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INDICE LISTA DE ABREVIATURAS LISTA DE AUTORIDADES.. RELACION DE HECHOS.. PUNTOS EN LITIGIO ARGUMENTOS SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL.......................................................................................................................... EL TRIBUNAL ARBITRAL ES COMPETENTE PARA CONOCER DEL PRESENTE DIFERENDO El principio de kompetenz - kompetenz y el principio de autonoma de la clusula arbitral.. Competencia del tribunal arbitral rationae personae.. La clusula compromisoria contenida en las condiciones generales del grupo HESPE LEASING debe ser extendida a INMAC. INMAC es cesionario de los derechos de accin de HESPE LEASING.... Competencia del tribunal rationae materiae.. El Tribunal tiene competencia para dirimir la controversia entre INMEL y HESPE LEASING. El Tribunal tiene igualmente competencia para dirimir la controversia entre INMEL e INMAC.. CONCLUSIONES SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. LEY APLICABLE AL FONDO DEL LITIGIO.. ARGUMENTOS SOBRE EL FONDO II. A. B. C. D. E. iii iv 1 3 3 3 4 4 4 5 6 6 7 8 8 9

I. A. B. 1. 2. C. 1. 2.

INMAC ENTREGO UNA MAQUINA DEFECTUOSA NO CONFORME A LO PREVISTO EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO.. 9 El centro de mecanizado numrico modelo A464-07 entregado por INMAC a INMEL era un bien defectuoso 9 La mquina solicitada por INMEL no se ajustaba al propsito para el cual fue suministrada. 12 En razn de la inconformidad de la mquina (dureza de los componentes industriales inferior a 500 HB) INMEL tena el derecho a rechazar la entrega de la misma .. 14 INMEL tena el derecho a pedir una nueva mquina resultado del incumplimiento esencial del contrato de suministro. 15 En caso de que la maquinaria hubiera sido aceptada, los defectos relacionados con la dureza mnima necesaria son tan graves que justificaban la entrega de una maquinaria nueva . 17

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III. RESPONSABILIDAD DE HESPE LEASING POR LOS PROBLEMAS ACAECIDOS CON EL BIEN OBJETO DEL CONTRATO.. 18 A. HESPE LEASING desarroll durante la operacin econmica un rol que fue ms all del simple de financiamiento, pues se involucr en la seleccin del proveedor y del material. B. El rol ms que financiero de HESPE LEASING lo vuelve responsable por los problemas acaecidos con el bien, ya que su intervencin est directamente relacionada con los perjuicios en los que incurri INMEL.. IV. RESPONSABILIDAD DE HESPE LEASING POR LA PRIVACION DE LA POSESION PACIFICA DEL BIEN. A. Actos y omisiones por parte de HESPE LEASING e INMAC que privaron la posesin pacfica de INMEL 1. Actos. a. b. 2. a. b. B. Pacto entre HESPE LEASING e INMAC de la renuncia a entregar una maquina nueva El procedimiento que sigui a dicho pacto... 18

20 21 22 22 22 23

Omisiones de HESPE LEASING que perturbaron la pacifica posesin del bien de INMEL... 23 Omisiones respecto a la entrega de la maquina nueva.. 23 Omisiones respecto al pago de la reparacin 25 El incumplimiento de la obligacin de entrega de la maquina nueva y el incumplimiento del no pago de la reparacin perturbaron la posesin pacfica a la que INMEL tena derecho. 26 INMEL TENA DERECHO A LA INTERRUPCIN DEL PAGO DE CUOTAS Y LA RESLUCIN DEL CONTRATO DE LEASING, Y EN CONSECUENCIA A LA RESITUCIN DE LOS PAGOS AS COMO A LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERUICIOS.. 27 INMEL tena derecho a la interrupcin de cuotas del contrato de leasing 27 INMEL tiene derecho a la resolucin del contrato de leasing, sea este financiero o no financiero .. 28 INMEL tiene derecho a la restitucin de los pagos y a la indemnizacin de los daos y perjuicios... 29 PETICIN AL TRIBUNAL. 30

V.

A.

B. C.

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LISTA DE ABREVIATURAS
Art Bull. Civ. CA CCI CISG CNUDMI Doc Eds Fasc Gaz. Pal. JDI No Obs Pg Pgs. Rev. Arb. R.J.D.A. STS UNIDROIT Y.B. Com. Arb. Prrafo Prrafos Artculo Boletn civil Cour dAppel (Tribunal de apelacin francs) Cmara de Comercio Internacional Convencin de Viena de 1980 sobre la Compraventa Internacional de Mercancas Comisin de las Naciones Unidas para el derecho Mercantil internacional Documento Editorial Fascculo Revista Gazette du Palais Journal de droit international (Clunet) Nmero Observaciones Pgina Pginas Revue de larbitrage Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires Sentencia del Tribunal Supremo Instituto internacional para la unificacin del derecho Privado ICCA Yearbook Commercial arbitration

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LISTA DE AUTORIDADES DOCTRINA BEGUIN (J.), MENJUCQ (M.), Droit du commerce international, Lexis Nexis Litec, Pars : 2005, 1119 p. Le nouveau droit du crdit-bail international et de l'affacturage international , Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n 17, 27 Abril 1995. Les principes d'Unidroit relatifs au droit du commerce international , Semaine Juridique dition gnrale, n 18, 3 Mayo 1995. Location financire , Lexis Nexis, Fasc. 2630, Pars. Juridiction comptente pour connatre de l'action du crditpreneur contre le fabricant tabli l'tranger , Semaine Juridique dition Gnrale, n 38, 20 Septiembre 2006. Curso de contratacin Internacional, Editorial Colex, Espaa : 2003, 748 p.

BRAUDO (J-P.),

BRAUDO (J-P.),

BEY (E-M.), BRUNEAU (C.),

CALVO CARAVACA (A. L.), CARRASCOS GONZLEZ J. (coord.), CASTILLO TRIANA (R.),

Legal aspects of equipment leasing in Latin America, Kluwer Law International, Pases Bajos : 2001, 412p. Extenso da clusula compromissria a partes no signatrias , V Congresso Internacional de Arbitragem - 28 a 30 de Set/2005. Crdit-bail mobilier , Rpertoire de droit commercial, junio 2000. Quo Vadis CISG ? Celebrating the 25th anniversary of the United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods, European Law Publishers, Bruylant Belgique : 2005, 323 p. International commercial arbitration, Kluwer law international, 1999, 1280 p. La terminacin del contrato: nuevas tendencias del Derecho comparado, Editorial Universidad del Rosario, Bgota : 2007, 450 p.

CLAY (T.),

DURANTON (G.),

FERRARI (F.),

FOUCHARD (P.), GOLDMAN (B.), FOUCHARD (P.), GAITN MARTNEZ (J. A.) y MANTILLA ESPINOSA (F.) (coord.),

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- CRDENAS MEJA (J. P.), La resolucin por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho colombiano: el rgimen interno-vicios ocultos y garanta mnima presunta-y el rgimen de la compraventa internacional de mercaderas , pp. 217-316. - DE VERDA Y BEAMONTE (J. R.), La no conformidad de la Convencin de Viena , pp. 317-354. GAVALDA (Ch.), HANOTIAU (B.), Le crdit bail international , communicacin del Comit de Derecho Internacional Privado, del 25 de junio 1989. Problems raised by Complex arbitrations involving multiple Contracts-Parties-Issues An analysis , Journal of International Arbitration, vol. 18, Issue 3, 2001. La garantie dviction dans la vente, Thse, LGDJ, Pars : 1993, 362 p. Observaciones sobre la sentencia ad hoc emitida en Jordania , Rev. arb. 1998-1, 17 de noviembre de 1994, pp. 222-240. La rupture du contrat international Contribution ltude du droit transnational des contrats, Defrnois, Pars : 2007, 476 p. Banque Crdit Bourse > Fasc. 650 : crdit-bail immobilier, 20 de ago sto 2000. Banque > Fasc. 643, Crdit bail mobilier. Commercial > Fasc. 371 : Crdit-bail mobilier, 15 de marzo 2009. Droit international > Fasc. 566-70 : crdit-bail international, 10 de Septiembre 2007. Droit international > Fasc. 586-9-1 : Arbitrage commercial international. La valeur des principes d'Unidroit applicables aux contrats du commerce international , Semaine Juridique dition Gnrale, n 14, 2 de Abril 1997. Droit de la responsabilit et des contrats , Dalloz action, mayo 2008. Responsabilit des vendeurs et fabricants , Dalloz rfrence, 2006. Crdit-bail. Exercice d'une action en garantie contre le fournisseur postrieurement la rsiliation du contrat de crditbail pour dfaut de paiement des loyers , RTD Com. 2006 p. 896.

HOCHART (C.), HORCHANI (F.), HOTTE (S.), JurisClasseur JurisClasseur JurisClasseur JurisClasseur JurisClasseur LARROUMET (C.),

LE TOURNEAU (P.), LE TOURNEAU (P.), LEGEAIS (D.),

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LEVENEUR (L.),

Crdit-bail de matriel d'affichage et contrats sur le contenu diffuser : pas d'indivisibilit sans intention commune des parties en ce sens , Contrats Concurrence Consommation, n 4, Abril 2008. L'arbitrage du commerce international, Edit. Joly, 2002. Diffrences et convergences dans le rgime de la transmission et de lextension de la clause compromissoire devant les juridictions franaises , Gazette du Palais, 6 junio 2002, n 157. La clause d' arbitrage internationale s'impose toutes parties venant aux droits de l'un des contractants , RTD Com., 2000, p. 596. L'extension de la clause compromissoire dans l'opration de crdit-bail , La Semaine Juridique Edition Gnrale, n 6, 4 Febrero 2009. Cours de droit civil. Tome VIII : Les contrats spciaux, Editions Cujas, 14 dition, Pars : 2001, 757p. La problmatique du consentement l'arbitrage multipartite au sein des groupements de socits, Thse de lUniversit de Montral, mayo 2006 in https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/handle/1866/2400. Sobre las acciones del comprador insatisfecho in JARAMILLO C., Realidades y tendencia en el siglo XXI, Universidad Javeriana, Bogot, 2010. El leasing en el derecho colombiano. Ensamblaje contractual con fines de garantia, Universidad del Rosario / Universidad de Chile, Bogot, 2009. Il leasing finanziario internazionale tra diritto uniforme e diritto internazionale privato, Studi e pubblicazioni di diritto internazionale privato e procesuale. CEDAM, Padova : 2004, 198p. Le crdit bail en Europe. Dveloppement et nature juridique , Ed. Librairies Techniques, 1980. La convention dOttawa sur le crdit bail international, Thse de lUniversit de Pars I, 2000. Le sort du crdit-bail la suite de l'anantissement rtroactif de la vente : entre thorie gnrale des obligations et droit des contrats spciaux , Petites affiches, 19 juillet 1995, n86, p. 18.
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LOQUIN (E.), LOQUIN (E.),

LOQUIN (E.),

MAINGUY (D.),

MALAURIE (P.), AYNS (L.), GAUTIER (P. Y.), MANIRABONA (A.),

MANTILLA ESPINOSA (F.),

MANTILLA ESPINOSA (F.), CASTILLO MAYORGA (F.),

MARIANI (P.),

MARIO (G.),

MARTINEZ BELLET (L.),

MAS (C.),

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THI THANH XUAN (N.),

La responsabilit contractuelle dans la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises et dans la loi sur le commerce vietnamienne du 10 mai 1997, mmoire DEA droit international Universit Panthon Assas Pars II bajo direccin de H. Gaudemet-Tallon, ao 2001-2002.

RAYNARD (J.), ANTONMATTEI Droit civil, contrats spciaux, Lexis Nexis, 6e d., 478 p. (P-H.), SANCHEZ LORENZO (S.), Aspectos Reales del Leasing Internacional , Revista de la Corte Internacional de Arbitraje, 1992.

SCHLECHTRIEM (P.), WITZ (C.), Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises: champ dapplication, formation du contrat, effets de la vente, droits et obligations des parties, inexcution et moyens, Dalloz, 2008, 349 p. SCHTZ (R. N.), TERRE (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), TRAIN (F. X.), Crdit-bail , Rpertoire de droit civil, enero 2007. Droit civil : les obligations, Dalloz, 2005, 9e ed, 1542 p.

Arbitrage et action directe : propos de larrt ABS du 27 mars 2007 , Gazette du Palais, 22 noviembre 2007, n326, p. 6. Les contrats lis devant l'arbitre du Commerce International, Thse, L.G.D.J., 2003, 552 p. Les contrats spciaux, Dalloz, 5e d., 2006, 180 p. L'arbitrage multipartite, Tesina D.E.S.S. Droit des Transports, Universit de droit, d'conomie et des sciences d'Aix-Marseille. Directeur de recherches: Christian Scapel. Ao 1998. Arbitrating and Mediating Equipment Lease Finance Disputes , Journal of Equipment Lease Financing, Equipment Leasing Association of America. April 1, 2006, Vol. 24 ; Issue 2.

TRAIN (F. X.),

VERMELLE (G.), WILLOCQ (F.),

YTTERBERG (P.),

JURISPRUDENCIA AUSTRIA ALEMANIA Corte de apelaciones de Innsbruck, Austria, 1 de Julio de 1994. Corte de Hamburgo, 28 de febrero de 1997. Decisin de la Corte del Cantn de Lucerna del 8 de enero de 1997, Alemania.

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ESPAA Decisin de la Audiencia Provincial de Barcelona, del 12 de Septiembre de 2001. Tribunal Supremo, 16 de febrero de 1950. Tribunal Supremo, 23 de enero de 1998. Tribunal Supremo, 28 de febrero de 1997. ESTADOS UNIDOS FINLANDIA Sunkist Soft Drinks, Inc., v. Sunkist Growers, Inc., 10 F.3d 753, 11th Circuit, 1993 Tribunal de Primera Instancia de Helsinki, Finlandia, 11 de junio de 1995, decisin confirmada por el Tribunal de Apelacin de Helsinki, Finlandia, 30 de junio de 1998.

FRANCIA Corte de Apelacin CA Pars, 28 de enero 1988, JDI, 1989. CA Pars, 31 de diciembre 1976, Gazette du Palais, 1977, 2, p. 664, Obs. E-M. Bey. CA Pars, sala 1 civil, 23 de noviembre 1999, Rev arb., 2000, p 501, Obs Li, RTD com 2001, p. 59, Obs. E. Loquin. CA Pars, sala 1 civil, 23 de noviembre de 1999. Rev arb., 2000 issue 3, pp 501-510. CA Versailles, 12e ch., 6 de mayo 1997, Dalloz affaires, 1997, p. 1117. CA Pars, 22 de octubre 1976. St Bail Auto c/ Alain Nivault Corte de Casacin Cass. civ. I,, 27 de marzo de 2007, Gazette du Palais, 2007, n326, p. 6, Obs FX Train. Alcatel Business System Cass. civ I, 4 de julio de 2006, Rev. Arb., obs. F-X. Train, pp. 961968. Cass. civ. I, 23 de enero 1996, Bull. Civ., 1996, I, n 38, p. 24. Cass. com, 4 de julio de 2006, Bull. 2006, IV, n 168, p. 183. Cass. com. 11 julio 2006, RTD Com. Obs. Xavier Delpeche. Cass. com., 13 dic. 1994, RJDA 1995, n 464, p. 369 s.
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Cass. com., 2 de mayo de 1990, Bull. Civ. IV, p.133. Cass. com., 4 abril 1995, Dalloz 1996, p. 141 Obs Picquet. Cass. com., 5 de marzo de 1991, n89-18755. Cass. Civ. I, 10 de Julio de 1990, Rev. Arb., 1999, Obs. E. Loquin p. 851. Cassia contra Pia Investments Ltd. Cass. com., 11 de julio 2006, Dalloz 2006, p. 2095, obs. X. Delpech ; Banque et droit, sept.-oct. 2006, p. 71, obs. N. Rontchevsky. Muller c/ Sorofic Cass. Civ I, 6 de febrero 2001, Bull civ., n 22, N 98-20-776, Peavey. Cass. com. 25 noviembre 2008, Bull. 2008, IV, n 197. St Les Pains du Sud et a. c/ St Spa Tagliavini Cass. Civ. I, 8 febrero 2000, Bull. civ. I, n 36. St Taurus Films et autres c/ St Films du jeudi Tribunal Constitucional LAUDOS ICSID Amco c/ Indonesia, Klckner v. Cameroon, Klckner v. Cameroon, Laudo ICSID del 25 de septiembre 1983, JDI 1987, Obs. E. Gaillard, p. 155. Laudo ICSID del 21 de octubre 1983, 10th Yearbook Comercial Arbitration, p. 71. Laudo ICSID de anulacin del 3 de mayo 1985, 11th Yearbook Comercial Arbitration, p.162. Laudo ICSID, Rev. arb. 1983, p. 525. Sentencia del 20 de julio de 1993.

Norsolor, CCI

Laudo CCI n 1526 de 1968, JDI 1974, p. 915, Obs. Y. Derains. Laudo CCI n 2479 de 1974, JDI 1975, p. 925, Obs. Y. Derains. Laudo CCI n 2520 de 1975, JDI 1976, p. 922, Obs. Y. Derains. Laudo CCI n 2583 de 1976, JDI 1976, p. 950, Obs. Y. Derains. Laudo CCI n 3243 de 1981, JDI 1982, p. 968, Obs. Y. Derains.
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Laudo CCI n 3243 de 1981, JDI 1982, p. 968, Obs. Y. Derains. Laudo CCI n 3344 de 1981, JDI 1982, p. 978, Obs. Y. Derains. Laudo CCI n 3540 de 1980, JDI 1981, p. 915, Obs. Y. Derains. Laudo CCI n 4761 de 1987, JDI 1987, p. 1012, Obs. S. Jarvin. Laudo CCI n 5514 de 1990, JDI 1992, pp. 1024 y 1025, Obs. Y. Derains. Laudo CCI n 5910 de 1988, JDI 1988, p. 1216, Obs. Y. Derains. Laudo CCI n6840 de 1991, JDI 1992, p. 1034, Obs. Y. Derains. Laudo CCI n7710, sentencia preliminar sobre competencia (1994), Pars, derecho portugus, citada por F. X. TRAIN, Les contrats lis devant larbitre du commerce international, LGDJ, Pars 2003, p. 329. Laudo CCI n8365 de 1996, JDI 1997, p. 1078, Obs. J.J. Arnaldez. TRIBUNALES AD HOC Aminoil, Laudo ad hoc bajo presidencia del Sr. Reuter el 24 de marzo 1982, JDI 1982, p. 892, n 89, Obs. de Ph. Kahn, p. 844 s.

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RELACION DE HECHOS 1. La Compaa Industrial Melquades (en adelante INMEL o la demandante) es una sociedad constituida de acuerdo con las leyes de Andina con domicilio social en Avda. Aureliano Buenda, no. 112, Ciudad Incaica, Andina. INMEL se dedica a la fabricacin de piezas y componentes industriales para la industria automotriz y maquinaria industrial. 2. Hesperia Leasing Co (en adelante HESPE LEASING) es una sociedad fundada de acuerdo con las leyes de Cervantia con domicilio social en Avda. Gins de Pasamonte, no. 47, Barataria, Cervantia y es parte del grupo multinacional Hesperia General. Se especializa en leasing de maquinaria industrial y de equipo. 3. Industrias Macapagal (en adelante INMAC) es una sociedad fundada de acuerdo con las leyes de Fermosa, con domicilio social en carretera de Tagal, km. 20, Luzonia, Fermosa. INMAC es una multinacional que suministra maquinaria industrial a ms de 40 pases. 4. INMEL deba renovar su maquinaria para surtir de piezas a los fabricantes de automviles. La renovacin ms urgente se refera al centro de mecanizado, la mquina que permitira; entre otras cosas, modelar y fresar las piezas. Para ello, inici la bsqueda de un proveedor y una empresa de leasing, identificando a los dos proveedores que parecan tener los equipos ms fiables: por un lado la sociedad ARTESA, en Atacamia con su modelo C765-06 y de otro lado la sociedad INMAC con el modelo A464 07. 5. 10 de agosto de 2009: El seor Arcadio Buenda, director de operaciones de INMEL contact a la seora Del Carpio de HESPE LEASING, con el objetivo de cerciorarse del grado de implicacin de su empresa en la relacin con el proveedor y tambin con el fin de obtener informacin para seleccionar al proveedor de maquinaria que resulta ser ms fiable. (Doc. de la solicitud No. 2). 6. 15 de agosto de 2009: La Seora del Carpio confirm en su respuesta el alto grado de implicacin de HESPE LEASING en la seleccin del proveedor. Respondi adems, que INMAC es el proveedor ms fiable, contribuyendo en su seleccin (Doc. de la solicitud No. 3). 7. 27 de agosto de 2009: De acuerdo con la respuesta anterior, el seor Aureliano Buenda de INMEL contact al seor Garca Mrquez de INMAC para clarificar los detalles del contrato. El seor Buenda hizo nfasis en: el tipo de materiales que la mquina deba procesar, el tipo de clientes a los que INMEL suministra, y la urgencia con la que INMEL necesitaba la maquinaria, elementos que se encuentran en la raz del problema. (Doc.de la solicitud No. 4). 8. 1 de septiembre de 2009: INMAC contest que el modelo de mquina A464 -07 se adaptaba a los requerimientos solicitados. Declar que poda cumplir con las condiciones de entrega solicitadas. La relacin estrecha que une a INMAC con HESPE LEASING desde hace aos fue expresada tambin en dicha comunicacin (Doc. de la solicitud No. 5). 9. Para formalizar el acuerdo, HESPE LEASING envi una notificacin con el clausulado bsico (Doc. de la solicitud No. 6) el cual remite a las condiciones generales del Grupo Hesperia General (Doc. de la solicitud No.7). HESPE LEASING envi copia de estos documentos a INMAC, con el que concluy un contrato de suministro (Doc. de la solicitud No 8), remitiendo a su vez copia del mismo a INMEL.

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10. 1 de octubre de 2009: El equipo de ingenieros de INMAC, dirigido por la seora Petra Cotes entreg la mquina en las instalaciones de INMEL. El personal de INMEL comenz con el montaje, al que seguira la puesta en marcha por dos semanas y finalizara con el test de comportamiento de la mquina con los diversos materiales, con el objetivo de comprobar si la mquina se encontraba en condiciones adecuadas para ser aceptada. Con el PVC y el aluminio no hubo problema, sin embargo con la introduccin de las lminas de acero, la mquina comenz a recalentarse y a detenerse, paradas que ralentizaban el proceso volvindolo inviable. 11. 16 de octubre de 2009: Debido a que INMEL no tena tiempo para rechazar la mquina y buscar otro proveedor, el seor Buenda contact al seor Garca Mrquez, de INMAC, y la Seora del Carpio de HESPE LEASING para informar dicha situacin, exigiendo una mquina nueva (Doc.de la solicitud No 9). 12. La respuesta de INMAC pareca ser satisfactoria, pues enviaron al mismo equipo tcnico, dirigido por la Sra. Cotes, que desmont la mquina y se la llev. El seor Buenda de INMEL march al extranjero a cumplir una serie de compromisos ineludibles durante dos semanas. 13. 29 de octubre de 2009: El director de INMEL contact nuevamente a INMAC y a HESPE LEASING puesto que a su regreso pudo comprobar que la mquina nueva no haba sido entregada y que no se haban tenido noticias de INMAC o de HESPE LEASING (Doc. de la solicitud No 10). 14. 31 de octubre de 2009: INMAC contest que el equipo tcnico que desmont la mquina no tena el objetivo de llevrsela como paso previo a la entrega de una nueva; sino de examinarla y realizar los ajustes que resultasen oportunos a juicio del propio equipo tcnico, sin intervencin alguna del personal de INMEL. Adems, se indicaba a INMEL que podra recoger la mquina antigua (y por consiguiente defectuosa) de las instalaciones de la sociedad de CHAPUSA, a donde el equipo tcnico la haba trasladado, previo pago de los costes de revisin y puesta a punto (Doc. de la solicitud No. 11). Lo anterior gener una nueva comunicacin de INMEL a las demandadas. (Doc. de la solicitud No.12). 15. 9 de noviembre de 2009: INMAC contest que no es poltica de ninguna empresa el sustituir una mquina nueva y en buen estado sin haberla examinado previamente. Adems, afirm que la Seora del Carpio de HESPE LEASING fue informada del proceso a seguir y estuvo de acuerdo (adjuntando la copia de los correos electrnicos). Finalmente, reiter la disponibilidad de la mquina que su empresa adquiri (Doc. de la solicitud No.13). 16. 11 de noviembre de 2009: INMEL escogi la nica opcin razonable: utilizar la mquina antigua para modelar las piezas que pudiese de PVC y aluminio y acero de baja aleacin, mientras le entregaran la mquina nueva. Adems dej claro que no asumira ningn pago frente a CHAPUSA (Doc. de la solicitud No 14). 17. INMEL descubri que el equipo de la Seora Cotes de INMAC no solamente haba depositado la mquina en las instalaciones de CHAPUSA, sino que haba subcontratado con sta la revisin de la misma, dejando impago el porte de la revisin. INMEL no tuvo otra opcin que volver a sus instalaciones sin la mquina puesto que el Derecho de la Andina otorga un privilegio de retencin a la persona que transporta, manipula o repara un bien mueble. Este derecho resulta prioritario respecto del derecho del arrendatario del bien en este

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caso, y nicamente se extingue con el pago de la deuda contrada con el transportista o reparador. 18. 12 de noviembre de 2009: INMEL comunic tanto a INMAC como a HESPE LEASING que el nico mecanismo de presin del que dispona para lograr la entrega de una maquinaria nueva (y uso temporal de la mquina antigua) era el de interrumpir el pago de las cuotas de leasing (Doc. de la solicitud No 15). 19. 19 de noviembre de 2009: La seora Remedios Moscote, asesora legal de HESPE LEASING escribi a INMEL, afirmando estar eximida de cualquier tipo de responsabilidad resultante entre INMAC e INMEL a raz de los defectos del centro de mecanizado por control numrico. Adems, ante la eventualidad de la interrupcin de los pagos, amenaz con ejercitar su derecho sobre el bien. (Doc. de la solicitud No 16). Esta actitud resultaba irrazonable desde el punto de vista de la prctica comercial y se encontraba en clara contradiccin con la conducta anterior, en la medida en que HESPE LEASING se haba involucrado desde el principio en la relacin contractual. 20. En los das siguientes a la interrupcin del pago de las cuotas, los representantes de HESPE LEASING se presentaron en las instalaciones de CHAPUSA, pagaron el coste y ejercitaron su derecho sobre el bien. En consecuencia, INMEL debi adquirir una mquina de la empresa ARTESA. Adems incurri en retrasos con sus clientes, debiendo aplicar generosos descuentos para compensarles, perdiendo sin embargo algunos pedidos. PUNTOS EN LITIGIO De acuerdo a las circunstancias del presente diferendo los puntos que se pretenden demostrar son los siguientes: El Tribunal Arbitral es competente para decidir sobre el fondo de la presente controversia tanto con relacin a HESPE LEASING como con relacin a INMAC. El centro de mecanizado por control numrico modelo A464-07 no era un bien conforme al contrato Siendo el bien defectuoso, INMEL tena el derecho a rechazar el bien y a solicitar un bien sustitutivo. Asimismo, el bien no fue objeto de aceptacin por parte de INMEL. La naturaleza de la relacin de HESPE LEASING e INMEL justifica la asuncin de responsabilidad por parte de HESPE LEASING por los problemas acaecidos con el bien objeto del contrato. A lo anterior, se suma la responsabilidad de HESPE LEASING derivada de la privacin de la posesin pacfica del bien, y del pacto realizado entre sta e INMAC relativo a la renuncia al derecho de solicitar una mquina nueva. La naturaleza del defecto y la posicin de HESPE LEASING justificaron la interrupcin del pago de las cuotas, as como la reclamacin de los daos y perjuicios por parte de INMEL. ARGUMENTOS SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL I. EL TRIBUNAL ARBITRAL ES COMPETENTE PARA CONOCER DEL PRESENTE DIFERENDO 21. Tanto HESPE LEASING como INMAC se oponen a la competencia del Tribunal en la respuesta a la solicitud de arbitraje. Sin embargo, como lo demostraremos ms adelante, el Tribunal est facultado para conocer sobre el presente litigio y decidir sobre su propia
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competencia (A), y el tribunal es competente tanto rationae personae (B) como rationae materiae.(C). A. El principio de kompetenz - kompetenz y el principio de autonoma de la clusula arbitral. 22. El Tribunal Arbitral se encuentra facultado para decidir sobre su propia competencia con base en el principio internacionalmente reconocido de Kompetenz Kompetenz1, contemplado en el artculo 16 de la ley modelo CNUDMI, que prev que El tribunal arbitral estar facultado para decidir acerca de su propia competencia y reproducido por el reglamento de la Corte de Arbitraje2. El texto afirma igualmente el principio de validez3 de la clusula arbitral, al prever que el Tribunal estar facultado incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una clusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del contrato. La decisin del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entraar ipso jure la nulidad de la clusula compromisoria.. La competencia del Tribunal se encuentra con mayor razn fundamentada sobre la base que en el presente diferendo no se est discutiendo sobre la validez del contrato principal. B. Competencia del tribunal arbitral rationae personae 1. La clusula compromisoria contenida en las condiciones generales del grupo HESPE LEASING debe ser extendida a INMAC. 23. La clusula compromisoria incluida en las condiciones generales de HESPE LEASING debe ser extendida a INMAC4. Todo un conjunto de indicios permite concluir sobre la voluntad de INMAC para consentir al arbitraje. En el caso que nos ocupa, las condiciones para la extensin de la clusula se encuentran reunidas. 24. INMAC ha tenido desde el inicio y a lo largo del desarrollo del contrato, una participacin activa y una implicacin directa en la operacin contractual. El Tribunal se sita frente a una

Este principio es ampliamente reconocido y ha sido desarrollado fundamentalmente bajo la doctrina de PHILLIPE FOUCHARD y BERTHOLD GOLDMAN. GAILLARD E, SAVAGE J, FOUCHARD GAILLARD GOLDMAN ON INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, Kluwer Law International, Savage Eds. 1999. Pg. 197. 2 Artculo 8.1 literal a) del reglamento de la Corte que dispone que En el caso de que la Corte estuviere convencida, prima facie, de la posible existencia de un convenio arbitral por el que se encomienda la solucin del litigio a la Corte, continuar con la tramitacin del procedimiento arbitral, () corresponder al Tribunal Arbitral tomar toda decisin sobre su propia competencia. 3 Corte de Casacin Francesa, Sala Civil 1 del 10 de Julio de 1990, Cassia contra Pia Investments Ltd., Rev Arb, 1999, Obs. Loquin p 851. 4 Si en principio la clusula compromisoria vincula a las partes signatarias de la misma, la jurisprudencia es constante en admitir la extensin de la clusula compromisoria a terceras partes, toda vez que el tercero ha participado de manera activa en la operacin contractual. Franois-Xavier Train, en la nota sobre la sentencia de la Corte de Casacin Francesa de la primera sala Civil (4 de julio de 2006), Rev.Arb. (Comit Franais de lArbitrage 2006: Volume 2006 Issue 4) manifiesta que la extensin no puede ser apreciada sino caso por caso en la medida en que la misma est fundada en la voluntad implcita de las partes, la cual se deduce de la existencia de lazos funcionales entre los contratos lo que resulta ser una operacin econmica nica.

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operacin contractual compleja5 en donde los contratos son indivisibles.6 En el caso particular, la razn de ser de la existencia del contrato entre HESPE LEASING e INMEL encuentra su fundamento en el contrato suscrito entre HESPE LEASING e INMAC. Negar la extensin de la clusula arbitral a INMAC significara dar un tratamiento incompleto a la resolucin del conflicto, pues existe un lazo extremadamente fuerte entre las tres partes7. 25. Tratndose de convenciones complementarias, no podra resolverse de manera adecuada el conflicto entre HESPE LEASING e INMEL si no se trata al mismo tiempo la relacin de estos dos ltimos con INMAC. La participacin de INMAC tanto en la conclusin como en la ejecucin del contrato fue fundamental8. 26. INMAC tena conocimiento de la existencia de la clusula arbitral, INMAC manifiesta haber tenido relaciones contractuales con HESPE LEASING en el pasado. (Doc. de la solicitud No. 5 en el cual el seor Aureliano Garca manifiesta que somos colaboradores estrechos de Hespe Leasing). El conocimiento de la clusula arbitral denota la voluntad presunta9 de aceptar la misma. As, del conocimiento por parte de INMAC de la existencia de la clusula, el Tribunal deber deducir su voluntad de consentir al arbitraje10. 27. Igualmente el Tribunal deber tener en cuenta el principio de buena fe11. Resulta difcil aceptar que INMAC no ha consentido al arbitraje cuando el mismo contrato de suministro suscrito entre HESPE LEASING e INMAC contiene una clusula arbitral12. Lo anterior no denota sino la voluntad real de INMAC de consentir al arbitraje y escogerlo como modo de resolucin de conflictos.

Corte de Cassacion francesa, sala comercial, 25 nov. 2008, n 07-21.888, St Les Pains du Sud et a. c/ St Spa Tagliavini. 6 Corte de Casacin francesa, sala comercial, 4 abril 1995, Dalloz 1996, p. 141 Obs Picquet, segn la cual los contratos son indivisibles toda vez que pueda demostrarse que la adquisicin de obligaciones de cada uno de los contratantes es una condicin para que los dems se obliguen (traduccin propia). En el mismo sentido Sunkist Soft Drinks, Inc., v. Sunkist Growers, Inc., 10 F.3d 753 (11th Circuit, 1993). El Tribunal considera que existe indivisibilidad entre los contratos toda vez que los mismos se encuentran ntimamente fundados y entrelazados entre s (traduccin propia) 7 LOQUIN E Pratique des contrats internationaux. Larbitrage du commerce international. 2001-2. Diciembre de 2001, debe existir un lazo entre las convenciones que resulte de la subordinacin intelectual existente entre ellas, as como la indivisibilidad de la materia litigiosa. 8 La jurisprudencia del Tribunal Federal Suizo, del 16 de octubre 2003, Rev. Arb., 2004-3, pp. 695-707 toma como referencia la prctica arbitral francesa. La jurisprudencia francesa muestra bien la tendencia actual de la prctica del arbitraje internacional. Segn esta jurisprudencia, el fundamento jurdico de la extensin de la clusula compromisoria a un tercero no signatario, est basado en la costumbre mercantil internacional, segn la cual la participacin de la parte no signataria en la conclusin o en la ejecucin del contrato constituye un elemento determinante. (traduccin propia) 9 En este sentido: CA de Paris, sala civil, 23 de noviembre de 1999. Rev Arb; Comit Francs de Arbitraje 2000 Volumen 2000 issue 3. Pgs 501 510. Corte de Casacin francesa, sala comercial, 5 de marzo de 1991; C.A de Paris, sala. 1, sect. C, 23 noviembre 1999. Rev arb 2000, pg. 501, Obs Li, RTD com 2001, pg. 59 Obs. E. Loquin 10 Para proceder a la extensin de la clusula arbitral es necesario un conocimiento de la existencia de la misma y la manifestacin del consentimiento del tercero a quien la clusula ser extendida. Por ejemplo Train (op cit) considera que la extensin de la clusula compromisoria est basada en la voluntad implcita de las partes de extender la aplicacin de la clusula ms all del instrumentum en el cual la clusula esta insertada y de las personas que son formalmente parte. 11 Tribunal federal Suizo, en la decisin del 16 de octubre de 2004 consider que La posibilidad de una extensin de sta naturaleza es admitida en el derecho suizo bajo el fundamento de la voluntad real de las partes o en su defecto sobre el principio de buena fe. (Traduccin propia) 12 Doc. de la solicitud No. 8. Clusula 21 Memorndum de Demanda /

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2. INMAC es cesionario de los derechos de accin de HESPE LEASING. 28. Si el Tribunal llegase a considerar que se trata de un leasing financiero, y que no hay lugar a la extensin de la clusula arbitral, deber en su defecto admitir la transmisin de la misma. 29. En virtud del artculo 7.2 de la ley modelo de Leasing de UNIDROIT, INMEL tiene derecho a la cesin de los derechos de HESPE LEASING sobre el contrato de suministro, so pena de que HESPE LEASING se vea obligado a responder directamente por el incumplimiento de las obligaciones de INMAC13. Siendo as las cosas, el Tribunal deber aceptar la cesin de derechos sin necesidad de indagar sobre la voluntad de cesin, en razn a que la transmisin opera de manera automtica.14 30. No existiendo acuerdo en contrario relativo al arbitraje15, o reservas manifestadas de la parte de INMAC, y al no tratarse de un contrato intuitu personae16, el Tribunal debe constatar el derecho de Transmisin en cabeza de INMEL. C. Competencia del tribunal rationae materiae 1. El Tribunal tiene competencia para dirimir la controversia entre INMEL y HESPE LEASING. 31. HESPE LEASING se opone al arbitraje argumentando que la nica clusula aplicable es la clusula 17 de la carta de confirmacin (respuesta a la solicitud de arbitraje por HESPE LEASING). Sin embargo, tanto la carta de confirmacin (Doc. de la solicitud No. 6) como las condiciones generales del grupo HESPE LEASING (Doc. de la solicitud No. 7) contienen una clusula de resolucin de controversias. Varios argumentos permiten concluir sobre la competencia del Tribunal. 32. Las mencionadas clusulas son complementarias. La clusula 18 de la carta de confirmacin dispone que "en lo no dispuesto por las presentes clusulas resultarn de aplicacin las condiciones generales del grupo Hespera General. Por su parte, la clusula 17 relativa a la resolucin de controversias dispone que por cualquier controversia (...) las partes se sometern a la jurisdiccin. Ahora bien, la clusula 41 de las condiciones generales (Doc. de la solicitud No.7) dispone de cul jurisdiccin se trata.

El artculo 7.2 de la ley modelo dispone que A solicitud del arrendatario, el arrendador deber ceder al arrendatario sus derechos para hacer valer el contrato de suministro. Si el arrendador no lo hace, se entender que el arrendador ha asumido las obligaciones del proveedor. 14 En este sentido LOQUIN E., Diffrences et convergences dans le rgime de la transmission et de lextension de la clause compromissoire devant les juridictions franaises, Gazette du Palais, 6 de junio 2002, n157 p.7. LOQUIN considera que el derecho de accin accesorio al derecho transmitido es transferido tal y como ste exista al momento de la transmisin, es decir, afectado a la Convencin de arbitraje. Esta transmisin es independiente tanto de la voluntad del beneficiario de la accin transmitida, como de la voluntad del contratante cedido. El derecho de accin no puede ser liberado de la modalidad constituida por la clusula compromisoria sino mediante un nuevo acuerdo de voluntad de los contratantes a quienes la clusula puede oponerse. La clusula compromisoria es as transmitida pasivamente sin tener en cuenta cualquier manifestacin de voluntad expresa o tcita, presumida o no presumida (traduccin propia). En el mismo sentido fallo Peavi, Corte de casacin. Sala civil, 6 de febrero de 2001. Boletn No. 22 y Corte de Casacin. Sala civil, Alcatel Business System, 27 de marzo de 2007, Gazette du Palais,2007, No. 326, p 6 Obs FX Train 15 Para la CA de Paris, decisin del 28 de enero de 1988, J.D.I. 1989. la transmisin de produce al constatar que no existe manifestacin de la voluntad contraria de las partes, bien sea en el contrato inicial o en el acto de transmisin. (traduccin propia) 16 FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN. Op cit., no. 721. Memorndum de Demanda /

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33. La clausula 41 deja una opcin al demandante al disponer que cualquier conflicto que surja entre las partes de resolver, a eleccin del demandante, ante los tribunales de Matrice o mediante arbitraje por un tribunal de tres miembros nombrados de conformidad con las Reglas de la Corte de Arbitraje de Madrid. La sociedad INMEL, haciendo uso de esta facultad eligi al arbitraje como medio de resolucin de controversias, tal y como el contrato lo dispone. 34. Adems, cabe destacar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce el carcter jurisdiccional del arbitraje aplicando al procedimiento arbitral el artculo 6.1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos y el y el artculo 1 del Protocolo n117. La palabra jurisdiccin no excluye la competencia del tribunal arbitral. 35. Finalmente, la clusula 41 de las condiciones generales se denomina arbitraje. Segn el principio del efecto til o principio de efectividad18 y con el objeto de revelar la voluntad real de las partes, se debe dar prevalencia al nombre de la clusula. En este caso HESPE LEASING escogi el arbitraje como modo de resolucin de conflictos. 36. En consecuencia, segn la letra de la mencionada clausula 41, frente "cualquier conflicto que surja", el tribunal arbitral tiene una competencia general para resolver las diferencias relativas al contrato de leasing. 2. El Tribunal tiene igualmente competencia para dirimir la controversia entre INMEL e INMAC 37. INMAC consinti al arbitraje. El contrato de suministro de maquinaria industrial suscrito entre las sociedades INMAC y HESPE LEASING incluye una clusula de arbitraje (clusula 21 del doc. de solicitud No.8). En virtud de la extensin o en su defecto de la transmisin de la clusula arbitral, este consentimiento otorga competencia al tribunal arbitral para dirimir la controversia entre INMEL e INMAC. 38. INMAC dio su consentimiento a un tribunal arbitral tal y como se compuso. Tanto la clusula arbitral suscrita entre HESPE LEASING e INMAC como aquella suscrita entre HESPE LEASING e INMEL comportan el mismo mtodo para componer el Tribunal arbitral: la institucin y la sede son iguales. 39. La redaccin distinta de las clusulas no impide al Tribunal para pronunciarse sobre los efectos del contrato de suministro19. Tiene como nica consecuencia su eventual incapacidad para decidir sobre la anulacin del contrato de suministro, tema no debatido en este caso. 40. Las reservas de INMAC sobre la competencia no hacen referencia al nombramiento de los rbitros (respuesta a la solicitud de arbitraje por INMAC). Mientras el nmero de rbitros es diferente en las condiciones generales de HESPE LEASING y en el contrato de suministro
TEDH, 3 de abril 2008, Regent Company c. Ucrania, caso n773/03, en el mismo sentido Tribunal Constitucional Francs, sentencia del 20 de julio de 1993. 18 Laudo ad hoc presidencia del Sr. Reuter el 24 de marzo 1982 caso Aminoil, JDI 1982, pg. 892, n 89, Obs. de Ph. Kahn, pg. 844 s; Laudo ICSID del 25 de septiembre 1983 caso Amco c/ Indonesia, JDI 1987, Obs. E. Gaillard, pg. 155. 19 Laudo CCI No.7710, sentencia preliminar sobre competencia (1994), Pars, derecho portugus, citada por F. X. TRAIN, Les contrats lis devant larbitre du commerce international , LGDJ, Paris 2003, pg. 329 ; Laudo Klckner v. Cameroon, del 21 de octubre 1983, 10 Y.B. Com. Arb. 71 (1985) y decisin ICSID de anulacin del 3 de mayo 1985, 11 Y.B. Com. Arb. 162 (1986). Misma idea por HANOTIAU B. , Problems raised by Complex arbitrations involving multiple Contracts-Parties-Issues An analysis , Journal of International Arbitration, Kluwer Law International, 2001, volume 18 Issue 3, 354 Memorndum de Demanda /
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la clusula del contrato de suministro dispone de un rbitro nico mientras la clusula de las condiciones generales de HP Leasing dispone de tres rbitros el proveedor acept nombrar al rbitro sin dificultad y sin pedir a la institucin de ejercer sus poderes en este mbito. En consecuencia se puede decir que este problema ha sido resuelto de manera tcita tanto en la solicitud como en la respuesta a la solicitud de arbitraje. CONCLUSION SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 41. El Tribunal tiene competencia para conocer de la presente disputa. Como se ha constatado, la clusula insertada en el contrato es vlida y HESPE LEASING consinti al arbitraje por lo cual el Tribunal deber declararse competente. El Tribunal no podr sino constatar que INMAC tuvo desde el inicio conocimiento de la existencia de la clusula arbitral, y que al tratarse de una unidad econmica compleja, opera la figura de la extensin de la clusula arbitral. 42. Si pese a constatar la existencia de una operacin jurdica compleja el Tribunal llegase a considerar que los requisitos de la extensin de la clusula arbitral no son reunidos, el Tribunal deber en su defecto vincular a INMAC al presente procedimiento en virtud de la cesin de los derechos de accin derivados del contrato que HESPE LEASING realiza a INMEL. 43. Una lectura coherente de los distintos documentos mencionados, permite concluir que ms que una contradiccin entre los mismos, existe una complementariedad, de la cual se desprende la competencia del Tribunal arbitral. LEY APLICABLE AL FONDO DEL LITIGIO 44. Dada la complejidad de la relacin contractual, diversos instrumentos son aplicables al caso que nos ocupa. En primer lugar la ley modelo de leasing del 12 de noviembre de 2008 adoptado por UNIDROIT; en razn a que las condiciones generales de HESPE LEASING20 disponen su aplicacin. En segundo lugar, la Convencin de Ottawa sobre arrendamiento financiero internacional es aplicable, pues la misma fue ratificada por Andina en 1999, por Cervantia en 1997 y por Fermosa en 2002. En tercer lugar, la Convencin de Viena sobre venta internacional de mercaderas, pues los tres pases la ratificaron sin reserva. En cuarto lugar, los principios de UNIDROIT21 como componente central de las reglas y principios generales con respecto a las obligaciones contractuales internacionales que disfrutan de un amplio consenso internacional y que constituyen la propia ley de los contratos. Aplica igualmente al presente caso la convencin de Nueva York de 1958 relativa al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, y finalmente los principios generales de contratos que no sean contrarios a las convenciones que servirn tanto para complementar su contenido como para interpretar el mismo.

Clausula 40 relativa a la ley aplicable: A los derechos y obligaciones de las partes resultara de aplicacin del Derecho de Cervantia (Cervantia adopto como derecho interno la Ley Modelo UNIDROIT sobre Leasing). 21 Los principios de UNIDROIT deben aplicarse en armona con las disposiciones acordadas entre las partes y siempre que no intenten derogar las normas de carcter imperativo de cada pas. Para OVIEDO ALBAN J. los principios de UNIDROIT son fuente fidedigna del derecho comercial internacional en el arbitraje internacional por contener ellos en esencia una compilacin de aquellos principios directores que disfrutan de aceptacin universal y adems son el ncleo de aquellas nociones fundamentales que son aplicadas en la prctica arbitral Los principios UNIDROIT para los contratos internacionales. Dikaion: revista de actualidad jurdica, ISSN 0120-8942, No. 11, 2002. pg. 116 Memorndum de Demanda /

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ARGUMENTOS SOBRE EL FONDO II. INMAC ENTREGO UNA MAQUINA DEFECTUOSA NO CONFORME A LO PREVISTO EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO 45. INMAC y HESPE LEASING no cumplieron con la obligacin de entregar una mquina conforme al contrato, como tampoco con la obligacin de entregar un nuevo centro de mecanizado que funcionara, y que se ajustara a las especificaciones permitiendo obtener el resultado econmico esperado, y que resultaba esencial para INMEL. A. El centro de mecanizado numrico modelo A464-07 entregado por INMAC a INMEL era un bien defectuoso 46. Dada la unidad econmica y funcional del contrato de leasing y del contrato de suministro, las relaciones contractuales de ambos contratos se encuentran ligadas. INMAC tiene frente al usuario una obligacin de entrega conforme a las condiciones pactadas en el contrato. 47. Aunque INMEL no sea parte del contrato de compraventa, el arrendatario tiene derecho a actuar de forma directa contra el proveedor. El artculo 10-1 de la convencin de Ottawa prev que Las obligaciones del proveedor derivadas del contrato de suministro podrn ser invocadas por el arrendatario, como si el mismo hubiera sido una parte de ese contrato. (La Ley Modelo de Leasing consagra el mismo efecto en su artculo 7). La accin directa resulta de la complejidad de la relacin entre el proveedor y el usuario. El proveedor tiene frente a ste ltimo una obligacin de entregar el bien de acuerdo a las condiciones establecidas. El incumplimiento de esta obligacin permite a INMEL dirigirse contra INMAC, al encontrarse en la misma posicin que tiene HESPE LEASING frente a INMAC. 48. La clusula No. 20 del contrato de suministro dispone que a los derechos y obligaciones de las partes resultantes del mismo, resultara de aplicacin la Convencin de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas. Esta convencin consagra los derechos de INMEL contra INMAC. Tratndose de un bien defectuoso y como resultado de su mal funcionamiento, se plantea la cuestin de la conformidad de las mercaderas, prevista en la seccin II del Captulo II relativa a las obligaciones del vendedor. 49. Las disposiciones de la Convencin de Viena constituiran la normativa rectora del contrato de compraventa inmerso en la operacin de leasing, en virtud del artculo 122 segn el cual, el proveedor y la sociedad de leasing tienen, respectivamente, sus establecimientos mercantiles en Estados contratantes. Este criterio permite la aplicacin de la convencin tanto a INMAC como a INMEL. 50. El articulo 3-1) de la Convencin dispone que: Se considerarn compraventas los contratos de suministro de mercaderas que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligacin de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o produccin. Como esta excepcin no se
Convencin de Viena, Articulo primero dispone que La presente convencin se aplicara a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos es Estados diferentes: a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicacin de la ley de un Estado Contratante Memorndum de Demanda /
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aplica, puede considerarse que la condicin material est cumplida siendo INMAC una multinacional que suministra maquinaria industrial. 51. El artculo 35 literal a) de la Convencin de Viena hace nfasis en la importancia de la conformidad del objeto a lo establecido en el contrato: El vendedor deber entregar mercaderas cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato. Como lo dispone la clusula 3 del contrato de suministro (Doc. de la solicitud No. 8), INMAC tena el deber de entregar la mquina como convenido, es decir un centro de mecanizado por control numrico de cinco ejes, modelo A464-07. 52. La segunda parte del precitado artculo dispone que: salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderas no sern conformes al contrato a menos que: b) sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tcitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebracin del contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no confi, o no era razonable que confiara, en la competencia y el juicio del vendedor. 53. Dos condiciones se requieren para aplicar ste artculo, por una parte, que el uso se haya hecho saber al vendedor de manera expresa o tcita. Por otra parte, que no fuese razonable que el comprador confiara en la competencia del vendedor. 54. En el contrato de suministro de maquinaria industrial (Doc. de la solicitud No.8) se estipul que el objeto del contrato es un centro de mecanizado por control numrico de cinco ejes, modelo A464-07. Para analizar las especificaciones dadas por mi representado, debemos remitirnos a la documentacin relativa a la etapa de negociaciones. 55. En la primera comunicacin entre los seores Arcadio Buenda y Aureliano Garca Mrquez, (Doc. de la solicitud No 4) INMEL especific el sector en el que se especializaba, Nuestra empresa es un fabricante de piezas para empresas industriales; y principalmente, empresas del sector de la automocin, as como los materiales que deban ser procesados por la mquina de mecanizado de control numrico, los materiales empleados para las piezas son el PVC, aluminio y acero, incluyendo acero de alta resistencia y baja aleacin, y acero de alta aleacin, con Carbono, Cromo Manganeso, Silicio o Nquel como aleantes. La adquisicin del centro de mecanizado modelo A464-07 supona su capacidad e idoneidad para procesar dichos materiales. (el subrayado es nuestro). 56. El uso especfico que deba darse al centro de mecanizado qued de esta manera determinado, lo cual constituye la condicin establecida en el artculo 35 de la Convencin de Viena mencionado anteriormente. 57. INMEL explic expresamente a INMAC lo que esperaba del uso de la mquina. La respuesta de INMAC confirma que sta empresa tena conocimiento de las necesidades de INMEL. El Seor Aureliano Garca Mrquez (Doc. de la solicitud No. 5) respondi que: en relacin con el pedido que realiza, no diga mas. Tenemos experiencia con el sector de la automocin, y la A464-07 es un modelo muy til, fiable, y que exceder sus expectativas.(el subrayado es nuestro) 58. La afirmacin de INMAC respecto a su conocimiento y experiencia en el sector de la automocin permite deducir que era razonable que INMEL confiara en su competencia y juicio. El artculo 35 de la Convencin de Viena toma todo su peso para concluir que el bien no era conforme al acuerdo de las partes. Cabe resaltar que para que opere la responsabilidad,
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no se requiere ni siquiera que el vendedor haya realizado promesa alguna sobre la conformidad, basta que el comprador tenga una legitima confianza respecto de la conformidad del bien, confianza que haba sido depositada en INMAC tras el consejo de HESPE LEASING sobre la seriedad de dicha empresa.23 59. Aqu, una cosa es fundamental: INMEL ya haba precisado lo que esperaba del uso de la mquina, usando un vocabulario especifico y suficientemente claro para que un vendedor como INMAC, empresa de carcter multinacional y especializado en este tipo de mquinas, lo pudiera entender. INMEL confi en las capacidades de INMAC, esperando que el objeto se ajustara a lo establecido en la convencin de compraventa y evidentemente en la etapa de negociaciones. 60. INMAC tuvo desde el inicio conocimiento sobre las expectativas que INMEL tena en el centro de mecanizado. Gracias a una relacin constante sostenida por correo electrnico, INMAC llega al punto de afirmar que el modelo que enviara excedera sus expectativas (Doc. de la solicitud No 5). Siendo las expectativas de INMEL el objeto mismo del contrato, si INMAC afirma exceder lo esperado por INMEL significa que conoca con exactitud lo que este ltimo necesitaba.24 61. Sin embargo, como se podra apreciar ms adelante, la mquina no excedera ninguna expectativa e inclusive en el periodo precontractual, no sabra cumplir con lo mnimo esperado por nuestro representado. El seor Arcadio Buenda indic a la seora Fernanda del Carpio. (Doc. de la solicitud No. 9) que result sorprendente que, al cabo de slo tres horas, la mquina comenzara a calentarse, y fuese necesario reiniciarla varias veces, ralentizando de tal manera el proceso que resulta inviable su empleo. 62. Dos semanas despus de que la mquina fuera desmontada para llevarla al centro de operaciones de INMEL, el seor Arcadio Buenda se percat a su llegada que la mquina no haba sido remplazada y que de hecho ninguna noticia se haba recibido ni de HESPE LEASING ni de INMAC (Doc. de la solicitud No 10), por lo cual contact al seor Aureliano Garca Mrquez (INMAC) el cual manifest que el problema radicaba en que la maquinaria estaba preparada para procesar acero para componentes industriales y de automocin, mientras que en los tests se le introdujo tambin acero de herramientas, con una dureza superior (Doc. de la solicitud No. 11).

CARDENAS J.P., La resolucin por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho colombiano: el rgimen interno -vicios ocultos y garanta mnima presunta- y el rgimen de la compraventa internacional de mercaderas, La terminacin del contrato, Ed. Universidad del Rosario, Bogot, pgs. 217 a 316. Vase igualmente El Tribunal de Primera Instancia de Helsinki, Finlandia, 11 de junio de 1995, decisin confirmada por el Tribunal de Apelacin de Helsinki, Finlandia, 30 de junio de 1998 en donde un vendedor infringi el citado apartado b) (del artculo 35 de la Convencin de Viena) al entregar productos para el cuidado de la piel que no mantenan unos determinados niveles de vitamina A durante el tiempo marcado como apto para el consumo. El tribunal estim que el comprador pretenda adquirir productos con los niveles especificados de vitamina, que la finalidad especial () era conocida por el (vendedor) con suficiente claridad, y que el comprador haba confiado en la pericia del vendedor para alcanzar el contenido requerido de vitamina A y para su debida conservacin. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/980630f5.html. (www.uncitral.org). 24 CARDENAS J.P., La resolucin por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho colombiano: el rgimen interno -vicios ocultos y garanta mnima presunta- y el rgimen de la compraventa internacional de mercaderas, La terminacin del contrato. Ed. Universidad del Rosario, Bogot, pgs. 217 a 316. Es importante destacar que el vendedor responde por la falta de conformidad sin que haya lugar a examinar su culpa. Tampoco importa si el vendedor conoca o no la falta de conformidad. As como tampoco importa que no sea manifiesta en el momento de la transmisin del riesgo. De otra parte, el vendedor tambin es responsable de toda falta de conformidad ocurrida despus de la transmisin del riesgo, cuando sea imputable al incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones. Memorndum de Demanda /

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63. A pesar de todo, la mquina ni siquiera estaba preparada para procesar acero de alta aleacin y de alta resistencia (segn se le haba dado a conocer INMAC) como lo demostraremos ms adelante, razn por la cual debemos concluir que el bien no se ajustaba a las especificaciones acordadas por las partes.25. B. La mquina solicitada por INMEL no se ajustaba al propsito para el cual fue suministrada 64. INMEL haba pedido una mquina capaz de procesar aceros de alta aleacin entre otros. Ahora bien, de acuerdo con la Circular no. 323/1999 del Ministerio de Industria (Doc. de la respuesta a la solicitud No. 2), los aceros se dividen en blandos, aceros para componentes industriales, y aceros para herramientas y superiores. La Circular clasifica los aceros blandos en aquellos con una dureza inferior a 120 HB, los aceros para componentes industriales inferior a 500 HB, y los aceros para herramientas y superiores de una dureza mayor a 500 HB26. 65. HESPE LEASING e INMAC manifiestan en la respuesta a la solicitud de arbitraje (prrafo 14) que el acero con dureza de 500 HB o ms se clasifica como acero para herramientas; y no puede entenderse como acero de componentes industriales o de la industria automotriz. Inclusive aceptando este argumento, la mquina nunca pudo procesar ni siquiera aceros de una dureza de hasta 500 HB como muestra la clasificacin. Cabe recordar que el procesamiento de aceros de esta dureza constituye el nivel mximo para el trabajo de componentes industriales o de la industria automotriz. 66. Tanto el reporte del equipo tcnico de CHAPUSA (Doc. de la respuesta a la solicitud No 4) como la respuesta a la solicitud de arbitraje de la parte demandada (prrafo 13) concuerdan en que la mquina estaba preparada a moldear PVC, aluminio, y acero de hasta 350-400 HB, la introduccin de acero de dureza superior provocara el recalentamiento (Doc. de la respuesta a la solicitud No. 4). Siendo de conocimiento de todos que los aceros utilizados para el procesamiento de componentes industriales y de la industria automotriz son hasta de 500 HB INMEL se pregunta entonces que ocurre con los materiales de una dureza de 400 a 500 HB? 67. INMAC tena conocimiento desde el principio de que su mquina solo tena la capacidad de procesar materiales de una dureza de hasta 400 HB. Ahora bien, teniendo esta empresa conocimiento de que INMEL requera de una mquina para procesar materiales industriales entre los cuales, aceros de alta aleacin y resistencia, INMAC tena el deber de informar y de precisar esta circunstancia en el momento en que INMEL le especific la finalidad requerida del centro de mecanizado27. 68. Las especificaciones dadas por INMEL, conducan a esperar un centro de mecanizado que trabajara por lo menos hasta 500 HB y no hasta 400 HB como ocurri con la mquina puesta a disposicin por INMAC. La jurisprudencia espaola ha considerado supuestos de
DE VERDA y BEAMONTE J.R., GAITAN A., y MANTILLA F, La falta de conformidad existe si a pesar de que la cosa puede ser empleada para el uso al que habitualmente se le destina en el trfico jurdico, no es til para el concreto uso que el comprador pretenda obtener de ella. La no conformidad de la Convencin de Viena, La terminacin del contrato, Ed. Universidad del Rosario, Bogot, pgs. 317 a 354. 26 Cabe recordar que sta circular se ajusta a la escala Brinnell, la cual es un mtodo de medicin de la fuerza del acero internacionalmente reconocido. 27 Corte de Casacin francesa, sala comercial, 2 de mayo de 1990, Bull. Civ. IV, No. 133 La intensidad de la obligacin de informacin depende tambin de la calidad del comprador. Sin embargo, debe ser cumplida aun frente a un comprador profesional. (Traduccin propia). Memorndum de Demanda /
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entrega de aliud pro alio28 en donde la cosa entregada resulta funcionalmente incapaz de desempear el destino econmico-social al que se destina.29 69. INMEL tena el derecho de recibir un centro de mecanizado que trabajara con materiales de una dureza por lo menos de 500 HB siguiendo la clasificacin de componentes industriales dada por el Ministerio de Industria (Circular no. 323/1999, Doc. de la respuesta a la solicitud No. 2). Mi representado especific oportunamente y de manera clara que Nuestra empresa es un fabricante de piezas para empresas industriales; y principalmente, empresas del sector de la automocin y adems aadi la clase de acero trabajado los materiales empleados para las piezas son el PVC, aluminio y acero, incluyendo acero de alta resistencia y baja aleacin, y acero de alta aleacin, (Doc. de la solicitud No. 4) (El subrayado nuestro). La mquina entregada por INMAC solo poda procesar materiales de una dureza hasta 400 HB30, lo cual ni siquiera se ajustaba a la clasificacin de la circular del Ministerio de Industria que ellos mismos aaden como elemento de prueba31. 70. Por otro lado, HESPE LEASING e INMAC, en su respuesta a la solicitud de arbitraje, pargrafo 14, afirman que el seor Buenda omiti que el acero de los componentes fabricados para alguno de sus clientes posea una aleacin especial, que le proporcionaba una dureza de 560. Lo cierto es que no muestran de donde deducen la utilizacin de dicho material, dado que el reporte de CHAPUSA no dice nada sobre la introduccin de material con una dureza de 560, solo dice que la introduccin de acero de dureza superior provocara el recalentamiento excesivo de la maquinaria (Doc. de respuesta a la solicitud nmero 4). La dureza poda ser bien entre 400 y 500, lo cual responde a la clasificacin para el trabajo de componentes de la industria automotriz, situacin que la mquina no poda soportar. 71. En el caso en que hipotticamente se hubiera utilizado materiales de una dureza de 560, INMAC no puede alegar que no conoca los requerimientos mnimos de la mquina en el
DE VERDA Y BEAMONTE J.R., GAITAN A., MANTILLA F., La no conformidad de la Convencin de Viena, La terminacin del contrato, Ed. Universidad del Rosario, Bogot, pgs. 317 a 354. En Espaa la jurisprudencia, con el fin de proteger al comprador, ha acogido la doctrina del aliud pro alio consistente en la ficcin de entender que el vendedor entrega una cosa distinta a la debida, no solo cuando pone en poder y disposicin del comprador un bien materialmente distinto al vendido, sino tambin cuando la cosa que se le entrega es absolutamente intil para el fin al que se le destina por carecer de las cualidades estipuladas en el contrato y que por ende no permite satisfacer las concretas necesidades que indujeron al comprador a realizar la operacin. Ahora bien, la distincin entre no conformidad, o vicio redhibitorio, o la doctrina del aliud pro alio no tiene mayor importancia en derecho internacional ante la adopcin de la Convencin de Viena ya que esta, con el objetivo de terminar con la inseguridad jurdica existente en los diversos sistemas continentales europeos, establece una regulacin unitaria de las consecuencias a las que puede dar lugar la existencia de cualquier tipo de defectos. El comprador estar en la obligacin de entregar un bien exento de defectos, materiales o jurdicos de cualquier ndole. 29 Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 16 de febrero de 1950 motor entregado de una potencia inferior a la pactada, rindiendo veintisiete H.P. en vez de rendir sesenta y cinco, que fue lo convenido. 30 DE VERDA y BEAMONTE J.R., Las acciones edilicias, Aranzadi Primera edicin, 2004. p. 202. Decisin sobre un molino de piensos entregado con una capacidad de molienda sensiblemente inferior a la convenida, Sentencia 10 de junio de 1983. En el origen de la litis se hallaba la compraventa de un molino de piensos con potencial para molturar ocho toneladas mtricas por hora, cuya capacidad real de molienda apenas alcanzaba el cincuenta por ciento de la convenida Se conden, as, a la vendedora a que sustituyera la maquinaria entregada por otra, con la que se pudiera obtener la capacidad de molienda convenida La Audiencia acoge la tesis "que en el caso litigioso no se trata de vicios de la cosa vendida, ''ya que la compradora ajust la compra de una maquinaria para obtener un rendimiento concreto, y la actora en vez de servirle lo pedido le entreg unos molinos que por su baja potencia -40 CV- no eran aptos para tal produccin, y ello no significa que los mismos tuviesen defectos o anomalas, sino que no cumplan por su escasa fuerza lo pedido por el comprador y lo ofertado por la demandante. 31 Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 28 de febrero de 1997 en la cual el Tribunal acept la existencia del aliud pro alio en el caso en el que el hormign para emplear en una obra de construccin es de una resistencia muy inferior a la solicitada Memorndum de Demanda /
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sector automotriz puesto que en correo del 1 de septiembre 2009 se precisaba que: En relacin con el pedido que realiza, no diga mas. Tenemos experiencia con el sector de la automocin, y la A464-07 es un modelo muy til, fiable, que exceder sus expectativas. (Doc. de la solicitud No. 5). 72. De la misma manera, HESPE LEASING deca conocer el sector automotriz y la fabricacin de componentes industriales (Doc. de la solicitud No. 3). INMEL haba precisado en su correo del 10 de agosto de 2009 a HESPE LEASING que los componentes eran surtidos a las empresas Incaica Motor SA y Fermosa Automvil SA, del grupo multinacional SAC Motor (Doc. de la solicitud No. 2). Teniendo en cuenta la importancia de esta empresa, resulta sorprendente que INMAC no conociera las clases de materiales que se procesan en este tipo de industria, as como la capacidad que deba tener la mquina. C. En razn de la inconformidad de la mquina (dureza de los componentes industriales inferior a 500 HB), INMEL tena el derecho a rechazar la entrega de la misma 73. La seccin III de la Convencin de Viena, relativa a los derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor, contempla en su artculo 45-1) que: Si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convencin, el comprador podr: a) ejercer los derechos establecidos en los artculos 46 a 52. 74. En virtud del artculo 46-2) de la misma convencin, el comprador tiene derecho a exigir la entrega de otras mercaderas en sustitucin, si la falta de conformidad constituye un incumplimiento esencial del contrato Si las mercaderas no fueren conformes al contrato, el comprador podr exigir la entrega de otras mercaderas en sustitucin de aquellas solo si la falta de conformidad constituye un incumplimiento esencial del contrato y la peticin de sustitucin de las mercaderas se formula al hacer la comunicacin a la que se refiere el artculo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. La solicitud de sustitucin de las mercaderas debe formularse en un plazo razonable, de conformidad con el artculo 39 de la Convencin de Viena32. 75. Una simple constatacin del funcionamiento de una mquina no constituye aceptacin de la misma. Dada la complejidad del funcionamiento del centro de mecanizado, era normal que el mismo fuese sometido a los diferentes tests. Solo despus de realizar pruebas durante un tiempo razonable puede considerarse que la conformidad es concluyente33. El artculo 39 de
Convencin de Viena, articulo 39-1) El comprador perder el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderas si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que lo haya o debiera haberlo descubierto, 2) En todo caso, el comprador perder el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderas si no lo comunica al vendedor en un plazo mximo de dos anos contados desde la fecha en que las mercaderas se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un periodo de garanta contractual. 33 Una decisin de la Audiencia Provincial de Barcelona del 12 de Septiembre de 2001 trata de un caso entre un comprador espaol y un vendedor egipcio sobre venta de pescados. La Audiencia decidi que una notificacin de un mes y media despus de la entrega es considerada como siendo un plazo razonable. Igualmente, una decisin de las Cortes alemanas que estableci un trmino de un mes como plazo razonable. Decisin de la Corte del Cantn de Lucerna del 8 de enero de 1997. http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970108s1.html. Vase tambin LE TOURNEAU P., Responsabilit des vendeurs et fabricants, Dalloz rfrence, 2006, 43.112., La ausencia de conformidad no aparente puede ser invocada por el comprador cuando la descubra, aun meses despus.,(Traduccin propia). En el mismo sentido, LE TOURNEAU P., Responsabilit des vendeurs et fabricants, Dalloz rfrence, 2006, 43.132., Solucin particular para determinados aparatos tcnicos y maquinas: Cuando el contrato porta sobra determinadas maquinas, la comparacin entre aquello convenido y lo entregado queda suspendido en el tiempo, como resultante del periodo de ensayos, puesta a punto y del rodaje. (Traduccin propia). Memorndum de Demanda /
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la Convencin de Viena establece que El comprador perder el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderas si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en el que haya o debiera haberla descubierto34. 76. Ahora bien, la comunicacin de que trata el citado artculo (en un plazo razonable) se realiz a tiempo. El Tribunal podr constatar que la mquina fue entregada el 15 de octubre de 2009 y que tan slo un da despus el seor Arcadio Buenda de INMEL envi una carta a HESPE LEASING indicando que al cabo de slo 3 horas la mquina presentaba problemas haciendo inviable su empleo (Doc. de la solicitud No. 9). Asimismo, en la misma comunicacin se exigi la entrega de una mquina nueva que cumpliera las expectativas de INMEL. 77. Reuniendo los requisitos establecidos en el artculo 39 precitado cabe evocar el artculo 46 de la misma convencin que dispone que la sustitucin es posible en caso de que la falta de conformidad constituya un incumplimiento esencial del contrato35. 78. En la prctica, la jurisprudencia considera que si la mquina puede ser reutilizada, no es posible pedir una nueva, sin embargo, en el caso que nos ocupa esta jurisprudencia no es aplicable en razn a que inclusive si la mquina fuese reparada, la misma no cumple con los requisitos bsicos del contrato (aleantes de hasta 500HB). El Tribunal se sita ante una no conformidad y en consecuencia, ante un incumplimiento de una obligacin esencial del contrato de suministro. La Corte de Casacin francesa en una decisin del 23 de enero de 1996 resolviendo un litigio frente a la no conformidad de la venta de vinos, reconoci que la no conformidad del bien impeda su utilizacin36. 79. La decisin de la Corte de Casacin francesa puede sustentar el derecho de INMEL de exigir de INMAC la entrega de una mquina nueva, ms an cuando la reparacin era intil. D. INMEL tena el derecho a pedir una nueva mquina resultado del incumplimiento esencial del contrato de suministro 80. En el caso sub-examine, el defecto no era susceptible de reparacin porque el dao resultaba de la naturaleza misma del objeto del contrato, la mquina no estara lista para procesar los materiales requeridos porque no estaba construida para tal fin. Tratndose de inconformidad, el tratamiento es distinto si se trata de defectos susceptibles o no susceptibles de reparacin.
CARDENAS J.P., La resolucin por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho colombiano: el rgimen interno -vicios ocultos y garanta mnima presunta- y el rgimen de la compraventa internacional de mercaderas, La terminacin del contrato. Ed. Universidad del Rosario, Bogot, p. 217 a 316. Precisamos que aun en el caso de una falta de examen segn la Convencin de Viena, el comprador no queda privado de su derecho a invocar la falta de conformidad del objeto desde que notifique de la falla en un tiempo razonable. Finalmente, debe precisarse que la falta de examen por si sola no priva de su derecho al comprador, pues ello slo ocurre cuando no se da noticia oportuna de que la cosa no es conforme, en un plazo razonable a partir del momento en que se descubri el defecto o debi descubrirse 35 Convencin de Viena, articulo 46-1) El comprador podr exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya ejercitado un derecho o accin incompatible con esa exigencia. 2) Si las mercaderas no fueren conformes al contrato, el comprador podr exigir la entrega de otras mercaderas en sustitucin de aquellas solo si la falta de conformidad constituye un incumplimiento esencial del contrato y la peticin de sustitucin de las mercaderas se formula al hacer la comunicacin a la que se refiere el artculo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. 3) Si las mercaderas no fueren conformes al contrato, el comprador podr exigir al vendedor que las repare para subsanar la falta de conformidad, a menos que esto no sea razonable habida cuenta de todas las circunstancias. La peticin de que se reparen las mercaderas deber formularse al hacer la comunicacin a que se refiere el artculo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. 36 Corte de Casacin francesa, Primera sala civil, 23 de enero de 1996. Memorndum de Demanda /
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En el primero de los casos, el vendedor puede y tiene la obligacin de reparar la mquina en un plazo razonable, en el segundo de los casos, cuando la reparacin no es viable porque el bien es simplemente no conforme, el comprador tiene derecho a solicitar una mquina nueva, o en defecto, a la resolucin del contrato. 81. El derecho de solicitar un nuevo centro de mecanizado resulta del incumplimiento esencial por parte de INMAC de una obligacin contractual. El carcter esencial de la obligacin se desprende del artculo 25 de la Convencin de Viena que dispone que El incumplimiento del contrato por una de las partes ser esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato37. 82. Adicionalmente al incumplimiento que deriva de la inconformidad del bien, el Tribunal podr constatar que INMAC tambin ha incumplido sus obligaciones contractuales en la medida en que ha contribuido a la perturbacin de la posesin pacfica del bien, situacin que se analizar ms adelante. La perturbacin de la posesin pacfica gener un perjuicio directo y fcilmente cuantificable a mi representado, pues ste incumplimiento fue la causa para que INMEL incumpliera a su vez obligaciones que haba adquirido con anterioridad con sus clientes, encontrndose obligado a conceder promociones y descuentos y en el peor de los casos, perdiendo algunos pedidos. 83. La determinacin del carcter esencial del incumplimiento est ligado al carcter reparable o irreparable de la defectuosidad del bien. As, slo el carcter irreparable del bien da lugar a un incumplimiento esencial. De otro lado, toda vez que el defecto no puede ser reparado inmediatamente, y que el plazo resulta indispensable para el comprador, la inejecucin puede ser calificada de esencial, dado que el plazo de entrega es esencial al contrato38. 84. Existen decisiones en las cuales los Tribunales han calificado el incumplimiento de fundamental, sin referencia siquiera a usos alternativos o al caso de la reventa del bien objeto del contrato, hiptesis debatida por una parte de la doctrina39. 85. INMEL haba precisado desde el principio el carcter urgente de la operacin. Con el tiempo corriendo en contra suyo, pues la empresa Daka Makinak con la cual mi cliente mantena relaciones en el pasado, fue objeto de medidas de administracin judicial, mi cliente tuvo que buscar en la mayor brevedad posible un nuevo proveedor. HESPE LEASING propuso su ayuda gracias a sus relaciones anteriores y su experiencia en el sector para poner a INMEL en contacto con el proveedor que mejor llenara sus expectativas, presentndolo de esta manera a INMAC. 86. Desde el inicio de las conversaciones, mi representado precis la necesidad de una operacin gil y rpida de la parte de HESPE LEASING (Doc. de la solicitud No. 2). Cuando esta ltima lo puso en relacin con INMAC, mi representado precis que deba comenzar a procesar dos semanas despus de la entrega (Doc. de solicitud No 4), a lo cual INMAC
CARDENAS J.P., La resolucin por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho colombiano: el rgimen interno -vicios ocultos y garanta mnima presunta- y el rgimen de la compraventa internacional de mercaderas, La terminacin del contrato. Ed. Universidad del Rosario, Bogot, pgs. 217 a 316. El incumplimiento esencial est definido en el artculo 25 de la Convencin en el sentido de que es aquel que causa a la otra parte un perjuicio tal que la priva sustancialmente de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, es decir que la parte perdi inters en la ejecucin del contrato. 38 SCHLECHTRIEM P., WITZ C., Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises: champ dapplication, formation du contrat, effets de la vente, droits et obligations des parties, inexcution et moyens, Dalloz 2008. 39 Corte de apelaciones de Innsbruck, Austria, 1 de Julio de 1994. Memorndum de Demanda /
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contest que podran sin problemas cumplir las condiciones de plazos (Doc. de la solicitud No.5). Lo anterior permite concluir que la condicin de previsibilidad prevista en el artculo 25 de la Convencin de Viena se encuentra cumplida. 87. Como ha podido ser demostrado a lo largo de sta argumentacin, la entrega oportuna era esencial. Si bien la mquina fue montada en el tiempo previsto, su incapacidad para tratar los materiales requeridos impedan a INMEL cumplir a tiempo con sus obligaciones. Posteriormente, el retraso en la reposicin del bien gener por parte de INMAC un incumplimiento esencial. Una Corte en Hamburgo determin la existencia del incumplimiento fundamental o esencial bajo el argumento de que en el contrato se plasmaba la importancia de la entrega oportuna, lo cual hara de cualquier incumplimiento, aun parcial, una violacin a la obligacin esencial del contrato40. E. En caso de que la maquinaria hubiera sido aceptada, los defectos relacionados con la dureza mnima necesaria son tan graves que justificaban la entrega de una maquinaria nueva 88. An en el caso en que se entendiera que la mquina fue aceptada por INMEL, sta empresa no hubiera podido determinar de manera instantnea si el bien se adecuaba a las especificaciones dadas. Como hemos dicho en el cuerpo de nuestra argumentacin, INMEL tena derecho a pedir una mquina nueva, ms an al enterarse unos das despus, tras la comunicacin de INMEL (Doc. de la solicitud No 11), y el reporte tcnico de CHAPUSA (Doc. de la respuesta a la solicitud No. 4), que la mquina as fuera reparada o puesta a punto, jams podra cumplir las finalidades esperadas41. El centro de mecanizado no podra en ningn momento procesar los aceros de alta aleacin y resistencia para la produccin de maquinaria industrial por lo que el incumplimiento era de tal gravedad que solo una nueva mquina con los ajustes necesarios podra llegar a ajustarse a los requerimientos. 89. Pero como ya se ha expuesto, no solo la mquina nueva nunca fue proporcionada sino que adicionalmente nunca se propuso la entrega de una mquina con los ajustes necesarios para de esta manera mitigar el incumplimiento de INMAC. Tampoco se vio en ningn momento el acompaamiento constante en la resolucin de conflictos prometido por HESPE LEASING desde el inicio de las negociaciones (tema que ser tratado ms adelante). INMEL se qued sin mquina nueva, sin mquina no conforme, y en este orden de ideas, con el derecho de ejercer las acciones correspondientes al resarcimiento de sus daos y perjuicios, y el derecho a la resolucin del contrato. 90. Por otro lado, la Convencin de Viena, reconoce un periodo amplio durante el cual se deber examinar o hacer examinar las mercaderas para identificar su estado y funcionamiento, si bien este plazo es flexible, de conformidad con el artculo 38-a, El comprador deber examinar las mercaderas en el plazo ms breve posible atendidas las circunstancias, segn el artculo 39, El comprador perder el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderas si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto. 91. INMEL inform tan slo un da despus del mal funcionamiento y del pedido de una nueva mquina a INMAC (Doc. de la solicitud No.9). Es inaceptable la tesis segn la cual INMEL
Corte de Hamburgo, 28 de febrero de 1997. La entrega en el plazo es esencial. El Tribunal Supremo espaol, en sentencia del 23 de enero de 1998, acept la existencia del aliud pro alio al considerar que las simientes suministradas tienen tales defectos que no sirvieron para que la planta fructificara con las mnimas exigencias de productividad
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perdi el derecho de invocar la irregularidad, puesto que la notificacin se realizo en un plazo ms que razonable: desde el instante en que constato el defecto. Perdida la ocasin para recuperar la mquina, o recuperar una mquina conforme, INMAC se vio obligada a adoptar otras medidas para minimizar el dao sufrido, aplicar las sanciones civiles posibles, y buscar una mquina apropiada en algn otro lugar. III. RESPONSABILIDAD DE HESPE LEASING POR ACAECIDOS CON EL BIEN OBJETO DEL CONTRATO LOS PROBLEMAS

92. Hay dos relaciones contractuales que se generaron en este caso, la primera entre INMAC y HESPE LEASING con el contrato de compraventa, la segunda la relacin entre HESPE LEASING e INMEL: relacin contractual de leasing o arrendamiento en virtud de la cual HESPE LEASING ceda a INMEL el uso de la mquina A464-07.42 93. En la primera parte de la demanda dejamos claro que INMEL tiene un derecho de accin contra INMAC. Este derecho de accin est consagrado tanto en el artculo 7 de la ley modelo adoptada por Cervantia como en el artculo 10 de la convencin de Ottawa43. Es precisamente este derecho de accin contra el proveedor, el que permite declarar a INMAC responsable por los problemas respecto al bien44. 94. En adelante demostraremos por qu la sociedad HESPE LEASING tambin es responsable por la inconformidad del bien que ya fue demostrada anteriormente. A. HESPE LEASING desarroll durante la operacin econmica un rol que fue ms all del simple financiamiento, pues se involucr en la seleccin del proveedor y del material.45 95. El 15 de agosto de 2009 la Seora del Carpio confirm en su respuesta el alto grado de implicacin de HESPE LEASING en la seleccin del proveedor, confirm de esta manera que segn el punto Con el cliente de principio a fin de su programa El leasing del siglo XXI no seran un simple intermediario limitndose a la suscripcin del contrato de leasing;
CALVO CARAVACA A.L. CARRASCOS GONZALEZ J. Captulo XI El contrato de Leasing (Arrendamiento Financiero). Curso de contratacin Internacional. Editorial Colex 2003.Las relaciones contractuales aunque separables, no presentan una completa desconexin, por el contrario existen vnculos evidentes entre ellas, de hecho ambas integran una nica operacin que conlleva una interrelacin econmica y funcional. 43 En las distintas legislaciones la accin directa usuario proveedor es hoy un lugar comn. La complejidad de la operacin de leasing permite su descomposicin en varias relaciones jurdicas. En la convencin de Ottawa existe una separacin entre las diferentes relaciones obligacionales que se generan. 44 Existe en el contrato de leasing una transferencia de garantas en cuanto al bien que opera desde el establecimiento de crdito HESPE LEASING hacia al vendedor en este caso INMAC en virtud de la cual la entidad de crdito busca exonerarse de responsabilidad por los problemas en cuanto al bien con base en su rol de financiamiento. Sin embargo, aqu veremos que HESPE LEASING desarrollo mucho ms que un rol financiero. 45 Sixto SANCHEZ LORENZO Apartes del artculo Aspectos Reales del Leasing Internacional, Revista de la Corte Internacional de Arbitraje, 1992: El carcter financiero del leasing implica que los cnones satisfechos estn calculados para obtener una amortizacin de la totalidad o de una parte importante del coste del material del bien, aunque dicho carcter financiero no exige necesariamente la presencia de una opcin de compra a favor del usuario, como demuestra el propio art. 2 del Convenio de Ottawa de 28 de mayo de 1988 sobre el leasing internacional El carcter trilateral o indirecto de la operacin define asimismo el leasing financiero el carcter trilateral es una exigencia del leasing financiero que ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia espaola (Meridianamente en la SAP de Madrid de 23 de diciembre de 1991 y en la sentencia del 30 de abril de 1991). La trilatelaridad del leasing financiero permite, en primer lugar, diferenciarlo de otras especies de leasing afines, pero de muy distinta naturaleza las frmulas de leasing directo. As, el propio leasing operativo presenta normalmente una estructura bilateral, que vincula nicamente a usuario o proveedorLa distinta entidad de la opcin econmica aludida distingue asimismo al leasing financiero trilateral de otras frmulas bilaterales como el lease back que une al usuario no a un proveedor, sino a una entidad financiera Memorndum de Demanda /
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sino que, monitorizaban la situacin con el proveedor y se aseguraban de que el resultado fuera satisfactorio y que no habra problemas durante el proceso. (Docs. de la solicitud Nos. 2 y 3). 96. Fue HESPE LEASING quien influenci la escogencia de INMAC como proveedor ya que no solamente afirm el da 15 de agosto que se trataba de un proveedor que excede las expectativas, (Doc. de la solicitud No. 3), sino que tambin influenci la escogencia del centro de mecanizado. 97. La libre escogencia del material es la manifestacin, en materia de arrendamiento financiero del poder de iniciativa que debe ser acordado al arrendatario. Este poder de iniciativa est ligado a la originalidad del contrato de arrendamiento. 46 98. La convencin de Ottawa consagra el poder de iniciativa del arrendatario, pero no precisa la tcnica jurdica a emplear para alcanzar este objetivo. Los redactores se limitaron a definir los puntos fundamentales de la operacin antes que entregar un marco jurdico completo a la operacin con el fin de no restringir su campo de aplicacin47. 99. INMEL identific a los dos proveedores que parecan tener los equipos ms fiables. Por un lado la sociedad Artesa, en Atacamia con su modelo C765-06. Por otro lado la sociedad INMAC con el modelo A464 07. Sin embargo, la escogencia del material y de sus caractersticas se realiz nicamente luego de la consultacin de INMEL a HESPE LEASING el 10 de agosto de 2009 sobre su opinin de los dos modelos (Doc. de la solicitud nmero 2) y su posterior respuesta del 15 de agosto de 2009 en la que la Seora Del Carpio contesta adems, que INMAC es el proveedor ms fiable, (Doc. de la solicitud nmero 3) 100. Cuando se recurre a la competencia del arrendador, este ver comprometida su responsabilidad, en otras palabras, la responsabilidad del arrendador aumentara en funcin del grado creciente de su intervencin48.Las calificaciones (Doc. de aclaraciones al caso, punto 16) otorgadas a INMAC en el pasado y que posea HESPE LEASING, no fueron comunicadas a INMEL. HESPE LEASING otorg una informacin insuficiente en la que INMEL confi. Si INMEL hubiera conocido dichas evaluaciones a tiempo, as como los incumplimientos en los que haba incurrido INMAC 49(Doc. de las aclaraciones, punto 18) en el pasado, habra elegido otro proveedor.

Traduccin propia de diferentes extractos del libro de SCHUTZ R. N., Les recours du crdit preneur dans lopration de crdit - bail, 1994 47 Traduccin propia de diferentes partes de la tesis de MARTINEZ BELLET L., La convention dOttawa sur le crdit bail international. Universit de Paris I: Hay dos consecuencias de recurrir a la competencia del arrendatario: la primera es su responsabilidad, la segunda es la exclusin de la operacin de arrendamiento del campo de aplicacin de la misma. Aqu podra argumentarse que como el recurso a la competencia de HESPE LEASING fue determinante no debera aplicarse esta convencin, sin embargo, y al no definir la convencin lo que es determinante; el juez y en este caso los rbitros debern apreciar que el carcter trilateral de la operacin se cumple, as como tambin las condiciones de aplicacin de dicha convencin en cuanto al campo geogrfico de la aplicacin de la convencin puesto que todos los Estados han ratificado la convencin, y HESPE LEASING e INMEL estn establecidos en Estados diferentes. El espritu de los autores que realizaron la convencin de Ottawa fue el de no limitar su campo de aplicacin mxime si se tiene en cuenta la complejidad que implica una relacin de arrendamiento financiero internacional. 48 Traduccin propia de diferentes partes de la Tesis de MARTINEZ BELLET L. La convention dOttawa sur le crdit bail international. Universit de Paris I 49 El punto 18 de las aclaraciones en el cual se muestra el retaso en el que incurri INMAC en el 2003 y 2005. Memorndum de Demanda /

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B. El rol ms que financiero de HESPE LEASING lo vuelve responsable por los problemas acaecidos con el bien, ya que su intervencin est directamente relacionada con los perjuicios en los que incurri INMEL 101. INMEL tiene el derecho de accin para llamar en responsabilidad a HESPE LEASING como arrendador: Es la naturaleza econmica del contrato de leasing la que justifica la exclusin de responsabilidad del arrendador. Sin embargo el arrendatario no est desprovisto de recursos contra el establecimiento financiero cuando este no se ha limitado a su rol de financiamiento del activo adquirido sino que ha participado en la escogencia del mismo y cuando el arrendatario se ha visto privado de la posesin pacfica del bien 50 102. Este derecho de accin de INMEL est sustentado en las leyes aplicables: La ley aplicable al contrato de leasing51 es el derecho de Cervantia quien adopt como derecho interno la Ley Modelo de Unidroit sobre leasing en el 2009 que regula las transacciones internacionales y complementado por los principios del derecho Uniforme de los contratos (Unidroit), en particular a su referencia a los contratos de arrendamiento. 103. La ley modelo consagra en su artculo 9 la exclusin de responsabilidad del arrendador en todo contrato de leasing financiero. Esta ley modelo debe ser complementada por la Convencin de Ottawa la cual fue ratificada por Cervantia en 1997. Este tratado tambin establece un principio de exoneracin de responsabilidad del arrendador en su artculo 852, sin embargo este principio no se aplica en la medida en que el arrendatario haya sufrido prdidas por haber confiado en la habilidad y juicio del arrendador y por la intervencin del arrendador en la eleccin del proveedor o en las especificaciones del equipo. 104. HESPE LEASING no puede ser incoherente con su comportamiento53 y declararse irresponsable de los daos en cuanto al bien empleando como argumento su exclusin de responsabilidad de los derechos y obligaciones originados en la relacin de compraventa, cuando segn su programa El leasing del siglo XXI, jug un rol fundamental en la escogencia del proveedor y del material. Para beneficiarse de la exoneracin prevista por la convencin, el arrendador debe limitar su rol al financiamiento del activo adquirido y no debe participar a la escogencia del material y del proveedor. 54 105. HESPE LEASING conoca los materiales provedos por INMAC gracias a las evaluaciones que en su misma pgina tena registradas. Adems, sostena con este relaciones
Traduccin propia de diferentes extractos del libro de SCHUTZ R.N. Les recours du crdit preneur dans lopration de crdit - bail, 1994 51 CALVO CARAVACA A.L. y CARRASCOS GONZALEZ J., El contrato de Leasing (Arrendamiento Financiero) Capitulo XI, Curso de contratacin Internacional, Editorial Colex 2003, p327 La responsabilidad de la empresa de leasing frente al usuario se rige por la ley aplicable al contrato de leasing, del que el proveedor no es parte. Esta ley determina la validez de la clusula, normalmente incluida, de exoneracin de responsabilidad de la empresa de leasing, esto es rige la posibilidad misma de estipular esta clusula, as como su amplitud o sus lmites en el sentido de que la exoneracin de responsabilidad permitida respecto de los vicios ocultos del bien, pudiera ser considerada nula en caso de que mediara dolo o culpa grave por parte de la entidad de leasing (caso de que el perjuicio sufrido por el usuario se derive de la intervencin de la entidad de leasing en la eleccin del bien, no correspondiendo al elegido por el usuario).. 52 Artculo 8 1 de la Convencin de Ottawa Salvo que se disponga otra cosa en la presente convencin o en las estipulaciones del contrato de arrendamiento financiero, el arrendador no incurrir en ninguna responsabilidad ante el arrendatario frente al equipo 53 El artculo 1.8 de los principios UNIDROIT sirve como fundamento ya que Una parte no puede actuar en incoherencia con una creencia que ella ha causado a la otra y segn la cual esa otra parte ha actuado en su detrimento, findose razonablemente y en su desventaja 54 Traduccin propia de diferentes extractos del libro de SCHUTZ R.N., op. cit. Memorndum de Demanda /
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estrechas desde hace aos (Doc. de la solicitud nmero 5). HESPE LEASING no poda alegar la falta de conocimiento en la manera de operar de INMAC. 106. HESPE LEASING puede ser borrado del contencioso entre el proveedor y el usuario solamente si l hubiera sido extranjero a la escogencia del material y del proveedor; de lo contrario y en virtud del ensamblaje contractual del leasing, la entidad debe responder por los problemas en el contencioso tcnico.55 107. Dando aplicacin al artculo 8.1 literal a) de la Convencin de Ottawa, el Tribunal podr valorar el grado de responsabilidad de HESPE LEASING teniendo en cuenta que el perjuicio causado a INMEL estuvo en directa relacin con la confianza que otorg INMEL al juicio de HESPE LEASING. CONCLUSIN 108. La forma en la que HESPE LEASING se implic en la relacin comercial desarrollando un rol ms que financiero la hace perder su estatuto de proteccin y la convierte en directa responsable por los problemas acaecidos con el bien objeto del contrato ya que su intervencin esta en directa relacin de causalidad con los daos y perjuicios ocasionados a INMEL en el incumplimiento en que este incurri para con sus clientes. IV. RESPONSABILIDAD DE HESPE LEASING POR LA PRIVACION DE LA POSESION PACIFICA DEL BIEN

109. Para hablar de la privacin a la posesin pacifica en la que incurri HESPE LEASING, debemos situarnos en la estricta relacin de leasing o arrendamiento entre este establecimiento e INMEL como arrendatario56. Hemos visto anteriormente que existe un principio de exoneracin de responsabilidad que descarga a HESPE LEASING nicamente del contencioso tcnico resultante de un bien defectuoso, de la falta de entrega o de una entrega no conforme y que incluso en este caso este principio no tiene aplicacin por la manera en la que se involucr HESPE LEASING en la relacin de compraventa. 110. HESPE LEASING es responsable por la violacin de sus obligaciones57 frente a INMEL en la relacin bilateral que los une. Las convenciones aplicables mantienen la obligacin de garanta de posesin pacifica a cargo del arrendador o HESPE LEASING58:
Sobre la diferenciacin entre contencioso tcnico y financiero SCHUTZ R.N. op. cit. El arrendamiento financiero no se reduce a un solo contrato, sino que es formado de diferentes relaciones contractuales que generan una operacin compleja que no toma su justificacin y significacin jurdica y econmica sino analizada como un conjunto, el todo organizado por la ley, luego por las partes alrededor de un contrato esencial : el arrendamiento . (CA Versailles, 12e ch., 6 mai 1997, D. affaires 1997, Pg.. 1117) Fasc. 2630: BEY E.M. LOCATION FINANCIRE. - Rgime lgal. - Opration complexe : le bail, contrat essentiel, dominant. 57 Se analizaran tres obligaciones principales: la obligacin de entrega de la maquina, la obligacin de mantenimiento y la obligacin de garantizar la posesin pacifica. Las dos primeras sern la causa de violacin a la posesin pacifica de la que debia gozar INMEL como arrendatario. Para este anlisis de las obligaciones: CASTILLO TRIANA R. Legal Aspects of equipment Leasing in Latin America,, Kluwer Law International, 2001. 58 Tesis de MARTINEZ BELLET L. La convention dOttawa sur le crdit bail international. Universit de Paris I: Este principio de mantenimiento de la garanta de la posesin pacifica en las convenciones internacionales est inspirado en el derecho de los pases civilistas. As por ejemplo y en virtud del derecho francs, el arrendador se compromete a garantizar la posesin pacifica del arrendatario. Es difcil admitir que el arrendador pueda no ser responsable en virtud de una clausula de exoneracin insertada en el contrato, mientras que el mismo ha sido la causa de la perturbacin de dicha posesin. Otorgar la posesin pacifica al arrendatario es una obligacin esencial al contrato de arrendamiento que no puede ser dejada a un lado por estipulaciones convencionales.
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111. En virtud del artculo 8.2 de la Convencin de Ottawa, el arrendador ser responsable en los casos de perturbacin a la posesin pacifica en donde el mismo ha sido la causa por su accin u omisin. En caso de accin u omisin del arrendador o de su falta grave no se aplican al arrendador las clusulas limitativas de responsabilidad que este hubiera podido acordar en el contrato59. 112. La ley modelo prev en el articulo 16.160 la misma garanta en cabeza del arrendador, de esta forma cuando la causa de la perturbacin pacifica deriva de algn acto u omisin de su parte, el arrendador debe responder ante el arrendatario. 113. A continuacin se relatan los actos y omisiones por parte de HESPE LEASING que permiten invocar su responsabilidad por perturbacin a la posesin pacfica: A. Actos y omisiones por parte de HESPE LEASING e INMAC que privaron la posesin pacfica de INMEL 1. Actos a. Pacto entre HESPE LEASING e INMAC de la renuncia a entregar una mquina nueva 114. Las siguientes comunicaciones ponen en evidencia el pacto realizado entre las demandadas. Analizando la secuencia en la que estas comunicaciones se llevaron a cabo, el Tribunal podr constatar que el pacto se realiz despus de que la demandante se quejara sobre la inconformidad del centro de mecanizado. 115. La primera comunicacin electrnica data del da 16 de octubre y la realiza el seor Buenda de INMEL a las 10:35 am. En esta comunicacin, el seor Buenda contact tanto a la Sra. Del Carpio (HESPE LEASING) como al seor Garca Mrquez (INMAC) para informarles sobre la defectuosidad del bien que tena como consecuencia la exigencia de la entrega de una nueva mquina (Doc. de la solicitud No. 9). 116. A las 12:54 el seor Garca Mrquez de INMAC se comunica con la seora Del Carpio para pronunciarse sobre dicho correo. As, el seor Garca Mrquez de INMAC le consulta a Del Carpio de HESPE LEASING si os parece en que el equipo tcnico regrese para comprobar el estado de la mquina y decidan qu es lo ms conveniente (Doc. de la solicitud No. 13). 117. A las 15:37 la seora Del Carpio contesta el correo electrnico. Afirmando estar de acuerdo con la propuesta planteada por INMAC Comprendo que debis hacer lo que sea preciso para solucionar el problema. Tenedme al tanto de todo

Las partes pueden indiscutiblemente restringir la obligacin de entrega del arrendador, excluyendo el caso en el cual el bien se revele no conforme, pero es muy dudoso que las partes puedan excluir la responsabilidad del arrendador cuando no ha existido la entrega del bien por parte del mismo. Es esta falta de entrega del bien por parte de HESPE LEASING la que privara de la posesin pacifica a INMEL como se analizara ms adelante. Sobre la aplicacin de la responsabilidad en la convencin de Ottawa en cuanto a la posesin pacfica: Tesis de MARTINEZ BELLET L. La convention dOttawa sur le crdit bail international, Universit de Paris I 60 Artculo 16.- Garanta de posesin pacfica 1. En todo contrato de leasing financiero: (a).el arrendador garantiza al arrendatario que su posesin pacfica del activo no ser perturbada por una persona con ttulo o derecho preferencial o por quien reclame judicialmente tener un ttulo o derecho preferencial, siempre que dicho ttulo, derecho o reclamacin derive de un acto u omisin dolosa o negligente por parte del arrendador; y Memorndum de Demanda /

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b. El procedimiento que sigui a dicho pacto 118. El equipo tcnico de INMAC desmont la mquina de las instalaciones de INMEL, sin embargo dicho desmonte no fue el paso previo a la entrega de una nueva sino un procedimiento para examinarla y realizar los ajustes oportunos. (Doc. de la solicitud No. 13) Posteriormente, el equipo tcnico de INMAC traslad la mquina a las instalaciones de CHAPUSA. 2. Omisiones de HESPE LEASING que perturbaron la pacifica posesin del bien de INMEL a. Omisiones respecto a la entrega de la mquina nueva 119. Pasaron quince das desde la solicitud de la mquina nueva, esto es desde el 16 de octubre de 2009 hasta el 29 de octubre, periodo en el cual no fue emitida ninguna comunicacin de la sociedad de HESPE LEASING, ni de INMAC con nuestro representado. INMEL nunca conoci la posicin de HESPE LEASING en cuanto al problema ni cules eran los pasos a seguir, por el contrario fue el seor Buenda el que tuvo que volver a comunicarse con HESPE LEASING transcurridas dos semanas de que se hubiera desmontado la mquina (Doc. de la solicitud numero 10). De hecho el seor Buenda pregunta a HESPE LEASING si en algn momento hubo intento de comunicacin durante este periodo y en la respuesta del 31 de octubre HESPE LEASING nada dice sobre este punto. 120. La primera obligacin de HESPE LEASING para con INMEL era la obligacin de entrega o puesta a disposicin de la mquina61. La obligacin del arrendador de entrega del bien al arrendatario se asimila a aquella que debe en la venta el vendedor al comprador62. Es decir, que la entrega debe permitir al arrendatario de tomar posesin del bien arrendado. HESPE LEASING viol su obligacin principal que consista en entregar una mquina nueva luego de los problemas presentados con la primera. Nunca se pronunci sobre lo que pensaba para resolver el problema. 121. La entrega escribe Touiller es una necesidad : es posible sin duda de volverla ms o menos rigorosa, de adjuntar o de suprimir algunos accesorios, de convenir diferentes efectos, pero suprimirla enteramente no es posible porque esto sera destruir el contrato, debe existir bien para que exista arrendamiento, se debe entregar al arrendatario una cosa de la que el deba gozar 63 122. Adems, la entrega debe ser hecha a tiempo, si la entrega no es hecha a tiempo por accin u omisin dolosa o negligente del arrendador, este debe ser condenado a pagar al arrendatario por los perjuicios causados por dicha demora64. Ahora bien, la entrega tuvo lugar en el tiempo convenido, pero no se entrego un objeto apto para obtener los resultados deseados, lo cual nos conduce al mismo incumplimiento, puesto que INMEL no estaba en la medida de cumplir con sus propias obligaciones con dicha mquina.
La obligacin de entrega del bien mueble arrendado se impone al arrendador no obstante el mandato entregado al arrendatario de escoger el bien Segn la Corte de Casacin francesa, sala comercial, 13 dc. 1994, RJDA 1995, n 464, p. 369 s 62 CASTILLO TRIANA R., Legal Aspects of equipment Leasing in Latin America, Kluwer Law International, 2001. 63 Citacin en el Fasc. 2630: BEY E.M. LOCATION FINANCIRE . - Rgime lgal . - Opration complexe : le bail, contrat essentiel, dominant. 64 En Latinoamrica, el arrendador puede ser exonerado solamente si prueba debida diligencia u otra causa de exoneracin como fuerza mayor o la interferencia de un tercero segun CASTILLO TRIANA R. Legal Aspects of equipment Leasing in Latin Amrica, Kluwer Law International 2001. Memorndum de Demanda /
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123. No solo era importante entregar el bien sino entregar el bien en la fecha que requera INMEL. La importancia del cumplimiento de la fecha de entrega de la mquina estuvo planteado por INMEL desde el 27 de agosto (Doc. de la solicitud Numero 4) y aunque fue INMAC el que contest que no habra problema en cumplir con dichas condiciones de plazos, tambin contest que se pondra en contacto con HESPE LEASING para preparar la documentacin (Doc. de la solicitud Numero 5). Esto prueba que HESPE LEASING conoci desde un principio la importancia que tena en entregar una mquina conforme en la fecha solicitada. HESPE LEASING omite la importancia que tenia esta fecha para INMEL. 124. Si se realiza una lectura de los artculos 10, 11 y 12 de la Convencin de Ottawa, se puede concluir que HESPE LEASING tena la capacidad de generar un modo de presin para con INMAC con el objetivo de obtener la pretensin principal que consista en una mquina nueva, puesto que la anterior era defectuosa y no conforme. Esto es lgico, puesto que no fue INMEL sino HESPE LEASING el comprador del bien. Sin embargo, en este caso HESPE LEASING no ejerci ninguna presin sobre INMAC para obtener la entrega de un bien conforme y por el contrario no solo no dijo nada agravando la situacin con su silencio, sino que estuvo de acuerdo con el procedimiento seguido por INMAC. La obligacin de entrega del bien que tenia HESPE LEASING bajo la Convencin de Ottawa, era una obligacin de resultado65 y no fue cumplida. 125. Se podra refutar que INMEL debera demandar el cumplimiento de esta obligacin de entrega a INMAC directamente y nicamente con base en el artculo 10 de la convencin de Ottawa, cosa que INMEL hizo a travs de sus comunicaciones en donde siempre incluy al seor Garca Mrquez de INMAC. No obstante HESPE LEASING tambin es responsable por esta falta de entrega de la mquina nueva y consecuente perturbacin pacifica por no haber hecho nada respecto a dicha pretensin que surga debido a la inconformidad del bien. Ya se ha explicado anteriormente que los artculos establecen que si la accin u omisin proviene del arrendador este no puede exonerarse de responsabilidad. 126. Nunca existi la materializacin del punto Con el cliente de principio a fin del programa El leasing del siglo XXI, HESPE LEASING no asegur un resultado satisfactorio del proceso y un acompaamiento constante para la solucin de toda controversia. (Doc. de la solicitud Nmeros 2 y 3). El grado de extensin de la responsabilidad por perturbacin a la posesin tranquila depende precisamente de la concepcin del rol del arrendador. De esta manera entre menor sea el rol financiero de la entidad de leasing mayor ser la garanta que deba otorgar al arrendador.66

b. Omisiones respecto al pago de la reparacin 127. Ninguno de los demandados pago la reparacin del bien defectuoso. En la comunicacin del 31 de octubre de 2009 el seor Garca Mrquez de INMAC le indica a mi cliente que poda pasar a recoger la mquina previo pago de la cantidad debida por costes de revisin y puesta a punto. (Doc. de la solicitud No. 11)
En los sistemas de derecho civil, las obligaciones son clasificadas en obligaciones de medio y en obligaciones de resultado. Las primeras, se refieren a las obligaciones que son cumplidas realizando los mejores esfuerzos sin importar el resultado, mientras las segundas requieren la produccin de un resultado final para ser consideradas como cumplidas. 66 GAVALDA Ch., Le crdit bail international , communication au Comit de Droit International Priv, sance du 25 juin 1989 Memorndum de Demanda /
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128. En la comunicacin del 11 de noviembre de 2009, INMEL dej claro que no asumira ningn pago frente a CHAPUSA puesto que no estaba bajo su responsabilidad. 129. Es un principio general de los sistemas del derecho civil el que establece que es el arrendador el que debe soportar la carga del mantenimiento del equipo.67 Pero la prctica de insertar un acuerdo que transfiera esos riesgos y obligaciones al arrendatario es tambin un principio reconocido68. De hecho, el mismo artculo 9 de la Convencin de Ottawa establece que la obligacin de mantenimiento debe ser cubierta por el arrendatario. 130. Sin embargo, el artculo 9 de la Convencin de Ottawa debe ser aplicado cuando el bien es conforme. Si el bien hubiese sido conforme al contrato INMEL hubiera estado obligado a repararlo. Es precisamente esa no conformidad la que permite afirmar que en ninguna de las dos hiptesis que se explican a continuacin: leasing financiero o no financiero, no es INMEL el que tendra que pagar las reparaciones: 131. Por una parte el leasing financiero del artculo 11 de la ley modelo transfiere los riesgos al arrendatario69 pero este mismo artculo establece la excepcin cuando el activo no se ha entregado, se ha entregado parcialmente, se ha entregado con retraso, o no es conforme al contrato de leasing, y el arrendatario ejercita las acciones previstas en el artculo 14, el arrendatario, a reserva de lo dispuesto en el artculo 18 (1) podr considerar que el riesgo ha permanecido en la persona del proveedor. 132. La obligacin de reparar el bien a CHAPUSA quedara bajo esta excepcin en cabeza de INMAC como proveedor del bien y solidariamente en cabeza de HESPE LEASING por todas las actuaciones y omisiones en las que incurri y que ya fueron explicadas. Pero nunca en cabeza de INMEL quien realiz todas las acciones para obtener un bien conforme al contrato sin recibir nunca una respuesta satisfactoria de INMAC o HESPE LEASING. 133. Por otra parte en un contrato de leasing que no sea financiero, el riesgo permanece en la persona del arrendador y no se transmite al arrendatario. Es decir que era HESPE LEASING y no INMEL el que deba pagar la reparacin. 134. En cualquier caso, el pago de la deuda contrada estaba en cabeza de los demandados y al no hacerla efectiva no se pudo utilizar ni siquiera en forma parcial el centro mecanizado para minimizar los daos mientras se obtena un bien conforme violando as la pacifica posesin del bien. 135. Es pertinente sealar adems, lo que dice Simon Hall Aunque el arrendatario es el que utiliza el equipo siendo el primer interesado en su estado y condiciones, el arrendador debe tambin interesarse en dicho mantenimiento el pacto de mantenimiento no puede imponer una obligacin al arrendatario que exceda los estndares con los cuales actuaria un operador prudente70
Por ejemplo en el derecho civil colombiano en el artculo 1985, disposicin similar que se encuentra en el Cdigo Civil y Comercial de Argentina, en el Cdigo Civil de Mxico, Per, Chile y Brasil, entre otros. 68 Las sociedades de arrendamiento financiero, argumentando su rol puramente financiero, se exoneran de su obligacin de mantenimiento Traduccin propia BRUNEAU Ch., Le crdit bail mobilier la location de longue dure et la location avec option dachat, Banque Editeur. 69 Es la prctica que utilizan las entidades de leasing aunque en teora dichos riesgos deberan quedar bajo su responsabilidad por ser esta sociedad la propietaria del bien. En el derecho francs los riesgos corren por cuenta del arrendador como propietario de la cosa arrendada. 70 HALL S.,, Documentation in Leasing Finance, Euromoney Memorndum de Demanda /
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136. Es decir, que no puede imputarse a INMEL un pago de la reparacin puesto que el bien no era conforme al contrato. INMEL no tena por qu pagar algo que no iba a utilizar puesto que no iba de acuerdo con sus necesidades para cumplir las obligaciones a sus clientes. 137. INMEL fue perturbado de su pacifica posesin puesto que el Derecho de Andina otorgaba un privilegio de retencin a la persona que transporta, manipula o repara un bien mueble. Este derecho de retencin resultaba prioritario respecto del derecho de INMEL, y nicamente se extingua con el pago de la deuda contrada con el transportista o reparador. 138. El artculo 6.1.11, de los principios UNIDROIT establece que Cada parte debe soportar los gastos del cumplimiento de sus obligaciones y el artculo 7.2.3 establece El derecho al cumplimiento incluye, cuando haya lugar a ello, el derecho a reclamar la reparacin, el reemplazo u otra subsanacin de la prestacin defectuosa. 139. De esta manera quienes deban soportar los gastos de la reparacin por haber entregado un bien no conforme al contrato eran HESPE LEASING e INMAC pero nunca INMEL quien por el contrario sufri el incumplimiento, lo declar inmediatamente, propuso soluciones y no obtuvo nunca una respuesta favorable sino actuaciones que la perjudicaron y fueron la consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones para con sus clientes generndole perjuicios. B. El incumplimiento de la obligacin de entrega de la mquina nueva y el incumplimiento del no pago de la reparacin perturbaron la posesin pacfica a la que INMEL tena derecho 140. La posesin pacifica que debe garantizar el arrendador al arrendatario en un contrato de leasing comprende diferentes aspectos71 que asimilan esta obligacin de posesin pacfica a la misma que tiene el vendedor bajo un contrato de compraventa. 141. Si el contrato de venta del material no ha sido ejecutado correctamente, es decir, si el material entregado es no conforme o tiene algn vicio, el goce de la cosa ser perturbado. 72 142. INMEL no pudo gozar de la primera mquina entregada pues sta no era conforme al contrato. Tampoco pudo gozar de la nueva mquina a la cual tena derecho pues HESPE LEASING e INMAC realizaron diferentes acciones y omisiones privando a INMEL de su derecho. Finalmente cuando INMEL propuso como solucin el recoger la mquina en las instalaciones de CHAPUSA tampoco pudo hacerlo puesto que las demandantes no haban pagado las reparaciones, no se pudo utilizar ni siquiera en forma parcial el centro mecanizado para minimizar los daos mientras se obtena un bien conforme violando as la pacifica posesin del bien. Bajo todas estas hiptesis INMEL no pudo gozar del bien.

Aspectos como no cambiar la forma de la maquina, no realizar trabajos que puedan perturbar su uso, indemnizar al arrendatario por los daos causados por el arrendador o por una tercera parte que puedan impedir el uso y el goce del equipo por arrendatario; aceptacin de la terminacin del arrendamiento si dicha posesin es perturbada por tercero por una causa conocida por el arrendador; aceptar la terminacin si el bien no es conforme para su propsito econmico, y adems indemnizar al arrendatario por cualquier defecto precedente al arrendamiento a menos que haya sido conocido por el arrendatario. CASTILLO TRIANA R., Legal Aspects of equipment Leasing in Latin America, Kluwer Law International, 2001. 72 BRUNEAU Ch, Le crdit bail mobilier la location de longue dure et la location avec option dachat, Banque Editeur. Memorndum de Demanda /

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143. Conclusin: HESPE LEASING debe ser declarada responsable por todos los actos y omisiones anteriormente sealados y por el incumplimiento de sus obligaciones ya que dichos actos e omisiones fueron la causa del incumplimiento de las obligaciones de INMEL para con sus clientes y perturbaron la posesin pacfica a la que tena derecho INMEL con base en las leyes aplicables a la relacin bilateral generada entre HESPE LEASING e INMEL. V. INMEL TENA DERECHO A LA INTERRUPCIN DEL PAGO DE CUOTAS Y LA RESOLUCIN DEL CONTRATO DE LEASING, Y EN CONSECUENCIA A LA RESTITUCIN DE LOS PAGOS AS COMO A LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS. 144. Ante la falta de accin por parte de las demandadas y la falta de inters en encontrar una solucin, mi cliente solo tuvo como opcin dar por concluidas las relaciones tanto con HESPE LEASING como con INMAC, y en consecuencia procedi a la interrupcin del pago de las cuotas y a la resolucin del contrato. A. INMEL tena derecho a la interrupcin de cuotas del contrato de leasing 145. Siendo el leasing un contrato sinalagmtico73, y ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de las demandadas, INMEL se encontraba facultado a oponer la excepcin de incumplimiento. En efecto, el pago de las cuotas por parte de INMEL no es sino una contraprestacin del goce temporal del bien objeto del contrato. 146. Para que INMEL y HESPE LEASING pudieran argir el cumplimiento de sus obligaciones, se requera que el bien fuese conforme al contrato, en caso contrario, ninguna obligacin puede reputarse cumplida por parte de las demandadas. INMEL solicit en reiteradas oportunidades el cumplimiento del contrato, que consista en la entrega de una mquina nueva y conforme. (documentos de la solicitud Nos. 9, 10, 12, 15 y 15) 147. La buena fe de INMEL lleg al punto de estar dispuesta a conservar la primera mquina, a la espera de una nueva, en la medida en que sta primera si bien era inconforme al contrato, le permita adelantar el torneo de algunas de las piezas, (aquellas de dureza inferior a 400 HB). Fue as como le manifest que Sin embargo, para daros algo de tiempo, y de buena fe, acudimos a las instalaciones que nos indicasteis, con el objetivo de retirar la mquina, y poderla utilizar en el perodo durante el cual realizabais las gestiones para el envo de una nueva. 148. La lex mercatoria reconoce un derecho a la excepcin de incumplimiento cuando la obligacin no cumplida es exigible y su incumplimiento grave74. La jurisprudencia analiza de manera habitual la entrega no conforme del bien como un incumplimiento grave del contrato75. El adagio no pago, no arrendamiento se debe entender en una doble acepcin: de un lado, si no se cumple con la obligacin de pagar la suma, no se tiene derecho a disfrutar del bien, y correlativamente, si no se pueden gozar de los derechos que se desprenden del bien, el arrendatario tiene el derecho a interrumpir su ejecucin.
TERRE F., SIMLER Ph., LEQUETTE Y., Droit civil Les obligations, Dalloz 2005, 9e ed., n629 et s. Laudo CCI de 1976, caso n 2583, JDI 1976, p. 950, Obs. Y. Derains ; Laudo CCI de 1980, caso n 3540, JDI 1981, p. 915, Obs. Y. Derains. 75 La entrega de la cosa al arrendatario constituye, en el contrato de leasing, la obligacin esencial del arrendador. La entrega debe entenderse como la cosa misma con sus accesorios y lo que permite su uso normal . CA Paris, 22 oct. 1976, St Bail Auto c/ Alain Sivault. - CA Paris, 3e ch., 10 dc. 1976 : Gaz. Pal. 1977, 2, p. 664, Obs. BEY E.M..
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149. Tanto la Ley modelo de leasing en su artculo 14 2 apartado c) aplicable al leasing no financiero, como el artculo 12 3 de la convencin de Ottawa aplicable al leasing financiero, consagran el derecho a la interrupcin de las cuotas en caso de entrega no conforme del bien. En efecto, al no haber cumplido el arrendador con su obligacin de entregar el material conforme al contrato de suministro, INMEL tena derecho a no pagar las cuotas. 150. De manera ms general se puede mostrar que la privacin del bien es un incumplimiento grave del contrato de leasing, trtese de una entrega no conforme o de la privacin de la posesin pacfica. Mi cliente, a la espera de una solucin, termin encontrndose en una situacin difcil: el acuerdo concertado entre INMAC y HESPE LEASING a espaldas de INMEL para dejar la mquina en las instalaciones de CHAPUSA, obligaba a mi representada a pagar la reparacin para poder retirar la mquina. Como lo manifestamos anteriormente, INMEL necesitaba hacer uso del centro de mecanizado para disminuir los incumplimientos con sus propios clientes. B. INMEL tiene derecho a la resolucin del contrato de leasing, sea este financiero o no financiero 151. En el caso de que el Tribunal considere que el leasing es no financiero, (en la medida en que HESPE LEASING realiz ms que una actividad de financiamiento) el Tribunal deber constatar que el incumplimiento de las obligaciones de HESPE LEASING fue determinante y en consecuencia INMEL tena derecho a pedir la resolucin del contrato. Cabe recordar que la resolucin del contrato se hace respetando los criterios materiales y temporales definidos por el Derecho Uniforme76 152. En primer lugar, el artculo 23 de la Ley Modelo en su apartado a) permite la resolucin del contrato de leasing no financiero en caso de incumplimiento esencial de las obligaciones. Se caracteriza como esencial el incumplimiento grave77 de una obligacin substancial 78 Se hace referencia tambin al trmino de incumplimiento fundamental el cual est presente en los textos de la Convencin de Viena en materia de compraventa internacional, los Principios Unidroit en materia de contratos del comercio internacional y los Principios del Derecho Europeo de los Contratos79 153. Hemos ampliamente demostrado a lo largo del presente escrito que el incumplimiento de HESPE LEASING fue substancial, INMEL jams recibi la mquina requerida para poder ejercer su actividad de manera integral, llegando al punto de no poder cumplir con sus propias obligaciones durante ms de tres semanas. INMEL no poda hacer otra cosa que resolver el contrato y adquirir una mquina de otro proveedor, como efectivamente sucedi a travs de la sociedad ARTESA. 154. En segundo lugar, INMEL hizo todo lo posible para permitir a la sociedad INMAC y a la sociedad HESPE LEASING de entregar una mquina conforme. El comportamiento de

Laudo CCI n 2520 de 1975, JDI 1976, p. 922, Obs. Y. Derains ; Laudo CCI n 3243 de 1981, JDI 1982, p. 968, Obs. Y. Derains. 77 En este sentido, Simon HOTTE asimila la nocin de gravedad con la nocin de necesidad la resolucin aparece como el medio nico de reaccin.(traduccin propia). HOTTE S., La rupture du contrat international contribution ltude du droit transnational des contrats, Defrnois, Paris, 2007, p. 123. 78 Laudo CCI n8365 de 1996: JDI 1997. 1078 Obs. ARNALDEZ J.J., 1079;1080. 79 Art. 25 de la Convencin de Vienna, art. 7.3.1. de los Principios UNIDROIT, art. 8:103 de los PDEC. Memorndum de Demanda /

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INMEL fue coherente en derecho y acorde a la buena fe80, lo cual constituye una condicin sine qua non para que el Tribunal decida sobre la resolucin. Igualmente, INMEL respondi a la obligacin comercial internacional de minimizar sus daos81. 155. Inclusive en la hiptesis en la que el Tribunal decida que el contrato celebrado es un leasing financiero, INMEL tiene igualmente derecho a la resolucin. El artculo 23 1 apartado a) de la Ley Modelo relativo al leasing financiero dispone que un contrato de leasing podr ser resuelto por ministerio de la ley, por acuerdo de las partes, o por la parte perjudicada, debido al incumplimiento esencial del arrendatario o del arrendador, salvo si el activo arrendado ha sido entregado y aceptado por el arrendatario82 Sin embargo, el apartado c) del mismo prrafo prev que en el caso de un incumplimiento esencial por parte del arrendador en relacin a la garanta de posesin pacfica, se podr resolver el contrato. 156. Por un lado hemos demostrado a lo largo de la demanda que la entrega del bien no poda ser considerada como aceptada, y por lo tanto se tendra el derecho a resolver el contrato, y de otro lado HESPE LEASING impidi a INMEL el derecho de gozar del bien por la privacin de la posesin pacifica de la mquina. De conformidad con el artculo 23 de la Ley modelo de Leasing esta hiptesis autoriza la resolucin del contrato. 157. De la misma manera, el articulo 12-1 apartado a) de la Convencin de Ottawa que completa la Ley Modelo, dispone que cuando el equipo no es entregado o es entregado con retraso o no est en conformidad con el contrato de suministro: el arrendatario tiene frente al arrendador el derecho de rechazar el equipo o de resolver el contrato de arrendamiento. 158. El Tribunal podr as constatar que sea cual fuere la naturaleza del leasing, mi cliente se encuentra frente a una misma situacin porque el objeto entregado no fue lo pactado, y la situacin se degradaba cada vez ms, concediendo el derecho a INMEL de pedir la resolucin del contrato. C. INMEL tiene derecho a la restitucin de los pagos y a la indemnizacin de los daos y perjuicios. 159. Como consecuencia de la resolucin las partes debern quedar en el mismo estado en el que se situaban antes de la celebracin del contrato. En consecuencia, HESPE LEASING debe restituir todas las sumas de dinero pagadas. En caso de leasing financiero, ninguna disposicin trata de las restituciones en la Ley Modelo, razn por la cual el Tribunal deber dar aplicacin al artculo 12 prrafo 4 de la Convencin de Ottawa que dispone que en caso de resolucin por entrega no conforme, el arrendador tiene derecho a recuperar todas las rentas ya pagadas salvo un pequeo monto por la utilizacin efectiva del bien. 160. Siguiendo el razonamiento propuesto, INMEL tena derecho al resarcimiento del perjuicio causado por INMAC como consecuencia de la falta de conformidad del bien comprobada en la etapa de puesta a punto. En efecto, la ley modelo de leasing, texto adoptado el 12 de noviembre de 2008 por UNIDROIT, la cual fue adoptada como Derecho interno por Cervantia, dispone en su artculo 13-2-(a) sobre la aceptacin, que Tras la aceptacin del
Laudo Norsolor, Rev. arb. 1983, p. 525. Laudo. CCI n 2479 de 1974, JDI 1975, p. 925, Obs. Y. Derains. ; Laudo. CCI n 3344 de 1981, JDI 1982, p. 978, Obs. Y. Derains. ; Laudo CCI n 4761 de 1987, JDI 1987, p. 1012, Obs. S. Jarvin. ; Laudo CCI n 5910 de 1988, JDI 1988, p. 1216, Obs. Y. Derains. ; Laudo CCI n 5514 de 1990, JDI 1992, pp. 1024 y 1025, Obs. Y. Derains. ; Laudo CCI n 6840 de 1991, JDI 1992, p. 1034, Obs. Y. Derains. 82 Artculo 23 1 apartado b).
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activo por el arrendatario: (a) en todo contrato de leasing financiero el arrendatario (INMEL) tendr derecho a reclamar daos y perjuicios al proveedor (INMAC) si el activo no es conforme al contrato de suministro. 161. Misma hiptesis aplicable en el caso de un leasing no financiero con la variante de que los perjuicios sern reclamados al arrendador (HESPE LEASING), articulo 13-2-(b) en todo contrato de leasing que no sea un contrato de leasing financiero, el arrendatario (INMEL) tendr derecho a reclamar daos y perjuicios al arrendador, (HESPE LEASING) si el activo no es conforme al contrato de leasing. 162. La reglamentacin de la Convencin de Viena relativa a la indemnizacin de daos y perjuicios, permitir al Tribunal cuantificar el monto de los mismos, dentro de los cuales adems del dao emergente y el lucro cesante83 (previstos en el artculo 74 de la convencin) deber tenerse en cuenta la inversin que tuvo que realizar INMEL para la adquisicin de un nuevo centro de mecanizado, y con fundamento en el artculo 75 de la convencin, deber reconocerse la diferencia entre el precio del contrato y el precio de la operacin realizada con la sociedad Artesa.

PETICIN AL TRIBUNAL Que se declare competente para conocer del presente arbitraje. Que declare que el centro de mecanizado por control numrico modelo A464-07 no era un bien conforme al contrato Que siendo el bien no conforme, declare que INMEL tena el derecho a rechazar el bien y a solicitar un bien sustitutivo. Que declare que el bien no fue objeto de aceptacin por parte de INMEL. Que an si se entendiera que el bien fue aceptado, declare que INMEL nunca perdi el derecho de objetar el bien por no conformidad. Que declare que HESPE LEASING es responsable de los perjuicios causados a INMEL por la privacin de la posesin pacfica del bien. Que declare que INMEL tena derecho a la interrupcin del pago de las cuotas. Que declare la resolucin del contrato de leasing y en consecuencia ordene la restitucin de las cuotas pagadas por INMEL. Que en consecuencia de todo lo anterior, condene a las demandadas a indemnizar los perjuicios causados a INMEL. *** Incaica, Andina, 15 de marzo de 2010 Facundo Rocental ---------------------------------------------------------------------------------En nombre del demandante COMPAA INDUSTRIAL MELQUIADES

Segn el Derecho Uniforme, la reparacin de un perjuicio debe ser integral y reparar tanto el lucrum cesans como el damnum emergens. En este sentido, laudo CCI n 1526 de 1968, JDI 1974, p. 915, Obs. Y. Derains ; Laudo CIRDI, anulado despus por otros motivos, 20 de noviembre 1984, caso Amco c/ Indonesia, JDI 1987, p. 155, Obs. E. Gaillard. Memorndum de Demanda /

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