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Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Ttulo: El derecho del consumidor en Argentina y en el Mercosur.

Autor: Stiglitz, Gabriel A. Publicado en: LA LEY 1995-B, 1361

SUMARIO: I. El sistema argentino de proteccin jurdica del consumidor. -- II. La declaracin de los derechos de los consumidores en la Constitucin Nacional. -- III. Las instituciones del derecho del consumidor en Argentina. -- IV. Las deficiencias en la implementacin del derecho del consumidor en Argentina y en Sudmerica. I. El sistema argentino de proteccin jurdica del consumidor Hasta hace dos aos (cuando se celebr en Buenos Aires, la edicin anterior de este Congreso Internacional), la Repblica Argentina no contaba con un sistema ni especial ni orgnico, de proteccin jurdica del consumidor. El derecho del consumidor era por entonces una construccin sustentada en normas aisladas y no referidas especficamente a los problemas de los consumidores, sino que se aplicaban soluciones genricas del Cdigo Civil y leyes especiales, de abastecimiento, lealtad comercial, defensa de la competencia, etctera (1). En los ltimos dos aos, Argentina super notoriamente esa situacin (2), a travs, primero, de la sancin de la ley de defensa del consumidor 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) de 1993) (3) y luego, el reconocimiento de los derechos de los consumidores en la reforma de la Constitucin Nacional (1994) (4). De modo que queda diseado actualmente, un sistema adecuado de proteccin jurdica del consumidor, fundado en normas y soluciones especiales, con caractersticas protectoras (5), efectivas, preventivas y colectivas y que por lo tanto se acerca sustancialmente a los

lineamientos emergentes de las Directrices sobre defensa del consumidor, de las Naciones Unidas (1985). Ello sin perjuicio que, en razn del evidente desinters y deficiencias, para la aplicacin de polticas gubernamentales de proteccin al consumidor, aquel moderno sistema jurdico no alcanza todava a provocar resultados considerables. II. La declaracin de los derechos de los consumidores en la Constitucin Nacional La reforma de la Constitucin Nacional, incorpor el reconocimiento de "nuevos derechos y garantas", incluyendo en el art. 42, la declaracin de los derechos de los consumidores, en los siguientes trminos(6): "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control". Con ese alcance, la Declaracin de la Constitucin Argentina, satisface los lineamientos de las Directrices para la proteccin del consumidor, de las Naciones Unidas (1985), que enumeran (art. 3) los siguientes derechos: a) la proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad; b) la promocin y proteccin de los intereses econmicos de los consumidores; c) el acceso de los consumidores a una informacin adecuada, que les permita hacer elecciones bien fundadas, conforme a los deseos y necesidades de cada cual; d) la educacin del consumidor;

e) la posibilidad de compensacin efectiva al consumidor; f) la libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones, de hacer or sus opiniones en los procesos de adopcin de decisiones que las afecten. Desarrollando los contenidos del texto constitucional argentino, se puede esquematizar la consagracin de los siguientes derechos fundamentales: I) Derechos primarios (relativos a deberes y funciones del Estado) A) Derecho de acceso al consumo Libertad de eleccin. Trato equitativo y dignidad en el acceso al consumo. B) Derecho a la educacin para el consumo. II) Derechos sustanciales (Soluciones del Derecho de fondo). C) Derecho a la salud y seguridad. D) Derecho a la informacin. E) Derecho a la proteccin de los intereses econmicos. Calidad de los servicios pblicos. III) Derechos instrumentales (Mecanismos de implementacin). F) Derecho a la organizacin. G) Derecho de participacin. (Control de los servcios pblicos) H) Derecho de acceso a la Justicia Procedimientos eficaces. Prevencin. III. Las instituciones del derecho del consumidor en Argentina Anlisis del rgimen nacional, sobre la base de los lineamientos de las Directrices de las Naciones Unidas. A. Acceso al consumo. Libertad de eleccin. Las directrices de las Naciones Unidas para la proteccin del consumidor (1985), se ocupan especialmente de la libertad de

eleccin, uno de los pilares bsicos del acceso al consumo. Sealan expresamente que las polticas de los gobiernos deben garantizar: -- proteccin efectiva contra las prcticas que puedan perjudicar la posibilidad de los consumidores de elegir en el mercado (art. 13); -- la competencia leal y efectiva, a fin de brindar a los consumidores la posibilidad de elegir productos y servicios dentro del mayor surtido y a los precios ms bajos (art. 17); --que las medidas de proteccin al consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores de la poblacin (art. 4). Si bien la Constitucin Argentina garantiza la libertad de eleccin (y el trato digno y equitativo), la ley de defensa del consumidor no incorporaba ningn tipo de contenidos tendientes a amparar el derecho de acceso al consumo y libre eleccin. Sin perjuicio de ello, la ley especial, 22.262, de defensa de la competencia, incrimina las conductas anticompetitivas; y la ley de abastecimiento, 20.680 (Adla, XL-C, 2521; XXXIV-C, 2006), garantiza la permanente prestacin de bienes y servicios para la satisfaccin de las necesidades corrientes de la poblacin (art. 1) y habilita la regulacin de precios (art. 4 y concordantes). Siempre en materia de acceso al consumo, ms precisamente contra la discriminacin para acceder al mercado, las Naciones Unidas (directrices de 1985) imponen el deber de formular polticas enrgicas de proteccin y establecer infraestructuras adecuadas para aplicarlas en favor de todos los sectores de la poblacin (arts. 2 y 4). Adems, especficamente, al regular el sistema de reparacin de daos, las directrices establecen que los gobiernos deben establecer medidas para que los consumidores obtengan compensacin mediante procedimientos rpidos y poco costosos, tenindose especialmente en cuenta los consumidores de bajos ingresos (art. 28). Y en particular en lo atinente a la educacin e informacin a los consumidores, las Naciones Unidas disponen, que al formularse los programas pertinentes, debe prestarse especial atencin a las necesidades de los consumidores que se encuentren en situacin desventajosa, tanto en las zonas rurales como urbanas, incluidos los consumidores de bajo ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos (art. 31). Las leyes argentinas no contienen normas contra la discriminacin o arbitrariedades en el acceso al consumo, pero la Constitucin Nacional, por el contrario, s garantiza el control contra toda forma de distorsin de los mercados (art. 42) y otorga accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin (art. 43). B. Derecho a la educacin para el consumo

El art. 3 inc. d) de la Directriz de las Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor de 1985, consagra el derecho a la educacin del consumidor. Al regular sobre los contenidos del derecho a la educacin, la Directriz dispone (art. 31) que los gobiernos deben estimular la formulacin de programas generales de educacin e informacin del consumidor, teniendo en cuenta las tradiciones culturales del pueblo de que se trate. El objetivo de tales programas debe consistir en capacitar a los consumidores para que sepan discernir, puedan hacer elecciones bien fundadas de bienes y servicios y tengan conciencia de sus derechos y obligaciones. Al formularse dichos programas, debe prestarse especial atencin a las necesidades de los consumidores que se encuentren en situacin desventajosa, tanto en las zonas rurales como urbanas, incluidos los consumidores de bajos ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos. En cuanto a la insercin en los planes de educacin formal, las Naciones Unidas disponen que la educacin del consumidor debe llegar, si procede, a formar parte integrante del programa bsico del sistema educativo, de preferencia como componente de asignaturas ya existentes (art. 32). Respecto a los aspectos de la problemtica del consumidor, que los programas de educacin e informacin deben contener, se enuncian, entre otros (art. 33): -- sanidad, nutricin, prevencin de las enfermedades trasmitidas por los alimentos y adulteracin de los alimentos; -- peligros de los productos; -- rotulado de productos; -- legislacin, organismos y organizaciones de proteccin al consumidor; -- formas de obtener compensacin; -- informacin sobre pesas y medidas, precios, calidad, disponibilidad de los artculos de primera necesidad y condiciones para el otorgamiento de crditos; -- medio ambiente y contaminacin (7). Con relacin a la educacin informal (fuera del sistema escolar) para el consumo, las Naciones Unidas instan a los gobiernos:

-- por un lado, a llegar a los consumidores, incluso rurales y analfabetos, a travs de programas de informacin por medios masivos de comunicacin (art. 36); -- por otro lado, para que alienten a las organizaciones de consumidores, medios de comunicacin y otros grupos interesados, a ejecutar programas de educacin e informacin, particularmente en beneficio de los grupos de consumidores de bajos ingresos de las zonas rurales y urbanas (art. 34); --finalmente, se impone a los empresarios, el deber de emprender programas objetivos y pertinentes de educacin e informacin al consumidor, o participar en ellos (art. 35). Los gobiernos deben asimismo organizar o alentar la realizacin de programas de formacin para educadores, profesionales de los medios de comunicacin de masas y consejeros del consumidor, a fin de capacitarlos para ejecutar los programas de educacin al consumidor (art. 37). La Constitucin Nacional impone a las autoridades, proveer a la educacin para el consumo (art. 42). Y la ley de defensa del consumidor (arts. 60 y 61), aunque no explicita con suficiente amplitud, los contenidos y propsitos perseguidos por las Naciones Unidas, igualmente impone la formulacin de planes generales de educacin para el consumo en la enseanza primaria y media, para orientar a los consumidores desde edad temprana, en pos de su participacin en el mercado, comprensin de la informacin, prevencin de riesgos, etctera. C. Derecho a la salud y seguridad La Directriz de las Naciones Unidas reconoce explcitamente como necesidades legtimas de los consumidores, la proteccin frente a los riesgos para su salud y seguridad (art. 3, inc. a.). Seguidamente establece una serie de mandatos dirigidos a la tutela de la "seguridad fsica" de los consumidores. -- los gobiernos deben adoptar medidas para garantizar que los productos sean inocuos en el uso al que se destinan o normalmente previsible (art. 9); -- los responsables de introducir los artculos en el mercado, deben velar porque los mismos no pierdan su inocuidad mientras estn a su cuidado, debido a manipulacin o almacenamiento inadecuados (art. 10); -- se deben facilitar a los consumidores, instrucciones sobre el uso adecuado de los artculos, e informacin sobre los riesgos que entraa el uso (art. 10);

-- los fabricantes y distribuidores deben notificar sin demora, a las autoridades competentes y al pblico, la existencia de peligros de que se hayan percatado con posterioridad de la introduccin de los productos en el mercado; y los gobiernos deben tambin garantizar que los consumidores estn debidamente informados sobre esos peligros (art. 11); -- los gobiernos deben adoptar polticas en virtud de las cuales, si se descubre que un producto adolece de un defecto grave o constituye un peligro considerable aun cuando se lo utilice en forma adecuada, los fabricantes y distribuidores deban retirarlo del mercado (art. 12). Adems del reconocimiento del derecho a la proteccin de la salud y seguridad en la Constitucin Nacional (art. 42), la ley argentina de defensa del consumidor, consagra expresamente el deber de seguridad, para la tutela de la salud del consumidor. Y el art. 5, establece que los bienes y servicios deben ser provistos al consumidor de modo que en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para su salud o integridad fsica. Respecto de los productos o servicios peligrosos, adems del deber de informacin, el art. 6 impone el deber de comercializacin de acuerdo a los mecanismos y normas que garanticen la seguridad de los consumidores. Por lo dems, la ley habilita la promocin de acciones judiciales preventivas, tendientes a la evitacin de daos al consumidor, cuando sus intereses resulten amenazados (art. 52). D. Derecho a la informacin El derecho del consumidor a recibir una informacin adecuada, que le permita realizar elecciones bien fundadas, ha sido explcitamente consagrado a nivel universal, por las directrices sobre proteccin del consumidor aprobadas en 1985 por las Naciones Unidas (art. 3, inc. c). Adems del reconocimiento constitucional del derecho del consumidor a una informacin adecuada y veraz (art. 42), la ley argentina impone a los empresarios el deber de suministrar a los consumidores, en forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los productos o servicios (art. 4). La ley de defensa del consumidor exige asimismo informaciones especiales, entre otros aspectos, en torno a: A) productos o servicios peligrosos para la salud o integridad del consumidor (art. 6).

B) productos deficientes, usados o reconstituidos (art. 9); C) presupuestos para servicios de reparacin, etc., de bienes (art. 21); D) usuarios de servicios pblicos domiciliarios (art. 25). E. Derecho a la proteccin de los intereses econmicos. Se encuentra reconocido por el art. 3 de las Directrices de las Naciones Unidas y el art. 42 de la Constitucin Nacional Argentina. Las Directrices de las Naciones Unidas exigen en torno a la calidad de los productos y servicios, que las polticas de los gobiernos deben tratar de hacer posible que los consumidores obtengan el mximo beneficio de sus recursos econmicos, a travs de: -- metas en materia de produccin satisfactoria (art. 13); -- la exigencia que los artculos satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad y sean aptos para el fin al que se destinan; que el vendedor vele para que estos requisitos se cumplan; y que los mismos recaudos rijan la prestacin de servicios (art. 16). Precisamente en materia de calidad en la prestacin de servicios, la ley nacional 24.240, en tutela de los intereses econmicos de los consumidores, regula especficamente los deberes de los empresarios, en etapa de ejecucin de los contratos (arts. 19 a 24), y en particular, de servicios pblicos domiciliarios. Con ese objetivo se incorporan normas de tutela del usuario, en orden al modo de prestacin de los servicios, informacin, reciprocidad en el trato, seguridad, medicin, facturacin, reclamos e interrupcin de la prestacin (arts. 25 a 31). Y la Constitucin Nacional impone a las autoridades, garantizar especficamente, la calidad y eficiencia de los servicios pblicos (art. 42). Las Directrices de las Naciones Unidas, en el marco de la proteccin de los intereses econmicos de los consumidores, adems de la calidad de los productos y servicios, alienta la promocin de la justicia contractual, a travs de una serie de mandatos (art. 13 y siguientes): -- lealtad de las prcticas comerciales; -- comercializacin informativa; -- prevencin y proteccin efectiva contra las prcticas que puedan perjudicar los intereses econmicos de los consumidores; --proteccin contra abusos contractuales, como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusin de los

derechos fundamentales en los contratos, y la imposicin de condiciones excesivamente estrictas para la concesin de crditos por parte de los vendedores; -- trato justo a los consumidores en las prcticas de promocin, comercializacin y venta. Finalmente, la proteccin de los intereses econmicos de los consumidores, supone la vigencia efectiva del derecho a la compensacin, la reparacin de los daos sufridos. El art. 3 de las Directrices de las Naciones Unidas, enuncia entre las necesidades legtimas de los consumidores, "la posibilidad de compensacin efectiva" (inc. e). Al desenvolver las reglas sobre promocin y proteccin de los intereses econmicos de los consumidores, y en particular, sobre las medidas que permiten a los consumidores obtener compensacin, eleva, entre otros, los siguientes mandatos, que ataen al sistema de garantas y responsabilidades: -- los fabricantes y minoristas deben asegurar la disponibilidad adecuada, de un servicio confiable posterior a la venta, y de piezas de repuesto (art. 18); -- los gobiernos deben establecer medidas para que los consumidores obtengan compensacin mediante procedimientos rpidos y poco costosos, tenindose especialmente en cuenta los consumidores de bajos ingresos (art. 28); -- se debe facilitar a los consumidores informacin sobre los procedimientos y de toda ndole, para obtener compensacin (art. 30). Tambin la legislacin argentina contiene un sistema de normas de proteccin de los intereses econmicos del consumidor, tanto en la bsqueda de la justicia contractual, como de la reparacin de daos: a) En materia de tcnicas de comercializacin, la ley regula las ventas a domicilio y por correspondencia, autorizando al consumidora a revocar su aceptacin, sin responsabilidad alguna, durante el plazo de cinco das, a partir de la entrega de la cosa o celebracin del contrato (arts. 32 a 34). Se prohbe tambin, efectuar cargos automticos en cualquier sistema de dbito contra el consumidor, por una cosa o servicio que no haya sido previamente requerido por ste. Y si el consumidor recibi la cosa, no est obligado a conservarla ni restituirla (art. 35). b) En cuanto a instrumentacin y contenido de los contratos, el art. 10 de la ley, exige la instrumentacin y determinados contenidos

mnimos, respecto a la venta de cosas muebles. c) En materia de interpretacin del contrato por adhesin, el art. 37 de la ley consagra la directiva "pro-consumidor": "se har en el sentido ms favorable para el consumidor". Y cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. d) En orden a las clusulas abusivas, se regulan por la ley, bajo el ttulo de "De los trminos abusivos y clusulas ineficaces". El art. 37 establece la nulidad parcial de las clusulas abusivas ("se tendrn por no convenidas, sin perjuicio de la validez del contrato"). Y efecta su enunciacin (8): I) las clusulas que desnaturalizan el vnculo contractual; II) las clusulas que importen renuncia o restriccin a los derechos del consumidor o amplen los derechos del empresario; III) limitaciones de responsabilidad e inversin del onus probandi. Adems del control judicial de las clusulas abusivas, la ley establece un sistema de control administrativo previo, asignando a la autoridad de aplicacin fiscalizar que los contratos por adhesin, no contengan clusulas abusivas y la atribucin de adoptar las medidas necesarias para modificar los contratos-tipo (arts. 38 y 39). e) En cuanto a reparacin de daos, no rige una imposicin legal de otorgar garantas expresas, sino un sistema de voluntariedad en el otorgamiento de garantas, sometido a la disciplina de los arts. 11 a 18 de la ley 24.240. Ello sin perjuicio de la obligacin legal de garanta (implcita en el principio de buena fe, art. 1198, Cd. Civil, y explcita en el deber de seguridad, de los arts. 5 y 6, ley de defensa del consumidor). Y en materia de responsabilidad extracontracutal, se mantiene la aplicacin del rgimen genrico del Cdigo Civil (art. 1113), que establece la responsabilidad extracontractual objetiva del dueo o guardin, por los daos derivados del vicio o riesgo de las cosas. F. Derecho a la organizacin Las directrices de las Naciones Unidas, reconocen expresamente, como necesidad legtima de los consumidores, la libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores (art. 3, inc. f, etctera). Asimismo enuncian sus funciones de informacin, educacin, etctera. La ley argentina de defensa del consumidor regula la conformacin funciones y legitimacin de las asociaciones de consumidores (arts. 55 a 58). El art. 60 impone al Estado, el fomento a la creacin y

funcionamiento de las asociaciones de consumidores y la participacin de la comunidad en ellas y el art. 62 prev el otorgamiento de contribuciones financieras a aqullas para el cumplimiento de sus objetivos. Esos principios fueron reafirmados a travs de la reforma de la Constitucin Nacional (art. 42), que impone a las autoridades, proveer a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios; y a la legislacin, prever la necesaria participacin de las mismas, en los organismos de control de los servicios pblicos. G. Derecho de participacin Las Directrices de las Naciones Unidas reconocen a las organizaciones de consumidores, la oportunidad de hacer oir sus opiniones, en los procesos de adopcin de decisiones que afecten los intereses de aqullos (art. 3, inc. f). La ley argentina avanza ms an sobre el particular, pues impone al Estado el fomento, no slo del funcionamiento de asociaciones de consumidores, sino, especficamente, de la participacin de la comunidad en ellas (art. 60). Y la Constitucin Nacional establece que se debe prever la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios, en los organismos de control de los servicios pblicos (art. 42). H. Derecho de acceso a la Justicia Las Directrices de las Naciones Unidas se ocupan de presupuestos inexorables para el acceso a la Justicia (el derecho al asesoramiento y asistencia); exigen que se facilite a los consumidores, informacin sobre los procedimientos vigentes para solucionar controversias (art. 30), y alientan tambin a las empresas, a crear mecanismos voluntarios, como servicios de asesoramiento, que puedan prestar asistencia a los consumidores (art. 29). La ley argentina de defensa del consumidor, establece un sistema de solucin de conflictos administrativo y judicial. a) Procedimientos administrativos especficos para la solucin de conflictos, con fuerte presencia de una instancia conciliatoria previa y la atribucin de la autoridad competente, para aplicar sanciones en caso de infraccin y para remitir las actuaciones al juez competente si del sumario surgiese la eventual comisin de un delito (arts. 45 a 51). b) Acceso del consumidor a la Justicia, para la sustanciacin de las cuestiones del derecho comn (nulidades, interpretaciones judiciales, rescisiones, cumplimiento de contratos, reparaciones, prevencin de daos, etc.). En ese mbito, la ley prev:

-- la legitimacin para obrar, reconocida individualmente al consumidor y colectivamente en favor de las asociaciones de consumidores, el ministerio pblico y la autoridad de aplicacin (art. 52); -- la vigencia del procedimiento ms abreviado que rija en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente (art. 53). El derecho de acceso a la Justicia aparece fortalecido por la reforma de la Constitucin Nacional, especialmente por las caractersticas preventivas y colectivas del sistema de tutela. El art. 42 dispone que la legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos. Y el art. 43, otorga accin de amparo contra lesiones o amenazas a los derechos de consumidores y usuarios y en general, de incidencia colectiva, legitimando al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones. c) Tambin el arbitraje en materia de consumo, como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, es previsto por el art. 59 de la ley, que insta a la autoridad de aplicacin a promover la organizacin de tribunales arbitrales, que actuarn segn el caso, como amigables componedores o como rbitros de Derecho. d) Siempre en el contexto de los mecanismos alternativos, en defensa de los derechos de los consumidores, se propicia la creacin de procedimientos extrajudiciales por las empresas, para la recepcin de reclamaciones y solucionar las controversias con los consumidores (Directrices de las Naciones Unidas, art. 29). En ese sentido, la ley argentina alienta tambin al desenvolvimiento de instancias extrajudiciales, para la solucin de conflictos. En general, autoriza a las asociaciones de consumidores a recibir reclamos, facilitar el acercamiento de las partes e instar a la conciliacin extrajudicial (art. 58). Y especficamente en materia de servicios pblicos, exige a las empresas prestadoras, la habilitacin de registros de reclamos de los usuarios, que debern ser satisfechos en plazos perentorios que fijar la reglamentacin (art. 27). IV. Las deficiencias en la implementacin del derecho del consumidor en Argentina y en Sudamrica Desinters de los Gobiernos por la poltica del consumidor. Debilidad del rol de la proteccin del consumidor, en el proceso de integracin econmica (MERCOSUR) Hasta aqu, queda de manifiesto, la notable aproximacin del sistema argentino, desde el punto de vista estrictamente normativo, respecto de los lineamientos emergentes de las Directrices sobre proteccin del consumidor, de las Naciones Unidas, a diez aos de vigencia de stas.

La misma conclusin es pertinente, en relacin a las normas vigentes en otros pases de Sudamrica, especialmente Brasil(9) y Colombia (10). En funcin de esta actualizacin --reiteramos-- estrictamente normativa, podra suponerse que los sistemas de proteccin del consumidor en Argentina, y otros pases de Sudamrica, hubieran alcanzado una situacin convergente en relacin a los "pases del Norte". Pero ello no es as, de ninguna manera. A pesar de aquella aproximacin normativa, existen divergencias esenciales, que revelan un desarrollo evidentemente superior de los pases del Norte, respecto a los pases del Sur (en nuestro caso, de Sudamrica). Diferencias vinculadas con la aplicacin, la implementacin de los sistemas de proteccin y por lo tanto determinantes, ya que hacen nada menos que a la efectiva y real vigencia, en los hechos, del Derecho del Consumidor. La legislacin puede ser "importada", la implementacin no. Algunas de las manifestaciones, de esas deficiencias en la aplicacin del sistema de proteccin jurdica del consumidor, estn relacionadas con: a. el desinters de los Gobiernos por las polticas del consumidor y de justicia social; b. el dbil rol de la proteccin del consumidor en el proceso de integracin econmica (MERCOSUR). a. Desinters de los Gobiernos por la poltica del consumidor La ausencia de implementacin del derecho del consumidor en Argentina --y otros pases de Sudamrica--, tiene su causa sustancial, en el notorio desinters de los gobiernos, por desarrollar polticas de proteccin del consumidor y adoptar infraestructuras administrativas adecuadas para ponerlas en prctica. De este modo, nuestros pases incumplen lineamientos fundamentales de las Directrices de las Naciones Unidas sobre proteccin del consumidor, que imponen a los Gobiernos el desarrollo de polticas enrgicas de proteccin del consumidor, y la predisposicin de infraestructuras adecuadas para aplicarlas, de modo que beneficien en forma real y concreta a todos los sectores de la poblacin (arts. 2 y 4). Esas deficiencias de la poltica y la Administracin de los gobiernos,

son la consecuencia de un modelo neoliberal concebido "a ultranza", y sustentado fundamentalmente sobre la base de la desregulacin, que intenta dejar la suerte del consumidor, en manos de las reglas del mercado, del libre juego de la economa. Ello, contrariando la realidad de los pases "del Norte", que contemporneamente fortalecen las polticas de control, en proteccin del consumidor, con fundamento, precisamente, en la insuficiencia de los solos mecanismos del mercado para triunfar en la proteccin del consumidor (11). Las polticas econmicas, las reglas del mercado, la economa libre, pueden brindar al consumidor una ayuda global y genrica, pero debe actuar conjuntamente una poltica del consumidor enrgico, para la implementacin del sistema de proteccin, para aportar soluciones concretas y especficas. Pautas complementarias, compensatorias y correctoras del mercado (12). A la ausencia de polticas de proteccin del consumidor (13), se suma en nuestros pases --insistimos--, la debilidad de las infraestructuras administrativas encargadas de la proteccin del consumidor. Esta es otra de las grandes diferencias con los pases "del Norte" (14). Los rganos de defensa del consumidor, en Argentina y otros pases de Sudamrica, son centralizados, jerrquicamente irrelevantes y polticamente intrascendentes (15). Al mismo tiempo, la categrica privatizacin de los servicios pblicos, no fue acompaada por el funcionamiento de entes pblicos reguladores con elevada fuerza de accin ni suficientemente accesibles para los consumidores. Si a ello se aade la debilidad que tambin caracteriza a las asociaciones de consumidores (16), resultan notorias las razones de la ausencia de una implementacin concreta de la proteccin del consumidor. Finalmente, el desinters de los gobiernos por la aplicacin de polticas del Consumidor, se agudiza, en la medida que los modelos de ajuste econmico-individualistas, aparecen enfrentados con los postulados de la justicia social, haciendo recaer los mayores costos, sobre los sectores con menores ingresos (17). Y ello importa una vulneracin a los lineamientos de las Directrices de las Naciones Unidas sobre proteccin del consumidor, que exigen que las polticas y la accin de gobierno lleguen en forma real y concreta a todos los sectores de la poblacin (art. 4) (18). De modo que la necesidad de efectiva implementacin del Derecho del Consumidor, en particular, en beneficio de los grupos ms necesitados y carecientes, es un imperativo en la bsqueda de la justicia social (19). b. Debilidad del rol de la proteccin del consumidor, en el proceso de integracin econmica (Mercosur)

La adopcin por la Repblica Argentina, de un sistema jurdico de proteccin del consumidor, resulta tambin sumamente relevante, en el contexto del desarrollo de un mercado comn regional, entre los pases del Cono Sur ("Mercosur"): Brasil, Paraguay, Uruguay y Argentina (20), que qued efectivamente establecido a partir del 31 de diciembre de 1994. Pero en este proceso de integracin econmica ("Mercosur"), el rol de la proteccin al consumidor, si bien es uno de los propsitos(21), denota cierta debilidad, pues no se ha concretado como prioridad el imperativo --que requiere todo rgimen de mercados comunes--, de una armonizacin legislativa(22) sobre los distintos aspectos de la defensa del consumidor, con el objetivo especial de alcanzar adems un alto nivel de proteccin (23). Se trata de un recaudo insoslayable para el funcionamiento de la integracin econmica y la libre circulacin de mercaderas intracomunitaria (24). Ello resultara impracticable mediando diferentes niveles de proteccin en cada Estado, en orden a standards de informacin, calidad y seguridad sobre los productos y servicios, a los respectivos sistemas de garantas y responsabilidades, etc. Thierry Bourgoignie explica que si las medidas de proteccin de las cuales se benefician los consumidores de un pas determinado, no son equivalentes en los otros pases miembros, y tampoco a nivel comunitario se acuerda un grado igualmente elevado de proteccin, entonces, del proceso de integracin econmica, resultara una prdida para aquellos consumidores, que se veran mejor protegidos en su orden jurdico nacional (25). A pesar de ello, el marco normativo del "Mercosur" no cuenta, hasta el momento, con normas comunitarias sobre proteccin del consumidor (unificacin normativa), ni tampoco se han emitido todava, pautas concretas (reglas bsicas o directivas mnimas) para una armonizacin legislativa (26). Por eso mismo, el Grupo Mercado Comn(27) ha dictado la res. 126/94, disponiendo (art. 2) que "hasta que sea aprobado un reglamento comn para la defensa del consumidor en el Mercosur (28), cada Estado Parte aplicar su legislacin de defensa del consumidor y reglamentos tcnicos pertinentes, a los productos y servicios comercializados en su territorio" (29). O sea que, actualmente, el rgimen del Mercosur para la defensa del consumidor, consiste en la aplicacin de la legislacin nacional vigente en cada pas donde se produce la comercializacin (30), de forma no discriminatoria (31). Claro que entre los pases del Mercosur, slo cuentan con leyes vigentes de defensa del consumidor, el Brasil (Cd. de 1991) y la

Argentina (1993) (32). La Legislatura paraguaya sancion una ley (1993), pero fue vetada por el Presidente, Uruguay cuenta con proyectos de ley con estado parlamentario(33). Desde el punto de vista comparativo entre las normas de Brasil y Argentina, puede destacarse que, a pesar que el Cdigo brasilero consagra un sistema de proteccin bastante ms amplio que el argentino (34), coinciden en las soluciones a las cuestiones ms relevantes, en orden a la influencia sobre la circulacin de mercaderas en el mercado comn. Por ello puede concluirse que existe un nivel mnimo de armona legislativa entre ambos pases, que permite un funcionamiento, jurdicamente adecuado, del intercambio en el sistema de integracin econmica. Veamos por qu: En primer lugar, Brasil establece una responsabilidad objetiva por productos (art. 12) y si bien la norma anloga de la ley argentina (art. 40) fue vetada por el Presidente de la Nacin, rige la responsabilidad objetiva por daos derivados del riesgo o vicio de las cosas, prevista genricamente en el art. 1113 del Cd. Civil. En segundo lugar, son similares los standards de informacin exigidos por ambas leyes, en relacin a los productos y servicios comercializados (35). Tambin los dos pases prohben la publicidad engaosa (36) y otorgan fuerza vinculante a los contenidos de los anuncios publicitarios (37). Finalmente --entre las tantas otras cuestiones--, tanto el Cdigo brasilero (art. 51), como la ley argentina (art. 37), prohben las clusulas de limitacin de responsabilidad y de inversin del "onus probandi", que son aquellas que seguramente permiten a los empresarios, efectuar una mayor traslacin de costos en contra de los consumidores. Entonces, tampoco a travs del empleo de clusulas abusivas, los empresarios de ninguno de los dos pases tienen la posibilidad de obtener ventajas comparativas, porque no existen diferencias sustanciales entre ambas legislaciones. Y desde el punto de vista del acceso a la Justicia, ambas leyes prevn acciones judiciales colectivas y preventivas (38). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (*)El presente trabajo constituye la presentacin nacional por Argentina, y regional por Sudamrica, al V Congreso Internacional de Derecho del Consumidor ("V International Conference on Consumer Law"), Toronto-Canad, 25-27 de mayo de 1995. (1)Ver STIGLITZ, Gabriel, "Proteccin jurdica del consumidor", p.

69 y sigtes., Buenos Aires, 1986. (2)CALAIS-AULOY, Jean, seala que en lugar de las reglas tradicionales, para asegurar a los consumidores una verdadera proteccin, es preciso buscar soluciones nuevas y especficas (Droit de la consommation", 3 ed., Ed. Dalloz, n 20, p. 16 y sgtes., 1992). (3)Ver STIGLITZ-STIGLITZ, "Derechos y defensa del consumidor", p. 155 y sigtes., Buenos Aires, 1994. (4)Ver STIGLITZ, Gabriel, "Derecho del consumidor", vol. 5, p. 53 y sigtes., Rosario, 1995. (5)Pues el sistema jurdico especial, es consagrado por el ordenamiento jurdico, con la finalidad inocultable de operar "en favor del consumidor" (Conf. BENJAMIN, Antonio, "el derecho del consumidor", en JA, N 5830 del 26/5/93, p. 5). (6)Ver Anteproyecto y Fundamentos, en STIGLITZ, Gabriel, "Derechos del consumidor", ob. cit., vol. 5, ps. 53 y sigtes. y 83 y siguientes. (7)La aspiracin ecolgica de los ciudadanos y sus derechos como consumidores, confluyen en una misma reivindicacin, por el mejoramiento de la calidad de vida, amenazada por los efectos perversos de un sistema econmico de produccin masiva y explotacin irracional de los recursos naturales (BOURGOIGNIE, Thierry, "Elments pour une thorie du droit de la consommation", n 65, p. 150, Ed. Story-scientia, Bruxelles, 1988). La proteccin del medio ambiente, como imperativo expuesto en el marco del Derecho del consumidor, es la resultante del creciente inters de los consumidores por el factor ecolgico, que se traduce en la orientacin de las elecciones hacia productos menos nocivos para el medio ambiente (MANIET, Francoise, "Os apelos ecolgicos, os selos ambientais e a proteao dos consumidores", en "Direito do consumidor", N 4, p. 7, Ed Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1992). (8)Sin perjuicio de ello, la reglamentacin del art. 37 (de contenido acertado, pero dudosa constitucionalidad), dec. 1798/94 (Adla, LIV-D, 4525), establece que "se considerarn trminos o clusulas abusivas, las que afecte inequitativamente al consumidor o usuario, en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes". (9)Sobre la base del Cdigo de Defensa del Consumidor (1991) y la ley sobre accin civil pblica (1985). (10)La Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia de 1991, en el art. 78, reconoce los derechos de los consumidores y usuarios:

--a acceder a un adecuado aprovisionamiento de bienes y servicios; -- a obtener o usar bienes y servicios que no sean nocivos para su salud y su seguridad personal o familiar; -- a obtener informacin veraz y suficiente en el proceso de su comercializacin; --a recibir proteccin en situaciones de inferioridad o indefensin. Asimismo, rige legislativamente, el "Estatuto del Consumidor" (1982). (11)BOURGOIGNIE, Thierry, "El derecho comunitario del consumo: experiencia y perspectivas respecto de la Europa de 1993", en "Defensa de los consumidores de productos y servicios" (Gabriel Stiglitz-Director), p. 426 y sigtes., Buenos Aires, 1994. (12)REICH, Norbert, "Mercado y Derecho", p. 176 y sigtes., Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1985. (13)V.gr., en la Argentina, no existe un riguroso control de calidad y seguridad de productos y servicios, ni sobre la facturacin de los servicios pblicos, ni sobre la equidad de las clusulas contractuales, ni tampoco cumple el gobierno con programas de educacin e informacin para el consumo, ni de fomento a la creacin de asociaciones de consumidores, etc., deberes impuestos por las leyes y la Constitucin Nacional. (14)La importancia del rol de la Administracin, en la implementacin del Derecho del Consumidor, es permanentemente destacado por los autores. V.gr., Nicole L'Heureux seala como una de las principales conquistas de la ley de Quebec sobre la proteccin del consumidor (1978), el establecimiento de una estructura administrativa ("Droit de la consummation", N 315, p. 261 y sigtes. Ed. Wilson & Lafleur, Lousiville Montreal, 2 ed., 1983). Thomas Wilhelmsson destaca asimismo como, en muchos pases, la actuacin administrativa es el elemento central en el control de las prcticas mercantiles abusivas ("Administrative procedures for the control of marketing practices", en Journal of Consumer Policy, 1992, N 15, p. 159). (15)No admiten ningn punto de comparacin con organismos como la Federal Trade Comission (U.S.A.), los Institutos Nacionales del Consumo (Francia, Espaa, etc.), "los Ombudsman" de los Consumidores (Suecia, Noruega), "l'Office de la protection du consommateur" (Quebec), etctera. En Argentina, a nivel nacional, funciona una Direccin, que ocupa un quinto rango en la escala ministerial y ni siquiera se ocupa

exclusivamente de la defensa del consumidor, sino conjuntamente con la lealtad comercial. Quiz la excepcin, en Sudamrica, est constituida por algunos organismos administrativos brasileros (PROCON), especialmente en los Estados de Sao Paulo y Ro Grande do Sul, que actan con reconocida aptitud y eficiencia, al igual que el Ministerio Pblico de esos Estados. Tambin es plausible la poltica puesta en marcha actualmente por el Defensor del Pueblo de la Repblica de Colombia. (16)Seguramente la excepcin es la asociacin brasilera IDEC, con sede en Sao Paulo, caracterizada por una actuacin idnea, a gran escala y con llegada a los sectores populares. (17)Dentro de estos sectores, a la debilidad econmica, se suma --siendo determinante--, la de naturaleza tcnica, marcada por el nivel de desconocimiento sobre el mercado y el consumo (Ver RAMSAY, Iain, "Consumer law in modern society", presentacin al IV Congreso Internacional de Derecho del Consumidor, mayo de 1993, p. 5 y sigtes.; L'Heureux, Nicole, ob. cit., p. 33). (18)Vale decir que la ausencia de una poltica del consumidor y de justicia social, significa, antes que nada, excluir del mercado a los sectores ms desprotegidos de la sociedad, privndolos directamente del acceso mismo al consumo. El XII Congreso Mundial de la Organizacin Internacional de Uniones de Consumidores (IOCU) de 1985, estableci que el acceso de todos al consumo, es la primera reivindicacin para los consumidores, reconociendo el derecho a la satisfaccin de las necesidades bsicas. As lo explica el Informe de IOCU, Regional Amrica Latina, en su publicacin "Consumidores y Desarrollo" (Santiago de Chile, 1993-9, p. 5), aadiendo que "en una sociedad donde aumenta cada vez ms el nmero de pobres, la imposibilidad de miles y miles de personas de acceder a sus necesidades bsicas, significa privacin y exclusin. Algunos grupos sociales pueden consumir ms all de sus necesidades bsicas, mientras que la mayora de la poblacin no puede satisfacerlas. La Regional de IOCU para Amrica Latina aade como reivindicacin de los consumidores, que exista una verdadera posibilidad de elegir bienes y servicios, pues el acceso de todos al consumo, tambin implica igualdad de oportunidades para todos. "La igualdad de oportunidades significa tambin que todos tengan la posibilidad de acceder a bienes y servicios de calidad similar". ("Consumidores y desarrollo", ob. cit., 1993-9, p. 5, donde se destaca asimismo que en condiciones de privacin y exclusin, la

calidad de los bienes y servicios no son iguales para todos. "Existen alimentos para los ricos y alimentos para los pobres. Lo mismo se puede decir respecto a la vivienda, los productos farmacuticos o la vestimenta, por mencionar slo algunos productos. Esta diferencia cualitativa --agrega el informe-- se percibe claramente en los servicios de salud y educacin. Estos son de baja calidad para los pobres si se compara con los servicios de los ricos, quienes pueden pagar por una mejor calidad"). En ocasin de su XIV Congreso Mundial (1994), IOCU dispuso, entre otras resoluciones y sugerencias, instar a los gobiernos a "tomar medidas econmicas y legales para proteger los intereses de los sectores ms vulnerables de sus pases" (Ver "Consumidores y desarrollo", ob. cit., 1994-8, p. 12). (19)Sin embargo, no parece que esta necesidad de una definitiva conexin entre derecho del consumidor y justicia social, sea una asignatura pendiente nicamente en los pases "del Sur" (aunque s, seguramente, en mucho mayor medida) y no en los pases "del Norte". Thierry Bourgoignie destaca que "numerosos estudios han denunciado el carcter demasiado restrictivo de una poltica de consumo que dejara de lado los problemas especficos de los consumidores econmicamente dbiles, reservando una parte muy importante de sus preocupaciones a los problemas encontrados por categoras sociales ya privilegiadas por el nivel de ingresos, de cultura y de educacin, y por lo tanto ms aptas para protegerse", arribando a la conclusin que "el consumidor econmicamente dbil, sera el consumidor olvidado de la poltica y del derecho del consumo en la poca actual" (Bourgoignie, Thierry, ob. cit., p. 431). (20)El "Mercosur" fue creado por el Tratado de Asuncin, el 26 de marzo de 1991, con la finalidad de "la consolidacin de grandes espacios econmicos, y la importancia de lograr una adecuada insersin internacional para sus pases" (Prembulo). (21)El Prembulo del Tratado de Asuncin expresa el propsito de "ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles, a fin de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes". (22)La armonizacin de las distintas legislaciones nacionales, es uno de los objetivos del Tratado de Asuncin (art. 1). (23)Conf. REICH, Norbert, "El Mercado Interno de la Comunidad Europea y la proteccin al consumidor en las relaciones contractuales", en "Defensa de los consumidores de productos y

servicios", ob. cit., p. 420. (24)BOURGOIGNIE, Thierry y GILLARDIN, Jean, "Droit des consommateurs", Publications des Facults Universitaires Saint Louis, p. 366, Bruxelles, 1982. (25)BOURGOIGNIE, Thierry, "El derecho comunitario del consumo...", ob. cit., p. 441. (26)Esta situacin es propia del contexto de debilidad, en la estructura del proceso de integracin del "Mercosur" (desenvuelto hasta aqu, como un fenmeno meramente poltico y econmico), desde el punto de vista normativo e institucional, lo cual conlleva una seria dosis de inseguridad jurdica para las comunidades y dudas en torno a la eficiencia prctica de sus medidas y decisiones y al futuro mismo del Mercado Comn. Especficamente, el Tratado de Asuncin no prev instrumentos legislativos para lograr la armonizacin normativa. No existe competencia para dictar una legislacin supra-nacional, de modo que las Resoluciones (emanadas del Organo comunitario, denominado Grupo Mercado Comn), para modificar normas internas, dependern de la buena voluntad de los Poderes Nacionales. Tampoco se ha creado un Organo Judicial Comunitario, adoptndose por el contrario, un sistema de solucin de controversias con menor poder vinculante e independencia, regulado en el Protocolo de Brasilia (1991) que instituy, pa-ra algunos casos, un "Tribunal Arbitral ad hoc". (27)El Grupo Mercado Comn es el rgano normativo de mxima jerarqua del Mercosur. Del mismo dependen Subgrupos de Trabajo. Dentro del Subgrupo n 10 (de Coordinacin de Polticas Macro-Econmicas), funciona una Comisin de Defensa del Consumidor. (28)Precisamente, el art. 1 de la misma res. 126/94, instruye a la Comisin de Defensa del Consumidor, a proseguir en sus trabajos destinados a la elaboracin de un reglamento comn para la defensa del consumidor en el Mercosur y a presentar el Proyecto (sobre la base del programa de trabajo que figura como Anexo de la Resolucin) en la XVIII Reunin Ordinaria del Grupo Mercado Comn (mediados de 1995). (29)El segundo prrafo de la norma contina estableciendo que "en ningn caso, esas legislaciones y reglamentos tcnicos, podrn imponer exigencias a los productos y servicios oriundos de los dems

Estados Parte, superiores a aqullas vigentes para los productos y servicios nacionales u oriundos de terceros pases". (30)Entendemos que se adopt el mejor sistema desde el punto de vista de la tutela del consumidor, pues si por el contrario se aplicara el rgimen del pas de origen del producto o servicio, podra, a travs de la colocacin de bienes provenientes de un pas no demasiado protector, desprotegerse a los consumidores del pas destinatario, bajo el amparo de las normas (menos rigurosas) del primero. (31)As lo expresan los considerandos de la res. 126/94, teniendo en cuenta lo dispuesto en cada uno de los dos prrafos, de su art. 2. (32)Tambin corresponde destacar la evolucin de la doctrina y del tratamiento acadmico sobre derecho del consumidor en ambos pases. Cuentan asimismo con sendos Institutos (Centros de Estudios) de Derecho del Consumidor, que realizan peridicamente Congresos y Jornadas y la publicacin homnima "Derecho del Consumidor", de Doctrina, Jurisprudencia y Legislacin. (33)La existencia de normas especiales (y por ende standards ms rigurosos de proteccin al consumidor), en Brasil y Argentina, si bien en los hechos implica una suerte de "barrera no tarifaria", para la libre circulacin de mercaderas, deviene (en funcin de la res. 126/94) compatible con el sistema comunitario, y por ende no constituye una "restriccin al comercio" (que el art. 1, Tratado de Asuncin pretende eliminar), sino que prima el objetivo de proteccin de los derechos fundamentales, que ataen a la seguridad personal y econmica de los consumidores. (34)El sistema brasilero es ms consistente en lo que hace a la poltica de implementacin. El Cdigo brasilero disea una poltica nacional que tiene por objetivo la atencin de las necesidades de los consumidores, respecto a su dignidad, salud y seguridad, la proteccin de sus intereses econmicos, el mejoramiento de su calidad de vida, as como la transparencia y armona de las relaciones de consumo (art. 4). En el inc. 2 de la norma, se establecen los mecanismos de accin gubernamental, en el sentido de proteger efectivamente al consumidor: por iniciativa directa, por incentivos a la creacin y desenvolvimiento de asociaciones representativas, por presencia del Estado en el mercado de consumo y por la garanta de los productos y servicios con patrones adecuados de calidad, seguridad, durabilidad y desempeo.

Finalmente, el mismo art. 4 dispone que la Poltica Nacional de Relaciones de Consumo, debe atender adems los siguientes principios: -- armonizacin de los intereses de los participantes en las relaciones de consumo y compatibilizacin de la proteccin del consumidor, con la necesidad de desarrollo econmico y tecnolgico, de modo de viabilizar los principios en los cuales se funda el orden econmico; -- educacin e informacin de proveedores y consumidores, en cuanto a sus derechos y deberes, con vistas al mejoramiento del mercado de consumo; -- incentivo a la creacin por los proveedores, de medios eficientes de control de la calidad y seguridad de productos y servicios, as como de mecanismos alternativos de solucin de conflictos de consumo; -- prohibicin y represin eficiente de todos los abusos practicados en el mercado de consumo, inclusive la concurrencia desleal y utilizacin indebida de inventos y creaciones industriales, de marcas y nombres comerciales y signos distintivos que puedan causar perjuicios a los consumidores; -- racionalizacin y mejoramiento de los servicios pblicos; -- estudio constante de las modificaciones del mercado de consumo. (35)Argentina: art. 4; Brasil: art. 9. (36)Argentina: art. 9, ley 22.802 de lealtad comercial (Adla, XLIII-B, 1346); Brasil: art. 37. (37)Argentina, art. 8; Brasil: art. 30. (38)Argentina: art. 52; Brasil: art. 6-VII.