MEDIDAS CAUTELARES Etimolgicamente, la palabra medida, en la acepcin que nos atae, significa prevencin, disposicin; prevencin a su vez, equivale

a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurdico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues stos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematizacin ms completa y ms profunda sobre la materia, vanalizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definicin de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso. No estriba ese criterio expresa en el aspecto subjetivo, porque no existe una funcin cautelar confiada a rganos especiales que permita derivar su naturaleza jurdica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podra creerse tambin que el nico criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciacin sea el sustancial, que hace relacin al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurdicos", pero la insuficiencia de ste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognicin o de ejecucin: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aqullas. El criterio diferenciador de las

medidas cautelares no es homogneo con el criterio que diferencia las de cognicin con las de ejecucin. Podramos decir que estn situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre s, pero no fundirse en una clasificacin nica, de suerte que de la fusin de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia nica de las cautelares, ni mucho menos una sntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurdica. El criterio diferenciador de las medidas cautelares valga decir, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; est en orden lgico ajeno y extrao al de stas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognicin o de ejecucin, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonoma de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia segn antes expusimos del proceso de cognicin ni del de ejecucin. Cul sera entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonoma procesal, que permite colocarlas en la sistemtica del proceso como categoras por s mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definicin ha de buscarse ms que sobre la base de un criterio ontolgico, en un criterio ideolgico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipacin de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos estn preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la caracterstica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en s mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad tambin en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual si se me permite el smil que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la prxima venta a espera de la llegada de su seor, para hacer ms fcil su camino. La providenciainstrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos,

precaucin y anticipacin, aun cuando ya el primero de ellos entraa la significacin del segundo. Parceme que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaucin anticipada y provisional. La instrumentalidad es hipottica porque slo existe en la hiptesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y yo dira an ms, que es hipottica tambin en la hiptesis que se d el juicio principal futuro (Cf. ut infra N 22). En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genrica y eventual. En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos subsidiariedad, adjetividad, vicariedad, que al igual que el trmino instrumentalidad, significan aproximadamente su esencia o criterio diferenciador. Son tres los elementos que conforman la definicin de la providencia cautelar: primero, anticipa la realizacin de un efecto que puede o no ser repetido (16) con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administracin de justicia, y tercero, sus efectos estn pre ordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de mrito subsecuente. CONCEPTO Ramos seala respecto al fundamento de la medida cautelar que solo cuando la sentencia ha sido cumplida por completo alcanza eficacia en el proceso. Como esta meta se vislumbra ciertamente lejana al inicio del proceso, la solucin idnea estriba en anticiparla o por lo menos asegurarla de alguna manera. La medida cautelar anticipa provisionalmente la ejecucin o asegura el xito, desde el propio momento inicial del proceso. De aqu su trascendencia para conseguir el objetivo de eficacia del proceso Concepto Es un instrumento procesal que tiene por objeto el aseguramiento de la eficacia de la sentencia a fin de proteger el derecho de la demandante, que por diversas razones considera que su pretensin o derecho e encuentra en peligro ante el demandado, ya que este puede disponer de los bienes que constituyen parte de la pretensin demandada. Segn el diccionario jurdico del Dr. Couture, cautelar significa "precaver, prevenir" y

medida significa "disposicin, prevencin", aplicando estos conceptos al Derecho podemos decir que se trata de una resolucin que tiene un fin inmediato: prevenir. Es decir, y utilizando las palabras del Dr. Couture son "aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposicin o de administracin que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisin del mismo". En resumen las Medidas Cautelares son aquellas dispuestas por el Juez, cuya finalidad es evitar la inejecucin de otras medidas procesales que puedan llegar a dictarse durante el proceso. Para obtener el dictado de una Medida Cautelar es necesario tramitar un Proceso Cautelar, pero ella se dicta por ser necesaria para otro proceso que se va a iniciar o que ya se ha iniciado. Es imprescindible aclarar que no siempre las Medidas Cautelares son instrumentales, es decir accesorias a otro proceso principal, sino que las hay tambin autosatisfactivas, como por ejemplo la que solicita la intervencin de las Sociedades Comerciales, que se agota en s misma. Sin embargo, la naturaleza excepcional de la medida cautelar implica una especie de juzgamiento anticipado o prejuzgamiento de quien aparenta tener mejor derecho que el demandado, por lo cual el primero deber probar fehacientemente que el fallo final probablemente le favorecer por asistirle el legtimo derecho. Es as que la medida cautelar no puede ser considerado como un proceso ya que no otorga ninguna satisfaccin. Slo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de ste. Podemos decir que con respecto a su carcter procesal no son muchas las diferencias entre las medidas cautelares penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los fines del proceso. Es as que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (ttulo IV del CC) el Juez, a peticin de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba. Objeto La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a travs del cual el rgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el rgano jurisdiccional, depender de la eficacia que se logre en los fallos.

"La funcin cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera que slo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, adems del llamado periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un dao." Piero Calamandrei: el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendran lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. El proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales. Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composicin procesal de la litis pues su finalidad es la garanta del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldr la composicin definitiva (Carnelutt). Calamandrei sostiene que es una anticipacin provisoria de los efectos de la garanta jurisdiccional, vista su instrumentalidad u preordenacin. Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significacin econmica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulacin con la malicia. Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolucin judicial. Podetti indica que "las medidas cautelares son actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfaccin de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces". La Doctrina moderna (Ramrez y Bremberg) se inclina por establecer el objeto en clara relacin con el relieve o principio publicstico. Kisch, citado por Bremberg, dice que el objeto es "impedir que la soberana del Estado, en su ms alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tarda e intil expresin verbal".

Presupuestos de las medidas cautelares Fumus boni iuris: Expresin que equivale a apariencia del derecho, se refiere a que la medida cautelar se concede al solicitante no porque ostente un derecho indiscutido sobre el objeto del proceso, sino porque simplemente prima facie, es decir, en principio su peticin o su derecho parece amparable, lo que debe acreditarse con una prueba documental. Periculum in mora: Este es el presupuesto ms importante ya que se refiere al fundamento de la medida cautelar, esto es, el factor tiempo. Ante la ausencia de un fallo definitivo en el proceso y por otro lado si existen indicios que pueden hacer peligrar su eficacia, debe concederse la medida cautelar. Fianza o contracautela: Se refiere a que la medida cautelar supone una ventaja para el solicitante quien obtiene un adelanto de la ejecucin, este presupuesto supone que como contraparte el ejecutado obtenga una garanta que lo ponga a salvo de posibles abusos y que se asegure una indemnizacin por daos y perjuicios en caso de que la medida cautelar resulte injustificada.

Fundamentacin El artculo 117 de la Constitucin al hablar de la potestad jurisdiccional hace alusin al deber de los jueces y tribunales de juzgar y hacer ejecutar el juzgado, junto con el amplio derecho a la obtencin de una tutela judicial efectiva proclamado en el artculo 24 de la Constitucin. Es claro que la labor de proporcionar una tutela judicial efectiva debe ir ms all del proceso mediante una serie de medidas que, incluso adelantndose al proceso, y siempre que se cumplan los presupuestos para su establecimiento, permitan evitar las actuaciones de los demandados o futuros demandados tendentes a eludir sus responsabilidades. Momento para solicitarlas Las medidas cautelares pueden ser solicitadas con anterioridad a la interposicin de la demanda, en el mismo momento junto a esta, o a lo largo del procedimiento. Incluso es posible la solicitud de medidas cautelares en fase de recursos, teniendo que ser conocidas, en todo caso, por el tribunal que est conociendo del asunto principal. Caractersticas Jurisdiccionalidad

Esta caracterstica ha ido relativizndose en el tiempo. Las medidas cautelares ya no son de naturaleza exclusiovamente procesal. En la actualidad, tambin pueden ser resultantes de la decisin de tribunales administrativos. Instrumentalidad

Se refiere a que la medida cautelar se instrumentaliza en funcin a la pretensin principal que se haga valer o que se discuta en el proceso, ya que si esta medida fuera concedida y ejecutada, tendr carcter definitivo solo si el fallo final declara que el demandante tiene realmente el derecho a su favor, de lo contrario la medida cautelar podr caducar e inmediatamente queda sin efecto. Las medidas cautelares son lo ms instrumental que existe porque no poseen autonoma, existen para hacer efectivos los derechos sustanciales que se reconozcan en el proceso.
Es importante anotar que los llamados procesos cautelares que registra el Cdigo Procesal Civil no existen. Los procesos buscan una satisfaccin, mientras las medidas cautelares pretenden un aseguramiento. La doctrina es unnime en reconocer la existencia de solo 2 grandes clases de procesos: cognicin y ejecucin.

Temporalidad

Se refiere a que esta institucin dura eventualmente en el proceso, no puede durar ms que la tramitacin o solucin del principal, ya que tiene una duracin limitada, no nace con vocacin de perpetuidad. Las medidas cautelares tienen su razn de ser en poner fin al peligro en la demora, por lo tanto pueden desaparecer por diferentes motivos: 1. 2. 3. 4. 5. Cambio de las circunstancias que justifican su dictado Por la finalizacin del proceso Por estar sujeta legalmente a un plazo determinado Por agotamiento del tiempo fijado para la vigencia de la medida Por incumplimiento de cargas procesales

- Anticipacin de la ejecucin Se refiere a la esencia de la medida cautelar ya que esta pera anticipando los futuros efectos de la sentencia definitiva, de lo que posteriormente en la conclusin del proceso se ejecutara.

Esta institucin se basa en el presupuesto jurdico denominado periculum in mora, es decir peligro en la demora. Variable

Se refiere a que la medida cautelar tiene una variedad de modalidades al ejecutarse fundamentalmente atendiendo a la naturaleza del bien objeto de ejecucin, y que el demandante puede disponer o solicitar con la presentacin de la medida cautelar. Asimismo, se refiere a la oportunidad de su presentacin ya que la medida cautelar se puede presentar antes (medida cautelar anticipada), durante (medida cautelar dentro del proceso) y despus de resuelto el proceso principal (en va de ejecucin de sentencia). La medida cautelar supone la existencia de un bien objeto de la pretensin cuyo aseguramiento se busca garantizar, implica tambin la presencia de los sujetos de la medida cautelar por ello existe un ejecutante (demandante) y un ejecutado (demandado) y requiere de la formacin de un incidente que se tramita simultneamente con el cuaderno principal en el cual se desarrolla el proceso. Tramitacin de la medida cautelar Se tramita en cuaderno principal, pero no es un proceso autnomo ya que depende de lo resuelto en el principal, y cuando la medida se solicita antes del proceso principal, el ejecutante debe interponer la demanda ante el mismo juez dentro de los diez das posteriores al acto. El que solicita la demanda debe: 1. 2. 3. 4. 5. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar Sealar la forma de esta Indicar, de ser el caso, los bienes a afectar y el monto de su afectacin Ofrecer contra cautela Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente

Dispuesta la medida cautelar y prestada la contra cautela corresponder la ejecucin de la medida cautelar; si la peticin fuera rechazada es procedente el recurso de apelacin o puede interponerse nuevamente, aportando nuevas pruebas relativas a la existencia del derecho y al peligro en la demora. La contra cautela: Es la caucin, la seguridad, la garanta que a su turno debe ofrecer y prestar quien solicita la medida cautelar a los efectos de asegurar al contrario el resarcimiento de los daos y perjuicios que le pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia definitiva desestima la demanda.

Como ensea Calamandrei es una cautela de la cautela, una contra cautela. La contra cautela no responde por el resultado del juicio, sino por los perjuicios que la medida cautelar haya podido causar. Es una aplicacin del principio de igualdad ya que si bien se permite al beneficiario de la medida asegurar su derecho aun no reconocido por el Juez, por otro lado se garantiza a la parte contraria el resarcimiento por los daos y perjuicios que se le pudieran ocasionar en caso de que el derecho no exista. La contra cautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.

Clases Medidas temporales sobre el fondo Se dictan estas medidas cuando existe una necesidad impostergable. Ejemplo: la asignacin anticipada de alimentos, la patria potestad, rgimen de visitas, entrega del menor de manera anticipada, nombramiento de administradores, desalojo, etc. Medidas innovativas

Es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin. El cdigo recoge un requisito propio y caracterstico de esta medida: el peligro de que se concret un perjuicio irreparable. La medida innovativa solamente ser procedente cuando se refiera a los bienes o la relacin jurdica por la que se demanda y siempre que tenga viabilidad real. Medidas de no innovar

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida destinada a conservar la situacin de hecho o derecho existente antes de la peticin. Esta medida es excepcional, por lo que se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley. Medidas cautelares para futura ejecucin forzada a. El embargo, que consiste en la afectacin jurdica del bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de un tercero.

Las formas de embargo ms usuales de ejecutar son:

En forma de inscripcin: se solicita cuando se trata de bienes inmuebles cuya titularidad se encuentra debidamente inscrito en Registros Pblicos del lugar donde se ubica. ii. En forma de retencin: se solicita cuando la medida cautelar est destinada a afectar derechos de crdito u otros bienes que se encuentran en posesin de terceros cuyo titular es el ejecutado. iii. En forma de recaudacin: se solicita cuando la medida cautelar se dirige contra una persona natural o jurdica y est destinada a afectar los ingresos propios de esta. iv. En forma de intervencin en informacin: se solicita cuando se trata de recabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona natural o jurdica. v. En forma de depsito: se solicita a fin de afectar tambin los bienes muebles del ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se nombra al ejecutado como depositario, es decir, l se hace responsable de velar por la conservacin de los bienes que probablemente pasen a favor del ejecutante. Los bienes inembargables estn sealados en el artculo 648 del cdigo procesal civil. El cateo es la potestad que tiene el auxiliar jurisdiccional, de descubrir los bienes ocultos, para ello podr disponer el ingreso a distintos ambientes del domicilio o local donde se efecta la diligencia de embargo en forma de depsito o en secuestro. b. El secuestro es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado mediante la desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado designado por el juez. El secuestro puede recaer: Sobre bienes que son objeto de la pretensin discutida o estn directamente vinculados con esta. ii. Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razn que hiciera necesaria la medida para el aseguramiento de la cosa. iii. Sobre los bienes que estando en poder de terceros al producirse el embargo quien los detenta no quiere asumir la condicin de custodio. El custodio forma parte del auxilio judicial y se encuentra sometido a las obligaciones previstas en los artculos 649 y 6752 del cdigo procesal civil. c. La anotacin preventiva de la demanda, esta institucin se configura cuando la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos tomen conocimiento de la existencia de un proceso en el que se ventila una pretensin referida a tales derechos, que puedan afectar su libre disponibilidad por estar sujetos de una u otra forma el resultado del proceso. Es importante precisar que la anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, sin embargo otorga derecho de prevalencia a quien ha obtenido esta demanda. i.

i.

Para su ejecucin el juez remitir partes al registrador, los que incluirn copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar. La anotacin preventiva de la demanda es aconsejable cuando se trata de otorgamiento de escritura, retracto, etc; en estos procesos no se est discutiendo el derecho de propiedad del bien y lo que se inscribe es la posibilidad de ser propietario del bien. BIBLIOGRAFIA El abc del Derecho Procesal Civil. Egacal. San Marcos pagina 129-134 Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al Estudio del Derecho Procesal. Buenos Aires. Primera Edicin. Rubinzal Culzoni Editores Hinostroza Minguez, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. Lima, 1999, Editorial San Marcos, Segunda Edicin

ROSITA ANITA EVITA SUSHITAN