El lugar de la razn prctica en los discursos

de aplicacin de normas jurdicas *

JUAN CARLOS VELAseo ARROYO
Instituto de Filosofa del CSIC

Argumentar constituye un quehacer cotidiano para los diferentes operadores jurdicos y, de modo especial, para quienes desempean la funcin judicial. Dado que las decisiones de los jueces estn sometidas a un cierto control de racionalidad, es posible concebir las argumentaciones jurdicas empleadas en la aplicacin del derecho como un modo institucionalizado de ejercitar la racionalidad prctica. Sin embargo, esto no implica, en contra de lo que a menudo se suele afirmar, que los procesos argu-

mentatvos jurdicos estn sujetos en exclusiva a las leyes de la lgica deductiva. Cabe sostener el carcter racional de la aplicacin del derecho sin caer en un logicsmo a ultranza ni en una defensa de las artes de la retrica y de la tpica: ah est, entre otras, la va defendida por la teora discursiva de la argumentacin jurdica elaborada por Robert Alexy a partir de presupuestos bsicamente habermasianos, as como las correcciones contextualistas de la misma llevadas a cabo por Klaus Gnthcr,

La prctica cotidiana del derecho se asienta bsicamente en una serie de procedimientos discursivos que sirven de cauce a operaciones interpretativas y argumentativas. Argumentar es, en definitiva, el quehacer central de los juristas, de tal modo que de pocas actividades sociales se puede predicar un carcter ms marcadamente argumentativo que de. aquellas relacionadas con el derecho. Los desacuerdos que a menudo se producen entre los distintos operadores jurdicos son desacuerdos interpretativos que se saldan mediante argumentos, es decir, por medio de proposiciones encadenadas de tal manera que de ellas se sigue una determinada conclusin. Al respecto resulta ilustrativa la doctrina adoptada por el Tribunal Constitucional alemn: La interpretacin del derecho constitucional tiene el carcter de un discurso en el que [...] haciendo valer razones y contra-razones se llega finalmente a las mejores razones [BVeifGE, 82, 30(38-39), 11, 1990]. Esta doctrina podra, en principio, extenderse al conjunto del derecho, esto es, a todas las prcticas argumentativas que tienen lugar en los distintos momentos de la actividad jurdica, entre los que cabe destacar tres mbitos: la actividad legislativa productora del derecho positivo; la dogmtica como mbito privilegiado de reflexin terica de los juristas pro* El ttulo de este artculo constituye un modesto homenaje a Stephen E. Toulmln y a su libro AH Examination of the Place of Reason in Ethics (Cambridge, J950), que sin duda fue una obra pionera en aquella empresa filosfica de las ltimas dcadas que se ha convenido en llamar
la rehabilitacin de la razn prctica.

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fesionales, y, por supuesto, la accin judicial en el marco codificado de un proceso como lugar ms representativo de la aplicacin del derecho. Este artculo versar esencialmente sobre la argumentacin en este ltimo mbito. Entre los diferentes operadores jurdicos, los jueces son ciertamente quienes han desarrollado unos hbitos argumentativos ms depurados. Hbitos, en cualquier caso, mucho ms persuasivos que las exposiciones de motivos de los textos legales, por no hablar ya de las tan a menudo infundadas motivaciones con que los rganos administrativos suelen contestar las demandas de los ciudadanos. Slo la dogmtica jurdica presenta un nivel argumentativo comparable. A ello contribuye la obligacin que tiene el juez de explicar y justificar sus decisiones 1, pues para l, al contraro que para el legislador, no vale la mxima auctoritas, non veritas [acit legem, sino la inversa veritas, non auctoritas facit iudicium (cfr. Ferrajoli, 1995, 35-37). En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional alemn, ya que al exigir que los magistrados basen sus decisiones en argumentaciones racionales [BVerfGE, 34, 269 (287), 1973] implcitamente est sealando la vinculacin existente entre el carcter argumentativo de la praxis jurdica y la nocin de racionalidad. Esta exigencia de racionalidad asignada a la argumentacin judicial-coincidente con la expresada en la mayora de los sistemas jurdicos occidentales como, por ejemplo, en la Constitucin Espaola de 1978, en el sentido de que las sentencias sean siempre motivadas (art. 120.3)- no vendra dada tan slo por el afn de mantener el estatuto cientfico de la jurisprudencia, sino sobre todo por la pretensin de legitimidad (o dicho en trminos bastante ms laxos, de aceptacin social) que acompaa a las decisiones judiciales. Si esto ltimo es as, el tema aqu tratado resultara entonces relevante no slo para los profesionales del derecho, sino tambin para todo ciudadano interesado por el buen funcionamiento de las cosas pblicas (cfr. Alexy, 1989, 19). Es preciso tener en cuenta que los modos propios de la argumentacin jurdica han ejercido una enorme sugestin en la reflexin filosfica y a lo largo de la historia se han presentado a menudo como modelo o matriz del razonamiento prctico general. Pero las influencias tambin se han dado en la direccin opuesta: as, la relevancia que actualmente se atribuye a la teora de la argumentacin est estrechamente relacionada con las diversas tentativas de rehabilitacin del uso prctico de la razn, esto es, con los empeos por devolver a la razn la facultad de hablar sobre los asuntos prcticos relativos a la organizacin de la convivencia humana. Bajo capa de rigor intelectual, la filosofa positivista -imperante socialmente desde el siglo pasado- ha solido
1 El trmino decisin judicial es ambiguo, pues hace referencia tanto al acto de decidir ---con sus innegables implicaciones psicolgicas de difcil objetivacin- como al contenido o resultado de ese acto de decidir, que puede y debe ser objeto de justificacin racional. A lo largo de este artculo se utiliza el trmino en esta ltima acepcin, de manera que se obviar el contexto de descubrimiento y las razones explicativas de la decisin. La atencin se fijar, por el contrario, en el contexto de justificacin y en las razones justificativas aducidas por el operador jurdico.

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concebir la pretensin de objetividad que gua el quehacer cientfico como neutralidad valorativa. El efecto de esta actitud no ha sido otro que una preocupante abstinencia moral que amenaza con dejar a los individuos desarmados de argumentos con los que afrontar racionalmente los continuos retos prcticos de la vida. Frente a esta estrecha nocin de racionalidad encarnada por el positivismo, las teoras de la argumentacin suministran instrumentos conceptuales mucho ms idneos para resolver los numerosos problemas del quehacer humano. Presuponen, en definitiva, algo sumamente valioso: que existe la posibilidad de eleccin razonable basado en la deliberacin intersubjetiva. A lo largo de este artculo se tratar, en primer lugar, de exponer alguna de las razones que explican el auge de la teora de la argumentacin jurdica y su posicin central en la actual teora del derecho (1); a continuacin se presentan los rasgos principales de la teora desarrollada por Robert Alexy, que en cierta medida se ha convertido en la teora estndar (11), y finalmente, se har una revisin crtica de la misma, introduciendo especialmente algunas correcciones propuestas por Klaus Gnther (III).
l. Sobre la naturaleza de la argumentacin jurdica

El hecho de afirmar, como se ha hecho anteriormente, que la prctica jurdica presenta un fuerte carcter argumentativo y que adems est sujeta a condiciones de racionalidad no implica, sin embargo, sostener que los procesos argumentativos jurdicos estn sometidos exclusivamente a las reglas de la lgica, al menos de la lgica deductiva moderna o lgica simblica 2. De la naturaleza no estrictamente lgica del razonamiento jurdico se ha sido consciente a lo largo de la historia del derecho occidentaL Con todo, este convencimiento no ha impedido que en ciertos momentos se llegara a pensar que el proceso de decisin jurdica estaba determinado exclusivamente por los textos legales vigentes y que los jueces, en consecuencia, podran resolver todos los litigios mediante la rgida aplicacin de las reglas y principios del derecho. Esta creencia deriv con el tiempo en una concepcin dogmtica de la aplicacin del derecho segn la cual la decisin jurdica se sigue de modo necesario y aproblemtico de las normas en vigor. A la formacin de esta doctrina no le era ajeno el pensamiento cartesiano y su tendencia a identificar lo racional con la razn deductiva, con el more geomtrico de pensar. As, la labor judicial se reducira presuntamente a realizar una determinada operacin mental conocida como silogismo judicial (un caso de aplicacin del modus barbara, aunque tambin podra formalizarse como un caso del clculo de la lgica de predicados), que segn suele describirse se limita a derivar una sentencia (la conclusin
, No obstante, hay quienes consideran que el razonamiento jurdico, en cuanto proceso argumentativo justificatorio de una decisin, es esencialmente un proceso deductivo: v, gr. Alchourrn y Bulygin, 1991.

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lgica) a partir de una norma o conjunto de normas (la premisa mayor), tras la subsuncin de los hechos relevantes (la premisa menor) bajo el supuesto regulado por la ley 3. Una dudosa inferencia normativa en realidad, pues al menos una de las premisas y la conclusin son normas y esta circunstancia resulta difcilmente asimilable por una lgica bivalcnte como es la lgica simblica. Adems, segn esa misma concepcin, el juez sera, empleando la famosa expresin de Montesquieu, la boca muda de la ley, de tal manera que no tendra que hacer otra cosa que establecer los hechos para que la consecuencia jurdica prevista en la norma se produjera de una manera automtica 4. Si en la prctica se constata la imposibilidad de proceder de este modo 5, en el orden terico al abandono de la visin logcsta del mtodo jurdico contribuy enormemente la filosofa del lenguaje contempornea. A ella se debe la concepcin del derecho como un conjunto de enunciados lingsticos denominados normas y la distincin, hoy igualmente trivial, entre principios y reglas, como especies de ese gnero comn 6. Este enfoque filosfico va ms all y, entre otras cosas, ha puesto de manifiesto la indeterminacin caracterstica del lenguaje jurdico y la consiguiente discrecionalidad del intrprete. Aunque un cierto afn de rigor no es ajeno al lenguaje del derecho, el uso de las normas jurdicas no est exento de una cierta ambigedad y de un grado de vaguedad o imprecisin que resulta imputable a la textura abierta
, La versin emblemtica del denominado silogismo judicial se remonta a un pasaje que data de 1766: En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrse como mayor la ley general, por menor la accin conforme o no a la ley, de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez, por fuerza o voluntad, quiere hacer ms de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre. No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma comn que propone por necesario consultar el espritu de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones (Beccaria, 1988,31-32). , "Los jueces de la nacin no son, como hemos dicho, ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de la ley (Montesquieu, 1993, lib. XI, cap. VI, 112). Desde una perspectiva histrica, el cometido que Montesquieu adjudica a la magistratura significa, sin duda, un paso positivo en la unificacin y racionalizacin de la aplicacin del derecho: el juez dejaba de ser creador del derecho -como lo era hasta entonces en cuanto mediador e intrprete de las mltiples y variadas normas existentes que configuraban el amasijo informe y contradictorio del sistema jurdico propio del Antiguo Rgimcn- y se converta en mero aplicador dc reglas fijadas por la autoridad poltica y recopiladas de manera coherente, en tanto que funcionario controlado por el gobierno y privado de poder discrecional. ; El esquema de aplicacin del derecho, basado en la idea del juicio como silogismo perfecto y del juez como boca de la ley, tiene una intrnseca debilidad poltica debida, entre otras cosas, a que es totalmente inaceptable desde el punto de vista epistemolgico y, por consiguiente, jurdicamentempractcable (Ferrajoli, 1995,23). Los principios son, segn la caracterizacin de Alexy, normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados. Por su parte, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno, y en esa medida pueden ser siempre slo o cumplidas o incumplidas (Alexy, 1989, 143-144). Sobre la configuracin ms o menos abierta o cerrada de las condiciones de aplicacin de estos diferentes tipos de normas, cfr. Prieto Sanchs, 1992; Atienza y Ruiz Manero, 1996, 26-44.

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de todo lenguaje (cfr. Hart, 1963, 155-169). Mediante este tecnicismo se pretende expresar, haciendo uso de la terminologa de Frege, el hecho de que la extensin o referencia de los trminos no est prefijada de antemano por la intencin o sentido de Jos mismos. Si adems se tiene en cuenta la incapacidad humana para anticipar el futuro sobre el que se aplicaran las normas jurdicas (Hart, 1963, 163), parece inevitable que surjan importantes zonas de penumbra sobre la posible extensin de los enunciados dentcos tpicos del derecho. Este conocido fenmeno afecta en realidad a todo el lenguaje jurdico, pues como sostiene Peczenik (1992, 328), no slo los principios, sino tambin algunas reglas crean un deber meramente prima Jade y, por consiguiente, exigen deliberacin (esto es, sopesar y ponderar), Aunque la textura abierta del lenguaje resulta ya considerable en el caso de las reglas, representa un obstculo maysculo a la hora de especificar el contenido de los principios jurdicos -que como es sabido, a partir sobre todo de la obra de Ronald Dworkin Los derechos en serio, han sido rehabilitados como piezas elementales de la prctica jurdica-o Teniendo presente este hecho, la sola ayuda del instrumental lgico parece a todas luces insuficiente para realizar esa operacin insoslayable -y previa a cualquier aplicacin directa del derecho- que es la interpretacin jurdica entendida como la labor de reduccin de la incertidumbre semntica de las normas mediante la atribucin de un determinado sentido. El razonamiento jurdico no es un proceso cuasimecnico, sino algo bastante ms sutil: en primer lugar, porque el derecho no es un sistema axiomtico susceptible de someterse a un clculo lgico exhaustivo; y, en segundo lugar, porque a la hora de aplicarlo hay que hacer necesariamente uso de complejas artes hermenuticas tanto en el contexto de justificacin de las decisiones como, por supuesto, en el contexto de descubrimiento o seleccin de las premisas fcticas y normativas, esto es, en la determinacin de las cuestiones de hecho y de derecho. O dicho ahora con palabras de Habermas (1998, 585), las leyes y dems normas jurdicas no tienen normalmente una forma semntica tal ni un grado de determinacin tal que slo deje al juez la posibilidad de una aplicacin algortmica. Como demuestra la hermenutica filosfica, las operaciones interpretativas en la aplicacin de las reglas comportan siempre operaciones constructivas que desarrollan el derecho. Aunque sobre el carcter no estrictamente deductivo de la argumentacin jurdica parece existir en nuestros das un consenso bastante generalizado, entre los cultivadores de la metodologa jurdica 7 hay quienes piensan, no obstante, que en los casos prcticos ms usuales (los denominados casos fciles, pues
, Valga como botn de muestra la siguiente cita: "La decisin jurdica, que pone fin a una disputa jurdica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue lgicamente, en muchos casos, de las formulaciones de las normas que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados empricos que hay que reconocer como verdaderos y probados" (Alexy, 1989,23).

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en principio parecen contar con una solucin predeterminada no discutida por la comunidad jurdica) el proceso argumentativo s que se ajustara a un sencillo esquema lgico. Pero, en realidad, como afirma Bayn (1996, 43, nota 14), el conjunto de operaciones mentales que realiza el juez no se agota nunca en una mera inferencia deductiva. En particular, no tiene nada que ver con la lgica la operacin de subsuncin que lleva a establecer que el caso individual que juzga constituye un supuesto del caso genrico al que se refiere la norma que aplica {...], la lgica tiene que ver con las relaciones entre proposiciones [...], es decir, entre entidades lingsticas, no con relaciones entre el lenguaje y el mundo. Si esto es as, constituira sin duda un sano ejercicio de higiene mental evitar la confusin entre el estudio de la estructura del razonamiento y el difcil anlisis del trnsito desde el razonamiento terico hasta el momento de la accin o intervencin en el mundo de los hechos. Los primeros intentos destinados a afinar el anlisis de las argumentaciones jurdicas se orientaron a mediados de este siglo hacia la lgica jurdica, entendiendo por tal bien una lgica especfica de los juristas, bien una lgica propia del derecho como sistema normativo 8. Entre los representantes ms conspicuos de esta tradicin que pretenda apurar las posibilidades de la lgica en el razonamiento jurdico se cuentan tanto Ulrich Klug (Juristische Logik, 1951) como Georges Kalinowski tlruroduction a la lgique juridique, 1965). KIug (1961), en particular, recopila y analiza los argumentos especiales empleados en el derecho para elaborar una teora de la lgica jurdica. Aunque en escritos posteriores Klug llega a admitir la irrelevancia de la lgica en determinados casos 9, su obra constituye una de las tentativas ms convincentes de aplicar los instrumentos de la lgica formal deductiva al anlisis de las formas tpicas del razonamiento jurdico. Esa lgica jurdica no ha sabido, sin embargo, dar una respuesta acertada a algunos de los problemas ms acucian tes planteados al razonamiento jurdico: la carencia de informacin factual a la hora de decidir un caso (lagunas de conocimiento) y la ausencia o falta de previsin normativa aplicable al caso contemplado (lagunas o vacos normativos). Ni tampoco ha sabido enfrentarse con la falta de coherencia de los ordenamientos legales positivos, en los que existe la posibilidad nada remota de que se generen conflictos o dilemas, como ocurre con las llamadas antinomias legales (disposiciones que proporcionan soluciones normativas contradictorias al mismo supuesto de hecho) 10. Y por s esto fuera poco, en el mbito jurdico abundan las cuestiones
Aunque se ha intentado trazar una lnea divisoria que separe los estudios sobre la lgica de los juristas, entendida como investigaciones sobre el razonamiento de los juristas, de los estudios sobre la lgica del derecho, en el sentido de investigaciones sobre la estructura lgica de las proposiciones jurdicas (cfr. Bobbio, 1965, 22-23), parece obvio que los lmites entre ambas parcelas son bastante fluidos (cfr. Garca Amado, 1988, 188-191). 9 As, reconoce que existen contextos en los cuales, no obstante la relevancia de la respectiva argumentacin para la decisin, es irrelevante que aqulla sea contradictoria o que de alguna otra manera viole las leyes de la lgica (Klug, 1989,83). ro Sobre las antinomias y las lagunas como escollos clsicos a las pretensiones de coherencia e integridad del ordenamiento jurdico, cfr. Bobbio, 1991, 116-219Y221-252.

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que aparentemente permiten ms de una salida y que requieren, sin embargo, llegar a una respuesta que se configure como solucin prctica. Ante la imposibilidad de dar cuenta de todos estos fenmenos slo mediante el instrumental tcnico de la lgica simblica, se ha producido una rebelin contra el formalismo jurdico, contra la ilusin de certeza y aplicabilidad mecnica del derecho. Tal rebelin antiformalista, que reproduce muchos argumentos propios del realismo jurdico, ha conducido a numerosos estudiosos de estos temas a la elaboracin de teoras que podran denominarse paralgicas, las ms de las veces completamente ad hoc, entre las que ocupan un lugar destacado la tpica jurdica de Theodor Viehweg y la nueva retrica de Cham Pcrelman. La obra de Theodor Viehweg, Topik und Iurisprudenz (1953), debe entenderse como una seria tentativa de singularizar el tratamiento de los problemas de la argumentacin como algo distinto del espritu deductivo sistemtico, esto es, de lo estrictamente apodctico; partiendo de los argumentos ya dispuestos (creados a partir de los topoi o loci communesi, tales cuestiones se inscribiran ms bien, en el terreno de. la dialctica, esto es, el arte de disputar o tcnica del pensamiento problemtico (cfr. Viehweg, 1986, 24, 38 Y 54). Por su parte, la nueva retrica de Perelman ha ejercido durante mucho tiempo de modelo alternativo que, frente a la tradicin ms formalista representada por K1ug, trataba de dar cuenta del proceso de decisin all donde la lgica y, en particular, los razonamientos analticos o deductivos no resultan suficientes. La teora de la argumentacin pasaba a entenderse como una teora general del discurso persuasivo, que como tal no poda descuidar las relaciones pragmticas entre el orador y el auditorio ll. Estas teoras alternativas adolecen, no obstante, de una debilidad comn; pues una cosa es reconocer que el puesto de la lgica deductiva en el derecho es limitado y otra muy diferente es sostener que la lgica no juega ningn papel en la argumentacin jurdica. Esta debilidad no es perifrica ni lateral en dichas teoras, sino central, y por tanto debe ser solventada. Con el objeto de encontrar una salida a esta dificultad y de dar cuenta de manera satisfactoria del carcter hermenutico-argumentativo de la praxis jurdica, numerosos tericos del derecho se han dedicado en los ltimos aos a construir modelos destinados a detallar los procesos discursivos que tienen lugar en la prctica real del variopinto mundo del derecho (las denominadas teoras empricas o descriptivas), as como a analizar la estructura de los argumentos jurdicos (las llamadas teoras analticas) o bien a establecer los patrones o cnones de la argumentacin racional, tanto en lo relativo a su correccin formal como en ]0 relativo a su rectitud material o racionalidad de sus premisas
Il El empeo de Perelman por otorgar a la (nueva) retrica un lugar en la prctica argumentativa le neva a oponerse a aquellos que consideran que desde el momento en que hay controversia y los mtodos "lgico-experimentales" no pueden restablecer el acuerdo de los espritus, se est en el campo de lo irracional, que sera el de la deliberacin, la discusin, la argumentacin (Pcrelman, 1989,770).

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(teoras prescriptivas o normativas) 12. Entre las diversas propuestas tericas destacan dos que, en principio, pretenden ser simultneamente descriptivas, analticas y normativas: las teoras de Neil MacCormick y Robert Alexy. Aunque elaboradas en el seno de dos culturas jurdicas bien diferentes como son la tradicin anglosajona del common law y la dogmtica jurdica germnica, sostienen tesis muy semejantes entre s: ambas teoras defienden que el argumentar jurdico no es una actividad que se diferencie radicalmente del argumentar moral o del prctico en general, sino tan slo por su mayor grado de institucionalizacin y formalizacin. En poco tiempo han logrado convertirse, como afirma Atienza (1992, 11), en el modelo estndar de la argumentacin jurdica. Debido, en primer lugar, a su insercin en la prctica judicial ms propia del continente europeo y, en segundo lugar, a su mayor grado de formalizacin, paso a continuacin a exponer en sus rasgos generales la teora de Robert Alexy.

Il. La teora del discurso prctico como modelo de la argumentacin jurdica

El libro bsico de Alexy a este respecto, Teora de la argumentacin juridica, ha de encuadrarse entre los diversos intentos de construir modelos de racionalidad que sirvan de gua para la toma de decisiones prcticas en la esfera jurdica. Desde su publicacin en 1978, Alexy ha ido desarrollando y precisando su teora en numerosos artculos, pero sin modificarla en lo fundamental. Con respecto a otras teoras de la argumentacin jurdica, el depurado modelo construido por Alexy tiene la particularidad de partr no de las argumentaciones reales tal y como tienen lugar en las diversas instancias jurdicas (especialmente en los rganos aplcadores del derecho), sino de una teora general de la argumentacin prctica para luego descender al mundo jurdico. En su bsqueda de un paradigma para la teora de la argumentacin jurdica, Alexy no encuentra uno ms apropiado que la teora general del discurso prctico racional elaborada por Habermas. As, y aunque Alexy construye su teora sobre la base de una discusin con diversas teoras analticas (entre otros, Wittgenstein, Austin, Stevenson, Hare a Toulmin), as como con la nueva retrica de Perelman, la teoria discursiva constituye su principal referente hasta tal punto que, como afirma Atienza (1981, 178), la teora de Alexy viene a significar, por un lado, una sistematizacin y re interpretacin de la teora del discurso prctico habermasiana y, por otro lado, una extensin de esta tesis al campo especfico del derecho. Habra que precisar, no obstante, que sta no es la nica aplicacin posible del modelo habermasiano al mundo jurdico. '2 Una completa visin de conjunto sobre esta serie de teoras puede encontrarse en Atienza, 1991, Ah se ofrece un pormenorizado anlisis de la tpica de Tneodor Viehwcg, la nueva retrica de Chairn Perelman, la lgica informal de Stephen Toulrnin y las concepciones de Neil MacCormck y de Robert Alexy, adems de un avance de la teora del propio autor.
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El actual auge de la teora de la argumentacin jurdica no puede entenderse cabalmente sin la reformulacin del concepto de razn prctica en trminos de razn comunicativa; una ambiciosa tarea intelectual en la que, sin lugar a dudas, la contribucin de Habermas resulta fundamental. La teora habermasiana de la racionalidad comunicativa se centra, como es sabido, en el anlisis de las condiciones y estructuras bsicas de la argumentacin, esto es, en ofrecer una versin discursiva de la aceptabilidad racional de nuestras teoras y enunciados. Este empeo bsico resulta coherente tanto con su concepcin de la verdad como aceptabilidad racional en condiciones ideales como con la intuicin compartida por numerosos cultivadores de la tica y de la filosofa del derecho de que la argumentacin, en forma de discursos prcticos, ocupa un lugar central en nuestras prcticas de evaluacin de la rectitud o correccin de los enunciados normativos, en especial de los jurdicos. Antes de proseguir sera conveniente aclarar la nocin de discurso, sobre la que se volver de modo repetido a lo largo de este artculo. La idea, en principio, parece sencilla: un discurso, en el sentido tcnico aqu seguido, es un acto lingstico entre varios participantes con opiniones contrapuestas que, con el fin de llegar a resultados vlidos, se atienen a determinadas reglas 13. En esta peculiar actividad lingstica se convierten en tema explcito las pretensiones de validez que se han tornado problemticas a lo largo de la comunicacin, de tal modo que la investigacin de su posible justificacin constituye el objetivo perseguido en comn (cfr. Habermas, 1987, 43-69). De hecho, la mera formulacin de una pretensin de validez es una invitacin implcita a iniciar un debate. Cuando las pretensiones de validez cuestionadas no pueden ser dilucidadas de modo argumentativo las nicas salidas que quedan son o bien un comportamiento de carcter estratgico 14 o bien la ruptura de la comunicacin. Y en la prctica, el abandono de la actitud comunicativa abre el paso a la confrontacin abierta. Por el contrario, el discurso argumentativo, como el encarnado en los procedimientos jurdicos, representa una va cooperativa y pacfica de resolucin de los conflictos, ya que la nica presin permitida en el discurso es la del mejor argumento, y el nico motivo admitido, el de la bsqueda cooperativa de la verdad (Habermas, 1982,313).
l.' El trmino alemn Diskurs ha sido traducido habitualmente por discurso una opcin que se mantendr aqu aunque en castellano el sentido de esta palabra resulte prximo al de monlogo, sea ste interior o pblico, escrito o hablado. En realidad, la palabra alemana se acerca ms a lo que en castellano conocemos por debate, que tal como sostiene el DRAE implica una controversia sobre una cosa entre dos o ms personas. " En las denominadas acciones estratgicas no se busca tanto el acuerdo comn como el xito individual. Un caso ejemplar de actuar estratgico es la negociacin de compromisos (y no, en cambio, aunque pueda parecer lo contrario, la vista de una causa civil o penal, en donde s existe un afn de rectitud normativa): La negociacin de compromisos no se halla al servicio de un desempeo estrictamente discursivo de pretensiones de validez, sino del ajuste de intereses no susceptibles de universalizacin, y ello sobre la base de un equilibrio de posiciones poder (Habermas, 1987, vol. 1, 60). De todas formas, hay una serie de fenmenos que 00 pueden ser fcilmente clasificados como discurso o como accin estratgica (cfr. Alexy, 1989,212).

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Cuando en medio de una interaccin comunicativa uno de los hablantes sostiene un determinado enunciado est dando a entender la posesin de razones suficientes para que dicho enunciado sea aceptado por los dems interlocutores, de tal suerte que si esta pretensin es puesta en duda por alguno de ellos puede pasar a justificarla de modo explcito. Esto vale tanto para el discurso terico como para el prctico. La diferencia entre uno y otro tipo de discurso estriba en que la pretensin de validez problematizada en el discurso terico es la de verdad, y su justificacin se realiza aduciendo hechos como razones, mientras que en el discurso prctico la pretensin de validez es la rectitud o correccin normativa, y su defensa se lleva a cabo mediante la invocacin de normas socialmente compartidas 15. Un discurso prctico surge, pues, cuando se pone en cuestin la pretensin de rectitud normativa de los actos de habla regulativos o prescriptivos (entre los que se encuentran las rdenes, las promesas, las propuestas o recomendaciones prcticas y tambin la reivindicacin de los derechos). Al plantear una pretensin de rectitud normativa el hablante se obliga a justificar que su juicio prctico es normativamente correcto. Lo que se convierte en objeto de examen discursivo no es la pretensin de rectitud directamente ligada al acto de habla, sino lapretensin de validez de la norma subyacente (cfr. Habermas, 1989, 363-364). Cualquier acto de habla puede ser criticado como no vlido en el sentido de no correcto en relacin a los contextos normativos vigentes (en esto estribara, en principio, el sentido de la pregunta jurdica por la legalidad de una norma) o criticando, ms radicalmente, la propia legitimidad de la norma que presupone. El punto decisivo en los discursos prcticos no es tanto que en ellos se pongan en cuestin normas o reglas, sino que los se lleven a cabo siguiendo determinadas reglas. Los discursos constituyen un tipo de juego de lenguaje. Tal como advirti Wittgenstein (1988), cualquier juego (v. gr. el ajedrez, el mus o el ftbol) es una actividad intersubjetiva guiada por reglas. Esto no implica que en el juego todo est previamente determinado, y menos an en el juego argumentativo: las reglas del discurso prctico no determinan, de ninguna manera, el resultado de la argumentacin en todos los casos, sino que excluyen de la clase de los enunciados normativos posibles algunos (como discursivamente imposibles), y por ello imponen los opuestos a estos (como discursivamente necesarios) (Alexy,1989,36-37). De este modo, Alexypersigue situarse en un punto intermedio entre el determinismo y el decisionismo, entre el dogmatismo y el total relativismo. No trata de condicionar de entrada el pluralismo valorativo de las sociedades contemporneas, pues as su teora procedimental quedara invalidada por puro desconocimiento de la realidad
15 El saber implicado en uno y otro discurso es distinto: en nuestras afirmaciones de enunciados verdaderos el saber depende de la existencia de determinados estados de cosas en el mundo objetivo; en nuestra defensa de.normas el saber depende de la existencia de intereses generalizables compartidos por todos los individuos en el mundo social (cfr. Habermas, 1991, 130).

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epocal. Precisamente por tener presente esta dificultad dicha teora no se interesa tanto por cul sea el resultado al que se llegue como por el hecho de que se siga el procedimiento adecuado, ya que presupone que la correccin del proceso se transfiere siempre al resultado (como sucede, v. gr., en el clsico caso de una divisin en porciones iguales, en donde quien corta el pastel debe tomar el ltimo pedazo). La formulacin de un conjunto de reglas elementales de juego tiene para la teora del discurso el marcado propsito de lograr un procedimiento capaz de diferenciar las justificaciones vlidas de las proposiciones normativas de aquellas otras justificaciones consideradas normativamente inaceptables. Los principales elementos de la teora de Alexy surgen de trasladar o adaptar las normas del discurso prctico general al mbito particular de lo jurdico. Esto se compadece bien con la tesis de partida de esta teora, esto es, con la idea de que la argumentacin jurdica representa un caso especial del discurso prctico generala, dicho de un modo ms preciso, una modalidad institucionalizada de la argumentacin moral. La argumentacin jurdica es un tipo de discurso prctico porque en ella se discuten cuestiones que se refieren a la praxis humana y porque se plantea la pretensin de rectitud normativa. Representa un caso especial porque la argumentacin se desarrolla en unas determinadas condiciones propias del marco jurdico que restringen el alcance de la rectitud normativa: ha de vincularse a la ley, a los precedentes judiciales ya la dogmtica elaborada por la ciencia jurdica (cfr. Alcxy, 1989, 205-213). Y es ms, el ejercicio de la argumentacin jurdica est limitado en la prctica por la presin derivada de la escasez de tiempo disponible para llegar a una decisin y por las condiciones de conocimiento incompleto. Segn las teoras procesales, la admisibilidad racional de una decisin depende del seguimiento de ciertas reglas. Si esto es as, el problema estribara entonces en cmo derivar y fundamentar esas reglas que articulan el procedimiento. Y lo cierto es que Alexy slo ha formulado un conjunto de reglas, pero de ningn modo las ha fundamentado de modo concluyente. Se limita a indicar que para que el procedimiento discursivo P resulte operativo se deberan tener en cuenta algunos requisitos referentes a los participantes en la argumentacin y a las condiciones en que sta debe llevarse a cabo, as corno a la forma de los argumentos esgrimidos. Algunos de los requisitos de la argumentacin recogidos por Alexy alcanzan, segn l, el rango de reglas de carcter cuasi-trascendental, pues no se trata de meras convenciones, ms o menos contingentes, sino de presupuestos inexcusables, de tal manera que sin ellos no sera factible dicha forma de comunicacin (cfr. Alexy, 1989,102). Las reglas que, segn Alexy, articulan el discurso prctico racional conforman, en realidad, un conjunto bastante abigarrado. Existen reglas que nicamente valen en el discurso prctico y reglas que son extensibles a otros juegos de lenguaje. Hay rdenes, prohibiciones y permisiones. Algunas reglas reclaman estricto cumplimiento, otras encierran exigencias que solamente pueISEGORA/21 (1999)

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den ser satisfechas aproximadamente. Entre las distintas reglas hay unas que se refieren a fa esfera lgica de los productos. Tales reglas consideran a la argumentacin desde la perspectiva de la produccin de argumentos pertinentes que convenzan en virtud de sus propiedades intrnsecas. Coinciden bsicamente con las reglas de la lgica mnima. indispensables para la comprensin semntica de los contenidos enunciados, pues tambin las leyes de la lgica rigen en el discurso prctico. Otras reglas versan sobre la esfera dialctica de los procedimientos. No se refieren al aspecto sintctico, ni al semntico, sino a los supuestos pragmticos que han de. observar los participantes en el discurso. Un tercer tipo de reglas se ocupa del crculo retrico de losprocesos. Se incluyen aqu tambin reglas pragmticas que tienen como principal funcin excluir las posibilidades de distorsin comunicativa. Aspiran a inmunizar los procesos argumentativos de los efectos de la represin poltica y de la dcsgualdad social. Articulan el reconocimiento de exigencias tan bsicas corno la igualdad de derechos de todos los participantes y la ausencia de coaccin. Son reglas que garantizan la igualdad de los participantes en una accin orientada hacia el entendimiento, y revelan las estructuras de una situacin discursiva no amenazada por la represin y la discriminacin -slo estara permitida, en definitiva, la coaccin llevada a cabo por la fuerza del mejor argumento. El discurso argumentativo sometido a las reglas antes sealadas -una forma de comunicacin, a decir verdad. relativamente infrecuente- apunta tendencialmente en su organizacin interna a la satisfaccin de determinadas condiciones ideales. Como se han indicado anteriormente, la caracterizacin que Alexyhace del discurso prctico responde. en gran medida, a la intuicin habermasiana de que la verdad y, mutatis mutandis, la correccin normativa deben entenderse como aceptabilidad racional en condiciones ideales. De ah que la teora de Alexy pueda concebirse como una formalizacin de las suposiciones pragmticas que. segn Habermas, conforman la situacin ideal de habla 16. Este constructo contrafctico se caracteriza por una distribucin simtrica de las oportunidades y derechos de participacin, es decir, por la ausencia de cualquier tipo de obstculos, externos o internos. que puedan impedir la comunicacin: las exigencias de simetra y libertad planteadas por Habermas, sostiene Atienza (1991. 182). constituyen el contenido de las reglas del discurso racional que Alexy denomina reglas de razn. La relacin de simetra entre todos los participantes en el discurso (aquello que los ticos denominaban isegoria o igualdad en el gora) es una condicin de posibilidad no ya trascendental, sino pragmtica, del marco institucionalizado de la comunicacin. No hay una autntica comunicacin si, de manera generalizada y recproca,
J. Llamo ideal a una situacin de habla en que las comunicaciones no s610 no vienen impedidas por intlujos externos contingentes, sino tampoco por las coacciones que se siguen de la propia estructura de la comunicacin. La situacin ideal de habla excluye las distorsiones sistemticas de la comunicacin. Y la estructura de la comunicacin deja de generar coacciones slo si para todo participante en el discurso est dada una distribucin simtrica de las oportunidades de elegir y ejecutar actos de habla (Habermas, 1989, 153).

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no se reconocen a todos los mismos derechos. Ninguna norma puede ser reconocida como vlida si no es el resultado de una deliberacin colectiva en la que la participacin en igualdad de oportunidades de todas las personas se encuentre suficientemente garantizada. En definitiva, Alexy comparte bsicamente los planteamientos de una teora discursiva del derecho que, como sostiene Hahermas (1998, 297), hace depender la aceptabilidad racional de las sentencias judiciales no slo de la calidad de los argumentos, sino tambin de la estructura del proceso de argumentacin. En descargo de Alexy debe apuntarse que esta propensin idealizante es compartida por otras teoras de la argumentacin jurdica: recurdese la nocin del espectador imparcial de MacCormick, la de auditorio universal de Perelman o la apelacin de, Dworkin a un juez Hrcules. De modo semejante, la construccin de Alexy propugna tambin un ideal regulativo de correccin destinado a evaluar las pretensiones de validez del discurso jurdico en tanto que un subapartado del discurso prctico general. El sistema normativo implcito en la lgica de la argumentacin podra concebirse como un cdigo de mnimos. En la prctica, este cdigo coincidira bsicamente con la moral postconvenconal de principios, pues incorpora unos derechos bsicos que delimitan un mbito de actuacin del individuo reconocido y protegido intersubjetvamente 17. Los preceptos normativos de la comunicacin pretenden tener un alcance universal, pues exige una igual consideracin de todos los individuos.

1I1. El discurso jurdico como discurso de aplicacin de normas Tras presentar hasta aqu los trazos generales de la teora de la argumentacin jurdica de Alexy, as como sus principales consecuencias normativas, es ahora el momento de realizar un balance crtico. En su haber debe ponerse ciertamente el indudable mrito de haber explicitado la existencia de un estrecho nexo entre la argumentacin jurdica y el discurso prctico general. Esto no impide, sin embargo, que pueda dirigirse contra la misma algunas objeciones que afectan a su ncleo central. En primer lugar, no es cierto que sea, como pretende, una teora al mismo tiempo emprico-descriptiva, analtica y prescrptivo-normativa, pues en realidad es primordialmente prescriptiva a la hora de exponer
17 Se puede suponer que no slo todos los principios morales pueden ser considerados como reglas de la argumentacin moral, sino tambin que numerosas reglas del discurso moral pueden ser considerados como principios morales (Alexy, 1989, 100). En todo caso se trata de normas no creadas ex niki/o, sino extradas del bagaje sociocultural disponible: Las presuposiciones pragmticas de la argumentacin que analiza Alexy (as. la idea de la simetra de los participantes) y de las que parte Habermas para la justificacinde la regla de universalidad (y, consiguientemente, del postulado discursivo D) estn transidas de una norrnatividad que se supone y preinterpreta a la luz de asunciones normativas materiales concretas esa regla de universalidad (Thiebaur,

1992,195),

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las reglas y formas del discurso prctico general y resulta descriptiva a la hora de exponer las reglas y formas del discurso jurdico. Y en segundo lugar, tampoco parece del todo acertada la tesis, tan enfticamente sostenida por Alexy, de que la argumentacin jurdica -en el sentido en que l la concibe- sea un caso especial del discurso prctico en general, sino tan slo, como ha mostrado KIaus Gnther 18, un caso especial del discurso prctico de fundamentacin. Las reglas consignadas por Alexy pueden concebirse, de hecho, como un despliegue pormenorizado del principio de universalizacin, que es el principio que regula los procesos discursivos de fundamentacin yjustificacin. Sin embargo, este principio, como seala Gnther, no agota el sentido normativo de la imparcialidad que subyace a la nocin de juicio justo y que el derecho como tal pretende encarnar. Adems, resulta estril a la hora de indicar qu se debe hacer en una situacin concreta. Los discursos de aplicacin exigen una dinmica argumentativa diferente, pues si bien en el contexto de un discurso de fundamentacin el problema se centra en la correccin de las normas jurdicas (o, en otras palabras, en su validez en abstracto), en los discursos de aplicacin el tema se cie a la aclaracin y justificacin de la correccin de una decisin jurdica. Alexy responde a la objecin de Gnther aduciendo que aunque sea legtimo diferenciar entre la fundamentacin y la aplicacin de normas, en la prctica no es tan claro que la distincin entre ambos tipos de discursos resulte esencial. Ms bien resulta irrelevante, porque, en su opinin, todo discurso de aplicacin encierra en s ya un discurso de fundamentacin (cfr. Alexy, 1995, 52-70). Pero aqu sera oportuno recordar que la teora de la argumentacin jurdica desarrollada por Alexy es, como reza el subttulo de su obra bsica sobre el tema, una teora del discurso racional entendida como teora de la fundamentacin juridica y que, por tanto, no est concebida, por lo menos en principio, para dar respuesta a los problemas especficos que plantea la aplicacin de normas. Ah se encuentra, sin duda, su fortaleza, pero tambin su propia debilidad. En el argumento de rplica que Alexy esgrime contra Gnther -que los discursos de aplicacin se encuentran ya contenidos en el discurso de fundamentacin- subyace una velada remisin al ideal de norma perfecta, pues con ella acaecera ciertamente la integracin de ambos discursos. sta sera una norma tal que podra regular su propia aplicacin, porque todas sus posibles aplicaciones individuales habran sido tema del discurso y la adecuacin de su aplicacin pertenecera al significado de su validez (Gnther, 1995, 279). Sin embargo, tal como advierte Gnther (ibdem, 284), el ideal de una norma perfecta subsume por error el concepto de adecuacin en aquel otro de validez. Al poner de manifiesto lo incorrecto de este presupuesto implcito, Gnther no hace sino recuperar oportunamente la idea aristotlica
,. Vase la obra fundamental de este autor alemn: Gnther, 1988. Para una presentacin de la misma, cfr. Velasco, 1997.

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-que habitualmente tambin hace valer la hermenutica jurdica- de que ninguna regla puede regular su propia aplicacin o, dicho en relacin al mbito que nos ocupa, que las normas jurdicas no son ni autointerpretables ni autoaplicables, A esta importante .razn de principio cabe aadir otra, quizs de menor alcance, relativa a la praxis cotidiana del derecho: en los casos de colisin ms interesantes no se trata de la validez, sino de la adecuacin de una norma aplicable prima jade (ibidem). Cabe entonces deducir que los dos problemas no slo son conceptualmente diferenciables, sino tambin empricamente, y que, en consecuencia, omitir dicha distincin constituye una seria falta de finura analtica. El problema de la aplicacin de las normas no estriba tan slo en identificar qu normas superan un criterio de validez universal, sino en encontrar en cada caso particular, tras la completa descripcin dc sus circunstancias relevantes, la norma o normas que resultan aplicables. y la aplicabilidad de la norma no puede estar determinada de antemano, sino tan slo su validez prima Jade. La correccin normativa de una decisin es ms bien relativa a la ocasin, a la circunstancia concreta; ste es el sentido del principio de la adecuacin propuesto por Gnther como gua en los procesos de aplicacin de las normas, que es donde hay que desplegar toda la fuerza argumentativa de las razones disponibles. Este principio guarda a su vez una cierta afinidad con el sentido aristotlico de la prudencia y est abierto, por tanto, a la interpretacin con textual de las circunstancias relevantes de cada caso. La propuesta central de Gnther podra resumirse en los siguientes trminos: Un enunciado normativo singular slo puede pretender ser correcto si se apoya en una norma vlida yen su adecuada aplicacin (Gnther, 1995, 302). En consecuencia, un juicio prctico particular puede ser considerado correcto slo si se apoya en normas vlidas, ya sean reglas o principios, y si adems se aplican adecuadamente a la situacin concreta (ibidem; 227). En definitiva, cuando tratamos de la aplicacin de normas no podemos hablar de normas vlidas con independencia de la comprensin de las situaciones concretas. En los numerosos supuestos en los que la justificacin lgico-deductiva de la decisin es insuficiente el intrprete ha de acudir a otros requisitos, tales como el criterio de universalidad, as como a los principios de consistencia y de coherencia, que precisan el sentido de las premisas normativas en relacin con el conjunto del sistema jurdico (cfr. Gnther, 1995). Como es sabido, una tpica objecin del realismo jurdico -entre cuyos cultivadores cabe incluir tambin a los representantes de los Cruical Legal Studies-i- consiste en afirmar que los sistemas jurdicos vigentes comprenden tantas normas contrapuestas -las conocidas antinomias normativas-, y el lenguaje jurdico posee tal grado de ambigedad que resulta imposible adoptar una decisin de manera consistente. Pues bien, entre .Ios mritos de la teora de Gnther se encuentra la aportacin de una perspectiva terica capaz de solventar o, al menos, aliviar precisamente esta objecin: la distincin sisteISEGORAl21 (1999)

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mtica entre discursos de fundamentacin y de aplicacin permite separar con fundamento el caso de aquellas normas que mutuamente se contradicen del caso de aquellas normas que slo entran en colisin en circunstancias singulares. Al diferenciar entre validez y adecuacin de las normas se mitiga en cierta medida las contradicciones, aunque no hasta el punto de disolver la complejidad propia de los sistemas jurdicos contemporneos. Al respecto, Gnther (1995) hace suya una tesis fuerte como es el concepto normativo de coherencia en la aplicacin judicial del derecho, cuyo alcance terico resulta similar al de la concepcin del derecho como integridad postulada por Dworkin (1988). Alexy (1989, 274-277) mantiene la tesis de que las reglas y formas del discurso prctico general coinciden no slo parcial, sino estructuralmente con las reglas y formas de la argumentacin jurdica. Esto no parece, sin embargo, fcil de conciliar con la pretensin de validez dbil que subyace al discurso jurdico, pues como afirma el propio Alexy: con las afirmaciones y decisiones jurdicas no se pretende que stas sean sin ms correctas, sino slo que sean correctas bajo el presupuesto del orden jurdico vigente; ello ocurre, sin que se puedan fundamentar racionalmente, teniendo en cuenta la ley, el precedente y la dogmtica (Alexy, 1989,314). En virtud de este rasgo del discurso jurdico Gnther (1995, 296-300) niega la coincidencia entre ambos tipos de discurso al advertir que una fundamentacin racional en el marco del ordenamiento jurdico vigente, como repetidamente seala Alexy (1989, 208, 213 Y 274), no puede ser por definicin una fundamentacin de validez, tal como prescribe el discurso prctico general, porque forzosamente se ha de dar por sentado la validez de las normas o del ordenamiento jurdico en su totalidad. Dado que en tales discursos se presupone ex definitione la validez de las normas que se han de aplicar, la argumentacin de los operadores jurdicos debe concebirse como un caso especial del discurso moral de aplicacin (Gnther, 1995,300). En Facticidad y validez, obra aparecida en 1992, esto es, con posterioridad a la publicacin de los principales estudios tanto de Alexy como de Gnther acerca de la teora de la argumentacin prctica, Habermas toma distancia con respecto a las respectivas posiciones de sus dos seguidores en esta materia: La tesis que considera el discurso jurdico como caso especial del discurso moral, defendida en una u otra versin, resulta plausible desde puntos de vistas heursticos, pero sugiere una subordinacin errnea del derecho a la moral, no liberada del todo an de las connotaciones del Derecho natural (Habermas, 1998, 305). En ningn caso cabra deducir de la primaca heurstica de los discursos prctico-morales que los discursos jurdicos representen en sentido estricto un mero subconjunto de los mismos, pues la mayor complejidad de la dimensin de validez de las normas jurdicas, as como las restricciones especficas a que se halla sujeta la accin forense de las partes ante un tribunal, no parecen permitir que el curso del proceso pueda medirse por los criterios de un discurso racional (Habermas, 1998,303).
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Con respecto a la pretensin de universalidad de la teora de la argumentacin jurdica elaborada por Alexy -aunque, por supuesto, no slo contra esta teora- puede objctarse el marcado carcter particularista que rezuma su presentacin. Si bien pretende ser un cdigo mnimo con validez universal, en realidad constituye una forma particular de moralidad, la occidental, disfrazada bajo capa de neutralidad: la moralidad mnima prescrita por estas teoras es simplemente una forma abstrada, y no muy lejana, de la cultura democrtica contempornea (Walzer, 1996, 45). El procedimentalismo del que hace gala Alexy ciertamente pretende surtir de reglas generativas mnimas capaces de producir distintas formas normativas ms detalladas, concretas y vlidas localmente. Sin embargo, como afirma Walzer (1996,44-45), el mnimo procedimental resulta ms que mnimo [...] La moralidad tenue ya es bastante densa. No resulta evidente, sin embargo, que el procedimiento general y abstracto de la teora de la argumentacin jurdica sea compatible con formas sociales y culturales diversas. Las reglas del juego argumentativo constituyen en la prctica una forma de vida no universalizable. En la teora de Alexy hay elementos que desmienten tanto el carcter neutral de las normas del procedimiento discursivo como su propia pretensin de universalidad. Sus reglas y formas de la argumentacin jurdica no slo coinciden con los principios de una moral postconvcncional, sino bsicamente con las reglas del Estado democrtico de Derecho, pero idealizndolas, por lo que cabe decir que su teora de la argumentacin cumple, entre otras, una funcin ideolgica consistente en justificar -de manera acrtica- un determinado modelo de derecho (Atienza, 1991,231). En realidad, tanto la teora discursivadel derecho elaborada por Habermas como la concepcin de la justicia propuesta por John Rawls y, de manera an ms obvia, la teora de la argumentacin jurdica de Robert Alexy, proceden a partir de una forma concreta de vida en comn que no es otra que la derivada de sus propias percepciones del funcionamiento del sistema democrtico, esto es, un sistema caracterizado por la garanta de los derechos, la divisin de poderes y el control judicial de la legalidad. A partir de estas piezas normativas tan densas en contenido cultural estos autores haeen una especie de destilado del que se obtienen unas reglas en forma de procedimientos. Pero si de lo que se trataba era de fundamentar o justificar nuestras prcticas polticas y jurdicas, no parece muy lgico, sino ms bien una trampa argumentativa, afirmar su bondad, porque se atienen a unas reglas que hemos obtenido a partir de esas mismas prcticas sociales. Lo mximo que cabe decir entonces de una prctica concreta es que se adecua o no a sus principios justificadores vlidos en un determinado sistema normativo. Es decir, la teora de la argumentacin jurdica como teora procedimental no tiene ms valor, ni menos, que el que se desprende de su funcin de crtica interna de los sistemas jurdicos y judiciales ya dados. De hecho, la justificacin de cualquier decisin judicial no puede ser identificada como una fundamentacin ltima del propio fallo. Busca tan slo adecuar la sentencia
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a un horizonte normativo dado, que explcita o implcitamente ya ha sido aceptado socialmente. La argumentacin judicial posee siempre un carcter penltimo, al estar sujeta a las disposiciones emanadas de la voluntad del legislador, que constituye el criterio supremo y ltimo en el sistema. Su justificacin se establece en el marco de un ordenamiento jurdico, que en su totalidad apenas suele ser impugnado, excepto, claro est, en momentos revolucionarios. Por ello, una decisin jurdica argumentada -en el sentido de aceptable ntersubjetivamente- quiere decir, en el mejor de los casos, que dicha decisin se amolda al sentido de la justicia propio de un determinado sistema jurdico y, por ende, de una determinada comunidad poltica. Con esta puntualizacin se rebaja sensiblemente la pretensin de universalidad y objetividad de las teoras procedimentales y se pone de manifiesto su dependencia tanto de determinadas constelaciones histricas contingentes como de ciertas comunidades locales 19, No cabe duda de que en el interior de estos marcos normativos de validez no universal, sino localmente delimitada, una teora del discurso jurdico como la avanzada por Alexy o por MacCormick tambin puede aportar elementos valiosos. En especial, la introduccin de exigentes requisitos de racionalidad en el procedimiento judicial contribuira significativamente a la paulatina reduccin de la inseguridad en el resultado (Utrera Garca, 1995, 377) de las decisiones judiciales que afectan al actuar concreto de los ciudadanos. La garanta de la seguridad jurdica -entendida como prcdecibilidad de los efectos jurdicos de los actos- pone remedio a esa necesidad tan humana de saber a qu atenerse para poder dar una estructura y un sentido a los planes particulares de accin. Esta prestacin es sumamente relevante en un sistema socioeconmico que, como en el imperante mayoritariamente en el mundo contemporneo, depende de las decisiones descentralizadas de actores autnomos. Las reglas de la argumentacin jurdica no eliminan el margen de maniobra de losjueces y dems operadores jurdicos dedicados a la aplicacin del derecho, pero s contribuyen a reducir drsticamente los espacios de discrecionalidad o de libre disposicin. La obligacin de razonar las decisiones en trminos del derecho vigente, vinculando el juicio particular al sentido de justicia de un ordenamiento jurdico, pone las cosas en su lugar: un lugar intermedio entre dos extremos igualmente rechazables (cfr. Bayn, 1996). Por un lado, el activismo judicial, el denominado gobierno de los jueces, que en ltima instancia conlleva que stos se erijan en legisladores, choca frontalmente con
iv Esta precisin sobre los lmites de la argumentacin jurdica guarda una estrecha relacin con [a idea habermasiana de que es consustancial con la gramtica de la palabra fundamentan> (o, anlogamente, justificar o argumentar) una suerte de falibilismo entrecruzado con un cierto contextualismo: el hecho de que mantengamos en el contexto en el que aqu y ahora nos situamos un determinado tipo de razones como las mejores no excluye a priori la posibilidad de que en otros contextos podamos mantener como mejores otro tipo de razones (Habermas, ]988,351).

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la idea del Estado de derecho, es decir, con la apuesta cvlzatoria por un gobierno de las leyes frente a un gobierno de los hombres. Y por otro lado, la idea opuesta de que el completo sometimiento del juez a la ley implica la completa anulacin de toda su capacidad intelectual no deductiva tampoco tiene un adecuado asiento en el derecho del Estado constitucional moderno. Dicho derecho se concibe como un sistema normativo no slo de reglas, que como tales gozan de una presuncin prima jacie de aplicabilidad, sino tambin de principios a la luz de los cuales aqullas deben ponderarse en cada situacin, especialmente en los frecuentes casos dudosos.
BIBLIOGRAFA Al.CHOURRN, Carlos E., y BULYGIN, Eugenio (1991): Los lmites de la lgica y el razonamiento jurdico, en Anlisis lgico y Derecho, CEC, Madrid, 303-328. ALEXY, Robert (1989): Teora de la asgumentacin jundica. CEC, Madrid. - (1995): Recht, Vemunft, Diskurs, Suhrkarnp, Francfort, ATIENZA, Manuel (1986): Sobre la analogia en el Derecho, Civitas, Madrid. - (1991): Las razones del Derecho, CEC, Madrid. ATIENZA, Manuel, y RUlZ MANERO, Juan (1996): Las piezas del Derecho. Teorta de los enunciadosjuridicos, Ariel, Barcelona. BAYN, Juan Carlos (1996): Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional, ea Iueces para la democracia, nm. 27 (1996), 41-49. BECCARIA, Cesare (1988): De los delitos y las penas, Alianza, Madrid. BonI3Io, Norberto (1965): Derechoy lgica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico. - (1991): Teora generaldel Derecho, Debate, Madrid. DWORKIN, Ronald (1984): Los derechos en serio, Ariel, Barcelona. - (1988): El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona. FERRAJOLl, Luigi (1995): Derecho y razn, Trotta, Madrid. GARCA AMADO, Juan Antonio (1988): Teorlas de la tpica jurdica, Civtas, Madrid. GASCN A13ELLN, Marina (1993): La tcnica del precedente y la argumentacin racional, Tecnos, Madrid. GNTHER, Klaus (1988): Der Sinn fr Angemessenheit, Suhrkamp, Francfort. - (1995): Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica, en Doxa, nrns, 17-18,271-302. HABERMAS, Jrgen (1982): Conocimiento e inters, Taurus, Madrid. - (1987): La teora de la accin comunicativa, Taurus, Madrid. - (1988): Entgegnung, en A. HONI\ETH y H. JOAS (eds.), Kommunikatives Handeln; Suhrkamp, Francfort, 327-405. - (1989): Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos, Ctedra, Madrid. - (1991): Erliiuterungen zur Diskursethik, Suhrkamp, Francfort. - (1998): Facticidad y validez, Trotta, Madrid. HART, H. L. A. (1963): El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. KAUNowSKI, Georges (1973): Introduccin a la lgica juridica, EUDEBA, Buenos Aires. KI.UG, Ulrich (1961): Logica jusidica, Sucre, Caracas.

fSEGOAAJ21 (1999)

67

Juan Carlos Velasco AmJ}'o

(1989): Problemas de la lgica de la argumentacin jurdica en el proceso judicial, en dem, Problemas de la filosofa y de la pragmtica del Derecho, Alfa, Barcelona, 75-86. MACCORMICK, Nei (1978): Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford. MONTESQUIEU (1993): Del espritu de las leyes, Tecnos, Madrid. MUGUERZA, Javier (1994): El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal, en Doxa, nms. 15-16, vol. Il, 535-560. PECZENIK, Alexander (1992): Los principios jurdicos segn Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, en Doxa, nm. 12,327-331. PERELMAN, Cham, y OLnRECHTS-TvTECA, L. (1989): Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, Gredos, Madrid. PRIETO SANCHS, Luis (1992): Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, CEC, Madrid. THIEBAUT, Carlos (1992): Los limites de la comunidad, CEC, Madrid. TUORI, Kaarlo (1988): tica discursiva y legitimidad del Derecho, en Doxa, nm. 5, 47-67. UTRERA GARCA, Juan Carlos (1995): Apuntes sobre la teora de los derechos fundamentales de R. Alexy, en Derechos y libertades, nm. 4, 355-379. VELASCO, Juan Carlos (1997): Entre universalismo y contextualismo: la aplicacin de las normas morales y jurdicas, en Isegoria, nm. 17,204-207. VIERWEG, Theodor (1986): Tpica y jurisprudencia, Taurus, Madrid. - (1991): Tpica y filosofa del Derecho, Gcdisa, Barcelona. WALZER, Michael (1996): Moralidad en el mbito local e internacional, Alianza, Madrid. WELLMER, Albrecht (1988): Razn, utopa y dialctica de la ilustracin, en Habermas y la modernidad (colectivo), Ctedra, Madrid. WITIGENSTEIN, Ludwig (1988): Investigaciones filosficas, Crtica, Barcelona.

68

ISEGORiA/21 (1999)