OBJETO DO CRIME

Heleno Cludio Fragoso SUMRIO: 1. Importncia da matria. 2. Objeto material do crime. 3. Crime como ofensa a direito subjetivo. 4. Crime como ofensa a bem jurdico. 5. Enquadramento tcnico da matria. 6. Teoria do bem jurdico. 7. Conceituao. 8. Crtica. 9. Objeto formal do crime. 12. Crime como ofensa a direito geral de supremacia. 13. Carter autnomo ou sancionatrio do direito penal. 14. Concluses.

1. O estudo da objetividade jurdica do delito constitui indagao fundamental e importantssima para determinao de seu conceito e de sua essncia. Trata-se de saber qual o sentido substancial da ao delituosa; que em ltima anlise, atingido, atravs do fato punvel, ou, ainda, qual o objeto da tutela jurdico-penal. Os clssicos no consideraram, a bem dizer, a questo, em seu enquadramento tcnico, ao qual somente se comeou a dar ateno na Alemanha, com a obra de OPPENHEIM1, WAGNER2, e HIRSCHBERG3, e, na Itlia, com o trabalho notvel de ARTURO ROCCO4. Modernamente, a doutrina dominante reconhece a importncia do estudo da objetividade jurdica do delito, afirmando que constitui problema nuclear, em torno ao qual gravitam vrias questes de suma transcendncia, no s para a determinao do conceito de crime, como tambm para toda a elaborao sistemtica da cincia do direito penal. 2. O objeto jurdico do crime no se confunde com seu objeto material. Este constitui o objeto corpreo (coisa ou pessoa), includo na definio do delito, sobre o qual recai a ao punvel5. O objeto da ao acha-se, portanto, direta ou indiretamente
OPPENHEIM, Die Objekte dos Verbrechens, Basel, 1894. WAGNER, Beitrag zur Lehre von den Objekten ds Verbrechens, Darmstadt, 1897. 3 HIRSCHBERG, Die Schutzobjekte der Verbrechen Speziell untersucht an der Verbrechen gegen den Einzeinen, Breslau, 1910. 4 ARTURO ROCCO, Loggetto del reato e della tutela giuridica penale, Turim, 1913. Republicado em 1932, como volume primeiro das Opere Giuridiche do autor. Esta ltima ser a edio citada a seguir. 5 Em geral definem os autores o objeto material da ao de forma ampla, compreendendo a parcela do mundo exterior sobre a qual incide a conduta incriminada, o que pode dar lugar a incertezas. Exigindo expressamente que o objeto da ao seja parte integrante do tipo legal, MAX ERNST MAYR, Der Allgemeiner Teil ds deutchen Strafrechts, 1923, pg. 98; MEZGER, Tratado de Derecho Penal, Madri, 1955, vol. I, pg. 385, e
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indicado na figura legal: assim, por exemplo, a coisa mvel, no furto. Como bvio, nos crimes de simples atividade ou formais, pode no haver objeto material. Por outro lado, h crimes em que o sujeito passivo identifica-se com o objeto da ao, como, por exemplo, no homicdio6. O conceito de objeto material da ao, contrariamente ao que supem alguns autores7, distinto do de corpo de delito, embora possam parcialmente coincidir. A conceituao do corpo de delito pertence ao direito processual, significando ele, na lio de JOO MENDES, o conjunto de elementos sensveis do fato criminoso. O corpo de delito constitudo por todos os elementos materiais da conduta incriminada, inclusive meios ou instrumentos de que se sirva o criminoso. Uma pea do vesturio da vtima de um homicdio, contendo vestgios da agresso, integra o corpo de delito, mas no objeto material da ao deste crime8. 3. Partindo, em geral, de pressupostos jusnaturalistas, afirmavam os clssicos que o crime se dirige necessariamente contra um direito subjetivo, varivel conforme a espcie da infrao. Quem o afirmou pela primeira vez foi FEUERBACH: Crime a ao que contradiz ao direito de outrem9. Na Itlia, CARMIGNANI e CARRARA10, igualmente, afirmavam que o crime somente pode constituir ofensa a direito pblico ou privado, tendo, pois, sua objetividade num direito protegido pela lei penal atravs da sano. Esta doutrina difundiu-se largamente, encontrando muitos seguidores, na Alemanha11, na Itlia12 e em Frana13. As crticas que lhe foram feitas
ASA, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1951, vol. III, pg. 95. Entre outros, restringindo o conceito a objetos corpreos, HIRSCHBERG, ob. cit., pg. 39. 6 Como se sabe, CARRARA, Programa dei corso de derecho criminal, trad. SOLER, Buenos Aires, 1944, 40, designava por sujeito passivo, o homem ou a coisa sobre o qual recaem os atos materiais do culpado, conceito tambm adotado, entre outros, por IMPALLOMENI, Istituzioni di Diritto Penale, Turim, 1908, pg. 72. Tratase, com evidente, do objeto material da ao, sendo a discrepncia puramente terminolgica. 7 ROCCO, Loggetto del reato, pg. 10, afirma: Objetto materiale del reato , quindi, in altre parole, il corpus delicti. Adverte, porm, em seguida, que a noo de corpo de delito mais lata, incluindo os meios materiais e instrumentos (instrumenta sceleris), empregados pelo agente, bem como o produto do crime. 8 Cf. JOO MENDES, O Processo Criminal Brasileiro, 1911, vol. II, pg. 6, e tambm ORTOLAN. Elments de Droit Pnal, 1863, vol. I, pg. 484: Lensemble complet ds elments matriels dont se forme l dlit. Nosso processo penal, embora acolhendo o princpio da livre convico, continua atribuindo importncia fundamental ao exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios (delicta facta permanentis). incensurvel a obesrvao de GRISPIGNI, Diritto Penale Italiano, 1959, vol. II, pg. 272: Loggetto materiale attiene al reato-istituto giuridico, mentre il corpo de delito attiene al reato-fatto concreto. 9 FEUERBACH, Lehrbuch ds gemeinen in Deutschland gueltigen peinlichen Rechts, 1801 (16 ed. Anotada por MITTERMAIER, 1847, pgina 45): Eine durch ein Strafgesetz bedrohte, dem Recht eines andern widersprechende Handiung. 10 CARMIGNANI, Elementi di Diritto criminale, Npoles, 1854, pg. 40; CARRARA, Programa, 40 e 42. 11 QUESTORP, ZACHARIAE, GROLMANN, MARTIN, MAREZOLL, JOHN, OSENBRUEGGER, LOENING, BERNER, BIERLING. 12 IMPALLOMENI, LUCCHINI, TUOZZI, STOPATO, CARNEVALE, CIVOLI, MAJNO, PUGLIA e BRUSA, entre outros. Esta concepo, expressando a opinio dominante, foi, alis, acolhida na Exposio de Motivos ministerial, feita para o Projeto ZANARDELLI, de 1889 (Relazione al progetto, pg. XVIII): Cio che costituisce lessenza di um reato la violazione di um diritto. Dunque, a seconda della variet del diritto 2

afirmavam em geral o seu carter formalstico e tambm que o crime no necessariamente a ofensa de um direito subjetivo que varia com a espcie da conduta punvel, pois ns crimes contra a sociedade (contra a paz pblica, a incolumidade pblica, a f pblica, etc.), no se pode certamente reconhecer a existncia de um direito subjetivo, inclusive porque lhe faltaria titular14. 4. Opondo-se a FEUERBACH, j CUCUMUS observava que se o crime ofensa a um direito, deve tambm ter um contedo material que ao mesmo corresponda15. Foi, todavia, com fundamento na teoria do bem jurdico (que nasceu por influncia da escola de KRAUSE e seus seguidores, especialmente AHRENS), que a concepo de FEUERBACH sofreu oposio decisiva. Como observa OPPENHEIM, foi BIRNBAUM16 o primeiro a contrapor ao crime como ofensa a um direito, o crime como ofensa de bens. Afirmava-se assim que o crime , em sua essncia, leso ou periclitao de um bem (do indivduo ou do corpo social), garantido pelo Estado. Esta teoria ainda hoje dominante, tendo sido objeto de uma elaborao dogmtica mais ou menos perfeita. 5. Somente com a obra de OPPENHEIM foi o problema do objeto do crime colocado de forma clara e precisa, embora no soubesse aquele autor extrair as conseqncias da sistematizao que realizou. Partiu OPPENHEIM do conceito lgico de objeto, referindo-o a um sujeito e concluindo que objeto tudo aquilo que a conscincia humana submete ou pode submeter a considerao17. WAGNER e HIRSCHBERG censuraram a OPPENHEIM a amplitude de sua noo, mostrando que ela, embora logicamente correta, permita enquadrar praticamente tudo, inclusive representaes subjetivas, o que a tornava inaproveitvel para os nossos fins18. Observo WAGNER, que o objeto, quando aparece junto a um genitivo, como em objeto do crime, dispensa a indagao sobre o sujeito. Objeto deriva de objicere ou objectum e quando indagamos qual o objeto do crime, desejamos saber, como diz ROCCO19, que
leso, deve variar ela qualit del rato che ne risulta, come a seconda della sua maggiore o minore importanza deve variarne la quantit. 13 ROSSI, VIDAL, ORTOLAN, ROSSI, Trait de Droit Penal, Paris, 1872, vol. I, pg. 249, embora afirmasse que o resultado do crime sempre a leso de um direito, entendia que a essncia deste consiste na violao de um dever, idia a que os modernos juristas retornaram, por outro caminhos (Pour nous lelment essentiel du dlit est la violation dum devoir). 14 Cf. ROCCO, Loggetto del reato, pginas 43 e segs. A concepo de que o crime sempre ofensa a direito subjetivo, que varia com a espcie da infrao, ressurge com a teoria do carter sancionatrio do direito penal, na forma como exposta por certos autores, como GRISPIGNI. Cf. n 13, infra. 15 CUCUMUS, Ueber die Einteilung der Verbrechen und dir Folgerungen daraus fuer die Gesetzgebung, in Neues Archiv des Kriminalrechts, vol. X, pg. 58. 16 BIRNBAUM, Ueber das Erfordeniss einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, in Archiv ds Kriminalrechts, 1834, pg. 175. 17 OPPENHEIM, Die Objekte des Verbrechens, pg. 77. 18 WAGNER, Beitrag, cit., pg. 13; HIRSCHBERG, Die Schutzobjekte, pg. 8. 19 ROCCO, LOggetto del reato, pg. 233. 3

coisa esta realidade que aparece submetida ofensa delituosa e em que consiste a relao entre uma e outra. Deste enquadramento lgico, chegou-se com facilidade teoria do bem jurdico. Se a norma visa impedir o resultado de dano ou perigo que deriva de determinada ao ou omisso proibida ou imposta sob ameaa de pena, claro que o crime aparece como ofensa ou ameaa, ou seja, como dano ou perigo de dano, isto , atingindo a um bem ou interesse20. Procura-se, com a teoria do bem jurdico, dar ao crime um contedo substancial, ou seja, um sentido material conduta delituosa. Como bvio, tal teoria tem como pressuposto necessrio a concepo de que a ordem jurdica tem por funo a tutela de bens ou interesses, individuais e sociais, ou, de forma mais ampla, das condies de existncia e conservao da sociedade. 6. A noo de bem jurdico adquiriu, assim, extraordinria relevncia, sendo por VON LISZT considerada um dos conceitos fundamentais do direito21. Afirmava-se no s que a ofensa a um bem jurdico constitua o objeto jurdico do crime, e, pois, a sua substncia ou seu aspecto de maior relevo, mas, tambm, que a indagao em torno ao bem jurdico bsica para a classificao dos crimes na parte especial e, sobretudo, para a interpretao da lei. A gravidade do delito seria, assim, estabelecida conforme a natureza do bem tutelado e conforme o resultado de leso ou perigo, ou seja, conforme a ofensa ao mesmo causada. Que se entende, porm, por bem ou interesse jurdico? Na clssica definio de IHERING22, bem todo contedo de utilidade, ainda que no seja pecuniariamente aprecivel, que constitua um bem para um sujeito, ou, tudo o que nos pode servir. Bem e interesse so para IHERING conceitos idnticos. No cabe nos limites deste trabalho a exposio e discusso das varias definies de bem e interesse jurdico apresentadas pelos autores, bastando-nos apenas indicar as linhas mestras do pensamento doutrinrio nesta matria23. Em sua formulao bsica, o conceito de bem vai referido a um valor, representando assim tudo o que satisfaz a uma necessidade, tendo ou no existncia material. Interesse (quod inter est) , porm, um juzo de valor, uma apreciao subjetiva do bem como tal, ou seja, um juzo sobre a utilidade ou idoneidade do bem para satisfazer uma necessidade. Esta a chamada teoria subjetiva (concepo
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Cf. ROCCO, LOggetto del reato, pg. 240. Cf. LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch ds deutschen Strafrechts, 26 ed., 1932, pg. 5: Rechtsgut und Norm sind die beiden Grundbegriffe des Rechts. Todo o direito penal por LISZT concebido como um sistema de proteo de bens jurdicos (Das Strafrecht als Rechtsgueterschutz). Orienta-se no mesmo sentido o sistema de BETTIOL, Diritto Penale, Palermo, 1958, pg. 153. 22 IHERING, Geist ds roemischen Rechts, 1875, vol. III, pg. 329. 23 Para exposio minuciosa do assunto, cf. ROCCO, LOggetto del reato, pgs. 241 e segs., e VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Allgemeine Grundlagen, Berlim, 1925, vol. II, pgs. 11 e segs. 4

psicolgica) do interesse, que a dominante. Bem , pois, uma coisa (em sentido amplo); interesse, porm, uma relao entre a coisa e o sujeito. Deve-se a KESSLER24 a observao de que bem e interesse constituem um nico e mesmo conceito, encarado, apenas, pelo lado objetivo e pelo lado subjetivo. Vrios autores, todavia, empregam indistintamente as expresses bem e interesse25; outros afirmam precisamente que bem o interesse protegido26. Outros, ainda, defendem a diversidade conceitual de bem e interesse, afirmando, porm, a identidade de sua significao prtica, pois se trata de conceitos correlativos27, e a inutilidade, de todo debate28. H, ainda, os que entendem que objeto da tutela jurdica apenas o interesse29, ao passo que outros sustentam ser apenas o bem30. O bem torna-se jurdico quando o direito o reconhece e protege atravs da norma jurdica. O bem jurdico no um bem do direito, mas um bem da vida humana, que preexiste a toda qualificao jurdica31. 7. antiga a crtica ao conceito de bem jurdico que deixamos estabelecido. Afirma-se em geral que ele vago e impreciso, no passando de um esquema conceitual sem contedo32. Numa concepo ampla como a de OPENHEIM (pg. 184), grande diversidade de coisas podem integrar o conceito de bem jurdico (condies ou estados, sentimentos, direitos e deveres). HIRSCHBERG mostrou que definies como
KESSLER, Rechtsgut oder rechtlich geschuetzte Interesse oder subjektives Recht, in Gerichtssaal. 1887, pg. 100, cit. por HIRSCHBERG, pg. 66. 25 Cf., ENTRE OUTROS, manzini, Trattato di diritto penale italiano, Roma, 1950, vol. I, pgina 542. 26 LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 4: Rechtsgut ist das rechtlich geschuetzte Interesse. 27 ROCCO, LOggetto del reato, pg. 244. 28 MEYED-ALLFELR, Lehrbuch ds deutschen Strafrechts, 1922, pg. 17: Der Streit, ob Gueter und Interessen einander gleichzustellen sind, ist ein ganz unfruchtbar. V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, I, pg. 13. 29 A concepo de interesse como objeto de proteo iniciou-se com HERTZ (Das Unrecht ud die Allgemeinen Lehren ds Strafrechts, 1880, vol. I, pg. 15), encontrando seguidores em KESSLER, GEYER, STOOS e VON BAR. No mesmo sentido, PETROCELLI, Principii di diritto penale, 1943, pg. 234, conquanto afirme que bem e interesse so expresses equivalentes. CARNELUTTI, Il danno e il reato, 1926, pgina 51, partindo da teoria objetiva do interesse, afirma que objeto da tutela penal o interesse; objeto do crime, o bem. A teoria objetiva do interesse identifica-o na situao objetiva do sujeito em relao ao bem, na qual este seja idneo para satisfazer uma necessidade. Alm de CARNELUTTI, acolhem este conceito: PETROCELLI, Principi, pg. 232, e ANTOLISEI, Loffesa e il danno nel reato, 1930, pg. 35: Il diritto non protegge l cose materiali o immateriali: protegge la disponibilit dei beni nei confronti di determinate persone. Non loggetto in s tutelato, ma la situazione in cui si trova uma persona rispetto alloggetto: quella situazione che permette alla persona di godere in bene. Observe-se, porm, que o pensamento do autor grandemente evoluiu neste tema. Contra a teoria do interesse como nico objeto da tutela, PISAPIA, Introduzione all parte speciale del diritto penale, Milo, 1948, pg. 97. A teoria objetiva do interesse inaceitvel, pois interesse, como nota MEZGER, somente pode ser a participao da vontade em algo. Contra a distino de CARNELUTTI, entre outros, ASA, Tratado, volume III, pg. 87, nota. 30 BINDING, Die Normen und ihre Uebertretungen. 1890, vol. I, pg. 353: HELLMUTH MAYER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1953, pgina 53. 31 Precisamente, LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 4. 32 DEL VECCHIO, Il concetto del diritto, 1906, pg. 142, por exemplo, afirmava ser este conceito Fatalmente vago che non ci offre realmente alcun lume introno alloggetto che si trata di definire e quase sfugge, per la sua stessa indeterminatezza, a um aprezzamento scientifico; HIRSCHBERG, Die Schutzobjekte, pg. 44: Der Begriff des Rechtsgueter als solches, genau wie der ds Schutzobjektes, ein rein formalen und inhaltioses ist. No faltam, alis, autores que consideram o bem jurdico no uma realidade, mas um conceito. 5
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a de BINDING33, geralmente aceitas, so, em verdade, puramente tautolgicas, porque no dizem que o legislador entende por socialmente valioso: bem jurdico algo considerado valioso. O que? Qual o critrio para identificao do bem jurdico? ROCCO34, alis, de forma amplssima, afirma que bem jurdico pode ser um objeto do mundo exterior, como uma coisa ou uma pessoa; pode ser um acontecimento natural, ou uma ao ou omisso humana; uma ao prpria ou uma ao alheia; um servio pessoal ou qualquer relao de fato; um estado individual (fsico ou moral), da pessoa ou de uma pluralidade de pessoas (vida, sade, liberdade, etc.); pode ser um estado de fato (o silncio noturno) ou o estado de uma coisa (o estado de uma carta em envelope fechado); pode ser um sentimento (piedade), uma idia ou, em geral, um estado do mundo interior. Pode ser ainda um direito ou uma relao jurdica. Algo existe no presente, no passado ou no futuro. Da classificar os bens em materiais ou fsicos e imateriais ou morais; individuais ou coletivos. Contra tal alegada indeterminao, surgiu a teoria do bem jurdico como estado, segundo a qual se afirma a identidade substancial do objeto de proteo, que se identifica no interesse na manuteno de determinado estado, ou seja, de determinada ordem visada pelo direito35. Objeto do crime , assim, o interesse na manuteno do estado. O bem jurdico tutelado nos crimes patrimoniais no seria, pois, o direito subjetivo correspondente propriedade ou posse, conforme o caso, mas, sim, determinado estado, ou seja, a correspondncia entre a situao de fato e a situao jurdica do patrimnio36.

BINDING, Die Normen, vol. I, pg. 353: Bem jurdico tudo o que, sem ser em si mesmo direito, , aos olhos do legislador, considerado valioso como condio de perfeita sobrevivncia da ordem jurdica, em cuja subsistncia no perturbada nem modificada, h, a seu ver, um interesse, e que, por isso, atravs de suas normas, visa assegurar contra a indesejada leso ou periclitao. HIRSCHBERG, Die Schutzobjekte, pg. 62. 34 ROCCO, LOggetto del reato, pg. 260 e segs. 35 Esta teoria ardorosamente defendida por HIRSCHBERG, Die Schutzobjekte, pg. 72: Alle Rechtsgueter sind als Zustaende zu konstruiren. Das Schutzobjekte ist demnach der fuer sozial wertvoll erachtete, daher vom Recht geschuetzt Zustaende. Com a concepo do bem jurdico como estado concorda GERLAND, Die Faelschungsdelikte ds deutschen Strafgesetzbuchs, in Gerichtssaal, vol. 59, pg. 81: Todo crime dirige-se contra o bem jurdico da ordem desejada pelo direito (die vom Recht gewollte Ordnung), a qual naturalmente entende-se como estado. Se a ao modificao do mundo exterior, o crime sempre alterao de um estado. Cf. OETKER, in ZStW, vol. 17, pg. 494 (1897); HONIG, Die Einwilligung ds Verletztein, 1919, vol. I, pg. 77, Segundo o qual o verdadeiro fundador da teoria teria sido SCHUELTZE (1869); HANKE, Rechtsgueter bei Sittlichkeitsverbrechen, 1926, pg. 11; MEZGER, Tratado, volume I, pgs. 399 e 402: Bem jurdico o estado em que se acha o interesse mdio que o direito toma em conta. Esta teoria hoje dominante na Alemanha. Cf., entre outros, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1954, pg. 3: Bem jurdico todo estado social desejado, que o direito procura assegurar contra leso; HELLMUTH MAYER, Strafrecht, 1953, pg. 53: Das Rechtsgut ist ein besonderer werthafter Zustand der aeusseren Lebens wirklichkeit. Afirma, porm (pg. 52), que no crime de furto o bem jurdico a propriedade como direito subjetivo. VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, vol. I, pg. 13, ope-se ao conceito incolor de estado, e MEZGER supe responder objeo definindo interesse como participao da vontade na manuteno do estado (Tratado, vol. I, pg. 400, nota). 36 HIRSCHBERG, Die Schutzobjekte, pgina 71. 6

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Outra concepo largamente difundida a que constitui a chamada teoria metodolgica, que identifica o bem jurdico com o escopo da normal. Adquire, aqui, o bem jurdico carter finalstico, surgindo atravs de uma indagao teleolgica em torno da norma incriminadora. A concepo metodolgica remonta obra de HONIG, mas difundiu-se com os trabalhos de SCHWINGE e ZIMMERL, representantes do chamado Grupo de Marburgo37. Atravs dela procura-se afirmar o carter realista da dogmtica penal, que encontra, assim, critrio seguro para abrir caminho ao reflexo da realidade na interpretao da norma. 8. A teoria do bem jurdico como objeto do crime, com variaes que no lhe alteravam o sentido fundamental, permaneceu dominante e incontestada at o advento da chamada Escola ou Tendncia de Kiel (Kieler Richtung), em 1935. Como se sabe, esta corrente surgiu na Alemanha nazista, sob inspirao do nacionalsocialismo. O direito penal da vontade (Willensstrafrecht), que esta Escola fundou, afirmava que a teoria do bem jurdico era conseqncia do liberalismo do sculo XIX, incabvel num Estado autoritrio, em que o crime essencialmente violao de um dever de obedincia ao Estado38. Tratava-se de um processo de subjetivizao do direito penal, no qual se atribua vontade a primazia na elaborao doutrinria, de sorte que o bem jurdico aparecia como um aspecto materialista, absolutamente secundrio. No foi somente por parte da Escola de Kiel que a teoria do bem jurdico sofreu contestao sria. Na Itlia, ANTOLISEI afirmava a necessidade de submeter a completa reviso a concepo dominante a respeito do objeto jurdico do crime, partindo de outras premissas. Para o insigne professor da Universidade de Turim, a
HONIG, Die Einwilligung des Verletzten, vol. I, pgs. 5, 83 e 94; SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930, pgs. 27 e segs.; SCHWINGE-ZIMMERL, Wesenschau und konkretes Ordnungsdenken. Na Itlia, o mais importante seguidor desta teoria BETTIOL, Diritto Penale, pg. 142, podendo ainda mencionar-se PETROCELLI, Principi, pgina 247, e PISAPIA, Introduzione, pg. 105. O prprio ROCCO, LOggetto del reato, pgina 577, parece ter admitido a identificao bem jurdico com o escopo: Accertare quale il bene e linteresse leso o minacciato da um reato, signific nullaltro che accertare lo scopo che la legge penalle si propone di raggiungere vietando sotto minaccia di pena uma determinata azione o omissione. Contra esta concepo do bem jurdico insurgiu-se a Escola de Kiel, por motivos bvios: cf. SCHAFFSTEIN, Problematik der teleologischen Begriffsbildung, 1934, pgina 15; idem, Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft, in ZStW, volume 57, pg. 23, observando que a teoria metodolgica apenas designa com expresso diversa o fim da lei, ao qual nada acrescenta. H. MAYER, Strafrecht, pg. 59, nota, afirma que o conceito metodolgico volatiliza a nao de bem jurdico. Apesar de sua opinio sobre o tema, ANTOLISEI, Il problema del bene giuridico, pg. 121, repele, igualmente, a teoria em questo: Si tratta di due concetti distinti e che perci non devono in alcun modo essere confusi: il bene giuridico uma cosa, lo scopo della norma, umaltra. 38 Vrios importantes penalistas alemes aderiram ao direito penal autoritrio que resultou do nazismo. Os principais representantes da Kieler Schule, porm, foram SCHAFFSTEIN, DAHM, KLEE, SIEWERT, GALLAS, HANS FRANK. Alm dos trabalhos citados na nota anterior, destacam-se: SCHAFFSTEIN, Das Verbrechen als Pflichverletzung, in Grundlagen des neuen Rechtswissenschaft; GALLAS, Zur Kritik der Lehre vom Verbrechen als Rechtsgutverletzung, 1936; PESTALOZZA, Rechtsgutverletzung oder Pflichsverletzung, in Deutsches Strafrecht, 1938, pg. 107. 7
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funo da ordem jurdica no apenas conservativa, ou seja, no apenas a de defesa de determinados bens ou interesses, sendo inegvel que no Estado moderno o direito tem tambm uma finalidade propulsiva ou evolutiva. Assim sendo, vrias normas penais visam criar uma situao que o legislador considera desejvel para o progresso da comunidade social. Nas contravenes, especialmente, a aplicao do critrio do bem jurdico no passa de fantasia39, pois muitas das contravenes no tende a conservar a sociedade, mas a promover-lhe o progresso. Conclui ANTOLISEI que o conceito de bem jurdico no se estende a todo o direito penal, mas somente quela zona, largussima embora, em que o direito mesmo tem funo conservadora. E que nas normas de finalidade evolutiva no h objetividade jurdica. Nem seria possvel falar de objeto (objicere) a propsito de algo que no existe40, pois com isso se criaria uma entidade puramente verbal, sem qualquer base na natureza das coisas. A conseqncia lgica a da existncia de crimes sem ofensa (dano ou perigo), que surgem tambm nas hipteses de erro do legislador41. Julga, destarte, o autor demonstrar que a doutrina dominante confunde o bem jurdico com o motivo da incriminao, ou seja, com o critrio seguido pelo legislador para agrupar alguns fatos delituosos e que necessrio substituir o critrio tradicional de objeto da tutela jurdica pelo de escopo da norma. Este sim que importante para a exegese. Por outro lado, mostra que certos bens jurdicos da doutrina dominante, tais como f pblica, incolumidade pblica, moralidade pblica, no tm qualquer consistncia, sendo uma construo puramente vazia pretender afirmar um resultado de dano ou perigo em relao aos mesmos. Termina por afirmar do bem jurdico: il falso sovrano va detronizzato42. Mais recentemente, na Alemanha, , pode-se dizer, unnime, o entendimento da doutrina, de que a ofensa a um bem jurdico no esgota o contedo do desvalor existente na conduta delituosa, ou seja, de que o crime no to-somente ofensa a um
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PISAPIA, Introduzione, pg. 117, nota, sustenta que o critrio da objetividade jurdica, em seu exato significado, no parece aplicvel tambm s contravenes. Os clssicos, alis, entendiam que nas contravenes no h necessariamente um dano, mas um possvel detrimento prosperidade, ou seja, apenas uma possibilidade de perigo, como observa ANTOLISEI, Il problema del bene giuridico, pg. 116, nota. Cf., sobre o assunto, ROCCO, LOggetto del reato, pgs. 334 e segs. 40 Um exemplo de norma de finalidade evolutiva, dentro da concepo de ANTOLISEI, poderia encontrar-se no crime de abandono intelectual, previsto no art. 246 do Cd. Penal brasileiro: Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar. 41 O argumento evidentemente no impressiona, pois somente se cogita, nos crimes, de dano ou perigo que surge como conseqncia da ao delituosa, a juzo do legislador. 42 O trabalho em que ANTOLISEI melhor exps seu pensamento sobre o assunto o citado Il problema del bene giuridico, publicado pela primeira vez em 1940 e recolhido em seus Scritti di Diritto Penale, 1955, pg. 97. Em seu Manuale di Diritto Penale, 1955, pg. 123, manifesta-se com maior sobreedade, repetindo que a teoria do bem jurdico te4ve importncia exagerada, pois no se trata de conceito decisivo na interpretao, pois em vrios crimes tutelado o mesmo bem. Que de maior valor a indagao quanto ao escopo ou ratio da incriminao. Na valorao do crime outros elementos so considerados, inclusive a qualidade do dever violado. Afirma que a supervalorao do dano individual expresso de tendncias conservadoras da doutrina e que ainda mais deve diminuir a importncia do bem jurdico no futuro. 8

bem jurdico (Rechtsgutverletzung), sendo tambm violao de um dever (Pflichtverletzung). J BINDING43 sustentava que, nos crimes de perigo abstrato, o aspecto da ofensa a um bem jurdico secundrio, pois tais crimes se exaurem na simples desobedincia (einfachen Ungehorsam). Da a diviso que fazia, entre crimes de simples desobedincia (Delikte einfachen Ungehorsam) e crimes de agresso (Angriffsdelikte). Segundo MAURACH44, a evoluo nesse sentido processou-se por etapas. Primeiramente, com a descoberta dos elementos subjetivos do ilcito45; depois, com a Escola de Kiel, que procurou desmaterializar o crime, introduzindo o elemento da violao de um dever. Em seguida, com a luta de HELLMUTH MAYER contra o dogma da causalidade (Verursachungsdogma) e a classificao de R. LANGE e VON WEBER dos crimes em fatos predominantemente finais e predominantemente causais46. E, ultimamente, com a teoria finalista. A idia central que aparece nos modernos penalistas alemes a de que a norma penal apenas tutela um determinado bem jurdico parcialmente, isto , tendo em vista a agresso que lhe feita de certa forma e em especiais condies, e que ao lado dos crimes em que aparece predominantemente a ofensa a um bem jurdico (Erfolgsunwerte)47. O direito penal protege valores elementares ou importantes da vida
BINDING, Die Normen, vol. I, pg. 399. MAURACH, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1954, pg. 192. 45 Teoria enunciada por FISCHER, Die Rechtswidrigkeit, 1911, desenvolvida por HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, in ZStW, vol. 36, pg. 31, e aperfeioada por MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, in Gerichtssaai, vol. 89, pg. 214. Cf. MEZGER, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950, pg. 22, e VON WEBER, Zum Aufbau ds Strafrechtssystems, 1935, pg. 8. 46 VON WEBER, Zum Aufbau ds Strafrechtssystems, pg. 8: O legislador tem, fundamentalmente, duas possibilidades de estabelecer a antijuridicidade de um comportamento humano. Pode estatuir a norma simplesmente com referncia a um acontecimento externo e proibir um comportamento que d causa a um resultado, ou pode tomar em considerao a vontade do agnte e submeter a pena determinado comportamento dirigido a um resultado. O elemento decisivo , na primeira hiptese, a causao do resultado; na segunda, a direo da vontade a um resultado. 47 GALLAS, Zur Kritik der Lehre vom Verbrechen, cit., pgs. 50 e segs., partindo das premissas em que se fundava a Escola de Kiel, j sustentava que o conceito de bem jurdico no mais satisfaz s exigncias do vigente direito penal, porque na valorao complexiva da figura de delito concreta, aparecem frequentemente elementos pessoais que no se enquadram no ponto de vista do interesse protegido. Entende que nos crimes prprios a punibilidade ou a maior punibilidde no se pode explicar prescindindo do elemento subjetivo da violao de um dever. GALLAS no considera o bem jurdico como objeto do delito, reduzindo-o a simples ndice do desvalor jurdico do fato, afirmando que, em sua essncia, apresenta-se o crime como ao contrria comunidade (Gemeinschftswidrig). HELLMUTH MEYER, Strafrecht, pg. 54, observa que na maioria das figuras de delito no indiferente o modo pelo qual foi causada a leso ao objeto da tutla penal. Que o especial desvalor da conduta tpica aparece predominante na forma e modo pelo qual o agente expressa a sua atitude psicolgica na realizao do fato. Na mesma ordem de idias, MAURACH, Deutsches Strafrecht, pg. 182, ensian que no se pode supor que somente o resultado (Erfolgsunwerte) tem relao com o bem jurdico, porque entre este e sua ameaada leso interpe-se a norma. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, pg. 2, assinala que a proteo de bens jurdicos garantida pelo direito penal, somente contra determinadas formas de agresso (Rechtsgneterschutz gewaehrt das Strafrecht nur gegen bestimmtgeartete Angriffe). PETROCELLI, Principi, pg. 243, criticando o entendimento que vimos expondo, afirma que a considerao dos critrios de qualidade e modalidade da ao na coisa nova. Essa stata infatti sempre implcita in ogni sistema, scientifico e legislativo, che la gravita del reato abbia desunta, anche in parte dalla qualit e gravit dellazione; ed da ritenersi implcita nella stessa clssica idea del danno mediato. Veja-se ainda a crtica de BETTIOL, Diritto Penale, pg. 155.
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social, atravs da proibio e punio de aes dirigidas ofensa daqueles bens. H, portanto, uma valorao de determinadas condutas, valorao que relativamente independente do valor das coisas a que se refere48. Punvel somente pode ser uma ao proibida e no a leso de um bem jurdico como tal49, de sorte que o desvalor da conduta delituosa manifesta-se com a expresso exterior da vontade do indivduo dirigindo-se contra a ordem jurdica50. Observa, alis, ARMIN KAUFMANN que, quando o objeto da valorao um ato em que o dolo no dirige a um bem jurdico, mas, sim, um ato em que a inteno , a tal respeito, neutra51, a referncia da ao a um bem jurdico puramente um critrio de sua valorao (Kriterium der Bewertung). No o caso, portanto, da ao incriminada dirigir-se efetivamente para atingir um bem jurdico, o que nos traz de volta aos crimes de simples desobedincia, de BINDING52, transformando o bem jurdico em simples ndice da anti-sociabilidade da conduta. Reconhece-se, assim, que o crime no s ofensa a um bem jurdico, embora esta continue sendo o ncleo material da ao delituosa. Mesmo os partidrios da teoria finalista entendem que o desvalor da ao permanece referido ao bem jurdico, porque de regra a atividade finalista da ao traz consigo leso ou periclitao de um bem jurdico. 9. No terminam aqui as divergncias doutrinrias a que d lugar a indagao em torno ao objeto jurdico do delito. Como se sabe, ROCCO dividia o objeto do crime em substancial e formal. Por objeto substancial entendia aquilo que o direito penal, mediante seus preceitos e suas sanes, juridicamente, protege, e o crime, efetivamente, lesa ou expe a perigo, ou seja, o bem ou interesse humano tutelado pela norma53. O objeto formal do crime seria constitudo pelo direito do Estado s aes ou omisses impostas sob ameaa de pena, ou seja, o direito subjetivo pblico estatal obedincia ou observncia dos preceitos penais. O objeto substancial subdividia-se em:
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Cf. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, pg. 3: Der Aktwert ist relativ unabhaengig vom Sachverhaltswert. 49 MAURACH, Deutsches Strafrecht, pgina 192: Bestraft werden kann nu reine verbotene Handlung, nicht eine Gutverletzung als solche. Se a ameaa penal se referisse imediatamente inviolabilidade do bem jurdico, deveria apenas toda leso ou periclitao do bem e no apenas determinadas condutas que o atingem. 50 HELLMUTH MAYER, Strafrecht, pgina 54; RICHARD BUSCH, Moderne Wandlung der Verbrechenslehre, 1949, pg. 36. 51 Seria um exemplo o crime de falsidade documental perante nossa lei, no qual o dolo no se refere f pblica (vontade dirigida ofensa f pblica). 52 ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes im Bindigs Normentheorie, 1954, pgina 72. Contra a existncia de crimes de pura desobedincia, MORO, LAntigiuridicit Penale, n 24. 53 ROCCO, LOggetto del reato, pgs. 552 e segs. 10

a) genrico comum a todos os crimes, constitudo pelo interesse do Estado segurana das condies de vida em comum, ou seja, segurana da prpria existncia ou da prpria conservao; b) especfico varivel, na sua qualidade, conforme a espcie do crime, sendo constitudo sempre por um bem ou interesse prprio da pessoa diretamente atingida pelo crime (sujeito passivo). Apresentam-se, assim, vrias questes importantes, que cumpre esclarecer. O objeto substancial especfico, indicado nesta classificao , como se v, o bem ou interesse jurdico, conceitos cuja evoluo doutrinria j estudamos. Basta neste ponto assinalar que ROCCO entendia que cada crime tutela um bem jurdico especfico, isto , que h uma objetividade jurdica especfica e prpria a cada figura de delito. Esta concepo encontrou seguidores, mas no , geralmente, aceita pelos tratadistas54. A outra considerao que ainda ocorre fazer a propsito do objeto substancial especfico, diz respeito ao titular do bem jurdico. ROCCO, com a doutrina dominante, entende que titular do bem jurdico tutelado tanto pode ser o indivduo como a coletividade, dividindo, por esta mesma razo, ditos bens em individuais e coletivos. Desde IHERING e BINDING, porm, vrios autores tm afirmado que os bens jurdicos que a lei penal tutela so sempre da coletividade, embora muitos deles, aparentemente, pertenam ao indivduo55. O bem jurdico, sem dvida, pode ser do

LEONE, Del reato abituale, continuato e permanente, 1933, pg. 332: Sarebbe strano ed illogico e constituirebbe um grave e palese difetto di un problema legislativo, che il medesimo bene o interesse giuridico, nella idntica estensione e constituzione, formasse loggetto di due distinte incriminazioni. Ogni reato, portanto, h um oggetto specifico. Seria fcil responder ao insigne autor assinalando que o crime no apenas ofensa a um bem jurdico. PISAPIA, Introduzione, pgs. 84, 87 e 94, entende que as modalidades de ao previstas pelo legislador na definio do crime integram a noo de bem jurdico, entendida normativamente e que odos os elementos constitutivos do delito concorrem para formar-lhe a objetividade jurdica. Cf., ainda, MANZINI, Trattato, vol. I, pg. 542. Contra a existncia de uma objetividade jurdica especfica, afirmando que vrios crimes ofendem o mesmo bem jurdico, variando apenas as circunstncias da ao incriminada, cf., entre outros, MAURACH, Deutsches Strafrecht, pg. 192: O mesmo bem jurdico est sujeito a diversos valores de violao ilcita (verschiedener Unrechtsgehalt bei gleichbieibendem Rechtsgut) e ANTOLISEI, Manuale, pg. 123: Le norme giuridiche non tutelano sempre dei beni diversi, ma spesso il modesimo bene. No mesmo sentido, ainda, SANTORO, Diritto Penale, pg. 76. Este entendimento est implcito no sistema de vrios autores. 55 BINDING, Die Normen, vol. I, pg. 358: Das Rechtsgut ist stets Rechtsgut der Gesamtheit, mag e sscheinbar noch individuell sein. No mesmo sentido, SCHOENKE-SCHROEDER, Kommentar, 1954, pg. 14: Die Rechts gueter sind, wenn bisweilen nur mittelbar, solche der Allgemeinheit; HELLMUTH MAYER, Strafrecht, pg. 52: MANZINI, Trattato, vol. I, pgina 543: Loggetto giuridico del reato sempre un bene-interesse pubblico, anche quando il soggeto passive particolare della lesione um privato. Il diritto penale, mediante l sue incriminazioni, apport ala prpria tutela bensi anche ad interessi 11

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indivduo ou da coletividade. importante, porm, notar, como diz MAURACH, que a idia do bem jurdico se transforma em plida abstrao (blutleeren Abstraktion) se for encarada apenas em relao ao seu titular. Com o interesse na proteo do bem, deve ser confundido o interesse na continuao da ordem jurdica, de sorte que o bem jurdico se resolve no conceito geral da ordem jurdica56. O direito penal no tutela o interesse individual seno pelo interesse pblico na sua preservao. 10. Com referncia ao chamado objeto substancial genrico, o qual seria comum a todas as infraes penais, sendo constitudo pelo interesse do Estado na manuteno da vida em comum, ou seja, na prpria existncia a conservao, algumas objees mais ou menos srias foram formuladas. CARNELUTTI, insurgindo-se contra a existncia de um tal objeto genrico, afirma que o interesse do Estado prpria conservao no um interesse protegido pela lei, mas, sim, a razo pela qual se estabelecem o preceito e a sano. O Estado protege determinados bens porque isto necessrio para assegurar as condies de vida em comum: no protege o interesse observncia dos comandos. Este interesse constitui o prius de toda norma jurdica, e, precisamente porque prius, no pode logicamente ser considerado como objeto de tutela, dado que a norma no pode tutelar o interesse tutela, e, em definitiva, tutelar a si prpria57. Existem aqui efetivamente duas questes: a primeira diz com o interesse do Estado prpria conservao; a segunda, com o interesse na observncia da norma. Ora, o fato de ser o interesse do Estado na prpria conservao motivo ou razo de ser da tutela penal, no excluiria, em princpio, que o bem a que se refere tal interesse pudesse constituir objeto da tutela jurdica, e, depois, objeto do crime. Parece-nos, todavia, que no h este objeto genrico e indeterminado, independente das figuras de delito especficas previstas em lei. H, sem dvida, um interesse do Estado na prpria conservao, ou seja, na manuteno das condies de sadia existncia e desenvolvimento da vida social, mas tal interesse somente encontra expresso jurdica atravs das normas que o direito positivo estabelece. Tais normas no exercem uma dupla tutela (bem imediatamente atingido e interesse geral do Estado), mas uma nica tutela de um bem ou interesse pblico diretamente atingido pela ao delituosa. Na tutela do particular bem tutelado expressa-se o interesse pblico, pois o bem individual
individuali, ma in quanto sono, o possono essere, interessi di tutti. Ainda, BATTAGLINI, Diritto Penale, 1949, pg. 141, PANNAIN, Manuale, pg. 27. 56 MAURACH, Deutsches Strafrecht, pgina 181. 57 CARNELUTTI, Il danno e il reato, Pdua, 1926, pg. 51; DELITALA, Il fatto nella teoria generale del reato, Pdua, 1930, pg. 218; FLORIAN, Parte Generale del Diritto Penale, 1934, pg. 395, nega, igualmente, que um interesse geral constante possa tambm considerar-se objeto nel reato, 1930, pg. 75, e Manuale, pg. 122) a objeo de CARNELUTTI parece insupervel, afirmando que nenhuma resposta convincente lhe foi dada. 12

s objeto de proteo enquanto sua preservao constitui interesse da coletividade ou do Estado. A questo tem, alis, escasso relevo, considerando-se que a tutela ao bem jurdico confunde-se com o interesse geral do Estado na manuteno da ordem jurdica58. segunda parte da objeo de CARNELUTTI, que desvinculamos da primeira, no temos dvida em dar acolhida. A norma posta como meio para tutela de um bem ou interesse que se situa logicamente em plano distinto do interesse existente na observncia da mesma norma. outra questo a de saber-se se com a existncia da norma surge um direito subjetivo do Estado e se o crime envolve sempre a violao desse direito. 11. Este o problema que se apresenta com o chamado objeto formal do crime, que se refere, em ltima anlise, existncia de um direito de punir, ou seja, de um direito pblico subjetivo do Estado imposio da pena ou observncia do preceito penal. Os primeiros a darem importncia ao conceito de direito subjetivo de punir, partindo do direito positivo, e, pois, de uma colocao tcnica da matria, foram, na Alemanha, LOENING e BINDING, e, na Itlia, ARTURO ROCCO59. Os autores do sculo passado afirmaram sempre, em regra, a existncia de um direito de punir (jus puniendi), sem lhe atribuir relevncia prtica, seja na Alemanha (FEUERBACH, TITTMANN, GROLMANN, MARTIN, HAELSCHNER, WAECHTER, GEYER, BERNER), seja na Itlia (BECCARI, ROMAGNOSI, PAGANO, CARMIGNANI, CARRARA, PESSINA), fundados na teoria do contrato social e no direito natural60. Buscavam, assim, uma fundamentao doutrinria para o poder punitivo do Estado, fundamentao que encontravam fora do campo do direito e que era, portanto, meta jurdica.

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PETROCELLI, Principi, pg. 239, entende que a posio do objeto genrico com referncia ao objeto especfico a do todo com respeito parte: Gli interessi colpiti dal reato sono due, ciascuno avente il prprio soggetto (Stato e singolo); ma Ium interesse parte dellaltro. ROCCO afirmava a coincidncia dos dois interesses. Tanto h um objeto genrico, diz PETROCELLI (pg. 241), que h infraes penais sem objeto especfico, ou seja, um interesse particular, alm do interesse geral do Estado (exemplos: incitao ao crime, porte de armas, embriaguez, crueldade contra animais, etc.). Mantendo, igualmente, o conceito de objeto genrico, GRISPIGNI, Diritto Penale Italiano, 1950, vol. I, pg. 281, e Introduzione all Sociologia Criminale, Turim, 1928, pg. 173. 59 LOENING, Grundriss zur Vorlesungen ueber deutsch Strafrecht, 1885, 16: BINDING, Handbuch des deutschen Strafrechts, 1885, pginas 187 e segs.; ROCCO, Sul concetto del diritto subjettivo di punier, Prato, 1905, reproduzido em suas Opere Giuridiche, 1932, volume III, pgs. 127 e segs. S se Comeou a dar importncia ao assunto depois da obra de BINDING. 60 Para minuciosa exposio histrica das teorias clssicas sobre o direito de punir, cf. ROCCO, Appunti storici sul a dottrina del diritto soggettivi in matria penale e del rapporti di diritto penale, in Opere Giuridiche, 1932, volume III, pgs. 351 e segs. 13

Modernamente, a controvrsia que sobre o assunto se estabelece, radical: ao lado dos eu afirmam a existncia de um direito penal subjetivo, situam-se outros que lhe negam totalmente a existncia; ao lado dos que afirmam tratar-se de conceito fundamental e bsico para o direito punitivo61, outros entendem constituir ele questo secundria e sem importncia prtica, repetindo, assim, a crtica que j no sculo passado era por SCHUTZE formulada62. A doutrina dominante a que sustenta a subjetivizao da norma penal. Poucos so, porm, os autores que admitem a existncia de um direito de punir penal63. Evidentemente, no momento anterior ao direito positivo, o poder do Estado de editar a norma penal apenas atributo da soberania, que seu nico possvel fundamento jurdico. Trata-se de exerccio do jus imperii, ou seja, de faculdade compreendida no poder poltico de imperito ou de dominao do Estado. Com o aparecimento da norma jurdica, porm, afirma-se, surge necessariamente o direito subjetivo e a correspondente obrigao de dever jurdico. Argumenta-se, em geral, com a bilateralidade da norma jurdica, entendendo-se que o contedo desta relao jurdica o direito do Estado obedincia ou observncia dos preceitos penais e o correlativo dever de absteno dos sditos em viol-los64. Contra este entendimento opuseram-se numerosos autores, afirmando que a subjetivizao da norma penal uma concepo estreita, inspirada pelo direito privado, que de forma alguma se ajusta realidade da justia punitiva, onde apenas se manifesta o poder de dominao ou a soberania do Estado e um aspecto da sujeio geral dos sditos65. Por outro lado, afirma-se que no pode haver um direito subjetivo onde h, no s uma
ROCCO, Appunti, pg. 357, e Sul concetto, pg. 29: Per noi chi nega lesistenza de um diritto subjettivo di punire dello Stato, si chiude la via a capire i fondamenti di tutto il sistema del diritto penale. 62 SCHUTZE, Lehrbuch ds deutschen Strafrecht auf Grund des Reichsstrafgesetzbuch, 1872, pg. 2. 63 LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 1, admitem, por parte do Estado, das Recht Strafe anzudrohen, sowie im Einzelfall sie zu Verhaengen und zu vollstrecken. Concepo zmpla aparece tambm em FLORIAN, Parte Generale, vol. I, pg. 15, e em PAOLI, Il diritto penale Italiano, 1936, pg. 85. Como diz GRISPIGNI, Diritto Penale Italiano, vol. I, pg. 277, o direito subjetivo antes da existncia da norma penal constitui indagao de ordem filosfica, entrando no problema do fundamento racional, dos fins e dos limites do Estado e dela se ocupa a filosofia do direito. 64 ROCCO, LOgetto, pg. 99: MASSARI, La norma penale, 1913, pg. 97: BINDING, Die Normen, vol. I, 55 e 56: MERKEL, Juristische Encyclopaedie, 159-170: idem, Lehrbuch, pg. 54; FINGER, Lehrbuch, pg. 1; SANTORO, Fondamenti della esecuzione penale, 1931, pg. 44; ANGELLOTTI, La pretesa giuridica, 1934, pg. 93; KELSEN, Teoria general del derecho y del Estado, trad., 1949, pginas 87 e 211, alm de outros autores, alguns dos quais sero citados a seguir. 65 Assim, MANZINI, Trattato, vol. I, pgina 81; BAUMGARTEN, Der Zufbau der Verbrechenslehre, 1913, pg. 32; ZNOBINI, Sui apporti fra il diritto amministrativo e il diritto penale, in Studi Senesi, 1922, pg. 196; VASSALI, La potest punitiva, 1942; ANTOLISEI, Manuale, pg. 37; CARNELUTTI, Il danno e il reato, pgs. 98 e segs.; MAGGIORE, Principi, vol. II, pg. 353; SABATINI, Istituzioni, vol. I, pg. 163; DELITALA, Il fatto, pg. 216, e FERRI, Principios de derecho criminal, trad. Madri, 1933, pg. 113, afirmando que o direito de punir concepo grotesca e que se ele existisse, o Estado apareceria como parte e juiz ao mesmo tempo. Entre ns, no mesmo sentido, ANIBAL BRUNO, Direito Penal, 1956, vol. I, pgs. 32 e segs. 14
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faculdade, mas tambm, um dever ou obrigao de punir66, e que, consequentemente, na relao jurdica que surge com a norma penal, obrigao jurdica de respeitar o preceito contrape-se um simples interesse protegido, no havendo tambm, por parte do ru, obrigao de submeter-se pena67. Ao centro desta disputa situa-se o conceito altamente debatido de direito subjetivo, que no pertence ao direito privado (onde, porm, foi objeto de cuidadosa elaborao), mas teoria geral do direito. Refoge aos nossos fins a anlise deste difcil conceito, bastando-nos fixar o seu sentido fundamental, para examin-lo em face da norma penal68. Em sua essncia o direito subjetivo poder de exigir a realizao da
Vrios autores negam que possam coexistir direito subjetivo e obrigao jurdica. Cf. HIRSCHBERG, Die Schutzobjekte, pg. 53; PETROCELLI, Principi, pg. 210: Dal riconoscere che nel diritto di punire sai incluso anche um dovere deriva Iesciudere in toto gli elementi che sono propri del diritto soggettivo. Estes elementos seriam trs: interesse juridicamente protegido; poder da vontade para o desenvolvimento e a tutela desse interesse; autonomia de tal poder, isto , livre disponibilidade do bem e da tutela. Este parece ser tambm o entendimento de THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, trad., 1951, pg. 133. Cf., ainda, CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale, vol. I, pg. 102, e Il danno e il reato, 1926, pg. 101. ANTOLISEI, Manuale, pg. 37, no considera esta objeo decisiva, pois entende no ser absoluta a inconciliabilidade de direito subjetivo e deber, especialmente no campo do direito pblico. A doutrina dominante, realmente, reconhece que ao direito subjetivo essencial o poder de exigir, no a liberdade. Cf. GRISPIGNI, Diritto Penale Italiano, vol. I, pg. 282, nota; VANNI, Filosofia del derecho, trad., 1941, pgina 112; BATTAGLINI, Diritto Penale, pgina 536; FLORIAN, Parte Generale, pg. 10; JOS FREDERICO MARQUES, Curso, vol. I, pg. 119. 67 PETROCELLI, Principi, pgs. 208-211; MANZINI, Trattato, vol. I, pg. 81. 68 A expresso direito subjetivo tem sentidos e aspectos diferentes, sendo este, de certa forma, um conceito polidrico. A noo tradicional, que remonta ao direito romano, a de que ele consiste numa facultas agendi, concepo de que surgiu a teoria da vontade, que o define como puro poder ou possibilidade jurdica de querer (HEGEL, WINDSCHEID). A est teoria objetou-se que a existncia do direito independe da vontade e pode ocorrer, inclusive, contra ela (direitos irrenunciveis), objeo a que SINDSCHEID respondeu: A vontade imperante no direito subjetivo apenas a vontade da ordem jurdica, no a do titular. Uma outra teoria, chamada do interesse (IHERING), define o direito subjetivo com um interesse juridicamente protegido. Cedendo s crticas formuladas contra esta concepo, o prprio IHERING a modificou, para expressar que o direito subjetivo exige uma faculdade ou pretenso referida a um determinado interesse tutelado. Surgiu, assim, uma teoria que combina a vontade e o interesse, noes que se completam, j que a vontade sempre se exerce no sentido de um esco, ou seja, da realizao de um interesse. Este, por outro lado, envolve sempre um momento subjetivo ou psicolgico. Esta teoria mista largamente difundida. Vamos encontr-la em JELLINEK, System, pg. 44: Direito subjetivo o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder volitivo humano (das durch Anerkennung menchlicher Willensmacht geschuetzte Guto der Interesse); em VANNI, Filosofia del derecho, pg. 111: Direito em sentido subjetivo a faculdade dos indivduos ou dos entes coletivos, de obrar conforme norma que garante seus fins e interesses, e de exigir dos demais o que devido por razo da mesma norma; em ROCCO, Loggetto del reato, pg. 568: Facolt o il potere, dato da uma norma giuridica ad um soggetto, individualmente determinato, di volere o dia gire per la soddisfazione di um suo interesse e di imporre la sua volont all volont di uno o di pi altri soggetti; em ENNECERUS, Lehrbuch ds buergerlichen Rechts, 1952, vol. I, 72: O direito subjetivo , conceitualmente, o poder outorgado pela ordem jurdica ao indivduo, de conformidade com seus fins, como meio para satisfao de interesses humanos. DEL VECCHIO, Lezioni di filosofia del diritto, 1946, pg. 257, todavia, ope-se introduo do elemento interesse na definio de direito subjetivo, pois existem interesses tutelados pela lei aos quais no correspondem direitos subjetivos. Interesse o objeto da vontade. Todavia, como o objeto da vontade no a vontade, assim tambm o interesse no o direito. Direito subjetivo la facolt di volere e di pretendere attribuita a um soggetto, cui corrisponde umobbligazione da parte daltrui, THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, pg. 207, alis, criticando a IHERING, observava que o direito no um interesse protegido, mas, precisamente, o meio de proteo de um interesse. Esta era, tambm, a concepo de BINDING. Ultimamente, por influncia da obra de KELSEN (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre), tem-se difundido uma concepo de maior rigor cientfico, segundo a qual devem ser desprezados os elementos estranhos estrutura normativa. Seguindo neste passo a THON, KELSEN, Teoria general del derecho y del Estado, pg. 82, ensina que definir o direito subjetivo como interesse protegido e como vontade reconhecida pela lei, 15
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disposio contida na norma e a capacidade de determinar um comportamento nos sujeitos por ela obrigados. Neste segundo momento, aparece com elemento bsico a pretenso ao ou omisso alheia, que se funda na relao, que surge com a bilateralidade da norma jurdica. pretenso corresponde sempre uma obrigao jurdica, pois da norma surge sempre uma relao entre duas ou mais pessoas: poder e dever so os termos necessariamente correlativos desta relao. O dever jurdico exigvel e implica logicamente na existncia de um poder que o possa exigir. No h dvida, pois, de que com a norma penal surge tambm uma relao jurdica, e, consequentemente, direito subjetivo e obrigao ou dever jurdico. Como observa ROCCO, em sua origem e em parte de seu desenvolvimento histrico, o direito de punir se apresenta mais como um assenhoramento de fato do que como um poder de direito: a submisso ao Estado da pessoa do ru era completa, chegando at ao aniquilamento de sua personalidade. A impossibilidade de um direito de punir como direito absoluto do Estado sobre a pessoa do ru, surgiu com a afirmao no direito positivo da dignidade da pessoa e da qualidade de sujeito jurdico de todo homem como tal. Assim sendo, aquele poder poltico penal (Strafgewalt), originariamente absoluto e ilimitado, sendo juridicamente regulado, limitado e disciplinado, converte-se em poder jurdico, ou seja, em faculdade ou possibilidade jurdica de querer e de agir para realizao de um fim69. O direito de punir aparece, assim, como uma limitao jurdica ao poder punitivo do Estado70, pois no Estado moderno, o exerccio da soberania est subordinado ao direito. Eis porque a norma penal igualmente estabelece a limitao do direito subjetivo de liberdade do cidado, que somente pode ser punido nos casos expressamente previstos. A mais acabada sistematizao das relaes jurdicas que surgem com a norma penal e sua transgresso, a realizada por GRISPIGNI71, que considerou vrios momentos: a) anterior existncia da norma penal; b) posterior existncia da norma penal e antes que seja o crime praticado; c) posterior ao cometimento do crime; d) verificao jurisdicional penal; e) execuo da pena. No primeiro momento (anterior
igualmente incorreto. Tem-se direito ainda quando se no o queira exercitar e ainda quando no se reconhea o interesse a que ele se refere. O direito subjetivo consiste no em interesse presumido, mas na proteo jurdica, constituindo-se, assim, pela mesma norma jurdica, em relao ao indivduo que deve expressar sua vontade, para o efeito de que a sano seja executada. mesma concluso chega, por outros caminhos, RECASNS SICHES, Vida humana, sociedad y derecho, 1952, pg. 227, concebendo o direito subjetivo como uma referncia da norma a determinadas situaes pessoais, que se traduzem na possibilidade de fazer valer coativamente o dever jurdico. 69 ROCCO, Sul concetto, pgs. 132, 137 e 138. 70 LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 1: Das Staatliche Recht zu strafen (ist) die rechtliche begrenzte Strafgewalt des Staates. 71 GRISPIGNI, Diritto Penale Italiano, pginas 275 e segs. O assunto foi tambm objeto de estudo especial por parte de MORO, La subiettivizzazione della norma penale, 1942, e SCARANO, Il rapporti di diritto penale, 1942. 16

existncia da norma penal), no h direito subjetivo de punir, pois, como j vimos, o poder de estabelecer a norma puramente um atributo da soberania ou do imperium. No segundo momento (posterior existncia da norma e anterior prtica do crime), surge uma relao jurdica, com a obrigao para os sditos de observarem determinada conduta, constituindo dever jurdico de absteno do crime, que de natureza pblica e no passa de uma forma geral do dever de obedincia aos preceitos jurdicos. A tal dever corresponde para o Estado a faculdade de exigir a absteno do crime. No terceiro momento (posterior prtica do crime), a relao que surge regulada pelo preceito secundrio (sano), ou seja, o direito pblico subjetivo do Estado, de punir, que consiste na faculdade de infligir a pena ao autor do fato e de exigir deste que se submeta diminuio de bens jurdicos determinada pelos rgos da jurisdio, nos limites fixados pelo direito objetivo. A obrigao do ru consiste num aliquid pati, ou seja, na tolerncia das conseqncias do crime, com o dever de abster-se de resistncia. O direito que aqui surge transformao do direito omisso do crime; no direito absoluto (erga omnes), existindo apenas em relao aos violadores da norma penal. No quarto momento (verificao jurisdicional), surge uma relao processual penal, em que o direito de ao independente do direito subjetivo de punir. Finalmente, aps a condenao, no momento de execuo da pena, a relao que se estabelece fundada na norma e na sentena, que estabelece a extenso e condies de aplicao da pena72. Em concluso, pode afirmar-se que o crime sempre ofensa ao direito subjetivo que surge com o estabelecimento da norma penal, direito que pode ser considerado objeto formal do delito. 12. BINDING afirmava que o crime constitui sempre ofensa a um direito geral de supremacia ou de obedincia (Notmaessigkeitsrecht), que, juntamente com os direitos subjetivos individuais, integra a categoria de direitos subjetivos73. Tal direito seria de contedo indeterminado, surgindo normas de direito pblico. ROCCO, porm, bem demonstrou que somente possvel conceber um direito de supremacia especial, ou seja, um particular direito obedincia que se funda nas normas penais (comandos e

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A elaborao de GRISPIGNI, em seus pontos fundamentais, acolhida por PANNAIN, Manuale, pg. 32; SANTORO, Diritto Penale, pg. 33; BETTIOL, Diritto Penale, pg. 139; RANIERI, Diritto Penale, 1945, pg. 25, e pelo nosso JOS FREDERICO MARQUES, Curso de Direito Penal, 1954, voll. I, pg. 116. Em sua Introduzione alla Sociologia Criminale, 1928, pg. 172, porm, GRISPIGNI entendia que no exato caracterizar o crime como violao do direito do Estado omisso do fato delituoso. 73 BINDING, Die Normen, vol. I, pg. 96, Cf. KAUFMANN, Lebendiges und Totes, pginas 268 e segs. 17

proibies), tendo por contedo o direito a determinada ao ou omisso que o direito penal probe ou impe74. Um direito genrico de obedincia, sem contedo, no existe. 13. Importa, ainda, verificar se o crime constitui tambm, em todos os casos, ofensa a outro direito subjetivo, corresponde violao concomitante de um direito extrapenal, como afirmam os partidrios do carter sancionatrio do direito penal. A indagao em torno ao carter sancionatrio ou autnomo e constitutivo do direito penal divide a doutrina. Trata-se de saber se os preceitos do direito penal so prprios do direito punitivo e estabelecidos pelas normas penais, ou se j se encontram em outros ramos do direito, sendo funo do direito penal reforar, com as prprias sanes e preceitos, as sanes que j se contm em outras disposies da ordem jurdica. Nem sempre os partidrios do direito penal sancionatrio se servem dos mesmos argumentos. Uma concepo antiga (HOBBES, PUFFENDORF, ROUSSEAU, BENTHAM) entendia que o direito penal se distingue dos outros ramos do direito pela natureza de sua sano e que seus preceitos pertencem ao direito privado ou ao direito pblico extrapenal, de sorte que o direito penal os incorpora com uma funo puramente sancionatria. BINDING, fundado em sua famosa teoria das normas, afirmava tambm, por outras razes, o carter sancionatrio do direito penal. Como se sabe, a teoria das normas parte da distino conceitual entre norma e lei penal: a norma cria o ilcito; a lei, o crime (die Norm schafft die rechtswidrige, das Strafgesetz die verbrerische Handlung). A conduta delituosa viola a norma, mas no a lei penal, cuja prescrio realiza (em relao ao homicdio, a norma dispe: no matar; a lei penal, o que matar, ser punido). As normas so normas jurdicas, mas no pertencem ao direito penal, correspondendo quase todas a outros ramos do direito, embora sejam sempre de direito pblico75, constituindo um imperativo puro imotivado (ein reiner, unmotivierter, insbesondere nich durch Strafandrohung motivierter Befehl). Contra a teoria das normas objetou-se especialmente que a indeterminao da natureza destas
ROCCO, Loggett del reato, pg. 99; BETTIOL, Diritto Penale, pg. 140; GRISPIGNI, Introduzione, pg. 171, BATTAGLINI, Diritto Penale, pg. 140, entende que um direito do Estado obedincia, em si e por si, inviolvel por falta de contedo. 75 Cf. BINDING, Die Normen, vol. I, pginas 4 e segs. Admitindo o carter sancionatrio do direito penal, partindo da teoria das normas: LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 106 (no, porm, nas primeiras edies); MEYER-ALLFELD, Lehrbuch, pg. 72; KOHLER, Deutsches Strafrecht, 1917, pg. 94; FRANK, Kommentar, 1931, pg. 8. Veja-se ainda os autores citados por MEYER-ALLFELD (pg. 73, n 11) e FRANK, loc. Cit. Mais recentemente, no mesmo sentido, GRAF ZU DOHNA, Aufbau der Verbrechenslehre, 1950, pg. 10. 18
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inconcebvel, pois elas se situam alm do campo do direito76, e, ademais, que a norma jurdica uma s, estando implcita na descrio legal, que formulada de forma positiva apenas por questo de tcnica legislativa77. Por outro lado, KELSEN demonstrou que o sistema de BINDING leva a crer que a sano no essencial norma jurdica78. Finalmente, uma ltima corrente, mais prestigiosa, inaugurada por GRISPIGNI, afirma que todos os bens tutelados pelo direito penal j aparecem tutelados por outras normas jurdicas, e que, assim, os preceitos penais pressupem preceitos no penais, de que so apenas reforo. A precedncia, porm, no histrica, mas lgico-funcional (a tutela penal, sendo mais grave logicamente posterior). Assim sendo, o direito penal ulteriormente sancionatrio, o que no importa em negar sua autonomia79. Esta teoria no teve qualquer repercusso na Alemanha, e ainda que fosse verdadeira, seria manifesta sua inutilidade. Parte de um pressuposto hoje seriamente posto em dvida, qual seja o de que o crime unicamente ofensa a um bem jurdico, e no conseguiu, apesar das acrobacias dialticas de GRISPIGNI, responder ao argumento fundamental de ROCCO: h fatos ilcitos que somente produzem conseqncias penais. Se se afirma a independncia e autonomia dos preceitos penais, nenhum sentido e nenhuma relevncia tem a circunstncia de ocorrer concomitantemente a violao de um direito extrapenal, pblico ou privado, com a realizao do fato delituoso. Nem preciso recorrer a esta teoria para explicar a excluso da antijuridicidade da ao pelo exerccio de um direito exclui a antijuridicidade da conduta porque no teria qualquer sentido que a ordem jurdica de um lado permitisse e de outro proibisse determinada ao. Neste ponto, como em muitos outros, h uma interpenetrao de disposies pertencentes a diversos campos do direito, todas integrando a ordem jurdica, que uma s e no dividida em compartimentos. A teoria de GRISPIGNI encontrou vrios seguidores80 e no poucos opositores81.
Cf. BINDER, Rechtsnorm und Rechtspflicht, 1912, pg. 37. A teoria das normas de cultura de MAX ERNST MAYER (Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903) constitui igualmente uma fundao meta-jurdica da norma. 77 ROCCO, Loggetto del reato, pg. 74; idem, Sul considdetto carattere sanzionatoria de diritto penale, in Giurisprudenza Italiana, volume 56. 78 KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, pgs. 226 e segs. Para exposio e anlise das crticas mais importantes (KELSEN, BINDER, VON HIPPEL, RUDOLF LAUN), cf. ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorle, pgs. 41 e segs. Cf., ainda, ASA, Tratado, vol. II, pgina 268, e PETROCELLI, LAntigiuridicit, 1951, pg. 19. 79 A GRISPIGNI se deve o ressurgimento da teoria do carter sancionatrio do direito penal, totalmente abandonada aps a obra de ROCCO. Seu primeiro trabalho a respeito foi Il carattere sanzionatorio del diritto penale, publicado na scuola Positiva, 1920. Veja-se tambm seu Corso di Diritto Penale, vol. I, pginas 26 e segs., e, especialmente, seu Diritto Penale Italiano, vol. I, pgs. 232 e segs., onde procura desenvolver cerradssima argumentao em favor de sua tese. 80 CARNELUTTI, Il danno e il reato, pginas 57, 82 e 89; SANTORO, Fondamenti della esecuzione penale, pg. 35; FROSALI, Reato, danno e sanzioni, 1932, pgs. 160 e segs.; SOLER, Derecho Penal Argentino, vol. 19
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O direito penal somente tem carter sancionatrio quando, sem estabelecer preceitos, fornece a sano a preceitos extrapenais. Mesmo nos casos em que o direito penal tutela bens ou interesses que j so objeto de proteo jurdica atravs de outros ramos do direito, as disposies penais, os conceitos e as caractersticas estabelecidas pela norma penal so inteiramente independentes e formuladas segundo critrios prprios. Bastaria isto para afirmar a inutilidade da teoria impugnada. O crime no , pois, necessariamente, tambm, ilcito extrapenal e ofensa a direito subjetivo pblico ou privado que deriva de norma extrapenal. Afirma-se, assim, o carter normativo, autnomo e constitutivo do direito que nossa disciplina estuda. 14. Cumpre rever o longo caminho percorrido e estabelecer concluses, muitas das quais j deixamos antecipadas na exposio doutrinria que realizamos. Como vimos, o estudo do objeto do crime diz respeito a vrias questes de irrecusvel transcendncia para a dogmtica jurdico-penal, permitindo estabelecer as bases para a construo sistemtica da teoria do delito, e, especialmente, proporcionando viso mais perfeita e mais clara sobre o conceito substancial do fato punvel. I Aceitamos a nomenclatura de ROCCO, afirmando que existe um objeto formal do crime, constitudo pela ofensa sempre irrogada pela ao delituosa, ao direito pblico subjetivo do Estado observncia do preceito penal. A existncia de direitos pblicos subjetivos, posto que contestada, uma afirmao inegvel diante da bilateralidade da norma jurdica. No h porque admitir a existncia de simples interesses protegidos, em contraposio a obrigaes jurdicas, se a teoria geral do direito nos fornece, com o direito subjetivo, os elementos para estabelecer, a disciplina cientfica dos direitos e deveres, das obrigaes e faculdades que surgem ou decorrem do estabelecimento da norma penal. Nem h como, diante de uma obrigao ou de um dever jurdico, negar a existncia de um correspondente direito ou pretenso, j que o dever, sendo jurdico, necessariamente exigvel, pressupondo o poder e a faculdade de exigi-lo. Anteriormente ao surgimento da norma penal, no h falar em direito subjetivo do Estado. Somente seria possvel cogitar aqui de direitos, recorrendo-se s teorias nebulosas do direito natural: o poder do Estado de estabelecer a norma jurdica e a

I, pg. 44; JOS FREDERICO MARQUES, Curso, vol. I, pg. 14; MAGGIORE, Diritto Penale, pg. 28; ASA, La ley y el delito, 1945, pg. 19. 81 Contra o carter sancionatrio do direito penal, alm de ROCCO, especialmente, PAOLI, Il diritto penale 20

norma jurdico-penal puramente atributo do poder poltico de dominao, fundado na soberania. Com o aparecimento da norma agendi surge necessariamente a relao jurdica que se estabelece entre o Estado e os destinatrios da norma, relao que tem como contedo o direito subjetivo do Estado observncia dos preceitos penais, com o poder ou a faculdade de exigir a absteno da prtica de aes delituosas. A tal direito corresponde o dever de observncia do comando ou da proibio contido na norma. Titular de tal direito sempre o Estado-Administrao. obrigao de respeitar a norma sucede a obrigao de submeter-se s conseqncias jurdicas de sua transgresso. Com a violao da norma penal, ou seja, com a prtica do crime, ocorre uma transformao do direito que surge com a norma, aparecendo a pretenso punitiva do Estado. O contedo desta relao jurdica constitudo pelo direito subjetivo do Estado imposio da pena, com a correspondente obrigao jurdica do ru, de a ela sujeitar-se (servitus poenae). O direito que aqui surge , evidentemente, contra o violador da norma. II Por que a norma penal impe um dever, o crime constitui sempre violao desse dever imposto pela norma. Trata-se de uma decorrncia lgica da bilateralidade da norma jurdica, que, por um lado, confere um direito; e, por outro, estabelece um dever. Ainda aqui estamos diante de um aspecto formal, pois a conduta delituosa, se possui um contedo material, somente pode realizar-se pela transgresso de um comando ou de um imperativo, do qual surge o dever jurdico de obedincia. Este aspecto sumamente importante em face da normatividade do direito, mas no o nico objeto jurdico do crime, nem o de maior relevncia. Evidentemente, o estabelecimento ou a imposio de um dever jurdico, que surge com a norma penal, no significa que tal dever seja um fim em si: a violao de um dever , por assim dizer, o modo de ser da infrao penal, que somente adquire sentido como meio para obteno de uma conduta socialmente til, vale dizer, com meio de tutela de um valor social82. III Objeto do crime aquilo que a ao delituosa atinge; o contedo material ou realstico da norma penal. Para que se chegue a conhecer esta realidade que a ao incriminada atinge, indispensvel, sem dvida, partir de um exame do sentido da ordem jurdica em geral, e da ordem jurdico-penal em particular. Parece inegvel que o legislador, ao ameaar com a imposio de pena certa conduta, ou seja,
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Analogamente, HOLD VON FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, 1903, pg. 75. 21

ao estabelecer uma proibio ou um comando, visa determinar nos destinatrios da norma um comportamento oposto quele que incrimina. Como j se disse, com grande propriedade, o preceito jurdico no visa pr prova a obedincia dos sditos, mas, evitar o que proibido ou conseguir o que imposto83. A norma jurdica apenas meio para determinado fim, que, a juzo do legislador, constitui um bem ou interesse da coletividade. Se determinada ao ou omisso punvel, porque corresponde a um desvalor da vida social, constituindo um fato que lesa ou expe a perigo interesses importantes da vida coletiva, cuja tutela supe-se exigir a ameaa da pena criminal. importante, porm, observar, desde logo, que o momento fundamental do crime sua antijuridicidade, isto , sua violao ou contrariedade ao direito. O crime , em primeiro lugar, o contraste entre determinada conduta e as exigncias do direito. Da poder afirmar-se que a efetiva causao de dano ou perigo no caracterstica lgica necessria do conceito de crime84, desde que possvel conceber a incriminao de um fato que nenhum dano ou perigo efetivo acarreta ao objeto da tutela jurdica. Impe-se, assim, este esclarecimento preliminar indispensvel: o desvalor da ao punvel aquele que o legislador reconhece como tal, no se excluindo que possa haver erro nesse juzo de valor realizado por quem estabelece a norma. Qual o contedo desse desvalor? Em sua essncia, a conduta incriminada ofensa a um bem jurdico suposto pelo legislador. O bem jurdico no apenas um esquema conceitual, visando proporcionar uma soluo tcnica de nossa questo: o bem humano ou da vida social que se procura preservar, cuja natureza e qualidade depende, sem dvida, do sentido que a norma tem ou que a ela atribudo, constituindo, em qualquer caso, uma realidade contemplada pelo direito. Bem jurdico um bem protegido pelo direito: , portanto, um valor da vida humana que o direito reconhece, e a cuja preservao disposta a norma jurdica. No possvel afirmar a priori que o bem jurdico sempre um estado ou uma condio, e muito menos a identidade substancial do objeto de proteo: este ser, conforme seja a norma, realmente, um estado (como a integridade corporal), mas pode tambm ser um sentido (como a honra ou o respeito aos mortos), um direito subjetivo (como a propriedade), enfim, um bem corpreo ou incorpreo. S possvel afirmar que o bem jurdico sempre um estado, se se admite constituir o bem o estado de integridade ou tranqilidade em que se acha a realidade que o crime ofende, como seja, a honra, a paz pblica, o patrimnio, a f pblica, etc. estado que se refere a um sentimento, condio de um objeto, ao imperturbvel exerccio de um direito, etc. Nesse sentido, no h objeo teoria do bem jurdico como estado.
83 84

THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, 1951, pg. 13; ROCCO, Loggetto del reato, pg. 238. HIRSCHBERG, Die Schutzobjekte, pgina 4. 22

Certos conceitos, como o de f pblica, moral pblica, sade pblica e outros, relativos a crimes contra a coletividade, so necessariamente menos precisos, porque correspondem a bens ou valores abstratos ou ideativos, representando um sentimento, um estado ou interesse coletivo. Nem por isso, todavia, deixam de referir-se a concreta realidade social. Bem no o interesse protegido. Objeto da tutela o bem, no o interesse, mas nada impede que a este se refira o intrprete, pois se trata, to-somente, de um aspecto subjetivo ou de um juzo de valor sobre o bem como tal. Inaceitvel o conceito objetivo de interesse, pois este denota sempre uma atitude mental85. No possvel afirmar que existe um interesse, sem um juzo ou uma opinio sobre a capacidade ou idoneidade do bem para satisfazer uma necessidade. O bem jurdico no se confunde com o escopo da norma. Fim e objeto so categorias logicamente distintas, embora no haja escopo sem objeto. O fim da norma a tutela de um valor social, que no se compe exclusivamente de um bem jurdico: o desvalor da conduta delituosa no dado apenas pela ofensa a um bem jurdico. Quando mais no fosse, bastaria isto para excluir que escopo da norma e bem jurdico possam ser a mesma coisa. O escopo da norma, porm, o mais valioso elemento para identificao do bem jurdico, pois a este somente possvel chegar atravs da interpretao da norma. E nesta o escopo de capital importncia (mtodo teleolgico). Servir, assim, ao intrprete, a constatao do fim visado pelo legislador ou da motivao da norma, sua classificao no sistema legal a que pertence, considerando-se os ttulos, captulos ou sees, bem como as rubricas laterais, embora a colocao na lei no seja decisiva86, e tambm a natureza do evento resultante da conduta incriminada. na base do bem jurdico tutelado que se faz a classificao dos crimes na parte especial do Cdigo, sendo sua identificao de grande valor prtico na aplicao da lei penal. IV A ofensa a um bem jurdico no esgota o contedo do desvalor existente na conduta delituosa. Punvel no a violao do bem jurdico como tal, mas determinada ao ou omisso que a lei penal incrimina. E se tal conduta causa um resultado de dano ou perigo a um bem jurdico, certo que o desvalor da conduta, que o legislador considera ao efetuar a incriminao do fato, relaciona-se com vrios outros fatores de grande relevncia, e por vezes mais importantes do que a simples causao do evento. Baste considerar que geralmente no se pune toda e qualquer ofensa ao bem jurdico, mas somente aquela que praticada de certa forma, ou por certos meios, ou
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E. F. CAMUNS, Filosofia Jurdica, 1948, pg. 269. BINDING, Lehrbuch, vol. I, pg. 5; HIRSCHBERG, Die Schutzobjekte, pg. 78. 23

por certas pessoas (crimes prprios), e, em qualquer caso, havendo um determinado contedo psicolgico na ao (culpabilidade). H grande diferena entre as penas cominadas ao homicdio doloso e ao homicdio culposo, o que significa que a ofensa ao mesmo bem jurdico tem, num e noutro caso, um desvalor social diverso, que se relaciona com a valorao da conduta e no do resultado. O no pagamento de uma dvida de um milho de cruzeiros constitui ofensa ao patrimnio incomparavelmente mais grave do que a subtrao furtiva de poucos cruzeiros. No obstante a leso muitssimo maior, do bem jurdico, com o primeiro fato, somente o segundo punvel. claro que o dano ou o perigo para os interesses da vida coletiva so maiores com a subtrao, mas este perigo ou este dano advm da modalidade do fato e no do resultado de dano ao patrimnio. H crimes em que o legislador presume o resultado de perigo (crimes de perigo abstrato), os quais constituem fatos em que a referncia ao bem jurdico puramente nominal, sendo este simples motivo ou critrio para afirmao do desvalor da conduta, que em si mesma no , ou pode no ser, ofensa ao bem tutelado. Em tais casos, o contedo material da infrao passa a um plano secundrio, surgindo de forma preponderante a violao do dever jurdico. No possvel dividir os fatos punveis em duas categorias destacadas, conforme prepondere a ofensa ao bem jurdico ou o desvalor da ao, como violao de um dever, pelas dificuldades que este critrio de classificao apresenta. Trata-se de aspectos que na maioria dos casos se completam e se conjugam para um s efeito. Surge, assim, o crime, como realizao de um desvalor social, que o direito penal procura evitar cominando a sano criminal para a violao da norma, visando, pois, por parte dos destinatrios da mesma, uma conduta que se ajuste aos princpios ticos dominantes e seja socialmente valiosa. Tal desvalor expressa-se com a ofensa a um bem jurdico, por um lado, tendo-se em vista o dano ou perigo que o crime causa a um bem particular da vida humana ou da coletividade, e, por outro, com a valorao da conduta em si, ou seja, com a afirmao do desvalor da ao atravs da imposio de um dever jurdico que o fato punvel viola.

(*) Publicado na Revista Forense, e, posteriormente, como captulo do livro Direito Penal e Direitos Humanos, ed. Forense, 1977.

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