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PARIDADE DE ARMAS NO PROCESSO CIVIL

NELSON FINOTTI SILVA Procurador do Estado de So Paulo Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Franca/SP Doutorando em Processo Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Professor de Direito Processual Civil na Universidade Paulista UNIP Professor Convidado no Ps-Graduao Latu-Sensu da Fundao de Ensino Eurpedes Soares da Rocha Marlia/SP

A mudana de mentalidade em relao ao processo uma necessidade, para que ele possa efetivamente aproximar-se dos legtimos objetivos que justificam a sua prpria existncia. Ada Pellegrini Grinover

SUMRIO: 1. Introduo 2. Acesso Justia 3. Igualdade 4. Imparcialidade 5. Paridade de armas no processo civil 6. Concluso Bibliografia. (publicado na Revista Jurdica janeiro 2005 v. 327 pginas 31/40) 1 Introduo O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou princpio do direito de ao previsto na Constituio Federal de 1988 no artigo 5, inciso XXXV; a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, decorre naturalmente da proibio estatal da autotutela, a soluo dos conflitos pelos prprios sujeitos, a proibio da justia com as prprias mos. Assim, no possvel que o legislador ou quem quer que seja crie obstculos aos jurisdicionados, todos podem ir a juzo e deduzir suas pretenses, como afirma Nelson Nery Junior, isto quer dizer que todos tm acesso justia para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatria relativamente a um direito, no s os direitos individuais, como tambm, os difusos e coletivos.1 Portanto, quando o direito material violado, ameaado de ser violado ou at mesmo para prevenir um ilcito, dever a pessoa, fazendo uso de um instrumento, provocar o Estado que chamado a desempenhar uma de suas funes-poder, a funo jurisdicional, a exercer, observando normas previstas para esse fim.

O instrumento estabelecido com a finalidade de solucionar o conflito o processo e ao solucion-lo acaba ditando a vontade concreta do direito, atuao dos direitos materiais (escopo jurdico), com a pacificao social e educao para o exerccio dos direitos (escopo social) impondo o Estado a deciso, afirmando, assim, o seu prprio poder e autoridade, com participao (escopo poltico).2 Entretanto, no basta ao Estado realizar a jurisdio com a participao popular atravs do processo, deve garantir uma adequada tutela jurisdicional, deve propiciar uma ordem jurdica justa atravs do acesso justia acessvel a todos, assegurando s partes uma igualdade real e no formal, no o mero ingresso em juzo. Desde a Revoluo Francesa at os dias de hoje passamos por quatro grandes revolues, cada uma delas procurando definir efetivamente uma forma de Estado; a primeira impondo o Estado liberal; depois o Estado socialista; a seguir o Estado social das constituies programticas e por ltimo, o Estado social dos direitos fundamentais, capacitado da juridicidade para garantir esses direitos. Afirma Paulo Bonavides que a Constituio Brasileira de 1988 basicamente em muitas de suas dimenses essenciais uma Constituio do Estado social, esclarecendo, ainda, que a igualdade o centro medular do Estado social, deixando de ser a igualdade jurdica do liberalismo para se converter na igualdade material da nova forma de Estado.3 O Estado assume uma postura de governo para o bem estar social e no h qualquer dvida de que o acesso justia est intimamente ligado noo de justia social. Destarte, acesso justia importa no s em um processo justo e imparcial como tambm garantir a igualdade de oportunidades com a participao efetiva e adequada das partes no processo. O operador do direito necessita repensar a neutralidade do juiz e do processualista, como afirma Luiz Guilherme Marinoni, o juiz e o processualista, se um dia realmente se pensaram ideologicamente neutros, mentiram a si prprios, pois a afirmao de neutralidade j opo ideolgica do mais denso valor, a aceitar e a
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 6. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 96. 2 Consoante Jos Roberto dos Santos Bedaque, o objetivo imediato da atividade jurisdicional o jurdico, enquanto o social e o poltico constituem escopos do prprio Estado, que busca alcan-lo atravs de suas atividades. Pode-se afirmar que o escopo jurdico absorve o social e o poltico (Direito e processo. Influncia do direito material sobre o processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros. 1997. p. 50.).
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reproduzir o status quo, e complementa, por isso necessrio deixar esclarecido que o tema do acesso justia, a permear o processo civil, opo ideolgica desmistificadora da neutralidade cientfica imposta pela dogmtica.4 Democracia significa acima de tudo participao com garantia a igualdade de oportunidades e participao efetiva e adequada (paridade de armas), como uma decorrncia natural do princpio da igualdade substancial, o pleno exerccio da cidadania.

2. Acesso justia

O professor Kazuo Watanabe escreveu um estudo sobre o Acesso Justia e Sociedade Moderna, e concluiu dizendo que o acesso no se limita mera provocao do Poder Judicirio e sim, fundamentalmente, direito de acesso ordem jurdica justa, considerando-se como dados elementares do direito ordem jurdica justa: a) o direito informao; b) adequao entre a ordem jurdica e a realidade scio-econmica do pas; c) direito a uma justia adequadamente organizada e formada por juzes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa; d) direito a preordenao dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; e) direito remoo de todos os obstculos que se anteponham ao acesso efetivo justia com tais caractersticas.5 Destes os que esto mais intimamente ligados com o presente trabalho a necessidade de juzes inseridos na realidade social, comprometidos naturalmente com a ordem jurdica justa e o direito remoo de todos os obstculos. A preocupao do juiz moderno no s com a mera conduo do processo, mas garantir que ao final o provimento jurisdicional seja concedido conforme os valores da sociedade e como afirma Mauro Cappelletti,6 a deciso deve apenas depender dos mritos jurdicos relativos das partes antagnicas, sem relao com diferenas que sejam estranhas ao direito e que poderiam afetar a afirmao ou reivindicao dos direitos.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros. 2001. p. 340. MARINONI, Luis Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros. 2000. p. 25. 5 WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In. GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Participao e processo. So Paulo: RT, 1988. p. 128/135. 6 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 15.
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O juiz um cidado e como tal partcipe da sociedade, devendo conhecer de perto os valores por ela desejados, no pode deixar de discutir suas idias, nem fechar os olhos s desigualdades e aos problemas sociais existentes, acreditando na necessidade de seu afastamento social, por conta da imparcialidade, o que certamente acarretar sua alienao. Um juiz ativo fundamental para a concretizao dos direitos e garantias fundamentais.7 Portanto, o papel do juiz moderno no processo no de mero espectador ou um mero convidado de pedra, na democracia participativa deve se preocupar em dar o rumo ao processo de modo que todos devam dele participar com as mesmas oportunidades. certo que o processo no um jogo onde vence o mais forte, o mais poderoso o mais esperto, o processo um instrumento de justia atravs do qual espera-se entregar o direito a quem de direito, de modo que a inrcia do julgador certamente poder comprometer a pacificao social pretendida pela atividade jurisdicional. Assim, indispensvel para que se observe o devido processo legal que as partes sejam tratadas com igualdade e admitidas a participar do processo, no se omitindo dessa participao o prprio juiz a quem incumbe a conduo do processo e o correto julgamento da causa. Por todos, vale a lio de Candido Rangel Dinamarco: s tem acesso ordem jurdica justa quem recebe justia. E receber justia significa ser admitido em juzo, poder participar, contar com a participao adequada do juiz e, ao fim, receber um provimento jurisdicional consentneo com os valores da sociedade. Tais so os contornos do processo justo, ou processo quo, que composto pela efetividade de um mnimo de garantias de meios e de resultados.8

3. Igualdade
A advertncia de Helenita Maria de Azevedo Coutinho, depois de ressaltar a descrena no Poder Judicirio pela sociedade pertinente: diante de tal quadro catico, os juzes devem tomar conscincia de sua responsabilidade e poder de interveno social, rompendo a posio de conservadorismo e aparente neutralidade diante dos conflitos, sob pena de esvaziamento de sua autoridade e de seu poder estatal de ordenao da sociedade. Em tese, a mquina judicial e a preparao humanstica do magistrado deveriam evoluir com a mesma celeridade que as constantes mudanas scio-culturais, para se adaptar melhor a elas e realizar o ideal da justia social. COUTINHO, Heliana Maria de Azevedo. O papel do juiz agente poltico no Estado Democrtico de Direito. Justia e Democracia, So Paulo, v. 1, n 1, p. 132-146, jan./jun. 1996.
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O processo um instrumento de justia e as desigualdades existem tanto que a Constituio brasileira, no artigo 3, inciso III, fixou como objetivo do pas reduzir as desigualdades sociais e regionais. Hoje o princpio da igualdade sinnimo de justia, mas no a igualdade formal, o mero reconhecimento de que todos so iguais perante a lei, mas o reconhecimento das desigualdades e sua igualizao, diante da desigualdade impem-se promover a igualizao. A prpria Constituio Cidad ao mesmo tempo em que estabelece no artigo 5, caput, e inciso I, a igualdade perante a lei, todos so iguais perante a lei, adota como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a igualizao ao impor a necessidade de reduzir as desigualdades sociais. Nesse passo, a norma maior tratou de impor a todos os poderes a funo de assegurar a igualizao do indivduo como objetivo fundamental do pas. Certamente a igualizao que se procura efetivar no s referente igualdade material, at porque, a igualdade no s perante a lei, mas perante o direito e como sinnimo de justia, deve-se dar em todos os ramos do direito, inclusive no processo civil. Diz Rui Portanova: o tratamento jurdico do princpio da igualdade no se coaduna com uma idia formalista e ingenuamente neutra de ver o direito. Sem dvida, a boa aplicao do princpio em exame exige o entrelaamento de elementos jurdicos e metajurdicos, a fim de que no se caia num idealismo que obstaculize sua implementao. No difcil constatar que o princpio jurdico da igualdade ou da isonomia um princpio dinmico.9 Ensina Ada Pellegrini Grinover, que o princpio da isonomia tem dimenso esttica e dinmica, a esttica quando a lei anota a igualdade de todos perante a lei de modo formal, recusando o legislador existncia da desigualdade e a dinmica, quando o Estado assume o compromisso de constatar as desigualdades e criar mecanismos para supri-las, transformando a igualdade em real e no formal.10
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DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, v. 1. 2001. p. 115. 9 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 39. 10 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual: de acordo com a Constituio de 1988. So Paulo: Forense Universitria, 1990, p. 6: A igualdade pode ser vista sob seu aspecto

O princpio da isonomia no admite que o juiz contemporneo tenha uma posio complacente, uma viso puramente formal do princpio, se constatar a existncia de desigualdade entre as partes deve atuar de forma concreta e efetiva, promovendo a igualizao, procurando, assim, manter o equilbrio dos interessados, conferindo amplas e iguais oportunidades para alegar e provar. Em outras palavras, dar tratamento igualitrio s partes tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata medida de suas desigualdades; efetivamente, trata-se de um princpio dinmico.11

4 Imparcialidade

O princpio da igualdade est intimamente ligado ao princpio da imparcialidade, alis, muito comum ouvir dizer que o juiz no deve ter uma atuao muito ativa porque estaria a comprometer o princpio em comento. Falar em juiz imparcial quase um pleonasmo, tal situao inseparvel entre juiz e imparcialidade, sendo direito fundamental um juiz imparcial e independente. O princpio da imparcialidade universal, previsto na Declarao Universal dos Direitos do Homem, artigo 10: Toda pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justia por um tribunal independente e imparcial, para a determinao de seus direitos e obrigaes ou para exame de qualquer acusao contra ela em matria penal, no havendo na Constituio Federal um

meramente formal, contrapondo-se igualdade material. E pode ser vista sob o ngulo do esforo de transformao da igualdade formal em igualdade material. O que significa, em outras palavras, que a igualdade tem uma dimenso esttica e outra dinmica. Na dimenso esttica, o axioma de que todos so iguais perante a lei parece configurar, como foi argutamente observado, mera fico jurdica, no sentido de que evidente que todos so desiguais, mas essa patente desigualdade recusada pelo legislador. A isonomia supera, assim, as desigualdades, para afirmar uma igualdade puramente jurdica. Na dimenso dinmica, porm, verifica-se caber ao Estado suprir as desigualdades para transforma-las em igualdade real. 11 Como bem anota Paulo Henrique dos Santos Lucon: No processo, a isonomia revela-se na garantia do tratamento igualitrio das partes, que deve ser vista no apenas sob o aspecto formal, mas tambm (e principalmente) analisada pelo prisma substancial. A paridade das partes no processo tem por fundamento o escopo social e poltico do direito; no basta igualdade formal, sendo relevante a igualdade tcnica e econmica, pois elas tambm revelaro o modo de ser do processo. Enquanto a igualdade formal diz respeito identidade de direitos e deveres estatudos pelo ordenamento jurdico s pessoas, a igualdade material leva em considerao os casos concretos nos quais essas pessoas exercitam seus direitos e cumprem seus deveres. Ao julgador compete assegurar s partes a paridade de tratamento, cabendo-lhe observar e fazer observar a igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais, na exata medida das desigualdades presentes no caso concreto. (cf. Garantia do tratamento paritrio das partes, in Garantias constitucionais do processo civil, coord. Jos Rogrio Cruz e Tucci. So Paulo: RT, 1999, p.97).

dispositivo expresso relativo imparcialidade, restando nos cdigos de processo indicar o juiz impedido ou suspeito. O juiz imparcial enquanto no tiver interesse no objeto ou em favorecer uma das partes, o que no quer dizer que no tenha interesse que sua sentena seja justa e que atue com esse compromisso, e se necessrio, dever promover a igualizao sem que isso venha a comprometer sua imparcialidade. A direo do processo cabe ao juiz devendo intervir para propiciar o tratamento igualitrio, mantendo o equilbrio, entregando o direito a quem de direito, ou seja, a f na justia como mxima a ser alcanado pelo processo. Em havendo desequilbrio entre as partes, a justia estar comprometida e, para que isso no ocorra, o julgador no deve ser um simples sujeito da relao processual, dever atuar ativamente. A atuao ativa do juiz no motivo de violao da sua imparcialidade. Na fase atual, parcial o juiz inerte que diante da desigualdade nada faz para afastar o desequilbrio, principalmente, se tal desigualdade refletir no resultado do processo. Portanto, se o juiz se expe censura da parcialidade por ter agido ativamente no rigor da lgica tambm ficaria exposto mesma censura na hiptese de ficar inerte, posto que a sua inrcia poderia favorecer a outra parte. Ademais, a ningum interessa mais do que ao juiz que se faa justia, ou seja, que vena quem efetivamente tenha razo, tratase do direito de acesso ordem jurdica justa. No seria exagero lanar mo do pensamento sempre atual de Barbosa Moreira que, a respeito da imparcialidade do juiz, afirmou: dizer que o juiz deve ser imparcial dizer que ele deve conduzir o processo sem inclinar a balana, ao longo do itinerrio, para qualquer das partes, concedendo a uma delas, por exemplo, oportunidades mais amplas de expor e sustentar suas razes e de apresentar as provas de que disponha. Tal dever est nsito no de assegurar s partes igualdade de tratamento, para reproduzir os dizeres do art. 125, nI, do Cdigo de Processo Civil. Outra coisa pretender que o juiz seja neutro, no sentido de ser indiferente ao xito do pleito. Ao magistrado zeloso no pode deixar de interessar que o processo leve a desfecho justo; em outras palavras, que saia vitorioso aquele que tem melhor direito. Em semelhante perspectiva, no parece correto afirmar, sic et simpliciter, que para o juiz tanto faz que vena o autor ou que vena o ru. A afirmao s se afigura verdadeira enquanto signifique que ao rgo judicial no lcito preferir a vitria do autor ou do ru. Repito, porm, ao juiz no

apenas lcito preferir a vitria da parte que esteja com a razo, seja ela qual for, seno que lhe cumpre fazer tudo que puder para que a isso realmente se chegue inclusive, se houver necessidade, pondo mos obra para descobrir elementos que lhe permitam reconstituir, com a maior exatido possvel, os fatos que deram nascimento ao litgio, pouco importando que, afinal, sua descoberta aproveite a um ou a outro litigante.12 Como anota Joo Batista Lopes: a postura burocrtica e protocolar do juiz entra em conflito aberto com as tendncias atuais do processo civil e, por isso, deve ser afastada. No se concebe, no estgio atual da doutrina processual, que a parte seja prejudicada pelo apego ao fetichismo das formas e dogmtica tradicional.13 De todo o exposto, pode-se concluir parcialmente que o princpio da igualdade substancial impe ao julgador, como detentor de uma parcela do poder do Estado, a necessidade de promover a igualizao das partes, conferindo as mesmas oportunidades, fortalece o princpio da imparcialidade, eis que est impedindo que as desigualdades reflitam no resultado do processo, demonstrando, assim, que o julgador estar mais atento aos fins sociais e jurdicos do processo14, o juiz deve ser imparcial, mas no neutro.

5 - Paridade de armas no processo civil

No h dvida de que a inrcia judicial importar em favorecimento da parte mais forte, violando, assim, o princpio da imparcialidade. O princpio da isonomia impe que as partes estejam no mesmo p de igualdade e existindo a desigualdade, cabe ao julgador, como elemento do poder estatal, promover a igualizao. Ada Pellegrini Grinover ao escrever sobre o tema em anlise, asseverou que o contraditrio o resultado da moderna concepo do processo, do qual emerge o conceito de par condicio ou igualdade de armas, a saber: Entende-se, modernamente, por par condicio ou igualdade de armas, o princpio de equilbrio de situaes, no
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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa Reflexes sobre a imparcialidade do juiz. In:______. Temas de direito processual: stima srie. So Paulo: Saraiva, 2001. cap. 3, p. 19-30. p. 29. 13 LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 173.
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Para Rui Portanova, o prprio smbolo da justia merece ser revisto: Tradicionalmente a imparcialidade representada por uma mulher com olhos vendados e com uma espada numa mo e a balana equilibrada noutra. Contudo, no h que negar, temeridade dar uma espada a quem est de olhos vendados. Ademais, como visto no princpio jurdico, muitas vezes a balana est desequilibrada. Logo, o mais correto manter os olhos da Justia bem abertos para ver as desigualdades e igual-las. Princpios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 79.

iguais, mas recprocas, como o so, no processo penal, as dos ofcios da acusao e da defesa. E o equilbrio das situaes que garante a verdadeira contraposio dialtica. Eis assim o contraditrio a identificar-se com a par condicio, e no com a igualdade formal. E ele tambm, como a prpria igualdade, sai do plano esttico para ingressar no dinmico.15 Conclui dizendo: a plenitude e a efetividade do contraditrio indicam a necessidade de se utilizarem todos os meios necessrios para evitar que a disparidade de posies no processo possa incidir sobre seu xito, condicionando-o a uma distribuio desigual de foras. Como se notou, a quem age ou de se defende em juzo devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de obter a tutela de suas razes.16 Portanto, a igualdade de oportunidades na participao na relao jurdica processual est intimamente ligado ao contraditrio estabelecido entre as partes. Proporcionar a igualizao entre as partes permitir um acesso ordem jurdica justa, permitindo um equilbrio, dando a elas a possibilidade de efetiva defesa de seus direitos. O direito processual, regido por princpios publicistas impe ao juiz um papel ativo, prprio da sua funo social, devendo estimular o contraditrio, suprindo as deficincias das partes, superando as desigualdades. Nem sempre fcil constar situaes ou pessoas que necessitem o mesmo tratamento, nem ser fcil reconhecer as desigualdades que ir impor um tratamento diferenciado, mas certo que inadmissvel creditar direitos e deveres iguais a todos os sujeitos, quando se sabe existir desigualdades entre pessoas. Depreende-se, portanto, que imprescindvel manter o equilbrio das partes na relao jurdica processual17; o dilogo processual, representado pela tese e anttese, ao

GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual: de acordo com a Constituio de 1988. So Paulo: Forense Universitria, 1990, p. 7. 16 Ibid., p. 11, acrescentando: Eis o novo significado social do princpio da igualdade processual, atuando mediante adequados institutos e por fora do reconhecimento de poderes de iniciativa judicial que, como lembra Calamandrei, podem colocar a parte socialmente mais fraca em condies de paridade inicial frente mais forte, e impedir que a igualdade de direitos se transforme em desigualdade de fato por causa da inferioridade de cultura ou de meios econmicos. 17 Comentando o tema paridade das armas luz do direito processual civil alemo, Willis Santiago Guerra Filho, discorre: ..o que se pretende indicar a necessidade de se entender o processo civil e os princpios que o norteiam nesse novo contexto poltico-jurdico, em que aps a passagem para do Estado liberal de direito para o Estado social de direito, d-se a superao dialtica dessa anttese pelo chamado Estado Democrtico de Direito, no qual se espera ver conciliadas as concepes liberais da liberdade do Estado e igualdade meramente formal entre os indivduos e aquelas socialistas de liberdade no Estado e igualdade efetiva na sociedade. Da surge, em termos de direito processual civil, a necessidade de se dar uma feio nova ao processo, para que se torne um processo social, garantindo o efetivo acesso justia, direito

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e defesa, devem ser garantido no seu mais amplo sentido, devendo o juiz ser mais participativo e no um simples sujeito com a finalidade de sentenciar. Marcus Orione Gonalves Correia, tratando da questo da paridade de armas afirma: No que concerne necessidade, para que exista realmente due process of law, de um juiz imparcial e independente, verifique-se o seguinte: atualmente, vem-se requerendo do juiz que este deixe de ser, um mero convidado de pedra do processo. Alis, em contraposio figura do juiz dos tempos do liberalismo, que conduzia o processo sem intervir de forma alguma em consonncia com a prpria noo liberal da ausncia de interveno do Estado -, vem emergindo hodiernamente a figura dos poderes assistenciais do magistrado. Os poderes assistenciais do juiz defluem, em prestgio noo de justia material (em contraposio mera idia de justia formal), de um princpio por alguns admitidos que no vem expresso na Constituio -, conhecido como princpio da paridade das armas. Segundo desdobramento deste ltimo princpio, indispensvel, para a prpria garantia da igualdade das partes no processo, que em situaes de desigualdade, o juiz atue conduzindo o processo e assistindo o mais frgil na relao jurdica deduzida em juzo.18 Assim, o juiz tem o dever de promover e preservar a igualdade substancial entre as partes, afastando as desigualdades, razo pela qual, deve adotar medidas de ofcio relacionadas com a instruo da causa, como os poderes instrutrios que em absoluto viola o princpio da imparcialidade, ressaltando que o poder instrutrio no deve ser supletivo, pois se assim for, no atender os fins aqui almejados. Portanto, deparando-se o julgador com situaes que levem a um desequilbrio, dever promover a igualizao que, nem de longe, comprometer sua imparcialidade. Ao contrrio, esta restar fortalecida, na medida que garanta s partes do processo a mesma
fundamental do cidado. Passos significativos nesse sentido foram dados j na doutrina germnica, a comear na ustria, que conta com expoentes do pensamento socialista no direito, como Anton Menger, e seu discpulo, grande reformador do processo civil no comeo do sculo, Franz Klein. Mais recentemente, K. A. Bettermann, em artigo seminal, aponta para a nova dimenso que assume o princpio da igualdade das partes, no contexto do processo social, o qual passa da igualdade formal de todos perante a lei para igualdade material, com a busca de se estabelecer uma equiparao das possibilidades de atuao em juzo daqueles menos favorecidos de meios econmicos ou outros meios, minorando os efeitos danosos dessa disparidade sobre o contedo de justia do resultado dos processos. O que se busca promover uma igualdade de chances (Chancengleichheit), a qual se preserva, no processo, basicamente, observando a chamada paridade das armas (Wafferngleichheit) entre as partes, que estaria ameaada, segundo Bettermann, sempre que uma parte supere, no essencial outra, em poderes e meios, no processo. Nesses casos, ainda segundo o acatado processualista alemo, o juiz seria chamado a restaurar o equilbrio entre as partes, favorecendo aquela mais fraca. Princpios da isonomia e da proporcionalidade e privilgios processuais da Fazenda Pblica. Revista de Processo, So Paulo, v. 82, n. 21, p. 70-91, abr./jun., 1986. p. 83.

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igualdade de armas, ou seja, mantenha-as em equilbrio, sendo este o verdadeiro sentido da expresso par conditio, condies paritrias. O julgador deve ter a conscincia de que a omisso no requerimento de uma prova, nem sempre se deve a fatores econmicos ou culturais, bem como, no tem a inteno de dispor do direito, da ser o processo dotado de meios que garantam a igualdade das partes, como por exemplo, participar ativamente da produo da prova.19 Quando o juiz determina a realizao de uma prova, no tem condies de saber qual o seu resultado, portanto, no se sabe a quem ir favorecer. Maior poder instrutrio permite uma apurao mais completa dos fatos e aplicao do direito material mais correto. O juiz no est preocupado que sai vitorioso o autor ou o ru, sua preocupao deve residir em uma ordem jurdica justa, propiciando s partes as mesmas oportunidades, promovendo, inclusive, a igualizao, a vitria dever ser daquele que efetivamente tenha razo, realizando a atividade jurisdicional plenamente sua funo. Ademais, no se pode olvidar que a atividade do juiz, por imposio constitucional, submetida ao contraditrio e a motivao das decises. Assim, sua imparcialidade est devidamente garantida, ainda que participe ativamente da instruo20, eis que suas decises devem ser fundamentadas e proferidas aps efetivo contraditrio entre as partes. Falar em devido processo legal, juiz imparcial e independente, deciso justa, torna-se necessrio que ele deixe de ser apenas um sujeito da relao jurdica processual, deixe de ser aquele juiz burocrata.

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CORREIA, M. O. G. Teoria geral do processo. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 24.

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A propsito, vale lembrar a lio de Jos Roberto dos Santos Bedaque: Essa interferncia do magistrado no afeta de modo algum a liberdade das partes. Se o direito debatido incluir-se no rol dos chamados direitos disponveis, permanecem elas com plenos poderes sobre a relao material, podendo, por exemplo, renunciar, desistir, transigir. Todavia, enquanto a soluo permanecer nas mos do Estado, no pode o juiz se contentar apenas com a atividade das partes. A viso do Estado-social no admite essa posio passiva, conformista, pautada por princpios essencialmente individualistas. Esse modo de analisar o fenmeno processual sobrepe o interesse pblico do correto exerccio da jurisdio ao interesse individual. Trata-se de uma viso essencialmente instrumentalista do processo. A real igualdade das partes no processo um valor a ser observado sempre, ainda que possa conflitar com outro princpio processual. 20 Adverte Marinoni: O princpio do contraditrio, por ser informado pelo princpio da igualdade substancial, na verdade fortalecido pela participao ativa do julgador, j que no bastam oportunidades iguais queles que so desiguais. Se no existe paridade de armas, de nada adianta igualdade de oportunidades, ou um mero contraditrio formal. Na ideologia do Estado social, o juiz obrigado a participar do processo, no estando autorizado a desconsiderar as desigualdades sociais que o prprio Estado visa a eliminar. Na realidade, o juiz imparcial de ontem justamente o juiz parcial de hoje. (cf. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 102.

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No h dvidas de que o julgador deve ser imparcial e manter-se eqidistante para que possa proferir uma sentena justa, mas isso no quer dizer que tenha de fechar os olhos diante do desequilbrio das partes pois, se assim o fizer, ser parcial e a igualdade estar comprometida. Por outro lado, eqidistante no quer dizer distante da realidade dos fatos. O julgador moderno deve ser participativo, conhecer a sociedade em que vive e, principalmente, ter conscincia do que ela espera dele.

6 Concluso

O processo um instrumento de acesso a uma ordem jurdica justa, chegando soluo do caso mediante um procedimento justo e permeado pelo sentimento de justia, afastando eventuais desigualdades que devam ser consideradas no s para justificar o uso de procedimentos diferenciados, como, tambm, para o uso de critrios que busquem na deciso meios de superao concreta das desigualdades. No basta ao juiz moderno conduzir o processo at o final, deve se concentrar e no medir esforos para que tal mister tenha harmonia com o sentimento de Justia. inegvel que nos dias de hoje, o juiz no pode diante de um pas como o nosso, onde so to grandes as desigualdades e injustias sociais, fatos esses reconhecidos na prpria Constituio Federal, tanto que traa como objetivo fundamental a construo de uma sociedade justa e a reduo das desigualdades sociais (art. 3, I e III, CF/88) permanecer inerte na conduo do processo. O acesso a uma ordem jurdica justa e a efetividade do processo, s ocorrero quando o Estado-Juiz, frente complexidade do nosso modelo social e suas crises; a globalizao da cultura e da economia, a pobreza; a falta de cultura da populao, oferecer ao jurisdicionado pleno acesso ao Poder Judicirio, garantindo a eles condies materiais efetivas de que como cidados tero a soluo de seus conflitos dentro de um processo onde ser garantido o equilbrio substancial paridade de armas de forma que ao comparecer a Juzo o faa tranqilo de que ter as mesmas oportunidades ainda que contra o mais poderoso dos adversrios.

Bibliografia

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