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LA DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA SOCIETARIA COMO LIMITE AL GLOBALISMO EN LA ARGENTINA DEL SIGLO XXI
Por Eduardo M. Favier Dubois Fuente Errepar 09/01 El autor de este trabajo analiza un tema de candente actualidad,tal como es el de la desestimacin de la personalidad jurdica. Para ello, partiendo de su evolucin histrica, analiza dicho fenmeno dentro del contexto de la globalizacin y su influencia interpretativa a la luz del orden pblico societario. Finalmente se emiten conclusiones de indudable contenido prctico. 1. LA GLOBALIZACION La "globalizacin" est en boca de todos. Si bien, por sus propias caractersticas, no hay un concepto unvoco sobre dicho fenmeno, el mismo puede ser aprehendido a partir de sus diversas definiciones. As, se ha sostenido que la "globalizacin significa la perceptible prdida de fronteras del quehacer cotidiano en las distintas dimensiones de la economa, la informacin, la ecologa, la tcnica, los conflictos transculturales y la sociedad civil, y, relacionada bsicamente con todo esto, aparece como un fenmeno que es al mismo tiempo algo familiar e inasible, que modifica la vida cotidiana y que fuerza a todos a adaptarse y a responder".(1) Se la ha considerado como "la intensificacin de las relaciones sociales a nivel mundial que vinculan lugares distantes de tal manera que los acontecimientos locales estn moldeados por acontecimientos que ocurren a muchos kilmetros de distancia o viceversa".(2) Tambin se ha dicho que consiste en "la eliminacin de las fronteras nacionales, el desplazamiento de las solidaridades dentro y entre los Estados-Nacin que afecta profundamente la constitucin de identidades nacionales y grupos de inters".(3) En la "globalizacin" "se generaliza la intercomunicacin entre economas, sociedades y culturas, donde se desarrollan y aplican tecnologas de la comunicacin y la informtica, junto con los acuerdos entre los Estados para facilitar todo tipo de intercambios, especialmente de orden econmico: desregulaciones, eliminacin de barreras arancelarias y otros impedimentos a una mayor interrelacin econmica entre pueblos y Estados".(4) En la evolucin histrica, se la ha definido como una "...tercera ola, incomparablemente ms amplia y profunda, de un proceso que naci con los descubrimientos martimos y el subsecuente mercantilismo, continu en mayor escala con la revolucin industrial y alcanz, en las ltimas dcadas del siglo XX, inmensas y planetarias proporciones con la revolucin

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tecnolgica".(5) Por su parte, las percepciones sobre la globalizacin son muy diferentes. Algunos consideran que la "globalizacin" es indispensable para la felicidad. Otros, que es precisamente la causa de la infelicidad.(6) Unos ven la globalizacin como si incrementara la homogeneidad de las sociedades, en tanto que otros, al contrario, ven la globalizacin como si aumentara la hibridizacin de las culturas y la diversidad. Para otros ms, la globalizacin es una operacin de desarrollo de poder por parte de las corporaciones multinacionales y los Estados, mientras que, en cambio, otros ven en la globalizacin la pieza clave de la accin ambiental, la democratizacin y la humanizacin. Muchos la ven como un artificio contemporneo para ocultar los efectos del imperialismo o de la modernizacin, mientras que otros proclamarn que la globalizacin abrir una nueva "era global" que difiere de la "era moderna". (7) En el punto, considero importante seguir las orientaciones que, dentro del complejo mundo de la globalizacin en general distinguen los conceptos de "globalizacin", "globalidad" y "globalismo". En estas concepciones, la "globalizacin" sera el "proceso" de intensificacin de relaciones que lleva a la "globalidad", como efecto consistente en una sociedad mundial donde la tesis de los espacios cerrados es ficticia. No hay ningn pas ni grupo que pueda vivir al margen de los dems. Las distintas formas econmicas, culturales y polticas no dejan de entremezclarse. La sociedad mundial se puede comprender como una pluralidad sin unidad. Dicha "globalidad" o "mundializacin", por su vnculo con los adelantos tcnicos y las necesidades econmicas de los actuales sistemas financieros, comerciales y productivos, es un hecho irreversible de la historia.(8) 2. EL GLOBALISMO Ahora bien, frente a la causa (globalizacin) y al efecto (globalidad o sociedad mundial), se instala el "globalismo" como la concepcin segn la cual el mercado mundial desaloja o sustituye al quehacer poltico. La ideologa del mercado mundial o del liberalismo, procede de manera monocausal y economicista y reduce la pluridimensionalidad de la globalizacin a una sola dimensin: la econmica. Se trata de un imperialismo de lo econmico bajo el cual las empresas exigen las condiciones bsicas con las que poder remontar sus objetivos.(9) Los sujetos activos del globalismo, que son tambin quienes aprovechan sus consecuencias, son los agentes del capital financiero y las empresas multinacionales. 2.1. El capital financiero La magnitud y el peso que los mercados financieros han adquirido en los ltimos aos los hace sujetos activos de la globalizacin. Los principales agentes de este capitalismo financiero son los bancos, los fondos de inversin, los organismos internacionales y las calificadoras de riesgo. Ya desde principios del siglo XX se vena denunciando el poder de los grandes bancos de inversin, que no se limitan a intermediar en el mercado financiero sino que, por sus influencias en las decisiones internas de la oferta (inversores institucionales) y de la demanda (empresas y gobiernos), influencias resultantes de controles financieros, participaciones sociales o sistemas de asesoramiento, dominan el mercado del dinero y modifican a su arbitrio las tasas de inters.(10)

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Hoy la situacin es ms grave si se advierte que las transacciones financieras estn en relacin de 60 a 1 respecto de las comerciales.(11) Las transacciones financieras puramente especulativas entre monedas alcanzan la cantidad de 1,3 billones de dlares diarios, un volumen casi igual a los 1,5 billones de dolares que suman las reservas de todos los "bancos nacionales" del mundo, por lo que ningn Estado puede resistir ms all de unos pocos das las presiones especulativas de los "mercados".(12) Es as que el capital financiero ha venido experimentando una doble emancipacin: por un lado, se desvincula de la actividad econmica real: del trabajo, la produccin, el consumo y el intercambio de bienes y servicios. Es as que el aumento de las corrientes financieras no se ha reflejado en un incremento de la acumulacin de capital productivo y social en la economa mundial. La tasa de inversin real se mantiene en el orden del 20% al 25%. En su mayor parte, el mercado financiero internacional es un sistema autocontenido de transacciones sobre activos y pasivos. Su influencia sobre el proceso real de acumulacin de capital radica en sus efectos indirectos sobre el comportamiento de la demanda de los consumidores (el efecto riqueza provocado por los cambios de cotizaciones), la tasa de inters y las polticas macroeconmicas de los Estados.(13) Por otro, el capital financiero se desterritorializa o, lo que termina siendo lo mismo, se desliga del marco de las sociedades polticas. Es el elemento ms mvil de la vida econmica contempornea. Los flujos financieros, servidos por una sofisticada red de telecomunicaciones, pueden trasladarse instantneamente de un lugar a otro del globo y, en pocas de crisis, regresan a sus lugares de origen abandonando a los "mercados emergentes".(14) 2.2. Las empresas multinacionales Por su lado, las empresas multinacionales son corporaciones que poseen y gerencian unidades econmicas en varios pases y cuyas actividades de produccin y venta trascienden las jurisdicciones nacionales.(15) Tienen tendencia al oligopolio y a la extensin mundial. En su actual fase de desarrollo presentan una estructura compleja: los diferentes estadios de produccin estn situados en diferentes lugares geogrficos. Esto ha aumentado el trfico interno de las compaas: una parte sustancial del intercambio global consiste en la importacin y exportacin de componentes y productos intermedios (no terminados)(16) dando lugar a los denominados "precios de transferencia", o sea valores fijados arbitrariamente que no responden a las reglas del mercado.(17) En los ltimos treinta aos, las empresas en cuestin pasaron de alrededor de 7.000 a alrededor de 37.000. Las quinientas ms grandes sumaron en 1994 ingresos por 10.245 billones de dlares (un 50% mayor que el producto bruto interno norteamericano y 25 veces el de Brasil en 1990). De esas quinientas, 435 empresas son de origen de pases del grupo de los 7.(18) De ello se desprende que el producto bruto de estas empresas supera, en ocasiones, al de algunos de los pases donde actan. En estas circunstancias, los gobiernos se encuentran dentro de su territorio con un centro de poder exterior y han de procurar, entonces, que los intereses de las empresas multinacionales no vayan en contra de los nacionales. Es posible que el poder de las multinacionales sea tan fuerte y alcance tal importancia en un determinado pas que condicione la libertad de decisin poltica y econmica del gobierno, problema que se agrava cuando interviene el pas de origen de la empresa.(19) 2.3. Consecuencias del globalismo Como consecuencia del "globalismo" se enajena la funcin principal de la poltica, como delimitadora de los marcos jurdicos, sociales y ecolgicos dentro de los cuales el quehacer econmico es posible y legtimo socialmente. El globalismo pretende que un edificio tan complejo como una nacin -es decir, un Estado, una sociedad, una cultura, una poltica exteriordeben ser tratados como una empresa.(20)

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Tal concepcin impregna a la globalizacin y la lleva a una nueva "politizacin" porque la economa que acta a nivel mundial socava los cimientos de las economas nacionales y de los Estados nacionales. Esto lleva a que el capitalismo se libera respecto de los corss del trabajo y del Estado tal como han existido en los siglos XIX y XX. Todo lo que fomenta el crecimiento econmico acaba generando desempleo: se pueden exportar puestos de trabajo a lugares donde son ms bajos los costos laborales y las cargas fiscales a los empleos, se pueden repartir puestos de trabajo por el mundo, se pueden hacer pactos globales con Estados nacionales con vistas a infraestructuras ms favorables, y se puede distinguir entre lugar de inversin, lugar de produccin, lugar de declaracin fiscal y lugar de residencia. La globalizacin, bajo el control del "globalismo" destruye al trabajo: "la bolsa recompensa a los destructores de empleos". Nos estamos dirigiendo hacia un capitalismo sin trabajo en todos los pases posindustriales del planeta. Es un mito que el gran auge de la sociedad de los servicios va a salvar a la sociedad del trabajo ya que los ncleos de ocupacin tradicionalmente seguros en el mbito de los servicios se estn sacrificando actualmente en el altar de la imparable y omnipresente automatizacin (vgr., el telebanking). (21) La globalizacin, as concebida, destruye tambin al Estado. Se va hacia un capitalismo sin impuestos que debilita a los Estados asistenciales al llevarlos hacia un crculo vicioso: deben atender cada vez ms desempleados mientras pierden el control de los impuestos. A ello se suma el hecho de que el Estado pierde sus medios de pacificacin porque los nuevos ricos no necesitan a los nuevos pobres y porque los conflictos traspasan las fronteras.(22) Esto, ms all de la cuestin de si es el "mercado mundial" el que est eclipsando el papel de todos los Estados nacionales o, si por el contrario, el curso general de la vida internacional sigue regido por ciertas potencias mundiales, o por ellas en alianza con el poder econmico, y los Estados nacionales en vas de destruccin seran slo los no hegemnicos.(23) 2.4. Hay respuestas al globalismo? Una valoracin negativa del "globalismo", como la planteada precedentemente(24), lleva a la formulacin de una nueva cuestin: Es el globalismo un "hecho" que acaece en el mundo ms all de toda intencin humana y fuera de todo control ejercible sobre su desenvolvimiento, o se puede hacer algo al respecto? Sin duda que se puede hacer algo. Ello en tanto la realidad social no puede ser vista como parte del mundo fsico ni el mercado puede ser estudiado con el mtodo matemtico de la fsica newtoniana. La globalizacin y el "globalismo" se hallan inequvocamente emplazados en el terreno de la realidad social, que es una realidad prctica en el sentido de que se origina en acciones especficamente humanas que, en tanto tales, tienen carcter de libres y modificables.(25) 3. EFECTOS DEL GLOBALISMO EN ARGENTINA En Argentina, el auge del movimiento internacional de capitales y la penetracin de las entidades financieras transnacionales, a partir de 1976, determinaron el crecimiento sin pausa de la deuda externa, que en la dcada de 1990 aument un 150% y hoy alcanza a ms de 145 mil millones de dlares. Los intereses de la deuda externa representan ms del 40% del valor de las exportaciones y el 20% del gasto fiscal consolidado, proporcin cuatro veces mayor que antes de los 90.(26)

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Por su lado, de las 1.000 empresas de mayor facturacin en 1997, 342 son multinacionales y representan el 53,2% de las ventas, el 54% de los activos y el 47% del empleo.(27) Ello lleva a que la economa argentina registre uno de los mayores ndices de extranjerizacin del mundo: la mayor parte de la infraestructura, las grandes empresas comerciales, el sistema bancario, las redes comerciales y los servicios de informacin y comunicaciones son actualmente propiedad de no residentes. La relacin entre las utilidades pagadas y las exportaciones es superior al 10% frente a poco ms del 6% registrado en el conjunto de Amrica Latina. En su mayor parte, las filiales de empresas extranjeras producen para el mercado interno pero realizan transferencias al exterior en concepto de insumos, bienes de capital y pagos de regalas y utilidades. El balance operacional en divisas de las empresas extranjeras radicadas en la Argentina representa alrededor de un tercio del dficit del balance de pagos de la cuenta corriente.(28) Como agravante, los 50 mil millones de dlares que en la dcada de los 90 ingresaron al pas no se materializaron en la instalacin de nuevas empresas ni en la ampliacin de la capacidad productiva sino, mayoritariamente, en la compra de preexistentes empresas, activos y redes de comercializacin (servicios pblicos, firmas industriales y bancos), con fuerte reduccin de los planteles de personal.(29) 4. MECANISMOS PARA LA SUPERACION DE LA SITUACION No hay dudas que para contrarrestar el "globalismo" y reactivar la economa nacional resulta indispensable realizar un cambio radical de la poltica econmica(30), pero ello debe ser precedido, acompaado o reforzado mediante un movimiento de opinin y accin tendiente a que el derecho recupere su debida prevalencia sobre la economa. 5. LA AFIRMACION DEL ORDEN PUBLICO SOCIETARIO COMO RESPUESTA DE LOS OPERADORES JURIDICOS En el mbito jurdico, cabe sealar que el aludido proceso de penetracin del capitalismo financiero internacional y de las empresas multinacionales en Argentina se bas, en gran parte, en importantes cambios legislativos vinculados a una poltica econmica de privatizaciones irregulares(31), sin control ulterior ni competencia.(32) En el punto pueden destacarse, adems de la ley 23696 (de reforma del Estado), de la ley 23697 (de emergencia econmica)(33), y de las normas de diversa jerarqua dictadas en su consecuencia (privatizaciones, desregulaciones cambiarias, previsionales, de riesgos de trabajo, flexibilizaciones laborales, etc.), las leyes 22426 (transferencia de tecnologa), 24441 (financiamiento de la vivienda y de la construccin), 24482 (patentes) y 24522 (concursos y quiebras), entre muchas otras. Pero adems, junto con dichos cambios legislativos, se fue introduciendo en la doctrina jurdica nacional una lnea de pensamiento imbuida tanto de principios neoliberales cuanto propiciatoria de las soluciones e institutos del derecho anglosajn, en parte plasmada en el Proyecto de cdigo civil unificado.(34) Ella estara introduciendo en la doctrina nacional la vigencia de los postulados de la denominada "Escuela de anlisis econmico del derecho", en cuyos trminos el derecho debe limitarse a procurar la "eficiencia" y, por ende, debe ser interpretado y justificado segn la teora econmica.(35) En materia de sociedades comerciales, dicho pensamiento se fue plasmando en iniciativas para "desregular" al rgimen societario, ora derogando normas restrictivas(36), ora extendiendo liberarizaciones puntuales(37) o admitiendo, como regla, la validez de los pactos societarios siguiendo orientaciones del derecho comparado(38) tendientes a captar la radicacin de sociedades(39), tendencias que fueron motivo de debate y reflexin en el ltimo Congreso de Derecho Societario.(40)

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Frente a ello, consideramos indispensable revertir el proceso, subordinando la economa, como ciencia que se ocupa "de la produccin, distribucin y consumo en las condiciones ms racionales", al derecho, como ordenamiento "delimitador de las esferas de poder y deber que han de corresponder a los sujetos con motivo del aprovechamiento de los bienes"(41), y producto de la voluntad democrtica de la ciudadana orientada al bien comn. En dicho contexto, la teora del "anlisis econmico del derecho" resulta, a nuestro juicio, inaceptable en tanto va en desmedro de aquellos criterios que atienden a la seguridad y a la justicia(42), entendidas como un sistema de valores sociales que incluye la tutela de las personas, como seres humanos, y la prestacin a su favor de determinados servicios ordenados al bien comn (salud, educacin, justicia, seguridad social, etc.) con independencia de su capacidad econmica para acceder al mercado.(43) Sobre el punto, dice el maestro Francisco Vicent Chuli que el anlisis econmico del derecho "convierte a la ciencia jurdica en una moderna sofstica al servicio de los poderosos, en una apologtica del capitalismo, ya sin enemigo exterior ni interior, y en la legitimacin de la prdida de los valores morales.(44) 5.1. Los criterios del derecho econmico y el afianzamiento del orden pblico societario como una respuesta adecuada Cabe recordar aqu que el derecho comercial, desde su nacimiento en la baja Edad Media, implic la simplificacin y adaptacin de las soluciones dadas hasta entonces por el derecho civil a las exigencias del comercio(45) procurando dar mayor celeridad a los negocios, reducir riesgos, captar capitales para grandes emprendimientos y hacer circular el crdito y la riqueza.(46) Pero junto con dichas normas se fueron acuando otras, de diversas jerarquas, cuyo objetivo fue la de jugar como contrapesos de los privilegios concedidos a los empresarios, limitando el poder econmico y protegiendo a los dbiles, a los no empresarios y a los terceros.(47) Dichas normas constituyen manifestaciones, en el rea del derecho comercial, del denominado "derecho econmico", que puede ser conceptualizado, desde cierta ptica, como la rama del derecho que comprende el estudio de las normas jurdicas de derecho pblico y privado que derivan del intervencionismo estatal en la economa(48) y que, cualesquiera sea la posicin doctrinaria respecto de su contenido, naturaleza o autonoma(49), atiende a la irrenunciable funcin del derecho de ordenar la vida econmica con criterios de seguridad y de justicia.(50) El derecho econmico se manifiesta, en el mbito del derecho societario, como un lmite a la autonoma privada derivado de normas imperativas -que tutelan a los terceros y tambin a los socios-, de los principios configuradores del tipo social, y de la moral y el rden pblico general. Comprende las normas que tutelan el inters pblico fundado en el inters general como son: el rgimen de tipicidad(51), la conservacin de la empresa, la contabilidad legal, la fiscalizacin estatal, el rgimen de control, la nulidad por objeto y por actividad, el rgimen del capital, la registracin mercantil y los regmenes de responsabilidades, entre otros institutos(52), incluyendo cuestiones patrimoniales(53), e importando un sistema de contrapesos respecto de las normas que facilitan los negocios. 6. LA INTERPRETACION DEL INSTITUTO DE LA "DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA" A LA LUZ DEL ORDEN PUBLICO SOCIETARIO: EL NECESARIO ABANDONO DEL CRITERIO RESTRICTIVO La personalidad jurdica diferenciada de que gozan en Argentina las sociedades comerciales (art. 2, L. 19550), encuentra como lmite o contrapeso, impuesto por el orden pblico societario, a la normativa del artculo 54, tercer prrafo, que consagra la "inoponibilidad de la personalidad

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jurdica".(54) Dicha normativa reconoce como antecedentes desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales originados en el derecho anglosajn(55), luego receptados en el derecho continental(56) y en Argentina por los clebres casos "Ca. Swift de La Plata s/quiebra"(57) y "Parke Davis"(58), los que motivaron una importante produccin doctrinaria sobre el tema.(59) Muchas son las cuestiones que en la doctrina y jurisprudencia nacional la norma ha planteado. Pueden aqu mencionarse, entre las ms importantes, a las siguientes: a) Presupuestos de aplicacin: el concepto de "fin extrasocietario" implica slo a la simulacin ilcita o tambin a la lcita?(60); hay fin extrasocietario cuando no se desarrollan actividades empresariales?(61) cundo los actos tienen finalidades grupales contrarias al inters social?; hay "mero recurso" en el caso de las sociedades que violan la ley contratando personal "en negro" o pagando parte de sus sueldos de esa forma?(62); cules son los contenidos de "violar la ley"(63) frente al derecho de familia y sucesorio(64), bancario(65), tributario, etc.?; hay inoponibilidad en el caso de la "confusin patrimonial inescindible"?(66); la inoponibilidad comprende slo a la constitucin social o tambin a la actuacin sobreviniente de una sociedad bien constituida?; procede en casos de "trasvasamiento" o de "infracapitalizacin"?(67) b) Ambito de aplicacin: el artculo 54 se aplica slo a las sociedades comerciales o tambin a otros sujetos de derecho (asociaciones, fundaciones, cooperativas, mutuales, etc.)?; funciona slo mientras la sociedad est "in bonis" o tambin en la insolvencia (quiebra)?; es aplicable a las sociedades "extranjeras" que actan en el pas, sea en forma permanente, a travs de filial o en actos aislados?(68) c) Sentido y alcances de la desestimacin: puede desestimarse tambin la personalidad del controlante a favor de la controlada?; se imputan pasivos o tambin activos?; se imputa la posicin de parte contractual? d) Legitimados activos: pueden invocar la inoponibilidad slo los acreedores de la controlada o tambin los acreedores de la controlante, la propia sociedad y/o sus socios en su beneficio?(69) e) Procesales: debe demandarse a la sociedad o tambin a todos los socios?; puede articularse la inoponibilidad de oficio, o como defensa sin reconvenir?; puede fundar medidas cautelares?; debe demandarse por inoponibilidad junto con la accin principal de cobro contra la sociedad o luego de la sentencia que se dicte en sta?; la accin de inoponibilidad tiene plazo de prescripcin propio o es el que corresponde al crdito que se pretende hacer valer?; cul es el juez competente si la sociedad tiene un domicilio (en el pas o extranjero) y la "actuacin" se verifica en otro? f) Efectos: se prescinde de la personalidad o slo del tipo?; respecto de los controlantes: hay imputacin o responsabilidad solidaria? de todos o slo de algunos? se incluye al controlante externo no socio?; respecto de terceros acreedores de la sociedad(70): tienen prioridad sobre el accionante, concurren a prorrata o cobra el primero?(71); encontrndose una sociedad en quiebra su inponibilidad implica la extensin de la quiebra al controlante?(72) Pero, a nuestro juicio, la cuestin central radica en el criterio que se utilice para interpretar al instituto, esto es, si ser un criterio restrictivo o no. En el punto, existe una consolidada corriente segn la cual el criterio debe ser restrictivo, por razones de seguridad jurdica y en tanto la "inoponibilidad" implica una excepcin a la oponibilidad derivada de la personalidad diferenciada de la sociedad.(73) Por nuestra parte, discrepamos con tal posicin ya que entendemos que la situacin es inversa: la regla es que los sujetos (socios) responden con todos sus bienes por el resultado de sus actividades por lo que la personalidad

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diferenciada, y consecuente limitacin de responsabilidad, implica un privilegio de excepcin reconocido por el derecho slo con determinadas finalidades que, de no presentarse, la dejan sin sustento. De ello resulta que, a nuestro juicio, la interpretacin no debe ser restringida sino tener la amplitud suficiente como para contemplar situaciones donde la tutela del orden pblico societario, del inters general y de los terceros, exigen la inoponibilidad de la personalidad jurdica.(74) Advirtase, en el punto que, como ya sealara Serik, la declaracin de inoponibilidad no niega la existencia de la persona jurdica sino que la preserva en la forma en que el ordenamiento la ha concebido: quien, frente al abuso, niega la personalidad en rigor est afirmando la "personalidad".(75) Con tal interpretacin, el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurdica puede llevar a imputar pasivos y responsabilidades derivados de la actuacin "extrasocietaria" o ilegtima de sociedades "off shore" a sus controlantes, y de la similar actuacin de sociedades filiales totalmente controladas a su matriz nacional o extranjera, convirtindose en una herramienta jurdica til, entre otras, para limitar las manifestaciones del poder econmico mundial en la Argentina sometida al globalismo en los comienzos del siglo XXI. 7. SINTESIS Y CONCLUSIONES 1. La "globalizacin" como proceso de intensificacin de las relaciones planetarias, y su consecuencia, la "globalidad" o sociedad mundial sin espacios cerrados, constituyen hechos histricos irreversibles. 2. Por el contrario el "globalismo", entendido como el poder econmico mundial que, bajo la ideologa del liberalismo y por la accin de los agentes del mercado financiero internacional y de las empresas multinacionales, impregna a la globalizacin y sustituye al poder poltico destruyendo al trabajo y debilitando a los Estados nacionales, puede ser controlado y revertido. 3. En Argentina, la penetracin indiscriminada del capitalismo financiero y de las empresas multinacionales han llevado en la ltima dcada a un constante y desmesurado crecimiento de la deuda externa y a la extranjerizacin del sector productivo de la economa sin traducirse en la creacin de nuevas empresas ni en la ampliacin de la capacidad productiva. 4. Si bien la superacin de la situacin depende en gran medida de un cambio radical de la poltica econmica, el derecho debe recuperar su prevalencia sobre la economa, no slo mediante la creacin de leyes correctoras sino mediante una valiosa interpretacin y aplicacin de las leyes vigentes a cargo de los operadores jurdicos (jueces, funcionarios pblicos, abogados, escribanos y contadores). 5. Esto ltimo exige revertir tendencias en materia de flexibilizacin societaria y de criterios del derecho anglosajn para volver a la afirmacin del orden pblico societario como respuesta del derecho econmico al globalismo que impera en la Argentina del siglo XXI. 6. El instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria, previsto especialmente por la ley argentina (art. 54, tercer prrafo, L. 19550, modif. por L. 22903) debe ser interpretado en un modo que importe un lmite al poder econmico en general y, en particular, que coadyuve a que la actuacin de los agentes financieros (bancos y financieras "off shore") y de las empresas multinacionales (sociedades "extranjeras") se sujete a pautas de seriedad y de responsabilidad. [1:] Beck, Ulrich: "Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin" - Traduccin de Bernardo Moreno y Mara Rosa Borrs - Ed. Paids Ibrica - Barcelona - 1998 - pg. 42 [2:] Held, David (comp.): "Political Theory Today" - Ed. Stanford University

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Press - Stanford - California - 1991 - pg. 9 [3:] Smelser, Neil: "Contested boundaries and shifting solidarities" International Sociological Association Bulletin 60 - N 5 - primavera 1994 pgs. 1/2 [4:] Flores Orea, Vctor y Maria Flores, Abelardo: "Crtica de la globalidad. Dominacin y liberacin en nuestro tiempo" - Ed. Fondo de Cultura Econmica - Mxico - 1999 - pg. 11 [5:] Ferrer, Aldo: "Historia de la globalizacin" - Ed. Fondo de Cultura Econmica - Vol. 1 - Bs. As. [6:] Bauman, Sygmunt: "La globalizacin. Consecuencias humanas" - Ed. Fondo de Cultura Econmica - So Paulo - 1999 - pg. 7 [7:] Ver las diversas posturas en Torres, Carlos A.: "Democracia, educacin y multiculturalismo" - Ed. Siglo XXI - Mxico - 2001 - pg. 96 [8:] Flores Olea, Vctor y Maria Flores, Abelardo: Ob. cit. en nota 4 - pg. 13 [9:] Beck, Ulrich: Ob. cit. en nota 1 - pg. 27 [10:] Esto ya lo destacaba, hace casi un siglo, Louis D. Brandeis, quien fuera luego juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, en una serie de publicaciones recientemente reeditadas con el ttulo "El dinero de los dems y de cmo lo utilizan los banqueros", edicin y versin espaola a cargo de Ramn Girbau Pedragosa y Jos Luis Blanco Ruiz - Ed. Ariel - Barcelona - 1994 - pgs. 29/42 [11:] Held, David (Comp.): Ob. cit. en nota 2 - pg. 63 [12:] Passet, Ren: "Cess promesses des technologies de limmatriel" - Le Monde Diplomatique - Julio/77 - pg. 26, citado por Bauman, Sygmunt: Ob. cit. en nota 6 - pg. 90 - nota 11 [13:] Ferrer, Aldo y Jaguaribe, Helio: "Argentina y Brasil en la globalizacin Mercosur o ALCA?" - Ed. Fondo de Cultura Econmica - Bs. As. - 2001 pg. 12 [14:] Castao, Sergio R.: "Una fenomenologa de la globalizacin desde el punto de vista poltico-estatal" - ED - Bs. As. - 10/4/2000, Ao XXXVIII - N 9982 - pg. 5. En cuanto a los "mercados emergentes", han sido definidos como "aquellos pases que realizan un esfuerzo para cambiar y mejorar su economa con el objetivo de elevar su desempeo al de las naciones ms avanzadas del mundo", ubicndose entre los diez ms grandes: en Amrica: Brasil, Mxico y Argentina; en Europa Oriental: Polonia y Turqua; en Africa: Sudfrica; y en Asia: India, Indonesia y Sud-Corea. Ver Jalife-Rahme, Alfredo: "Globalizacin y problemas de desarrollo" - Rev. El Notificador - Bs. As. - Primer Bimestre 2001 - N 1 - pg. 8945 [15:] Ver, sobre empresas multinacionales: Balestra, Ricardo: "Empresas trasnacionales" - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1995; Fernndez Toms, Antonio: "El control de las empresas multinacionales" - Ed. Tecnos - Madrid 1983; Hymer, Stephen H.: "La compaa multinacional. Un enfoque radical" - Ed. H. Blume - Madrid - 1982; Teichova, Levy-Leboyer y Nussbaum (comp.): "Empresas multinacionales, finanzas, mercados y gobiernos en el siglo XX" - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Espaa - Madrid - 1990 - T. I y II; Oficina Internacional del Trabajo "Las empresas multinacionales y la poltica social" - OIT - 1994 - Vausoise SA - Lausuana - Suiza; Puelles Prez, J. A.: "Multinacionales" - Ed. Index - Madrid-Barcelona - 1980; Chudnovsky, Daniel; Kosacoff, Bernardo y Lpez, Andrs: "Las multinacionales latinoamericanas: sus estrategias en un mundo globalizado" - Bs. As. - 1999 [16:] R. Gilpin y Held: citados por Castao, Sergio R.: Ob. cit. en nota 14 -

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notas 32 y 33 [17:] Bloch, Roberto: "Transferencia de tecnologa y empresas multinacionales" - DSE -N 159 - febrero/01 [18:] H. D. Steffan, citado por Castao, Sergio R.: Ob. cit. en nota 14 - nota 34 [19:] Puelle Prez, J. A.: Ob. cit. en nota 15 - pg. 83 [20:] Beck, Ulrich: Ob. cit. en nota 1 - pg. 27 [21:] Beck, Ulrich: Ob. cit. en nota 1 - pg. 95 [22:] Beck, Ulrich: Ob. cit. en nota 1 - pg. 22 [23:] Castao, Sergio R.: Ob. cit. en nota 14 - pg. 6 [24:] Ella coincide con una percepcin general segn una encuesta de Gallup publicada en La Nacin el 12/6/2001, pg. 8. "Para la mitad de los argentinos es mala la globalizacin", de la que surgira que la mitad de los argentinos tienen miedo a la globalizacin por la posible prdida de empleo y de estabilidad de las empresas nacionales [25:] Castao, Sergio R.: Ob. cit. en nota 14 - pg. 3; ver tambin Mangabeira Unger, Roberto: "Latinoamrica debe abandonar la fantasa de salvarse por obediencia" - Clarn - 3/6/2001 - pg. 36 [26:] Ferrer, Aldo y Jaguaribe, Helio: Ob. cit. en nota 13 - pg. 28 [27:] Chudnovsky, Daniel; Kosacoff, Bernardo y Lpez, Andrs: Ob. cit. en nota 15 - pg. 143 [28:] Ferrer, Aldo y Jaguaribe, Helio: Ob. cit. en nota 13 - pg. 29 [29:] Ferrer, Aldo y Jaguaribe, Helio: Ob. cit. en nota 13 - pg. 34 [30:] Cambio que podra implicar, a ttulo de meras sugerencias: la asuncin de un rol activo por el Estado en materia de obras de infraestructura y generacin de empleos, la promocin de exportaciones, el fomento y proteccin de la industria nacional y de las PYMES, reformulacin del Mercosur para convertirlo en un acuerdo intraindustrial, rechazo del ALCA en sus trminos actuales, activo contralor de las empresas privatizadas y evaluacin de sus trminos, moratoria de la deuda externa y control de las inversiones extranjeras, entre otras medidas posibles [31:] A mero ttulo de ejemplo sobre las crticas a las privatizaciones pueden verse las siguientes notas periodsticas: "Telfonos, un negocio que ahora mueve $ 11.000 millones por ao" - La Nacin - Bs. As. - 3/6/2001 - pg. 16; "Aerolneas, la oveja negra de las privatizaciones" - La Nacin - Bs. As. 4/6/2001 - pg. 8; "Rutas y trenes que cambiaron de mano" - La Nacin - Bs. As. - 5/6/2001 - pg. 10; y "Correos y aeropuertos, dos negocios millonarios envueltos en polmicas" - La Nacin - Bs. As. - 7/6/2001 - pg.16 [32:] Ver Adriao, Alejandro: "La falacia del Estado neutral. A propsito de los marcos regulatorios de servicios pblicos y sus entes" - LL - Bs. As. 19/3/2001 - Ao LXV - N 55 - pg. 1 [33:] Ver las crticas contemporneas de la doctrina en lo relativo a la falta de ajuste de sus disposiciones a la tipicidad societaria, a los mecanismos legales de reorganizacin y al rgimen de publicidad mercantil, entre otras, en Ragazzi, G. E.; Manvil, R. M.; San Milln, C.; Cur, J. M.; Cortina, Eulogio; Bello Knoll, S. I. y Correas, E. J.: "Las leyes de reforma del Estado (23696) y de emergencia econmica (23697). Proyeccin de algunos institutos de derecho societario contenidos en ellas", ponencia presentada al "Congreso Argentino de Derecho Comercial 1990" - Bs. As. - 1990 - Ed.

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Colegio de Abogados de la Ciudad de Bs. As. - T. II - pg. 39 y ss. [34:] Ver las crticas de Ghersi, Carlos: "El contexto ideolgico y socioeconmico del proyecto de unificacin civil y comercial" - Revista del Notariado - Bs. As. - N 859 - pg. 21 [35:] Posner, Richard A.: "El anlisis econmico del derecho" - Fondo de Cultura Econmica - Mxico - 1998 - pg. 20 y ss. [36:] Ver la calificada opinin Etcheverry, Ral: "Reglas crticas a reformar de inmediato, para producir una flexibilizacin en nuestro rgimen societario mercantil" - "Congreso Argentino de Derecho Comercial 1990" (cit. en nota 33) - T. 2 - pg. 275 [37] Zamenfeld, Vctor: "Una nueva modalidad de sociedad annima? (consideraciones sobre la ley de reforma del Estado, 23696)" - "Congreso Argentino de Derecho Comercial 1990" (cit. en nota 33) - T. 2 - pg. 417 [38:] Ruiz Peris, Juan I.: "Desregulacin en el derecho de sociedades" - "VII Congreso Argentino de Derecho Societario. La sociedad comercial ante el tercer milenio" - Ed. Cmara de SS.AA. y Universidad Argentina de la Empresa - Bs. As. - 1998 - T. I - pg. 59 [39:] Embid Irujo, Jose M.: "Autonoma de la voluntad, estatutos sociales y derecho de sociedades de capital" - Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones - Bs. As. - 1999 - N 186 - pg. 205 y ss. [40:] "VII Congreso Argentino de Derecho Societario" (cit. en nota 33) - T. IV Relato del Tema I - Subtema 1 - "Cuestiones estructurales" - pg. 291 [41:] Ver Surez Llanos, citado por Sacristn Represa, Marcos: "Derecho econmico y derecho mercantil" -"Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Justino Duque Domnguez" - Valladolid - 1998 - Vol. 1 - pg. 70 - nota 27 [42:] Ver a la "justicia" como contraposicin a la "eficiencia" en los autores citados por Torres Lpez, Juan: "Anlisis econmico del derecho. Panorama doctrinal" - Ed. Tecnos - Madrid - 1987 - pg. 94 [43:] Ver Sir Goldsmith, James: "La Trampa" - Ed. Atlntida - Bs. As. - 1995 - pg. 16; conforme Garzn Valdes, Ernesto: "El mercado funciona si hay Estado: si no, se anula a s mismo" - Clarn - 22/4/2001 - pg. 32 [44:] Vicent Chuli, Francisco: "Introduccin al derecho mercantil" - Ed. Tirant Lo Blanch - Valencia - 1999 - pg. 63 [45:] Conforme Ura, Rodrigo-Menndez, Aurelio: "Curso de derecho mercantil" - Ed. Civitas - Madrid - 1999 - pg. 29 [46:] Las soluciones clsicas se variaron a favor de la infomalidad, el acortamiento de plazos, la resolucin contractual, la mora automtica, y aparecieron institutos y prcticas que favorecieron los negocios (sociedades annimas, ttulos de crdito, seguros, bancos, bolsas, etc.). Ver, para la evolucin histrica: Fontanarrosa, Rodolfo O.: "Derecho Comercial Argentino" - Ed. Zavala - I: Parte general - Bs. As. - 1999 - N 5 - pg. 19 y ss.; Halpern, Isaac y Butty, Enrique M.: "Curso de Derecho Comercial" Ed. Depalma - Bs. As. - 2000 - pg. 5 y ss. [47:] Son instituciones tales como el derecho de la competencia, el derecho del consumidor, la proteccin del medio ambiente y la fiscalizacin estatal de actividades especficas [48:] Favier Dubois, Eduardo M.: "Manual de derecho penal econmico" Ed. El Coloquio - Bs. As. - 1987 - pg. 19 [49:] Ver la valiosa concepcin de Angel Rojo sobre el derecho econmico

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como una categora sistemtica, cuya caracterstica esencial es la instrumentalidad para conocer y valorar la funcin de las instituciones jurdicas en materia econmica: ("El derecho econmico como categora sistemtica" - Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones - Ed. Depalma - Bs. As. - 1982 - ao 15 - pg. 222. Ver adems, con relacin a las distintas posturas sobre los alcances y contenidos del derecho econmico, as como respecto de su relacin con el derecho comercial: M. de Aguinis, Ana Mara: "El derecho econmico: una disciplina sin dogmatismos" Revista de Derecho Industrial - Ed. Depalma - Bs. As. - mayo-agosto 1989 N 32 - pg. 282 y ss. [50:] Sacristn Represa, Marcos: Ob. cit. en nota 41 - pg. 71. Aqu propone no crear con el derecho econmico una nueva categora especial del derecho positivo al nivel del derecho mercantil y del derecho administrativo (pg. 84). [51:] Ver Richard, Efran H. y Muio, Orlando M.: "Derecho Societario" Ed. Astrea - Bs. As. - 1997 - pg. 59 [52:] Halpern, Isaac y Butty, Enrique M.: Ob. cit. en nota 46 - pgs. 249/252 [53:] Ver el voto del Dr. Alberti, letra C.ii) en el caso "Abrecht, Pablo A. y otra c/Cacique Camping SA s/sumario" - CNCom. - Sala D - 1/3/1996 [54:] El art. 54, tercera parte, L. 19550 (1972), introducido por la L. 22903 (1983), dice "Inoponibilidad de la personalidad jurdica: La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extra-societarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados" [55:] Ver el clebre caso "Salomn vs. Salomn" en la obra de Pennington, Robert R.: "Company Law" - Ed. Butterworths - Londres - 1990 - 6 ed. pgs. 32/5 [56:] Serik, Rolf: "Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de las personas jurdicas" - Ed. Ariel Barcelona - 1958 - Traduccin de la versin alemana original (1955) [57:] Ver Alconada Arambur, C. R. S.: "Swift-Deltec. La reparacin judicial de una agresin econmica fornea" - Bs. As. - 1979 - Ed. Feyde, donde se rechaz un concurso preventivo votado por sociedades del mismo grupo que la deudora y se les extendi la quiebra por considerarlas nica empresa [58:] ED - T. 49 - pg. 480. La Corte desestim la personalidad de la filial controlada en un 99,95% respecto de la matriz para no permitir deducir como "regalas" las transferencias de fondos que, en rigor, eran utilidades [59:] Es imposible de transcribir aqu. Baste como ejemplo, para el perodo anterior a la L. 24903: Surez Anzorena, Carlos: "Personalidad de las sociedades" - "Cuadernos de Derecho Societario" (Zaldvar y otros) - Ed. Abeledo-Perrot - T. I - Bs. As. - 1978 - pg. 160 y ss.; como comentario estructural del rgimen del actual art. 54, tercer prrafo, LSC: Otaegui, Julio C.: "El artculo 54 de la ley de sociedades: inoponibilidad de la personalidad jurdica" - Revista El Derecho - T. 120 - N 6622 - 26/11/1986 - pg. 1. En general, ver Dobson, Juan M.: "El abuso de la personalidad jurdica (en el derecho privado)" - Ed. Depalma - Bs. As. - 1991; Nissen, Ricardo A.: "Ley de sociedades comerciales comentada, anotada y concordada" - Ed. Abaco Bs. As. - 1994 - T. I - art. 54; y Guliminelli, Ricardo L.: "Responsabilidad por abuso de la personalidad jurdica" - Ed. Depalma - Bs. As. - 1997 [60:] Uno de los grandes temas de discusin en Argentina es si la inoponibilidad por "fin extrasocietario" requiere antijuridicidad, o sea si la sociedad puede o no utilizarse lcitamente como negocio jurdico indirecto. En el punto, discrepan Enrique M. Butty ("Inoponibilidad" - "Derecho Societario y de la Empresa - V Congreso de Derecho Societario" - Ed.

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Advocatus - Crdoba - 1992 - T. II - pg. 643), sosteniendo que hay inoponibilidad sin necesidad de ilicitud y Otaegui, Julio C.: Ob. cit. en nota 60 [61:] En el caso "Ferrari Vasco c/Arlington SA" tuve oportunidad de fallar desestimando una personalidad societaria por fin extrasocietario ante la falta de actividad empresaria, que es uno de los requisitos de la sociedad comercial conforme al art. 1 de la L. 19550, siguiendo la opinin de Enrique Butty. El fallo fue confirmado por la CNCom. - Sala C - 10/5/1995 (ED 31/10/1995) [62:] Se trata del caso ms controvertido por la doctrina nacional en la actualidad. Ver, entre muchos otros, a favor de la desestimacin: Nissen, Ricardo A.: "Un magnfico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurdica. Nota al fallo Duquelsy, Silvia c/Fuar SA y otro" - DSE N 128 - julio/98; en contra Varela, Fernando: "Inoponibilidad de la personalidad jurdica y un fallo laboral con consecuencias disvaliosas" - DSE - N 129 - agosto/98 [63:] Se plantea tambin la relacin entre la "violacin de la ley" y los casos de sociedades "con objeto ilcito" (art. 18, LSC), "con actividad ilcita" (art. 19, LSC) y "con actividad prohibida en razn del tipo" (art. 20, LSC) que tienen efectos muy distintos [64:] Ver el fallo "Astesiano, Mnica y otra c/Gianina SCA" - CNCom. - Sala A - 27/2/1978 - ED - T. 79 - pg. 351 [65:] "Piekar, Jaime c/Pea, Jaime" - CNCom. - Sala D - 18/3/1997, donde se imput al director del banco como controlante la deuda de la mesa de dinero paralela [66:] Ver el trascendente fallo "Sanatorio Humboldt SA s/quiebra c/Caripor SA s/ordinario" - CNCom. - Sala D - 21/5/1999, donde se juzg (por mayora) ilegtima la divisin de la hacienda empresaria entre dos sociedades y se extendi la quiebra de una a la otra [67:] En el caso "Fortune, Maria Jane c/Soft Publicidad" - CNCom. - Sala D 3/11/1997, se rechaz la demanda por no haberse probado que la infracapitalizacin fuera dolosamente provocada [68] En los casos "Beckman c/Hughes Tool Company SA" (CNTrab. - Sala VII - 5/2/1996), "Punte" (CNCiv. - Sala L - 30/12/1993) y "Cueva" (d., 12/5/1995) se consider a la filial con un 99,95% un mero recurso tcnico de la matriz, que no haba creado una sucursal, a efectos de comunicar la responsabilidad por una deuda [69:] En el caso "Simancas c/Crosby" - CNCom. - Sala C - 22/12/1997, se rechaz la inoponibilidad porque no haba ilicitud y era pedida a favor del socio sin existir violacin del orden pblico [70:] La ley uruguaya (L. 16060/89), que tambin prev la inoponibilidad de la personalidad jurdica (arts. 189/91), establece que en ningn caso podr afectar a terceros de buena fe [71:] Ver Favier Dubois, Eduardo M. (h) y Bargall, Miguel F.: "Los acreedores frente a la imputacin de activos por inoponibilidad de la personalidad jurdica" - "Derecho Societario y de la Empresa - V Congreso de Derecho Societario" - Ed. Advocatus - Crdoba - 1992 - T. II - pg. 640, donde sostuvimos la prioridad de los acreedores sociales respecto de los beneficiarios de la inoponibilidad [72:] Ver Favier Dubois, Eduardo M. (h) y Bargall, Miguel F.: "Desestimacin de la personalidad y extensin de la quiebra al socio controlante" - "Derecho Societario Argentino e Iberoamericano - VI Congreso de Derecho Societario" - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. - 1997 - T. III - pg. 221 [73:] Ver, por ejemplo, las posturas sostenidas por Embid Irujo, Jos M. y

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Varela, Fernando: "Personalidad jurdica, levantamiento del velo societario y prctica judicial. Reflexiones desde las dos orillas" - LL - Ao LXIV - N 68 5/4/2000 - pg. 2. Por su parte, del trabajo publicado por Boix Torres, Vicente: "Levantamiento del velo en materia societaria. Actualidad en la jurisprudencia de sentencias del Tribunal Suprema de Espaa" - LL - Ao LXIV - N 55 - 17/3/2000 - pg. 1. En este caso se trata de unos cuantos casos de aplicacin de la teora del "disregard of legal entity" en Espaa [74:] Ver, criticando la interpretacin restrictiva en materia de "presupuestos" de la desestimacin, Garca, Oscar y Filippi, Laura: "Personalidad jurdica e Inoponibilidad. Reflexiones desde esta orilla" - LL - Ao LXIV - N 103 30/5/2000 - pg. 1 [75:] Serik, Rolf: Ob. cit. en nota 57 - pg. 133 EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , N 166, SEPTIEMBRE/01

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