orrvel: inconstitucionalidade da Smula n 267 d 05/11/12

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Da inconstitucionalidade da Smula n 267 do STF

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Publicado em 06/2012

Cirilo Augusto Vargas (http://jus.com.br/revista/autor/cirilo-augusto-vargas)

A manuteno da smula afronta o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, alm de contrastar com o posicionamento recentemente exarado pelo STF e com a nova disposio normativa do mandado de segurana.
O estudioso que se debrua sobre o problema da efetividade da Constituio Brasileira de 1988 constata um curioso paradoxo: o de um Estado, cujas funes constitudas (Executiva, Legislativa e Judicante), ao mesmo tempo em que difundem a idia de gozo incondicionado dos direitos fundamentais como frmula para alcance da propalada cidadania cria mecanismos jurdicos voltados justamente para obstar a fruio de prerrogativas ditas inafastveis. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, quando do julgamento da ADI n 2.903/PA, decidiu questo afeta Defensoria Pblica e ressaltou que De nada valero os direitos e de nenhum significado revestir-se-o as liberdades, se os fundamentos em que eles se apiam alm de desrespeitados pelo Poder Pblico ou transgredidos por particulares tambm deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional.[1] Paralelamente, o STF mantm vlido o enunciado de smula n 267, segundo o qual No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. No nos parece necessrio adentrar em intrincadas discusses processuais para demonstrar que a incidncia da smula n 267 representa sria afronta ao Texto Constitucional, com prejuzo do livre exerccio do direito de ao, decantado em verso e prosa pela doutrina nacional, porm longe de se fazer efetivo no Brasil.[2] Nosso objetivo, dentro dos estreitos limites deste ensaio, questionar especificamente a incluso da correio parcial no texto do referido enunciado, embora seja ele, integralmente, de duvidosa constitucionalidade. Editado no ano de 1963 pelo Supremo Tribunal Federal, o enunciado n 267 passou a produzir efeitos durante a vigncia da Constituio de 1946. Naquela altura, em um dos precedentes invocados para a sua elaborao (Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana RMS n 8.472/62), sustentou o Relator, Ministro Victor Nunes Leal que a correio parcial, prevista na Lei de Organizao Judiciria, deve ser utilizada quando o juiz age arbitrariamente, fora das regras processuais[3]. A correio parcial, criada sob a gide do Cdigo de Processo Civil de 1939 para compensar os efeitos negativos advindos do limitado alcance do agravo de instrumento (no sistema processual antigo, o recurso no podia ser utilizado para impugnar toda e qualquer deciso interlocutria), no tem mais razo de existir. Nelson Nery Jnior categrico ao qualific-la como instituto inconstitucional:
Como no sistema do CPC/1939 o agravo de instrumento s cabia em hipteses taxativas, criou-se nas legislaes estaduais o expediente da correio parcial ou reclamao, com a finalidade de impugnar a deciso interlocutria irrecorrvel. Seu cabimento era previsto quando a deciso fosse teratolgica, ou causasse tumulto ou subverso da ordem processual, ou seja, quando o juiz agisse com error in procedendo. Instituto inconstitucional, quer tivesse natureza administrativa (deciso administrativa no pode modificar deciso jurisdicional), quer tivesse natureza jurisdicional (o Estado no pode legislar sobre matria processual: CF 22 I), no tem mais nenhum significado relevante no sistema do CPC de 1973, no qual se admite agravo contra toda e qualquer deciso interlocutria, quer tenha o juiz incorrido em error in procedendo, quer em error in iudicando. [4]

Seja a correio instrumento compatvel com a Constituio da Repblica de 1988 ou no, certo que a respeito dela podemos extrair as seguintes concluses: 1) correio parcial no recurso. E nem pode ser um sucedneo seu. A mesma no tem previso em lei como tal e,

conforme preleciona Humberto Theodoro Jnior, um dos pressupostos de seu uso a inexistncia de recurso para sanar o error in procedendo[5]. Ao observarmos a redao do enunciado n 267, constatamos que faz-se aluso a recurso ou correio, distinguindo as figuras jurdicas, porm equiparando-as no efeito obstativo do uso do mandado de segurana e;
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constitui instrumento de natureza administrativa/correcional[6], criado para utilizao no mbito interno dos Tribunais e

destinado regularizao de conduta in procedendo de magistrado, em relao a processo judicial, sem envolver diretamente julgamento ou deciso de questo ou de incidente do processo.[7] Jlio Csar Bebber pontua que, Adstrita aos limites do controle administrativo/disciplinar, a correio parcial no se confunde com o controle processual sobre a atividade judicante.[8] A Constituio Federal prev, no rol dos direitos e garantias fundamentais (artigo 5, LXIX), o mandado de segurana, destinado a proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Temos nossa disposio, no h dvida, ao civil de capital importncia no controle da administrao pblica, qualificado como verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade poltica.[9] Nossa Carta Magna tambm prescreve, em seu artigo 5, XXXV, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O Constituinte refere-se aqui ao direito de ao, entendido como direito de movimentar a jurisdio, constituindo um direito-garantia constitucional incondicionado.[10] Equivale ao que a doutrina denomina de princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, o qual, oportuno destacar, no se confunde com o mero acesso a qualquer rgo do Judicirio, pois, como ocorre com a correio parcial, tal acesso ocorre fora do mbito de um processo judicial. Fazemos expressa meno a tais prerrogativas porque, atravs da smula n 267, o STF equiparou correio parcial a recurso, com o ntido propsito de dificultar o exerccio do direito de ao, via mandado de segurana. Quando se invoca o enunciado sob comento, impondo ao cidado o manejo prvio da correio parcial, o Judicirio cria obstculo ilegtimo de natureza administrativa, repisamos ao acesso justia, negando validade ao artigo 5, XXXV da Constituio Federal e prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
o prvio uso da via administrativa, no caso, no pressuposto essencial ao exerccio do direito de interposio do mandado de segurana. Condicionar a possibilidade do acesso ao Judicirio ao percurso administrativo equivaleria a excluir da apreciao do Judicirio uma possvel leso a direito individual, em ostensivo gravame garantia do art. 5, XXXV, da CF.[11]

Celso Agrcola Barbi, ao comentar sobre o interesse de agir por mandado de segurana, alude ao que chama de exausto da via administrativa e pontua que se a lei ordinria no retirar do interessado a possibilidade do uso do mandado, nem criar exigncias que impossibilitem o seu exerccio, no se pode falar em inconstitucionalidade.[12] Interpretando a contrario sensu a lio do mestre mineiro, constatamos que a exigncia trazida pelo referido enunciado absolutamente inconstitucional. Cabe notar que, na revogada Lei Federal n 1.533/51, em seu artigo 5, II, havia comando idntico ao da smula n 267, ou seja, vedando a impetrao do mandado quando se tratasse de despacho ou deciso judicial, existindo recurso previsto nas leis processuais ou havendo possibilidade de alterao do provimento por via de correio. Felizmente, a Lei Federal n 12.016/2009, que passou a disciplinar o rito do mandado de segurana, revogou o artigo 5, II, da lei antiga, suprimindo a correio parcial como via limitadora da garantia constitucional. Em deciso proferida no ano de 2009, o STF deixou claro que a nica hiptese aceitvel de flexibilizao do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, com necessidade de exausto da via administrativa, referente ao desporto (art. 217, 1, da Constituio Federal):
"No inciso XXXV do art. 5, previu-se que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Poder-seia partir para a distino, colocando-se, em planos diversos, a excluso propriamente dita e a condio de esgotar-se, antes do ingresso em juzo, uma determinada fase. Todavia, a interpretao sistemtica da Lei Fundamental direciona a ter-se o preceito com outro alcance, o que reforado pelo dado histrico, ante a disciplina pretrita. O prprio legislador constituinte de 1988 limitou a condio de ter-se o exaurimento da fase administrativa, para chegar-se formalizao de pleito no Judicirio. F-lo no tocante ao desporto, (...) no 1 do art. 217 (...). Vale dizer que, sob o ngulo constitucional, o livre acesso ao Judicirio sofre uma mitigao e, a, consubstanciando o preceito respectivo exceo, cabe to s o emprstimo de interpretao estrita.[13]

H ainda outros argumentos importantes para reforar nossa perplexidade diante de tamanha contradio jurdica. O primeiro deles que o prprio STF tem mitigado a incidncia da smula n 267, quando o ato impugnado puder causar dano irreparvel parte interessada:

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orrvel: inconstitucionalidade da Smula n 267 d 05/11/12 certo que esta Corte, abrandando a rigidez da Smula 267, tem admitido mandado de segurana quando, do ato impugnado, puder resultar dano irreparvel, desde logo cabalmente demonstrado.[14]

Ora, se o Supremo reconhece o status de garantia fundamental do mandado de segurana e que a via administrativa no pode ser utilizada para obstar o manejo do writ, poderia ter adotado medida mais eficaz do que relativizar a aplicao do enunciado e certamente mais coerente com seus prprios precedentes: bastaria ao STF, portanto, cancelar a smula n 267. O leitor poderia alegar que o enunciado de smula constitui ferramenta facilitadora do Direito[15], de carter meramente orientativo. Pois bem. Aprende-se bem cedo, na graduao, que cabe ao Legislativo inovar o ordenamento jurdico. Se hoje vigoram dispositivos legais semelhantes aos artigos 518, 1 (O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal), ou 557 (O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior), ambos do Cdigo de Processo Civil, significa que os Tribunais esto criando direitos e deveres por meio de jurisprudncia (ou, pelo menos, contribuindo decisivamente para tanto). Logo, a discusso sobre a constitucionalidade de uma smula que impede o exerccio de um direito fundamental absolutamente pertinente. No caso especfico da smula n 267, sob qualquer ngulo de anlise, conclui-se que a mesma artificiosa e autoritria. Tudo indica que, por meio dela, o STF mantm vlida condio da ao (no prevista em lei) para a impetrao do mandado de segurana, qual seja: o interesse-adequao. Em suma, com base no citado enunciado, o writ no via processual adequada para proteger direito lquido e certo, violado ou ameaado de leso por ato abusivo do Estado, caso se vislumbre a possibilidade de manejo prvio de um instrumento de natureza administrativa e disciplinar. E ainda, se pudssemos equiparar a correio parcial a um recurso administrativo, ainda assim a medida no poderia obstar a impetrao do mandado, porque lhe falta o efeito suspensivo necessrio para fazer cessar, ainda que provisoriamente, o abuso cometido pela autoridade pblica. Curiosamente, a prtica revela que, havendo risco de dano irreparvel, impetra-se mandado de segurana no intuito de paralisar o ato lesivo. H um defeito cclico, demonstrando que o sistema processual do writ, com incluso da correio parcial, faz-se burocrtico e falho. Temos, para ns, que a cincia jurdica avana para facilitao do gozo de prerrogativas fundamentais, e no o contrrio. H evidente retrocesso jurdico quando o Estado, ao invs de fomentar o exerccio do direito de ao, caminha no sentido oposto, repudiando essa histrica conquista. Ao cabo, entendemos que a manuteno da smula n 267 do STF afronta diretamente o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, alm de contrastar com o posicionamento recentemente exarado pelo Supremo e com a nova disposio normativa referente ao mandado de segurana. Diante do atual quadro institucional vivenciado no Brasil, foroso concordar com o Professor Fbio Konder Comparato quando o mesmo afirma o seguinte: "No sejamos ridculos. A Constituio de 1988 no est mais em vigor. pura perda de tempo discutir se a conjuno e significa ou, se o caput de um artigo dita o sentido do pargrafo ou se o inciso tem precedncia sobre a alnea. A Constituio hoje o que a Presidncia quer que ela seja, sabendo-se que todas as vontades do Planalto so confirmadas pelo Judicirio. (...) Ela (a Constituio) continua a existir materialmente, seus exemplares podem ser adquiridos nas livrarias (na seo de obras de fico, naturalmente), suas disposies so invocadas pelos profissionais do Direito no caracterstico estilo boca de foro. Mas um corpo sem alma."[16]

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1. BEBBER, Jlio Csar. A correio parcial na justia do trabalho. Disponvel em http://www1.trt6.gov.br/corregedoria/trabalhos. Acesso em 26.5.2012. BONAVIDES, Paulo. Senado Federal e STF: queda e ascenso. Folha de S. Paulo. 26 out. 2007. Caderno 1, p. 3. COMPARATO, Fbio Konder. Uma morte espiritual. Folha de S. Paulo, caderno 1, p. 3, 14 de maio de 1998. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. Porto Alegre: Sntese, 1999. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 Ed. So Paulo: Atlas, 2002.
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NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 10 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. RIBEIRO, Rodrigo Paladino. A smula como ferramenta facilitadora do direito. Disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em 28.5.2012. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 17 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

Notas
[1]

STF, ADI n 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1.12.2005, Plenrio, DJE de 19.9.2008. Nas palavras de Paulo Bonavides, O futuro da Constituio e da democracia reside em concretizar princpios, em reconhecer-

[2]

lhes a fora imperativa, em formar a convico incontrastvel e slida de que eles legitimam os Poderes constitucionais. (Senado Federal e STF: queda e ascenso. Folha de S. Paulo. 26 out. 2007. Caderno 1, p. 3.)
[3]

STF, ROMS n 8.472/Paran, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Victor Nunes Leal, julgamento em 31.12.1962. NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 10 Ed.

[4]

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 877. O Regimento Interno do Tribunal de Justia de Minas Gerais prescreve, no art. 24, IX: Compete ao Conselho da Magistratura proceder, sem prejuzo do andamento do feito e a requerimento dos interessados ou do Ministrio Pblico, a correies parciais em autos, para emenda de erros ou abusos, quando no haja recurso ordinrio, observando-se a forma do processo de agravo de instrumento.
[5]

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 17 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 550. No sentido de que correio parcial no configura recurso, mas medida de carter administrativo, consultar: MIRABETE, Julio

[6]

Fabbrini. Processo penal. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 705; TVORA, Nestor e ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3. ed. Salvador: Jus Podium, 2009, p. 780, BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Recursos. Processos e incidentes nos tribunais. Sucedneos recursais: tcnicas de controle das decises judiciais. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 445, LIMA, Alcides de Mendona. Sistema de Normas Gerais dos Recursos Civis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963, p. 205 e BEBBER, Jlio Csar. A correio parcial na justia do trabalho. Disponvel em http://www1.trt6.gov.br/corregedoria/trabalhos. Acesso em 26.5.2012. Na jurisprudncia: TRF 4 Regio, Correio Parcial n 17.120/RS, Sexta Turma, julgamento em 19.7.2006 e TJMG, Correio Parcial n 1.0000.06.433297-6, Rel. Des. Brando Teixeira, julgamento em 7.8.2006.
[7]

TJMG, Correio Parcial n 1.0000.06.433297-6, Rel. Des. Brando Teixeira, julgamento em 7.8.2006. BEBBER, Jlio Csar. A correio parcial na justia do trabalho. Disponvel em http://www1.trt6.gov.br/corregedoria/trabalhos.

[8]

Acesso em 26.5.2012.
[9]

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 Ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 163/164. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 143. STF, MS n 23.789, voto da Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 30.6.2005, Plenrio, DJ de 23.9.2005. BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, p. 32. STF, ADI n 2.139-MC e ADI n 2.160-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurlio, julgamento em 13.5.2009, Plenrio, DJE de

[10]

[11]

[12]

[13]

23.10.2009.
[14]

STF, MS n 22.623-AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 9.12.1996, Plenrio, DJ de 7.3.1997. No mesmo sentido:

RMS n 25.293, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 7.3.2006, Primeira Turma, DJ de 5.5.2006.
[15]

RIBEIRO, Rodrigo Paladino. A smula como ferramenta facilitadora do direito. Disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br.

Acesso em 28.5.2012.
[16]

COMPARATO, Fbio Konder. Uma morte espiritual. Folha de S. Paulo, caderno 1, p. 3, 14 de maio de 1998.

Autor
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Cirilo Augusto Vargas (http://jus.com.br/revista/autor/cirilo-augusto-vargas) Defensor Pblico do Estado de Minas Gerais. Ps-graduado em Direito Processual pela PUC-Minas. Ex-integrante do Projeto das Naes Unidas para Fortalecimento do Sistema de Justia em Timor Leste. Assessor Institucional da Defensoria Pblica Geral de Minas Gerais.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): VARGAS, Cirilo Augusto. Da inconstitucionalidade da Smula n 267 do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 17 (/revista/edicoes/2012), n. 3284 (/revista/edicoes/2012/6/28), 28 (/revista/edicoes/2012/6/28) jun. (/revista/edicoes/2012/6) 2012 (/revista/edicoes/2012) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/22119>. Acesso em: 5 nov. 2012.