BRUNO SILVA DA CRUZ

APLICAO DE ELEMENTOS DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO COMBATE AO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL

FADILESTE FACULDADE DE DIREITO E CINCIAS SOCIAIS DO LESTE DE MINAS REDUTO, 2012

BRUNO SILVA DA CRUZ

APLICAO DE ELEMENTOS DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO COMBATE AO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL

Artigo apresentado ao Departamento de Direito da FADILESTE - Faculdade de Direito e Cincias Sociais do Leste de Minas - como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Professor Orientador: Fabola Pessoa de Almeida

FADILESTE FACULDADE DE DIREITO E CINCIAS SOCIAIS DO LESTE DE MINAS REDUTO, 2012

APLICAO DE ELEMENTOS DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO COMBATE AO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL.
Bruno Silva da Cruz RESUMO O presente trabalho tem como objetivo a releitura da Teoria do Direito Penal do Inimigo de Gnther Jakobs e a possibilidade da aplicao de alguns de seus elementos no combate ao crime organizado no Brasil. Apontaremos os mais variados traos da presente teoria nos ordenamentos jurdicos contemporneos e seu contexto de aplicao. Discorreremos sobre a evoluo e expanso das principais faces criminosas do Brasil e, por fim, com base na citada teoria, apresentaremos propostas de medidas a serem inseridos na principal legislao de enfrentamento ao crime organizado do pas. Palavras-chaves: Direito Penal do Inimigo Crime Organizado Flexibilizao de Garantias Garantismo Princpio da Proporcionalidade Gnther Jakobs

1. O INIMIGO DA SOCIEDADE E DO ESTADO A atuao e expanso do crime organizado tm alcanado nveis alarmantes. A fragilidade do Estado cada vez mais visvel no tocante a polticas que impeam o avano e complexidade com que essas organizaes operam. A sociedade como um todo vem pagando um alto preo pela ousadia deste inimigo em comum que vem impondo seu reinado de intimidao e medo. A atual legislao brasileira tem se demonstrado ineficiente na represso ao crime organizado. Tal ineficincia se traduz na ampla utilizao de garantias individuais inerente ao Estado democrtico de direito por parte dos membros destas organizaes. No estgio em que nos encontramos, urge-se um tratamento proporcional e eficaz contra este mal, de forma inovadora e eficiente, na proporo de suas prticas nefastas que pem em risco a estrutura do Estado e a prpria vigncia do Estado de direito.

Com base na problemtica do combate ao crime organizado e sua sofisticada rede de atuao, nos vemos compelidos as buscar elementos de maior potencialidade repressiva a serem inseridos em nossa legislao. Dessa forma, ressurge a Teoria do Direito Penal do Inimigo de Gnther Jakobs trazendo uma nova abordagem e concepo de Direito Penal, possibilitando sua aplicao sob uma nova tica, de forma a atender os anseios de estabilizao social e pacificao de conflitos a fim de conter esta metstase da delinquencia.

2. CONSIDERAES SOBRE O CRIME ORGANIZADO Quem no se lembra da onda de atentados ocorridos no ano de 2006 onde inmeras aes coordenadas e executadas pelo PCC causaram pnico e terror na populao brasileira. Foram dezenas de motins em unidades prisionais do estado de SP , inmeros incndios a nibus, diversos ataques a postos policiais, prdios pblicos e agncias bancrias com tiros, paralisao dos servios pblicos, estabelecimentos de ensino, toque de recolher, tudo isso em resposta ao isolamento de lderes da respectiva faco criminosa, uma verdadeira operao de guerrilha para fomentar o medo e o caos. O Brasil nunca tinha visto uma tamanha violncia contra as foras de segurana pblica e alvos civis. O ataques no se concentraram apenas no Estado de So Paulo mas se espalharam por diversos Estados como Esprito Santo, Mato Grosso, Paran e Minas Gerais tomando repercusso em nvel internacional. Estima-se que houve um total de 128 mortes e 59 feridos dentre eles agentes de segurana pblica, civis e suspeitos segundo dados do Wikipdia1.

Site de pesquisas WIKIPEDIA. Atos de violncia organizada http://pt.wikipedia.org/wiki/Atos_de_violncia_organizada_no_Brasil_em_2006

no

Brasil.

Hoje, observamos a um fenmeno parecido com a onda violncia que se alastrou em 2006, e tende a se tornar uma das maiores crises na segurana pblica j vista no pas: os ataques do PCC aos agentes de segurana pblica e seus familiares no Estado de So Paulo.

2.1 PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL (PCC) Segundo Roberto Porto, esta faco criminosa a maior e mais influente do Brasil.
Estima-se que hoje o primeiro comando da capital seja formado por quinze mil integrantes s no Estado de So Paulo, espalhados em 117 unidades prisionais, e com ramificaes em pases como Paraguai, Bolvia, Uruguai, Colmbia, e Mxico, sua fundao ocorreu em 31 de agosto de 1993, na casa de custdia e tratamento de Taubat, mais conhecida como PCC ou atravs do nmero 1533, que a ordem das letras no alfabeto brasileiro, onde o P a 15 e o C a 3 letra do alfabeto brasileiro. (PORTO: 2008:76)

O PCC foi fundado inicialmente com a finalidade de lutar pelos direito dos internos das penitenciarias, seu lema liberdade, justia e paz, Hoje o primeiro comando da capital dividido em clulas, de modo a permitir a continuidade das atividades criminosas mesmo com o isolamento de seus lideres. O PCC tem uma grande estrutura que se assemelha de uma empresa, esta faco hoje responsvel por movimentar milhes de reais por ano, gerando vrios empregos sendo considerada assim uma multinacional do crime, estando presente nas Amricas como em Bolvia, Paraguai, Colmbia e Mxico. O PCC responsvel por explorar inmeros tipos de atividades ilcitas, que vai do jogo do bicho ao trfico de drogas. Atravs do estatuto do PCC podemos analisar vrios pontos. O primeiro que se pode destacar com relao organizao, pois no a toa que chamado de crime organizado, j que at eles perceberam a necessidade de um estatuto para regular e disciplinar a funo do partido e do seu membro, para que

possa haver uma organizao das aes da prpria faco assim como de seus seguidores. Destaca Roberto Porto: Outro ponto que se pode observar no estatuto, sua rigidez onde fica que em vrias hipteses a pena a morte [...], (PORTO, 2008:77) De acordo com Jos Braz da Silveira Aquele que estiver em liberdade bem estruturado, mas que esquecer de contribuir com os irmos que esto na cadeia, sero condenados a morte sem perdo. (SILVEIRA, 2008:106) Isso mostra como o sistema judicirio da faco, um sistema violento . Toda essa violncia no se restringe apenas na punio de seus membros sendo utilizada tambm contra os rgos responsveis em combat-la. o que observamos atualmente com a onda de ataques a policias militares no Estado de So Paulo conforme mostra a reportagem feita por Rogrio Pagnan, Afonso Benites e Josmar Jozino do jornal on-line Folha de So Paulo:
Documentos em poder da polcia e do Ministrio Pblico de So Paulo revelam que chefes da faco criminosa PCC deram ordens expressas para a matana de policiais e que desde 2011 se estruturam para esses ataques. Um desses documentos, que funciona como espcie de ordem permanente para todos os integrantes, diz que policiais devero ser assassinados toda vez que um criminoso for morto pela polcia. "Se alguma vida for tirada pelos nossos inimigos, os integrantes do comando que estiverem cadastrados na quebrada do ocorrido devero se unir e dar o mesmo tratamento. Vida se paga com vida, e sangue se paga com sangue." Essa ordem, que integra um processo na Justia, foi apreendida em dezembro de 2011 na casa do suspeito de ser um dos principais chefes do bando na Baixada Santistas. Cpias foram apreendidas em outras regies de SP. S neste ano ao menos 75 policiais militares foram mortos de janeiro a setembro do ano passado, foram 38. A suspeita a de que parte desses crimes foi cometida por ordem da faco. (PAGNAN; BENITES; JOZINO,2012:1)

2.2 COMANDO VERMELHO (CV) Esta considerada uma das mais antigas do pas, esta faco surgiu durante a ditadura militar na dcada de 80, o local de seu surgimento foi no estado do Rio de Janeiro, no Instituto Penal Cndido Mendes conhecido pelos presos como o caldeiro

do diabo, os antigos lideres e fundadores do CV foram Willian de Silva Lima conhecido por professor, Jos Carlos dos Reis Encina conhecido como escadinha, Jos Carlos Gregrio conhecido como o Gordo e Francisco Viriato de Oliveira conhecido por Japons. O surgimento do comando vermelho ocorreu em decorrncia da convivncia de presos comuns com presos polticos, onde se juntaram para lutar por seus direitos, surgindo assim o Comando Vermelho, conhecido tambm pelas suas iniciais CV. Uma das principais fontes de renda desta faco o trfico, principalmente o de drogas, porm o de armas tambm muito utilizado, conforme diz Roberto Porto:
Essencialmente ligado ao trfico de entorpecentes em larga escala, o comando vermelho pratica a denominada ao seletiva:trafico de entorpecentes, contrabando de armas e seqestros. As demais atividades so uma forma de fazer dinheiro para financiar a compra de entorpecentes. (PORTO, 2008:87)

O Comando Vermelho se utiliza de uma parte do que se ganha com o trfico para investir nas reas onde atua, seja em infra-estrutura, seja fazendo favores a populao que ali mora, ganhando confiana e ajuda destes quando h batidas policiais neste local, A estratgia de crescimento do comando vermelho foi a mesma utilizada pelos cartis colombianos, de aplicar parte da renda da venda de drogas em melhorias para a comunidade, como a construo de redes de esgotos e segurana. No Rio de Janeiro, o Comando Vermelho desde seu surgimento vem sendo ainda a maior faco criminosa, investindo duramente em equipamentos e tecnologia para continuar no mercado de drogas.

2.3. DIREITO PENAL DO CIDADO E DIREITO PENAL DO INIMIGO Gnter Jakobs, filsofo e penalista alemo, catedrtico emrito de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Bonn na Alemanha tido como um dos

mais brilhantes discpulos de Hanz Welzel famoso estudioso do Direito Penal Alemo (pai da Teoria finalista da ao, adotada pela reforma da Parte Geral do Cdigo Penal Brasileiro de 1984). Jakobs foi o criador do Funcionalismo Sistmico Radical, que sustenta que o Direito penal tem a funo primordial de proteger a norma e garantir a constituio da sociedade. Para esta corrente, a fora coercitiva do Direito a chave para a ordem social, ou seja, pilar fundamental estruturada sociedade. Uma vez violada a norma, cabe ao Estado punir o indivduo, fazendo valer sua autoridade, com o fito de preservar o sistema. A Expresso Direito Penal do Inimigo surgiu como conceito doutrinrio e postulado poltico criminal, sendo utilizada pela primeira vez por Gnther Jakobs em 1985 em um artigo publicado na Alemanha. A princpio, Jakobs adota uma postura puramente descritiva em relao ao Direito Penal do Inimigo. Posteriormente em 2003, com a publicao do livro Direito Penal do Inimigo escrito em co-autoria com o professor espanhol Manuel Canci Melli, Jakobs no apenas descreve o Direito Penal do Inimigo, mas passa a defend-lo como tese afirmativa, legitimadora e justificadora dessa linha de pensamento, partindo da dicotomia Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo. Para ele, a primeira face seria o direito penal do cidado aplicado ao criminoso comum, que com sua conduta promoveu uma desautorizao da norma, mas que, por no perder sua condio de cidado, deveria ser processado segundo os ditames constitucionais. A segunda seria o Direito Penal do Inimigo que puniria os indivduos considerados mais perigosos para a sociedade a exemplo dos terroristas. Nessa situao, o Estado estaria legitimado a suprimir direitos e garantias individuais, pois o criminoso no mais seria tido como cidado. Gnther Jakobs menciona alguns fundamentos jusfilosficos:

Primeiramente Rousseau, para quem aquele que ataca o direito social tido como malfeitor deixa de ser membro do Estado, haja vista encontrar-se em guerra com este. Hobbes, Fichte e Kant tambm entram nesse rol de precursores do conceito de inimigo. Hobbes, no mesmo sentido de Kant, afirma que o cidado no pode ser retirado desse status que lhe conferido, mas, sim, em casos de prtica de crime de alta traio. Pois a natureza deste crime est na resciso da submisso, o que significa uma recada no estado de natureza. E aqueles que incorrem em tal delito no so castigados como sditos, mas como inimigos. (JAKOBS, 2003:25)

Jakobs inicia o texto traando o perfil do direito penal do inimigo e do direito penal do cidado, colocando-os como dois tipos ideais que dificilmente apareceram transladados realidade de modo puro, at mesmo quando o primeiro se faz presente na apurao de uma contraveno rotineira e o segundo na preveno pretrita de perigo. Portanto, para Jakobs, aqueles que infringem o contrato devem ser expurgados do meio social, pois j no mais possuem o vnculo (contrato) que os mantm ligados ao direito social, sendo que este s benfico aos contratantes. Extrando o entendimento do livro de Jakobs, o inimigo todo aquele que, por meio do seu comportamento ou profisso ou, principalmente, pela sua afiliao a determinada organizao, abandona o Direito de forma duradoura e no meramente incidental, no demonstrando mnimas condies de obedincia a norma, como criminosos econmicos, terroristas, delinqentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infraes penais perigosas. Segundo esse tratamento, Lus Flvio Gomes reitera:
inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma. (...) o indivduo que no admite ingressar no estado de cidadania, no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, no um sujeito processual, logo, no pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constitudo. Cabe ao Estado no reconhecer seus direitos, ainda que de modo juridicamente ordenado. Contra ele no se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. (GOMES: 2012:1)

Para Jesus Maria Silva Sanchez, [...] a transio de 'cidado' ao 'inimigo' iria sendo produzida mediante a reincidncia, a habitualidade, a delinqncia profissional e, finalmente, a integrao em organizaes delitivas estruturadas." (SILVA SANCHEZ, 2002:80). Em suma, o Direito Penal do Cidado serviria para punir desvios de conduta (erros), os quais no so persistidos pelo autor. O Estado espera os erros para ento poder agir com o chamado Ius Puniendi, reafirmando assim a vigncia da norma. J o Direito Penal do Inimigo seria para aqueles que tm a delinquencia por princpio, praticam crimes de forma reiterada com a finalidade de minar o Estado e consequentemente o Ordenamento Jurdico. Esses devem ser neutralizados e banidos do sistema a fim de se manter a existncia da norma.

2.4. ELEMENTOS QUE COMPEM O DIREITO PENAL DO INIMIGO Segundo o livro de Gnther Jakobs e Manuel Cancio Meli, o Direito Penal do Inimigo se caracteriza por trs elementos: antecipao da punibilidade, penas demasiadamente altas e supresso ou relativizao de garantias penais e processuais. (JAKOBS;MELI, 2003:80). Estes podem ser assim analisados:

2.4.1. ANTECIPAO DA PUNIBILIDADE Via de regra o Direito Penal retrospectivo, ou seja, age aps a leso do bem jurdico, sendo a referncia o fato cometido. No Direito Penal do inimigo a atuao prospectiva, ou seja, o ponto de referncia o fato futuro. Dessa forma o Direito penal do inimigo age de imediato, interceptando o indivduo j no estgio prvio, reconhecendo-o como perigoso para o ordenamento jurdico. Com isso h a punio de

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atos preparatrios, a tipificao de crimes de mera conduta e o surgimento de crime de perigo abstrato. Em nossa legislao, podemos observar tipos penais de mera conduta, tais como: Ameaa, Perigo para a vida de outrem, Violao de Domiclio e diversas contravenes. J a punio de atos preparatrios se verifica com os tipos penais de: apetrechos para falsificao de moedas, e posse ou porte de arma de fogo.

2.4.2. PENAS DEMASIADAMENTE ALTAS O Direito Penal do Inimigo caracterizado no rigor excessivo da punio por altas penas. Haveria portanto uma certa desproporcionalidade entre o delito praticado e a pena a ser aplicada. Evidencia-se assim a marcas do Direito penal Simblico e do Punitivismo, sendo a pena smbolo de castigo para os que ousam violar a norma e consequentemente o Sistema. Busca-se extirpar da sociedade o indivduo perigoso, para tanto, existe uma exasperao na dosimetria das penas.

2.4.3. SUPRESSO OU RELATIVIZAO DE GARANTIAS PENAIS OU PROCESSUAIS Elemento de maior destaque do presente trabalho, alm da antecipao da punibilidade e desproporcionalidade das penas, a supresso ou relativizao de garantias penais e processuais vem tomado o cenrio nos debates dos campos poltico-criminais, podendo sua aplicao ser uma forma eficiente de combate contra as organizaes criminosas. O enfrentamento de crimes tpicos da modernidade (por associaes criminosas muitas vezes transnacionais , com forte arsenal blico contrabandeado etc), juntamente com as dificuldades de investigao e obteno de prova so muitos em

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virtude das garantias com que esses criminosos possuem (garantias estas inerentes todas as pessoas, em virtude da proteo constitucional advinda do Estado Democrtico de Direito). Admite Jesus Maria Silva Sanchez uma "terceira velocidade" do Direito Penal, que combinaria o Direito Penal da priso com a flexibilizao de garantias, em carter excepcional, para enfrentar fenmenos de criminalidade capazes de desestruturar o Estado de Direito.
Em casos dessa natureza (criminalidade de Estado, terrorismo, criminalidade organizada) surgem dificuldades adicionais de persecuo e prova. Da porque, nesses mbitos, em que a conduta delitiva no somente desestabiliza uma norma em concreto, seno todo o Direito como tal, se possa discutir a questo do incremento das penas de priso concomitantemente a da relativizao das garantias substantivas e processuais. Porm, em todo o caso convm ressaltar que o Direito Penal da terceira velocidade no pode manifestar-se seno como o instrumento de abordagem de fatos "de emergncia", uma vez que expresso de uma espcie de "Direito de guerra" com o qual a sociedade, diante da gravidade da situao excepcional de conflito, renuncia de modo qualificado a suportar os custos da liberdade de ao. (SILVA SANCHEZ, 2002:150-151)

Assim, deve haver um tratamento diferenciado para os ento classificados como inimigos da norma e consequentemente da sociedade, uma vez que h frequente e extrema oposio ao sistema normativo e amea a harmonia e paz social. Alguns direitos e garantias individuais penais e processuais seriam relativizados ou at suprimidos como forma de nivelar o combate uma vez que tais protees so usadas para burlar o sistema e manter a continuidade de crimes. o chamado de Direito Penal de Emergncia, a quebra de garantias justificada por uma situao excepcional.

2.5 CONCEITO E CARACTERSTICAS DO CRIME ORGANIZADO Apesar de termos uma lei especfica de combate a organizaes criminosas (lei 9034/95) esta no estabelece o conceito de organizao criminosa, tratando apenas de aspectos processuais relacionados a meios de prova e procedimentos investigatrios

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como a ao controlada (que consiste no retardamento da interveno policial para que se d no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas); quebra de sigilo bancrios, fiscais, financeiros e eleitorais; interceptao ambiental e infiltrao de agentes. Tal conceito foi trazido recentemente com a publicao da lei 12.694 de 24 de Julho de 2012, atendendo assim aos anseios de grande parte da doutrina. Segundo o art. 2 da respectiva lei
[...] considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional. (BRASIL, 2012:1)

Lus Flvio Gomes cita um elenco de caractersticas das associaes ilcitas organizadas, a saber:
I- hierarquia estrutural; II- planejamento empresarial; III- uso de meios tecnolgicos avanados; IV- recrutamento de pessoas; Vdiviso funcional das atividades; VI- conexo estrutural ou funcional com o poder pblico ou com agente do poder pblico VII- oferta de prestaes sociais; VIII- diviso territorial das atividades ilcitas; IXalto poder de intimidao; X- alta capacitao para a prtica de fraude; XI- conexo local, regional, nacional ou internacional com outra organizao criminosa. (GOMES, 1997:99-100)

2.6 DIREITO PENAL DO INIMIGO E GARANTISMO Inmeras crticas so feitas ao Direito Penal do Inimigo em virtude de sua aparente incompatibilidade com os preceitos do Estado Democrtico de Direito. Para alguns, a aplicao da presente teoria esbarraria no Garantismo Penal consagrado em nossa Constituio. Contudo, acerca do Crime Organizado, vemos ser plenamente possvel e necessria a aplicao de alguns de seus elementos atravs da ponderao de princpios e valores.

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O Garantismo constitui uma filosofia poltica que pugna a legitimao do Estado e do Direito, e identificado na preocupao de resguardar o indivduo das possveis agresses e abusos advindos do poder estatal, sendo reconhecidos direitos e garantias materiais e processuais. Foi desenvolvido pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli em sua principal obra Direito e Razo. A tenso entre o Garantismo e um Direito Penal Mximo, coloca-se como um dos iniciais conflitos a serem solucionados diante de um paradigma garantista do sistema penal, uma vez que este Direito Penal violaria certas normas garantidoras. Luigi Ferrajoli ope a esta teoria, pois para ele [...] o Direito Penal Mximo incondicionado e ilimitado se caracterizando por excessiva severidade nas penas e pela sua incerteza e imprevisibilidade, preocupando por ser um poder no controlvel em face a ausncia de parmetros certos e racionais.

(FERRAJOLI,1997:22) Ora, como j mencionamos anteriormente, a criminalidade organizada uma estrutura altamente complexa em que o atual Direito Penal e Processual Penal Clssico ineficaz para combat-lo em virtude das inmeras garantias utilizadas. Tais garantias perdem a sua razo de ser e se tornam escudo protetor para a prtica de ilcitos de perigosos marginais que colocam a sociedade em risco todos os dias. Na verdade, o que observamos no Brasil o desvirtuamento da teoria de Luigi Ferrajoli onde toda uma coletividade fica a merc de alguns, porm perigosos, indivduos. Nas palavras do professor e juiz federal Vlamir Costa Magalhes [...] o Garantismo Brasileira vem servindo de ideologia legitimadora da impunidade, eis que nele esto abraadas as mais diversas formas de chicana e abuso do direito de defesa. (MAGALHES,2012:1) J o promotor de Justia de Minas Gerais Marcelo Cunha de Arajo em seu livro S preso quem quer critica contundentemente a

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maneira como a respectiva teoria interpretada no Brasil. Para ele o Garantismo no Brasil tido como uma espcie de Hipergarantismo:
A teoria do garantismo, apesar de ter sua fundamentao nas idias das revolues burguesas do sculo 18 e na racionalidade italiana de Ferrajoli, foi importada por grupos de juristas brasileiros e modificada de forma a beneficiar certos interesses. Tanto assim que as interpretaes exageradas brasileiras so consideradas ridculas nos pases de onde trouxemos essas idias. Em outros pases no se cogita o "direito de no produzir prova contra si mesmo", como ocorre aqui no Brasil, como, se o ru deve ou no participar de um reconhecimento, reconstituio de crime, fornecer material gentico ou mesmo deixar de soprar o bafmetro. (ARAJO, 2012:1)

Na mesma linha de raciocnio, Francisco Sannini Neto, delegado de polcia em So Paulo, critica a edio da smula vinculante n 11 do STF que disciplina o uso de algemas, afirmando que [...] configura-se uma verdadeira subverso da justia, passando a tratar o criminoso como vtima e o policial como bandido. (SANNINI NETO, 2011:4)

2.7 A RELATIVIZAO DE PROPORCIONALIDADE

GARANTIAS

PRINCPIO

DA

Enfrentar a legitimidade de um Direito Penal do Inimigo permitindo a relativizao de garantias penais e processuais tarefa que precisa ser encarada pelos legisladores e julgadores. Para tanto, o Princpio da Proporcionalidade seria balizador fundamental desta tarefa, solucionando conflitos e sopesando valores. Dessa forma, possvel o sacrifcio de um direito ou garantia constitucional em prol de outro direito ou garantia, quando houver preponderncia destes ltimos. Eduardo Medeiros Cavalcanti leciona que
[...] tal princpio, advindo do Direito Administrativo e criado para limitar a arbitrariedade do Poder Executivo, teria ingressado no Direito Penal atravs de Cesare Beccaria, mas que somente a partir do sculo XX, precisamente na Alemanha, o princpio ganhara

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fundamento constitucional. (CAVALCANTI, 2005:317-318)

O Superior Tribunal de Justia decidiu que pelo princpio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia se impe que, em certa medida, tolere-se o detrimento de alguns direitos por ela conferidos, no caso, direito intimidade (RHC 7.216/SP, relator Ministro Edison Vidigal, 27.04.1998). Como exemplo da aplicao do Princpio da Proporcionalidade, possvel citar a "[...] admissibilidade e utilizao de prova ilcita, na hiptese de a mesma ter sido obtida para o resguardo de outro bem protegido pela Constituio, de maior valor que aquele a ser resguardado". (BRASLIA, 1998:01) A respeito da garantia da inviolabilidade de correspondncia do preso, Fernando Capez comenta:
O princpio da proporcionalidade deve ser acolhido pr societate, porque o conflito que se forma no entre o direito ao sigilo, de um lado, e o direito da acusao prova, do outro. Trata-se de algo mais profundo, pois, quando a acusao promovida, mormente pelo Ministrio Pblico, o objetivo salvaguardar valores fundamentais para a coletividade, resguardados pela norma penal. E mais, formula ainda uma elucidativa pergunta: Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondncia epistolar, do qual serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuio de drogas, a qual ceifa milhes de vidas de crianas e jovens? Certamente no. (CAPEZ, 2009:317)

Tratar de ponderao de princpios, regras ou interesses dispostos constitucionalmente implica reconhecer a relatividade dos mesmos. No combate a criminalidade organizada esta a soluo mais sensata e realista.

2.8 DIREITO PENAL DO INIMIGO NO MUNDO E NO BRASIL A Mfia Italiana surgiu no sculo XVIII, a qual pode ser considerada a raiz do crime organizado ocidental. Inicialmente tinha como finalidade a defesa dos camponeses sicilianos, altamente explorados em virtude do feudalismo vigorante na

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poca. Com o passar do tempo, a mfia comeou a se transformar numa organizao criminosa, pois alguns de seus membros foram atrados pela criminalidade, em virtude do lucro fcil, estando envolvidos, nos dias de hoje, principalmente com trfico de drogas e armas, lavagem de dinheiro e extorso. A mfia dominou a Siclia poltica e economicamente por volta de 1920 e espalhou-se por algumas cidades norteamericanas, organizando-se com o nome de La Cosa Nostra (LCN). Conseguiu sobreviver por longo tempo devido proteo das elites polticas. Para combater o crime organizado a legislao italiana seguiu o seguinte caminho: leis anti-terrorismo; leis anti-seqestro; leis anti-mfia e medidas de proteo aos que colaborem com a justia, a chamada delao premiada. Houve mudanas no Cdigo Penal, no estatuto de ritos, na lei de execues penais e em vrios aspectos administrativos dos rgos governamentais. Muitas medidas urgentes foram levadas a efeito, destacando-se, dentre outras: o agravamento das penas; a polcia judiciria obteve ampliao nos seus poderes de investigao, podendo fazer revistas em meios de transportes, bens pessoais e bagagens, tudo isso sem prvia ordem judicial, apenas com a anuncia do Ministrio Pblico; encarceramentos preventivos obrigatrios e a ampliao do prazo da priso preventiva; possibilidade de seqestro de bens apenas com meros indcios da desproporo entre o nvel de vida e os rendimentos declarados, com a inverso do nus da prova; em caso de extorso mediante seqestro; utilizao ampliada da prova emprestada, dentre outras medidas. Nos Estados Unidos ficaram conhecidas as teorias Janelas Quebradas e Tolerncia Zero. Por meio delas os ndices de criminalidade em algumas de suas grandes cidades, notadamente, em Nova Iorque foram drasticamente reduzidos. Imprimia-se, uma poltica criminal que buscava demonstrar a relao de causalidade entre a criminalidade violenta e a no represso de pequenos delitos e contravenes.

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Assim como a desordem levaria criminalidade, a tolerncia com pequenos delitos e contravenes, levaria, inevitavelmente criminalidade violenta. J o movimento Lei e Ordem , tambm originado nos Estados Unidos, provocou, nas duas ltimas dcadas, sensveis modificaes na poltica criminal e legislao penal daquele pas. Aps o 11 de setembro de 2001 foram criados o Combatente Inimigo e o Patriot Act. O estatuto do combatente inimigo permitiu s autoridades norteamericanas manter um indivduo indefinidamente preso e priv-lo de todos os direitos que poderia ostentar perante a Justia Civil, sobretudo os de ter um advogado e receber visitas. Enquanto o Patriot Act corresponde a um abrangente pacote legislativo antiterror que viola, segundo entidades de defesa dos direitos civis, uma srie de liberdades individuais. Houve a expanso do nvel de atuao de agncias nacionais de segurana (FBI - Federal Bureau of Investigation ), bem como das internacionais de inteligncia (CIA - Central Intelligence Agency), conferindo-lhes poderes at ento inditos. Seu objetivo principal era o de prender os responsveis pelo ataque; atualmente, visa evitar ocorrncias de igual natureza no territrio norte-americano. Na legislao brasileira temos como principais exemplos de Direito Penal do Inimigo a lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) que inicialmente vedava a progresso de regime; a lei 9614/94 (Lei do abate de avies) a qual autoriza o abate de aeronaves classificadas como hostis que adentrarem no territrio nacional; a lei 9034/95 (Lei das Organizaes Criminosas) que alm de trazer uma srie de inovaes processuais e investigatrias, traz a indita figura do Juiz Inquisidor em seu art. 3 ocasionado uma ruptura do modelo acusatrio e das garantias da imparcialidade do julgador; e o instituto do regime disciplinar diferenciado (RDD) previsto na lei de execuo penal (LEP), a qual traz em seu art. 52, 1 e 2, a possibilidade de isolar (por um perodo de at trezentos e sessenta dias, em cela individual dentre outras

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restries), presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade ou sob o quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.

2.9 MEDIDAS DE DPI PARA O COMBATE AO CRIME ORGANIZADO chegado o momento de apresentarmos propostas para o enfrentamento ao crime organizado com base em elementos da teoria do Direito Penal do Inimigo. Tais medidas poderiam ser positivas na lei 9034/95. Vejamos: a) Possibilidade de o Ministrio Pblico presidir inqurito para a apurao de crimes praticados por organizaes criminosas bem como realizar diligncias investigatrias; b) A quebra do sigilo de correspondncia pela polcia judiciria e Ministrio pblico sem a necessidade de autorizao judicial de presos considerados de alta periculosidade que estejam envolvidos com organizaes criminosas; c) A interceptao telefnica e ambiental de sinais acsticos e audiovisuais sem a necessidade de autorizao judicial (revogao do art. 2, IV, da Lei n 9.034/95) havendo apenas prvia comunicao e remessa de relatrios ao magistrado; d) A quebra do sigilo bancrio pela polcia judiciria e Ministrio pblico sem a necessidade de autorizao judicial, de pessoas com fundadas suspeitas de participao em organizao criminosa; e) Aumento das penas para agentes pblicos envolvidos com organizao criminosa; f) A positivao da figura do flagrante preparado, com autorizao judicial, para os casos de organizaes criminosas;

3. DIREITO PENAL DO INIMIGO: POSSIBILIDADE E NECESSIDADE Diante das consideraes acima, com anlise da crescente evoluo, rede de

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atuao, e imposio de violncia das principais faces criminosas organizadas no Brasil, constata-se a flagrante necessidade acerca da aplicao de elementos da Teoria do Direito Penal do Inimigo no combate a este mal. Para os crticos avessos ao Direito Penal de Terceira Velocidade, a aplicao da presente teoria surge num momento de puro oportunismo, uma vez que o debate acerca das legislaes e polticas criminais tem sido frequente nos mais diversos meios de comunicao. Na verdade, o discurso sonhador que prega a mitigao do direito penal e o tratamento penal e processual igualitrio para todos est completamente fora de nossa realidade. Devemos admitir que a reao estatal contra o crime organizado precisa se pautar por um Direito Penal de exceo e de emergncia, que antecipa a punibilidade, impe altas penas e flexibiliza garantias individuais. bvio que, somente a aplicao de tais elementos na legislao penal e processual no solucionaria todos os problemas trazidos pela criminalidade. Para tanto a atuao do Estado deve ir raiz do problema; com polticas sociais como acesso e melhoria na sade, educao, moradia, transporte, lazer, incluso social, etc (evitando o surgimento do estado paralelo); passando pela modernizao e ampliao da logstica, inteligncia e integrao de todo o sistema de segurana pblica, com o respectivo aumento dos quadros da polcia e do judicirio. Porm, reconhece-se que a utilizao de tais medidas j seria por si s um poderoso mecanismo de controle significando assim um importante avano. J existem influncias do Direito Penal do Inimigo em todo o mundo inclusive em nosso ordenamento jurdico, sendo sua excepcionalidade aos poucos reconhecida. Ora, um Direito Penal do Inimigo claramente delimitado, com grau de certeza e previsibilidade, aplicado sob a tica dos Princpios da Proporcionalidade e Igualdade que se resumem na mxima do pensador grego Aristteles: [...] tratar os

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iguais igualmente, os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades. (ARISTOTELES, 2001:139) seria a forma racional e eficaz de enfrentarmos a realidade em que vivemos: O imprio de terror do crime organizado. Dessa forma, sua aplicao no ofenderia ao Estado Democrtico de direito e nem ocasionaria imprevisibilidade e ausncia de parmetros racionais to temidos por Ferrajoli. Pelo contrrio. Proporcionaria a justa proteo ao cidado fazendo-se verdadeira justia, garantindo a manuteno da existncia do contrato social e do prprio Estado Democrtico de Direito, alcanando assim a to sonhada paz social.

ABSTRACT
The present study aims to reread the Theory of Criminal Law of the Enemy Gnther Jakobs and the possibility of applying some of its elements in the fight against organized crime in Brazil. Point out the various features of this theory in contemporary legal systems and their application context. Will discuss the evolution and expansion of the main gangs in Brazil, and finally, based on the aforementioned theory, present proposals for measures to be inserted in the main legislation dealing with organized crime in the country. Keywords: Criminal Law of the Enemy - Organized Crime - Flexible of Warranties-Garantism Principle of Proportionality - Gnther Jakobs

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