Cas Jurisprudencia

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
REVISTA DE ANLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA
ESPECIAL JURISPRUDENCIA
Febrero de 2012
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COMENTARIOS Eliminacin del CAS Proyecto de Ley N 666/2111-PE ...................................................................... De lejos, parece; pero, de cerca, no es. La triste histeria del Contrato Administrativo de Servicios.......................... Elmer Arce Ortiz Perspectivas de evaluacin del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios ................................................................................. Manuel Bermdez Tapia Presuncin de laboralidad y causalidad frente al Contrato Administrativo de Servicios .............................................................................................................. Luis Huamn Ordez Jorge Mayor Snchez Adminstrese con precaucin: La eliminacin del CAS................................. Eduardo Rezkalah Accinelli
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Eliminacin dEl caS

ProyEcto dE lEy quE PrEtEndE Eliminar dE manEra ProgrESiva El contrato adminiStrativo dE SErvicio (caS)
REVISTA DE ANLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,

Febrero de 2012 3 TOMO 44, FEBRERO 2012, pp. 3-12
Proyecto de Ley N 666/2111-PE
Proyecto de Ley
LEY QUE OTORGA DERECHOS LABORALES Y ESTABLECE LA ELIMINACIN DEL RGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Artculo 1.- Objeto 1.1 La presente norma tiene por objeto establecer la eliminacin del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto Legislativo N 1057, en adelante Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057. La eliminacin del referido rgimen se efecta de manera progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente Ley. 1.2 En tanto se concreta la eliminacin del Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057, resulta prioritaria la incorporacin en el mismo, de derechos laborales a favor de los trabajadores sujetos a dicho Rgimen. Artculo 2.- Modificacin de los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 1057 Modifquese los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 1057, los cuales quedan redactados conforme al texto siguiente: Artculo 3.- Definicin del contrato administrativo de servicios El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratacin laboral, privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera administrativa, el rgimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057 tiene carcter transitorio. Artculo 6.- Contenido El Contrato Administrativo de Servicios otorga los siguientes derechos al trabajador: a) Percibir una remuneracin no menor a la remuneracin mnima legalmente establecida; b) Jornada mxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando laboren en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regmenes generales, les ser aplicable tal jornada especial; c) Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mnimo; d) Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo; e) Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a lo establecido en las leyes anuales de presupuesto del Sector Pblico; f) Vacaciones remuneradas de treinta (30) das; g) Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regmenes laborales generales. h) Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo; i) A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto nico Ordenado de la
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Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR, y normas reglamentarias; j) A afiliarse a un rgimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo; k) Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD. La contribucin para la afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD tiene como base mxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como consecuencia de descanso mdico o licencia pre y post natal, le corresponder percibir las prestaciones derivadas del rgimen contributivo referido en el prrafo anterior, debiendo asumir la entidad contratante la diferencia entre la prestacin econmica de ESSALUD y la remuneracin mensual del trabajador; y, l) Recibir al trmino del contrato un Certificado de Trabajo. Los derechos reconocidos en el presente artculo, se financian con cargo al presupuesto institucional de cada entidad o pliego institucional, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico. Articulo 3.- Incorporar los artculos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 al Decreto Legislativo N 1057 Incorprense los artculos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 al Decreto Legislativo N 1057, en los trminos siguientes: Artculo 8.- Concurso pblico El acceso al rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios se realiza obligatoriamente mediante concurso pblico. La convocatoria se realiza en el portal institucional de la entidad convocante, en el Servicio Nacional de Empleo, y en el Portal del Estado Peruano, sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros medios de informacin. Artculo 9.- Obligaciones y responsabilidades administrativas Son aplicables al trabajador sujeto al Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057, en lo que resulte pertinente, la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico; la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y las dems normas de carcter general que regulen el Servicio Civil, los topes de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios, deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio, funcin o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del contrato y a las normas internas de la entidad empleadora. El procedimiento disciplinario aplicable a los trabajadores del presente rgimen se establece mediante norma reglamentaria. Artculo 10.- Extincin del contrato El Contrato Administrativo de Servicios se extingue por: a) Fallecimiento. b) Extincin de la entidad contratante.
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c) Renuncia. En este caso, el trabajador debe comunicar por escrito su decisin a la entidad contratante con una anticipacin de 30 das naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este ltimo caso, el pedido de exoneracin se entender aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer da natural de presentado. d) Mutuo disenso. e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente. 0 Despido. g) Inhabilitacin administrativa, judicial o poltica por ms de tres meses. h) Vencimiento del plazo del contrato. El despido injustificado genera el derecho al pago de una indemnizacin equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un mximo de tres (03). El perodo de prueba es de tres (03) meses. Artculo 11.- Instrumentos de organizacin e informacin La Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR aprueba las normas para la formulacin de instrumentos de organizacin con el objeto de determinar las funciones o labores que desempea el personal, el perfil requerido, de ser el caso, categoras laborales, y las bandas salariales aplicables a toda la administracin pblica, previa opinin favorable de la Secretaria de Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Economa y Finanzas. Artculo 12.- Boletas de pago Las entidades estn en la obligacin de emitir boletas de pago a los trabajadores bajo el rgimen establecido en la presente norma. Artculo 13.- Rgimen tributario Para efectos del Impuesto a la Renta, las remuneraciones derivadas de los servicios prestados bajo el Rgimen de la presente Ley son calificadas como rentas de cuarta categora. Artculo 5.- Reglamentacin Dentro de sesenta (60) das hbiles contados a partir de la vigencia de la presente ley, mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Trabajo y Promocin del Empleo y el Ministro de Economa y Finanzas, se aprobarn las disposiciones reglamentarias. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA.- Disponibilidad presupuestaria Las entidades pblicas slo pueden contratar personal bajo el Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057, cuando cuenten con disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto o el rgano que haga sus veces en la Entidad respectiva. SEGUNDA.- Puntuacin para el acceso a una plaza pblica El personal que prest servicios bajo contratos de servicios no personales o bajo el Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057 tiene derecho a que se les considere el tiempo de servicios
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prestado al Estado como un factor de evaluacin en los concursos pblicos realizados para ocupar plazas vacantes en la administracin pblica. El Reglamento establecer las reglas especficas de dicho factor de evaluacin, as como para la certificacin de las competencias de dicho personal. TERCERA.- Contratacin de personal directivo El personal establecido en los numerales 1), 2) e inciso a) del numeral 3) del artculo 4 de la Ley N 28175, contratado por el Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057, est excluido de las reglas establecidas en el artculo 3 de dicho Decreto Legislativo. Este personal slo puede ser contratado para ocupar una plaza orgnica contenida en el Cuadro de Asignacin de Personal CAP de la entidad. CUARTA.- Plazo para la implementacin del nuevo modelo de Servicio Civil El Poder Ejecutivo, a propuesta de la Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR, debe presentar las iniciativas legislativas necesarias para la implementacin del nuevo Rgimen del Servicio Civil, en un plazo mximo improrrogable de ciento ochenta (180) das, contado a partir de la vigencia de la presente Ley. QUINTA.- De la actualizacin de los documentos de gestin de la entidad Las entidades debern revisar, cada tres (3) aos, sus documentos de gestin, y actualizarlos en caso lo requieran. Para tal efecto, deben presentar su propuesta para la aprobacin respectiva dentro de los tres (3) primeros meses de iniciado cada ao fiscal. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS PRIMERA.- La eliminacin del Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057, se produce a partir del ao 2013, de manera gradual, con la implementacin del nuevo Rgimen del Servicio Civil. Para tal efecto, en las leyes anuales de presupuesto del sector pblico se establecern los porcentajes de ingreso para el nuevo Rgimen del Servicio Civil. SEGUNDA.- A partir del ao 2013, el personal sujeto al Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057, rgimen de contratacin administrativa de servicios contratado para labores de naturaleza permanente, podr incorporarse, a travs de concurso pblico, al nuevo Rgimen del Servicio Civil. El tiempo que dichos trabajadores prestaron servicios bajo el Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057, ser considerado dentro de los factores de evaluacin para el ingreso al nuevo rgimen, el mismo que se realiza necesariamente por concurso pblico. El Reglamento establecer las reglas para tal efecto, as como para la certificacin de las competencias de dicho personal. TERCERA.- Dentro de los ciento veinte (120) das siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades remitirn a SERVIR informacin sobre el nmero de personas contratadas bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 1057 y sobre las actividades realizadas por dicho personal. SERVIR en coordinacin con el Ministerio de Economa y Finanzas disea los mecanismos para la remisin de dicha informacin. DISPOSICIN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA Artculo nico.- Derogacin Derguense o djense sin efecto las disposiciones que se opongan a la presente Ley.
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Comunquese al seor presidente de la Repblica para su promulgacin. OLLANTA HUMALA TASSO Presidente Constitucional de la Repblica SCAR VALDES DANCUART Presidente del Consejo de MInistros
EXPOSICIN DE MOTIVOS LEY QUE OTORGA DERECHOS LABORALES Y ESTABLECE LA ELIMINACIN DEL RGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS El rgimen especial de contratacin administrativa de servicios - CAS est regulado por el Decreto Legislativo N 1057 del 28 de junio de 2008 y sus disposiciones reglamentarias; y fue creado como una forma especial de contratacin, privativa del Estado, no sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al rgimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Su creacin respondi a la intencin de hacer frente a la situacin que en los ltimos aos se vena produciendo en las diversas entidades de la administracin pblica, determinada por el uso generalizado de algunas formas de contratacin que no solamente no garantizaban que el ingreso de personas a la administracin se realizara respetando los principios de igualdad de oportunidades, mrito y capacidad, sino que tampoco les reconocan un mnimo de derechos. De esta manera, se busc establecer una frmula especial que resolviese la tensin entre el reconocimiento de derechos fundamentales y la garanta de contar con trabajadores pblicos competentes, por un lado, y el derecho de todo ciudadano a postular a un puesto pblico en igualdad de condiciones, por el otro(1), permitiendo el acceso a la seguridad social, reconociendo derechos fundamentales contemplados en la Constitucin Poltica y en instrumentos internacionales, y dotando de una normativa apropiada a las formas contractuales que no haban sido reguladas. Posteriormente y por sentencia del Tribunal Constitucional del Per, se reconoci la naturaleza laboral de este rgimen laboral(2), declarando su compatibilidad con el marco constitucional. Adems, se reconoci su especialidad, que fluye de una comparacin de este rgimen con los otros regmenes que operan en el Estado (entre los que se encuentran el rgimen de la carrera administrativa y el rgimen de la actividad privada), de donde se advierte que las normas de acceso son diferentes, lo que impide entenderlo como complementario de aqullos.(3) Dicho reconocimiento significa haber admitido, desde la perspectiva constitucional, que los derechos, beneficios y dems condiciones que este rgimen prev no son (ni tienen que ser) los mismos de otros regmenes(4).
(1) Exposicin de motivos del Decreto Legislativo N 1057: http://spij.minjus.gob.pe/TextosPDF/Exposicion_de_Motivos/DL2008/DL-1057.pdf. (2) EXP. N 00002-2010-PI/TC; sentencia de fecha 31 de agosto de 2010. (3) Fundamentos 26 a 31. (4) La regulacin actual reconoce determinados derechos a los trabajadores CAS que se encuentran detallados en el Decreto Legislativo N 1057 y sus normas reglamentarias: derecho al descanso fsico de 15 das calendario por ao de servicios cumplido, afiliacin al rgimen contributivo de ESSALUD, descanso pre y post natal, permiso por lactancia materna y licencia por maternidad y derecho a sindicalizacin y huelga.
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Sin embargo, para emprender la reforma del servicio civil se deben adoptar medidas que permitan, de un lado, adecuar las disposiciones del rgimen a la naturaleza laboral que el Tribunal Constitucional le ha atribuido; y del otro, adecuar el ingreso a este rgimen de contratacin temporal para privilegiar la implementacin de un nuevo rgimen de servicio civil que asegure el ingreso al Estado de personas idneas basado en concursos pblicos que permitan garantizar la meritocracia en el acceso a cualquier puesto de la administracin pblica. Utilizacin del rgimen CAS Desde su creacin, el nmero de trabajadores contratados bajo el rgimen CAS ha seguido una trayectoria claramente creciente, pasando de 139,903 en el ao 2009 a 171,311 en el 2011, como se observa en el siguiente grfico(5):
Per: Evolucin del N de trabajadores CAS 2009 - 2011*
(*) La informacin corresponde al promedio mensual de cada ao, (**) Promedio a octubre de 2011. Fuente: Planilla Electrnica, MTPE.
En ese sentido, actualmente los trabajadores contratados bajo dicho rgimen representan aproximadamente el 15% del total de trabajadores del sector pblico, segn informacin de la Planilla Electrnica del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo y la Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza del Instituto Nacional de Estadistica e Informtica, como se aprecia en el grfico a continuacin:
(5) La informacin se refiere al promedio mensual de cada ao.
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Distribucin del empleo pblico*
El nmero de trabajadores CAS corresponde al mes de octubre de 2011. Fuente: Planilla Electrnica (MTPE) y Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza
La informacin estadstica descrita en la presente seccin muestra claramente la importancia que han alcanzado lo trabajadores contratados bajo el rgimen CAS en lo referido a su participacin en el empleo pblico total. Contenido de la ley El presente proyecto legislativo modifica los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 1057, e incorpora los artculos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 al mismo cuerpo normativo. En este sentido, se reafirma la naturaleza laboral del rgimen CAS como un Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057, precisando su naturaleza laboral y su mbito transitorio. Asimismo, se equiparan los siguientes derechos: Percibir una remuneracin no menor a la remuneracin mnima legalmente establecida; Jornada mxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando laboren en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regmenes generales, les ser aplicable tal jornada especia!; Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mnimo; Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo; Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a lo establecido en las leyes anuales de presupuesto del Sector Pblico; Vacaciones remuneradas de treinta (30) das; Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regmenes laborales generales. Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo;
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A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR, y normas reglamentarias; A afiliarse a un rgimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo; Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD. La contribucin para la afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD tiene como base mxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios como consecuencia de descanso mdico o licencia pre y post natal, le corresponder percibir las prestaciones derivadas del rgimen contributivo referido en el prrafo anterior, debiendo asumir la entidad contratante la diferencia entre la prestacin econmica de ESSALUD y la remuneracin mensual del trabajador; y, Recibir al trmino del contrato un Certificado de Trabajo. Se dispone que al trabajador sujeto al rgimen CAS le son aplicables, en lo que resulte pertinente, la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico; la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y las dems normas de carcter general que regulen el Servicio Civil, los topes de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios, deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio, funcin o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del contrato y a las normas internas de la entidad empleadora; y se aade que el procedimiento disciplinario aplicable se establece mediante norma reglamentaria. De otro lado, se establecen las causas de extincin del contrato administrativo de servicios, precisando que si hay un despido injustificado tiene derecho a una indemnizacin. Asimismo, con la finalidad de ordenar la contratacin bajo el rgimen CAS, se propone que todas las entidades cuenten con bandas salariales para el personal bajo este rgimen, de tal manera que se privilegien los criterios de transparencia en la determinacin de remuneraciones. En esta misma lnea, se propone establecer que las entidades estn en la obligacin de emitir boletas de pago a los trabajadores bajo este rgimen. El personal sujeto al rgimen de contratacin administrativa de servicios contratado para labores de naturaleza permanente, podr incorporarse, a travs de concurso pblico, al nuevo Rgimen del Servicio Civil y el tiempo que dichos trabajadores prestaron servicios bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 1057, ser considerado dentro de los factores de evaluacin para el ingreso al nuevo rgimen. Se propone el ingreso a un nuevo rgimen laboral y no el ingreso a los regmenes laborales actuales en tanto stos presentan distorsiones que no aseguran la reforma del servicio civil en el Per: Por un lado, el rgimen de carrera (D.Leg. N 276) es un rgimen jerrquico que toma como referencia la antigedad para modificar niveles, ms no el desempeo o la calidad de los servicios prestados y que actualmente tiene grandes distorsiones remunerativas (existen entidades en las cuales el CAFAE y otras asignaciones puede llegar hasta el 80% del ingreso mensual(6)).
(5) Se han tomado como referencia cargos de nivel F2 a F6 en ministerios.
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Por otro, el rgimen privado (D.Leg. N 728) fue pensado para el sector privado, quien puede autoregularse segn sus propias necesidades. En este sentido, no cuenta con reglas que garanticen la meritocracia y la progresin ordenada que abone a la mejor prestacin de servicios a favor del ciudadano. La extincin del rgimen CAS se produce a partir del ao 2013, de manera gradual, con la implementacin del nuevo Rgimen del Servicio Civil. Para esto, se dispone que el Poder Ejecutivo deber presentar las iniciativas legislativas necesarias para la implementacin del nuevo Rgimen del Servicio Civil, en un plazo mximo improrrogable de ciento ochenta (180) das, contado a partir de la vigencia de la presente norma. ANLISIS COSTO BENEFICIO La norma propuesta no irrogar recursos adicionales al Tesoro Pblico, pues sern asumidos con cargo al presupuesto institucional de cada entidad. Tambin en el caso de subsidios por concepto de salud se realizar a cuenta del presupuesto de cada entidad en la cual presta servicios el servidor bajo el rgimen CAS. En el caso de las Fiesta Patrias y Navidad, para el 2012 se ha asignado el monto de S/. 300 por cada aguinaldo.
Costo de asignar el aguinaldo a los trabajadores CAS Nmero de CAS* 188,393 Aguinaldo (S/.) 600 Costo total (S/.) 113035,800
* La informacin corresponde al mes de octubre del 2011.
IMPACTO SOBRE LA LEGISLACIN NACIONAL Esta norma modifica e incorpora artculos al Decreto Legislativo N 1057, adecuando esta norma al carcter laboral conforme lo ha interpretado el Tribunal Constitucional.
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dE lEjoS, ParEcE; PEro, dE cErca, no ES. la triStE hiStEria dEl contrato adminiStrativo dE SErvicioS
Elmer ARCE ORTIZ(**)
SUMARIO
I. Nuevo rgimen laboral?; II. Se regula slo por sus normas; III. La estabilidad en el empleo; IV. Los derechos que llegan y los que se mantienen; V. El impacto sobre los derechos colectivos; VI. Inspeccin; VII. A modo de conclusin.
RESEA
El CAS es un contrato donde el poder del Estado es omnmodo. Puede determinar libremente su duracin y puede, adems, renovar o no renovar el contrato. No hay condicionamientos de ningn tipo para el Estado, salvo su absoluta libertad para decidir la suerte de estos trabajadores.
(*) Profesor de Derecho Laboral PUCP. Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz, Espaa.

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De lejos, parece; pero, de cerca, no es. La triste histeria del Contrato Administrativo de Servicios
ComENtARIo El comienzo del 2012 fue auspicioso para los trabajadores con Contratos Administrativos de Servicios (en adelante, CAS) en entidades pblicas. Nada ms empezar el ao, el Poder Ejecutivo present un proyecto de ley que establece la eliminacin progresiva de este rgimen de contratacin. Desde esa fecha han pasado casi dos meses y no se ha discutido el tema, porque como es obvio el Congreso se encuentra en receso hasta mediados de marzo que inicia la nueva legislatura. Lo mismo hubiera dado presentarlo en marzo, slo que la oportunidad poltica ameritaba hacerlo ni bien empezaba el verano. El mismo proyecto de Ley indica que el CAS no desaparecer el 2013, sino que a partir del 2013 empezar su eliminacin gradual. Ello, con vistas a incorporar a toda esta masa de trabajadores pblicos en una Nuevo Rgimen de Servicio Civil donde supuestamente se respetar el orden y el mrito en sendos concursos pblicos. La espera de todo el 2012 y los aos que vengan, con el objetivo de lograr este Nuevo Rgimen de Servicios Civil, se aplaca con el otorgamiento de unos cuantos derechos laborales que parecen creados o inventados por el gobierno. Me pregunto: Al ser un rgimen laboral no corresponde reconocer todos los derechos laborales?. Qu de invento o de novedad tiene el cumplimiento de lo que corresponde?. En el transcurso de este comentario quiero centrarme en demostrar que la modificatoria del CAS no es del todo suficiente, si hay una voluntad firme, como parece, de eliminarlo. Al contrario, vamos a dar razones que nos hacen pensar que la precariedad del CAS se mantiene con toda su fuerza. I. NUEVO RgIMEN LAbORAL? Como todos sabemos, el propio Tribunal Constitucional peruano ya se pronunci sobre el tema. Las personas contratadas bajo la modalidad de CAS son trabajadores. El reconocer a los trabajadores CAS la condicin laboral y sus consiguientes derechos no es una invencin del ejecutivo, sino una interpretacin del supremo intrprete de la Constitucin. El proyecto de ley no agrega nada a la Sentencia que emitiera el Tribunal Constitucional cuando dice: Este colegiado concluye expresando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada (Decreto Legislativo 1057) tiene las caractersticas de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo (Considerando 19 de la Sentencia recada sobre el expediente 00002-2010-PI/TC). De este modo, el Estado peruano acata la Sentencia del TC, pero la acata a su modo, pues no laboraliza completamente el rgimen. A lo ms, reconoce algunos derechos laborales de tipo econmico. II. SE REgULA SLO POR SUS NORMAS El mejor ejemplo para darnos cuenta que casi nada ha cambiado es la autosuficiencia del proyecto de ley. Me explico: el artculo que define el CAS sigue manteniendo la frase se regula por la presente norma. Y agrega, no se encuentra sujeto a la ley de Bases de la Carrera administrativa, el rgimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. En otras palabras, los vacos de este rgimen laboral CAS no se pueden complementar por otras normas de tipo laboral. Cul es la trampa?. Que impido que el CAS se laboralice de verdad. Las instituciones tpicamente laborales, que propugnan la limitacin del poder de direccin, no entran a jugar en este contrato. Los beneficios econmicos laborales si bien son importantes, no son el rasgo comn de un contrato de trabajo. Me parece que ellos vienen
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unidos a la imposicin de lmites a la eventual arbitrariedad del poder de direccin empresarial. Por ejemplo, nada limita la facultad del empleador de utilizar contratos temporales bajo la frmula de CAS o nada se dice sobre la proteccin de estos trabajadores contra actos de hostilidad (reduccin de remuneraciones o rebajas de categora) o se permite un despido sin causa slo con el pago de hasta tres remuneraciones mensuales. El silencio respecto a estas instituciones claves de cualquier ordenamiento laboral nos da una lnea de tendencia del futuro del CAS. Mi apreciacin es clara: el Estado quiere trabajadores que no cuestionen su poder, slo a cambio de recibir consideraciones econmicas. III. LA ESTAbILIDAD EN EL EMPLEO El aspecto medular que el proyecto de ley no se ha atrevido a cambiar es el de la duracin del CAS. Los contratos CAS siguen siendo contratos de duracin determinada, aun cuando ocupen trabajadores que realizan labores permanentes. Es decir, un notificador de un Ministerio puede estar contratado a travs de CAS, a pesar que su labor no es temporal. Otro ejemplo, un mdico puede ser contratado bajo esta modalidad va contratos temporales, cuando presta sus servicios para un centro de salud de naturaleza permanente. Llama la atencin la libertad que tiene el Estado en la utilizacin de contratos temporales, ya que los empleadores privados en labores permanentes estn obligados a contratar por contratos indefinidos, salvo casos excepcionales. Incluso, el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala que la prestacin personal, remunerada y subordinada de servicios se presume de carcter indefinido. El CAS es un contrato donde el poder del Estado es omnmodo. Puede determinar libremente su duracin y puede, adems, renovar o no renovar
el contrato. No hay condicionamientos de ningn tipo para el Estado, salvo su absoluta libertad para decidir la suerte de estos trabajadores. Me parece poco sincero que se ofrezca un paraso a los trabajadores CAS para los aos siguientes, sin poner lmites a la arbitrariedad del Estado. Por llevar las cosas hasta el extremo: los trabajadores CAS que hoy empezarn a gozar ciertos derechos laborales, puede que no lleguen ni a fin de ao. Por lo que su paso a un eventual Nuevo Rgimen de Servicio Civil es tan incierto, como la afirmacin de los mayas de que este ao se acaba el mundo. La solucin de crear una indemnizacin para los despidos injustificados (segn el proyecto de ley) es una solucin tibia y aparente. Quin va a despedir a un CAS si slo tiene que esperar que se cumpla el trmino fijo de su contrato temporal?. Nadie va a despedir. Y si la necesidad apremia, el proyecto de ley otorga slo 3 remuneraciones mensuales como mximo de indemnizacin. Slo 3 remuneraciones de tope para un despido arbitrario, cuando en el rgimen privado el tope son 12 remuneraciones mensuales. Finalmente, el poder del Estado es tan grande en los contratos CAS y la precariedad de los trabajadores es tan profunda que la nica reparacin por un despido es dineraria. Nada dice el proyecto de ley de un despido que viole derechos constitucionales. Por ejemplo, el despido discriminatorio por razones de ideologa poltica sera un caso de despido nulo que no es reconocido como tal en el Decreto Legislativo que regula el CAS. A pesar de esta omisin del legislador, estimo que un despido nulo puede demandarse no en virtud de este Decreto Legislativo, sino en relacin directa con el reconocimiento de los derechos fundamentales. IV. LOS DEREChOS qUE LLEgAN y LOS qUE SE MANTIENEN Los derechos que agrega el proyecto de ley son los siguientes:
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a) Vacaciones remuneradas de 30 das, cuando actualmente los CAS gozan de 15 das de vacaciones al ao. b) Aguinaldo por Fiestas patrias y navidad, sin especificar montos. c) Licencias con goce de haber por maternidad y paternidad Como se ve, a los derechos que actualmente gozan los CAS, se les agregan bsicamente derechos traducibles en gastos patrimoniales para el Estado. No digo que no sean importantes, pero la lgica de un derecho laboral es precisamente limitar el poder de direccin del Estado/empleador. Entre las condiciones de mejora que trae el proyecto y que no son traducibles en dinero resaltan las siguientes: a) Tiempo de refrigerio (que en los hechos ya se viene otorgando) b) Jornada con tope de 8 horas diarias, ya que actualmente el tope es de 48 horas semanales. c) Derecho de libertad Sindical d) Gozar derechos relativos a la seguridad y salud en el trabajo. Como todos sabemos, no puede haber un rgimen laboral que no tenga como tope la jornada de 8 horas diarias, ya que el propio artculo 25 de la Constitucin lo reconoce con efecto general para todos los trabajadores. Tampoco pueden existir trabajadores a los que se les excluya del artculo 28 de la Constitucin referido a la libertad sindical. Sera inaudito que se reconozca la calidad de trabajadores a estas personas y no se les permita la opcin de pertenecer a un sindicato o de realizar actividades sindicales. O, a quin se le ocurre una relacin laboral que ignore las protecciones bsicas de seguridad y salud en el trabajo?.
Es que el proyecto de ley no crea nada nuevo, simplemente incorpora parte del acervo jurdico que implica una relacin laboral. La ampliacin del tiempo de vacaciones o el otorgamiento de los aguinaldos de julio y diciembre no pueden compensar la falta de otros derechos laborales de vital importancia. Hubiera sido muy interesante que el Estado autolimite su poder de direccin con el fin de que elimine la potencial arbitrariedad en su actuar. Dotar de mayor estabilidad en el trabajo a los CAS hubiera sido una medida ms sincera. V. EL IMPACTO SObRE LOS DEREChOS COLECTIVOS Precisamente, la reducida o tenue estabilidad en el trabajo que tienen los CAS es un fenmeno que juega abiertamente en contra de los derechos colectivos del trabajo. Es verdad, que el proyecto reconoce el derecho a la libertad sindical de los trabajadores CAS, pero quin se va a afiliar a un sindicato si es muy probable que no le renueven el contrato?. La estabilidad laboral siempre ha sido un requisito de base para el ejercicio libre del derecho de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. La inestabilidad laboral tiene como consecuencia el bajo ndice de afiliacin sindical en los trabajadores CAS. Una solucin, aunque no prevista en la norma, puede ser la de dar libertad a los trabajadores CAS para que se afilien a sindicatos de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Esta solucin es interesante aunque difcil de concretar en los hechos, ya que los trabajadores CAS no pertenecen al mismo rgimen laboral. Sin embargo, aun cuando esta solucin se admita, el problema de los despidos o no renovaciones de contratos por represalia serian lo mismo. Parece ser que al Estado poco o nada le
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importa cumplir con promover los derechos colectivos de los trabajadores en el Per. VI. INSPECCIN Para terminar este breve comentario, queremos indicar que el proyecto de ley nada hace para incorporar a los CAS dentro del mbito de supervisin y fiscalizacin de la inspeccin de trabajo. Recordemos que la Ley 28806 en su artculo 4.1 seala que la actuacin de la inspeccin de trabajo se extiende a todos los sujetos obligados o responsables del cumplimiento de obligaciones sociolaborales y se ejerce en empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la prestacin laboral, aun cuando el empleador sea del sector pblico o de empresas pertenecientes al mbito de la actividad empresarial del estado, siempre y cuando estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Obviamente, este artculo de la Ley General de Inspeccin del Trabajo no incluye dentro del mbito de actuacin de la inspeccin a los CAS. La exclusin es entendible, puesto que el Decreto Legislativo 1057, que regula el CAS, fue dictado con posterioridad a la Ley de Inspeccin, sin embargo, llama la atencin de que los inspectores no
puedan ingresar a fiscalizar los incumplimientos laborales de su propia normativa. Incluso, la Direccin General de Inspeccin emiti una Resolucin Directoral 134-2011/ MTPE, por la que dictaba pautas a los inspectores para que puedan fiscalizar las relaciones laborales de los CAS, sin embargo, con fecha 31 de enero de 2012, la Resolucin Directoral 013 ha decidido suspender sus efectos. De esta manera, hoy en da los inspectores tienen obstculos para realizar sus diligencias inspectivas cuando de trabajadores CAS se trata. VII. A MODO DE CONCLUSIN El proyecto de ley no cambia lo que debera cambiar. Ms all de otorgar algunos beneficios econmicos, la desproteccin de los trabajadores CAS frente a un superpoder estatal sigue vigente. El problema de laboralizar a los trabajadores CAS me queda claro que no es un problema slo econmico, como lo han repetido muchsimas veces los ministros de economa y trabajo, sino sobre todo un problema de poder dentro de las entidades estatales. Slo queda esperar un milagro de la gran transformacin, porque de los hechos ordinarios no se deduce nada bueno para los trabajadores.
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PErSPEctivaS dE Evaluacin dEl rgimEn ESPEcial dE contratacin adminiStrativa dE SErvicioS

Manuel bERMDEZ TAPIA(*)
SUMARIO
I. Introduccin; II. Antecedentes; III. La igualdad material como elemento identificador de polticas pblicas laborales.
RESEA
La Administracin Pblica, en este sentido, carga una tradicin histrica de ineficiencia, corrupcin, desidia, falta de preparacin y, sobre todo, planificacin programtica. Se le aade, en la actualidad, la falta de orientacin a resultados, ausencia de promocin y permanencia sobre la base de meritocracia, despidos por faltas administrativas vinculados a casos de corrupcin institucional.
(*) Abogado. Magster en Derecho. Docente de Posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, Hermilio Valdizn, San Cristbal de Huamanga y Academia de la Magistratura.

Perspectivas de evaluacin del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios
ComENtARIo I. INTRODUCCIN Puede parecer paradjico, pero en el Per, el principal violador de derechos laborales es el mismo Estado, el cual disea las polticas pblicas del sector. Esta situacin parte en principio por la psima organizacin administrativa y de recursos humanos que tiene el Estado, en la cual se complementan una legislacin laboral incoherente y limitativa de derechos (en particular los que promocionen la progresividad), como una falta de proyeccin econmica y financiera para atender sus propias necesidades, en particular para cumplir con sus obligaciones como empleador. Bajo estas perspectivas, evaluaremos el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, principalmente porque presenta elementos que vulneran derechos constitucionales como la igualdad y la dignidad del trabajador. II. ANTECEDENTES A raz de la firma del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Amrica es que surge la necesidad del Estado Peruano de reformular la poltica administrativa de contratacin de personal, ya sea a nivel de funcionarios, empleados, trabajadores y servidores ocasionales. El esquema del rgimen laboral estatal hasta ese entonces si bien era deficiente (lo es hasta la actualidad), permita al menos mantener un cierto margen de discrecionalidad laboral contractual al Estado, en particular cuando se trata de mantener un personal suficiente para garantizar la operatividad de las empresas pblicas, en particular si los recursos econmicos necesarios son escasos, para as evitar una distorsin administrativa. Ante la necesidad de contar con un marco normativo ms optimo y por exigencias de los congresistas norteamericanos, el Estado promulga el siguiente marco normativo: a. El Decreto Legislativo N 1023, sobre el servicio civil con una entidad rectora del sistema de recursos humanos b. El Decreto Legislativo N 1024, que crea un cuerpo de gerentes pblicos profesionales para asignarlos a los gobiernos regionales o sectores de la administracin pblico que los soliciten, c. El Decreto Legislativo N 1025, que establece el rgimen de capacitacin y evaluacin d. El Decreto Legislativo N 1026, que establece un rgimen especial de recursos humanos para los gobiernos regionales y locales, y e. El Decreto Legislativo N 1057, que crea el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, CAS. Si bien la lgica del Estado era la de procurar una reforma legislativa sustancial para as cumplir los parmetros laborales de los Estados Unidos de Amrica, el resultado fue diferente al proyectado, por cuanto el ltimo Decreto Legislativo ha sido duramente criticado no slo por destacados laboralistas, empleados pblicos bajo rgimen de contratacin civil como tambin por la clase poltica, porque constituye una especie de camuflaje de lo que constitua los contratos de servicios no personales (SNP), los cuales eran casi caractersticos en la administracin pblica. 1. PANORAMA gLObAL DE LA ADMINISTRACIN PbLICA EN EL PER Lamentablemente en el Per, las estructuras administrativas, humanas y corporativas estatales no tienen un nico sistema de manejo,
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administracin y fiscalizacin, lo cual es trasladado al mbito del empleado pblico. La Administracin Pblica, en este sentido, carga una tradicin histrica de ineficiencia, corrupcin, desidia, falta de preparacin y, sobre todo, planificacin programtica. Se le aade, en la actualidad, la falta de orientacin a resultados, ausencia de promocin y permanencia sobre la base de meritocracia, despidos por faltas administrativas vinculados a casos de corrupcin institucional. La principal razn de esta situacin parte porque no existe un rgimen de carrera administrativa en el pas, que pueda articular el ingreso, permanencia, ascenso, suspensin, jubilacin, y despido del empleado pblico, que garantice los derechos fundamentales y laborales del empleado como tambin garantice la optimizacin de los servicios que brinda el Estado a travs de sus empleados. Esta situacin perjudicial para el mismo Estado se debe principalmente a la falta de concertacin poltica para trabajar el rubro del servicio pblico y empleado pblico, lo cual es evidente si se observa que en trminos histricos, slo existen cuatro hitos legislativos desde la apertura democrtica de los aos ochenta del siglo pasado: a. 1984, Decreto Legislativo N 276, Nueva Ley de Bases de la carrera administrativa y de remuneraciones. b. 1990, Reglamento del Decreto Legislativo N 276 a travs del Decreto Supremo N 00590-PCM c. 2004. Ley N 28175 Ley Marco del Empleo Pblico
d. 2008. Decretos Legislativos N 1023, 1024, 1025, 1026 y 1057 sobre el empleo pblico. Si en casi treinta aos no ha sido posible estructura una nica lnea de trabajo que regule todos los aspectos del empleo pblico en la administracin pblica, era previsible que los objetivos del Decreto Legislativo N 1057 no seran auspiciosos. 2. DE LA NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS El principal objetivo del Decreto Legislativo N 1057 es el de procurar una solucin efectiva, progresiva y sustantiva a la problemtica de los trabajadores que brindan servicios al Estado a travs de la modalidad laboral del contrato civil, el cual en principio generaba las siguientes condiciones: a. Prestacin laboral equivalente a la de un empleado pblico nombrado b. Limitacin remunerativa, especialmente en el mbito de las prestaciones pensionarias y de seguro social. c. Limitacin a los mecanismos de defensa en caso de despido o finalizacin del contrato. d. Limitaciones condicionales a la duracin del contrato de servicios, lo cual se prestaba a una serie de factores como: extorcin, chantaje, etc. Con la implementacin del Decreto Legislativo N 1057, las situaciones descritas deban ser o limitadas o eliminadas, sin embargo el contexto de adecuacin nos permite sealar que an existen situaciones de perjuicio hacia el trabajador sujeto al CAS. Estas diferencias generales se representan en(1):
(1) GAMARRA VILCHEZ, Leopoldo. Finalidad del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios. Pp. 32 33. En: AVALOS JARA, Oxal y LOPEZ TRIGOSO, Edwin. Comentarios al Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios. Lima; Jurista Editores, 2010.
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Perspectivas de evaluacin del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios
CONCEPTOS mbito Duracin Jornada Laboral Descanso vacacional Gratificaciones CTS Derechos Colectivos Indemnizacin por despido injustificado Rgimen de salud Rgimen pensionario
RgIMEN LAbORAL gENERAL Laboral Indeterminado y temporal 8 horas/dia o 48 horas semana 30 das por ao En julio y diciembre Un sueldo por ao sin tope Reconocimiento de la organizacin sindical, negociacin colectiva y huelga 45 das por ao con tope de 12 aos Obligatorio Obligatorio
DECRETO LEgISLATIVO 1057 Administrativo Temporal 48 horas semanales 15 das por ao No contempla No contempla No reconoce Hasta dos contraprestaciones dejadas de percibir Obligatorio con tope Opcional
Si bien hay una mejora sustancial de derechos a favor del empleado no nombrado respecto del la modalidad del SNP, no debe reconocerse que el empleado sujeto a un rgimen de CAS tiene los mismos derechos y obligaciones que un empleado pblico nombrado por concurso pblico. La mejora sustancial, por tanto, no es suficiente para sealar que en la Administracin Pblica existe un nico y eficiente sistema, en trminos laborales, sobre la administracin de los recursos humanos, existiendo un evidente trato discriminatorio, a razn de la ineficiencia del Estado de generar un nico sistema de contratacin de personal. Bajo estas lneas entonces, podemos inferir que si bien el Decreto Legislativo N 1057 al regular y especificar que el Contrato Administrativo de Servicio es un tipo contractual vinculado al Derecho Administrativo y privativo, su carcter jurdico en realidad es distinto, porque la ley puede sealar una situacin pero su carcter es otro. La propia naturaleza de esta variacin del rgimen laboral del SNP a un rgimen vinculado como el CAS, en realidad es slo una distorsin
de un contrato de trabajo, porque existen las siguientes caractersticas esenciales: prestacin personal, remuneracin y subordinacin. En forma complementaria y eventualmente en el mbito jurisdiccional, a travs de la efectivizacin del principio de la realidad, es factible determinar que el CAS es en realidad un contrato de trabajo. 3. LA LAbOR EXCLUIDA qUE IDENTIFICA A LOS CAS Los Contratos vinculados al CAS en el mbito del Derecho del Trabajo son reconocidos como de labor excluida, debido a que reconocen ciertas caractersticas laborales como la prestacin personal, la subordinacin y la remuneracin, pero que por disposicin legal son servicios laborales excluidos del Derecho del Trabajo. El objetivo de esta exclusin es en realidad por disposicin poltica, sujeta a la disponibilidad presupuestaria principalmente, y si bien tiene un elemento jurdico, este es sujeto de crtica por la misma doctrina del Derecho Laboral, porque resulta injustificable la diferenciacin de regmenes laborales.
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Eventualmente la decisin poltica tampoco puede evadir los cuestionamientos de la doctrina al reconocerse implcitamente derechos laborales como el descanso semanal, el mximo de la jornada, vacaciones o seguridad social en salud. III. LA IgUALDAD MATERIAL COMO ELEMENTO IDENTIFICADOR DE POLTICAS PbLICAS LAbORALES En el mbito de los objetivos de todo Estado de Derecho social y democrtico, la bsqueda de una uniformidad en las polticas pblicas laborales es el elemento caracterstico, principalmente porque procuran limitar los efectos de una eventual discriminacin en el acceso o prestacin laboral. En este contexto, el objetivo mximo es limitar todo mecanismo que pudiere limitar derechos sobre la premisa de un elemento discriminador, razn por la cual las polticas pblicas laborales tuitivas de derechos del empleado abarcan todo el proceso en el cual el ciudadano accede a la Administracin Pblica: reclutamiento, seleccin, evaluacin del desempeo, oportunidades de capacitacin, promocin, compensacin, remuneracin, jubilacin y despido. Siendo el objetivo alcanzar una igualdad entre los trabajadores cuando realizan la misma prestacin laboral, en el Derecho Comparado es factible encontrar, en trminos generales, un
esquema casi uniforme, el cual permite garantizar una poltica pblica laboral homognea, principalmente en el mbito de la Administracin Pblica. Estas leyes, son: a. Leyes de igualdad salarial. b. Leyes contra todo acto discriminatorio en el acceso a un puesto laboral (principalmente por razn de edad, sexo, gnero). c. Leyes de igualdad de oportunidades en el empleo. d. Leyes a favor de poblaciones vulnerables en cuanto al acceso, permanencia y despido laboral (principalmente por razn de gnero y sexo). e. Leyes de promocin en el acceso laboral por razn de elementos limitativos de los sujetos: discapacidad. f. Leyes de uniformizacin en la contratacin y remuneracin de servicios uniformizados(2). Dado que es una tendencia casi universal la uniformizacin de derechos y obligaciones laborales en cuanto a la administracin de recursos humanos en la Administracin Pblica, en el caso nacional, las obvias limitaciones del Sistema del CAS requieren de una pronta evaluacin y posterior implementacin de un mejor mecanismo de acceso, permanencia, promocin, jubilacin y despido del personal.
(2) BOHLANDER, George y SNELL, Scott. Administracin de Recursos Humanos. Mxico: Cengage Learning, 2008. Pp. 101.
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PrESuncin dE laboralidad y cauSalidad frEntE al contrato adminiStrativo dE SErvicioS

Luis hUAMN ORDEZ(*) Jorge MAyOR SNChEZ(**)
SUMARIO
I. Introduccin; II. La presuncin de laboralidad y el principio de causalidad en la realizacin de labores o tareas de alcance permanente en la Administracin Pblica; III. Inexistencia de un contrato laboral especial de administracin de servicios verbal. Presencia, en estos casos, de la presuncin de laboralidad como del principio de causalidad; IV. La negativa del trabajador a la firma de un contrato CAS no acredita la existencia verbal del mismo as como la generacin de los efectos jurdicos derivativos de dicho rgimen laboral especial sino la plena presencia de un contrato laboral de contenido indeterminado; V. El tema presupuestal inmanente a la fase de ejecucin de sentencia de amparo laboral. Acerca del voto del magistrado Vergara Gotelli; VI. Conclusiones.
RESEA
El Tribunal Constitucional ha emitido la Sentencia N 00327-2011-PA/ TC en la que se revaloriza la vigencia del Derecho del Trabajo.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Administrativo (CFJA), asociacin civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Correos electrnicos: e.abogados.chiclayo@hotmail.com; e.abogados.chiclayo@gmail.com. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca Espaa.

Presuncin de laboralidad y causalidad frente al Contrato Administrativo de Servicios
ComENtARIo I. INTRODUCCIN El rgimen especial laboral del contrato administrativo de servicios (CAS) es ya, desde su confirmacin de constitucionalidad a travs de un proceso llevado ante el Tribunal Constitucional (TC) una ms de las formas en las que la Administracin Pblica puede disponer de personal. Sobre lo ya sealado, su condicin especial ha llevado al TC a crear frmulas disociativas y privativas que, inclusive en clave de jurisprudencia, han sealado que si se sigue laborando en este rgimen especial en lo laboral sin contrato (verbal o escrito) ms all del plazo de la contratacin no se estar ante un puntual tema de desnaturalizacin contractual en lo laboral(1) sino que dicha ampliacin de hecho de dichas labores pasar a considerarse como un contrato en entero especial laboral. Afirmaciones como estas hechas en sede tribunalicia superior para no decir suprema, trmino empleado, justamente, por la Corte Suprema remecen cualquier intencin de considerar constitucionales las decisiones emitidas por un Colegiado de tal raigambre poniendo en duda su naturaleza de guardin protector de los derechos fundamentales. Las muchas veces, por lo menos en cuanto respecta, primero, al CAS cuando tena asignada la condicin de un forma de contratacin de contenido estatutaria y, ms tarde, cuando este contrato mut a una forma de contenido laboral la doctrina pareci encontrar eco en cuanto aconsejaba que estbamos ante un contrato laboral y no administrativo; empero, esta alegra se desvaneci demasiado pronto ya que el TC terminara, para dotar de forma a este tipo contractual de naturaleza laboral incompatible con la regulacin toda del Decreto Legislativo N 728, Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competividad Laboral (LPCL) procediendo a sealar una condicin o alcance especial atada a reglas singulares lo cual conlleva a desacreditar, desde nuestro particular punto de vista, la manera como el mismo Tribunal trataba de ayudar a poner orden en casa en materia de empleo pblico pero a costa de sacrificar hondamente los derechos de miles de ciudadanos y no solo trabajadores pblicos que laboran en el conjunto de Administraciones Pblicas en sus niveles gubernamentales nacional, regional o local. A la sentencia en la que el TC acoge la flexibilizacin de la figura de la desnaturalizacin(2) del contrato administrativo de servicios por uno laboral indeterminada se han sucedido otros fallos en igual sentido. Sin embargo, el Tribunal emiti la STC N 00327-2011-PA/ TC del 16 de mayo del 2011, en donde ha determinado la inexistencia de un contrato CAS verbal, as como se ha rescatado la presuncin de laboralidad que pareca abandonar
(1) Artculo 77 LPCL: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada: a) Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido; b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especfico, si el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovacin; c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley. (2) Cfr. STC N 03505-2010-PA/TC (Sernaqu Guisbert vs. Jefe de la Oficina Zonal de Ayacucho del Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal, COFOPRI y contra el Director Ejecutivo del COFOPRI).
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retomando la senda del principio de causalidad como aspectos gravitantes tal es el ttulo del presente estudio de una relacin laboral de alcance indeterminado. A partir de lo ya sealado, es prudencial detenernos en el anlisis de este pronunciamiento del TC donde se revaloriza la vigencia del Derecho del Trabajo en sede jurisprudencial. II. LA PRESUNCIN DE LAbORALIDAD y EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN LA REALIZACIN DE LAbORES O TAREAS DE ALCANCE PERMANENTE EN LA ADMINISTRACIN PbLICA En la sentencia materia de comento, tres son los pilares claves para detectar una relacin de trabajo de contenido indeterminado. El primero identificado desde la presuncin de laboralidad y el segundo desde el principio de causalidad en tanto el tercero es la imposibilidad jurdica de encontrarnos ante un contrato CAS suscrito verbalmente. Procede detenernos, por el momento, en los dos primeros puntos en este apartado. Empecemos. La presuncin de laboralidad aconseja considerar que en una prestacin de servicios o, si se quiere decir, de fuerza de trabajo donde se advierta la presencia del elemento subordinacin como lnea base junto a los de remuneracin y trabajo a cuenta ajena estaremos ante una relacin laboral y no ante una forma de contratacin del tipo civil o mercantil. As, esta presuncin pretende descartar situaciones de claro abuso del derecho comnmente cometidos por los patronos o empleadores a travs las cuales se busca distorsionar la realidad de la prestacin de servicios.
El elemento subordinacin juega pues, como no, un papel estelar cuando permite mostrarnos una pura relacin de trabajo. No en vano, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral recoge en su texto que en toda prestacin de servicios donde se aprecie subordinacin aparece, como por arte de magia, un contrato de trabajo. Es procedente sealar que el artculo 4 de la LPCL, norma que alberga la presuncin de laboralidad(3) contiene, cuando menos, un agregado que damos en calificar como espurio cual es el de exigir la suma conjunta de la subordinacin y de la remuneracin. A nuestro entender, la sola presencia de subordinacin como lnea de avanzada permite ya, tener un indicio o alcance de contenido indeterminado en la prestacin de servicios o, lo que es lo mismo, de una relacin laboral. A partir de all consideramos que no se hace necesario contar con el elemento adicional de la remuneracin para acceder a los beneficios de la presuncin objeto de tratamiento, pues, de ser as, adems de las dos primeros subordinacin, remuneracin se hara necesario al elemento trabajo a cuenta ajena, correspondiendo no hablar de una presuncin de un contrato de trabajo sino de un contrato existente, ya obrante y operante en la realidad, no convendra pues hablar de un presunto contrato laboral sino de un contrato existente en la realidad como tal, como laboral, careciendo de objeto acudir, por consiguiente, al ya sealado artculo 4. Saliendo de lo antes escrito, corresponde sostener que el TC enlaza en esta sentencia la presuncin de laboralidad con el principio de causalidad. A saber, lo pertinente del fallo constitucional es como sigue:
(3) Artculo 4 LPCL: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. ().
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Anlisis del caso concreto 3. Segn el artculo 4. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. 4. Del artculo transcrito puede sealarse que en el rgimen laboral peruano el principio de continuidad opera como un lmite a la contratacin laboral por tiempo determinado. Por ello, este Tribunal, en la STC [N] 1874-2002-AA/ TC, precis que hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de la de duracin determinada, la que tiene carcter excepcional y requiere del cumplimiento de formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales, conforme se establece en el artculo 4. del Decreto Supremo N. 003-97-TR. Es por ello que los contratos de trabajo sealados en el Ttulo II del Decreto Supremo N. 003-97-TR constituyen un listado cerrado y taxativo de supuestos de contratacin temporal y, por ende, son los nicos tipos contractuales que el empleador puede utilizar para contratar a un trabajador por plazo determinado, salvo los contratos de trabajo de los regmenes laborales especiales, pues en caso contrario el
contrato de trabajo celebrado ser considerado como uno de duracin indeterminada(4). Y, es que la presuncin de laboralidad al operar frente a una prestacin de servicios subordinada, esto es, sujeta al mando o direccin de aqul convierte a los que se presentan como sujetos libres de contratar sin ninguna atadura aparente de por medio en empleador o patrono a quien ha contratado los servicios que se decan no subordinados y en trabajador a quien apareca como un simple prestador de servicios limitado a realizar ste y marcharse sin ms. Frente a lo sealado, una vez ya conseguido el reconocimiento de la relacin de trabajo indeterminada por la presuncin en comento, el principio de causalidad asegura que si la fuente de trabajo (que no era civil o mercantil, en suma, no laboral) es de naturaleza indeterminada, esto es, que permanece en el tiempo la prestacin de servicios corresponder asegurar al trabajador la proteccin contra cualquier acto que se destine a boicotear la misma, a ponerle fin incluido el mal dado acto de despedida laboral. Si ya existe, pues, una relacin presumida indeterminada, la fuente, actividad o tarea que tambin resulta en la realidad indeterminada merece tal calificacin. De lo sealado, la juridicidad aconseja mantener la relacin de trabajo superado el perodo de prueba(5). Todava ms, para diferenciar un contrato indeterminado en lo laboral de otro que no lo es, se ha recogido un conjunto de formalidades(6) y(7) dems
(4) STC N 00327-2011-PA/TC, fdm. 3 y 4 (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado). (5) Artculo 10 LPCL: El perodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario. (). (6) Artculo 4 LPCL: () El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. (7) Artculo 72 LPCL: Los contratos de trabajo a que se refiere este Ttulo necesariamente debern constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como las dems condiciones de la relacin laboral.
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situaciones especiales que deben cumplir los contratos modales las que de no ser satisfechas generan la operatividad o el asomo de la citada presuncin. No en vano, el legislador a travs de un candado normativo establecido en la propia LPCL ha regulado junto al contrato tipo de contenido indeterminado otro general de contenido modal o semipleno, el cual agrupa sub tipos contractuales(8). En la Administracin Pblica, tanto la presuncin de laboralidad como el principio de causalidad manejadas de manera conjunta se despachan a gusto y empacho, salvo en el tema del contrato administrativo de servicios, donde se admite su permeabilidad. La excepcin jurisprudencialmente establecida es que si el servidor pblico contina, en funcin del principio de causalidad, laborando ms all del plazo de su contratacin escrita en mrito a un contrato verbal no operara la citada presuncin de alcance laboral general ni, mucho menos, se genera la desnaturalizacin del contrato(9) y, por ende, de la relacin prestacional de servicios. Se advierte el resquebrajamiento del binomio presuncin de laboralidad-prin-
cipio de causalidad cuando estamos ante una relacin de trabajo con los entes pblicos que tiene un inicio o un fin merced a un acto administrativo contenido en el contrato administrativo de servicios pero que pese a realizarse ms all del plazo fijado en el acto administrativo lase, contrato CAS se mantiene la prestacin de servicios. Dicho resquebrajamiento no opera, como lo reconoce la STC N 00327-2011-PA/TC cuando la relacin de prestacin de servicios se ha iniciado de modo verbal y se mantiene como tal hasta la ocurrencia de un despido pese a operar la normativa laboral especial privativa del sector pblico. En virtud de lo sealado, hay una prrroga tcita del contrato CAS cuando se contina con la prestacin de servicios de manera verbal sin ampliar de manera escriturada el contrato laboral especial pese a que en materia estatal la lnea general es que todo acto administrativo conste por escrito(10); mas no hay un contrato CAS tcito cuando la relacin laboral se inicia de modo verbal asomando, entonces, sin ninguna limitacin el binomio antes ya sealado.
Artculo 73 LPCL: Una copia de los contratos ser presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince das naturales de su celebracin, para efectos de su conocimiento y registro. La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificacin posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se refiere el prrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del artculo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido. (8) Encontramos tres sub tipos: a) los contratos de naturaleza temporal (por inicio o lanzamiento de una nueva actividad, por necesidades del mercado y por reconversin empresarial); b) los contratos de naturaleza accidental (ocasional, de suplencia y de emergencia); y, c) los contratos de obra o servicio (especfico, intermitente y de temporada). (9) Esta afirmacin la realiza el Tribunal en la STC N 03505-2010-PA/TC (Sernaqu Guisbert vs. Jefe de la Oficina Zonal de Ayacucho del Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal, COFOPRI y contra el Director Ejecutivo del COFOPRI). (10) Artculo 4 Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Forma de los actos administrativos: 4.1. Los actos administrativos debern expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurdico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia. ().
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III. INEXISTENCIA DE UN CONTRATO LAbORAL ESPECIAL DE ADMINISTRACIN DE SERVICIOS VERbAL. PRESENCIA, EN ESTOS CASOS, DE LA PRESUNCIN DE LAbORALIDAD COMO DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD Originalmente, la norma que alberga el contrato CAS en su versin administrativa ha recogido la escrituriedad de esta forma contractual, es ms, para asegurar dicha forma escrita, el Poder Ejecutivo emiti a travs del Diario Oficial El Peruano la Resolucin Ministerial N 417-2008-PCM, del 29 de diciembre de 2008, donde presenta dos modelos de contrato; uno, el contrato administrativo de servicios por sustitucin el que resulta de aplicacin para aquellos que, con anterioridad, han venido prestando servicios subordinados a la Administracin en base a los llamados contratos por servicios no personales y, el otro, un contrato administrativo de servicios general aplicable para quienes ingresaban a laborar en las entidades pblicas. Habiendo sido determinado que un contrato CAS ha de ser, con toda necesidad, firmado por escrito ya que si se desea su prrroga o renovacin cuantas veces considere la entidad contratante en funcin de sus necesidades, deba de ser suficiente la suscripcin de la respectiva addenda contractual y no una continuacin verbalizada del mismo, no puede compartirse el argumento del TC en cuanto seala que es posible una prrroga no escrita de esta forma contractual a travs de una prestacin de facto de los servicios subordinados especiales mucho ms
all del da en que la relacin de trabajo deba concluirse. En funcin de ello, la operatividad de facto de la contratacin singular no convierte a este rgimen laboral especial en un rgimen laboral comn, el de la LPCL, como aconsejara recurrir al artculo 4 de la norma laboral general o comn. Lo que mantiene al trabajador en el rgimen jurdico laboral comn dentro de la Administracin Pblica empleadora y no dentro del rgimen laboral especial es el hecho de que la contratacin de sus servicios subordinados se inicia verbalmente(11) y contina as en el tiempo hasta el suceso del despido. No hay, pues en esencia, un contrato CAS verbal con el que se abra la relacin de trabajo en los entes pblicos; no puede, consiguiente, admitirse la tesis de una prrroga inescriturada del contrato CAS. Es por eso que cuando la demandada Municipalidad Distrital de Cerro Colorado sostiene que existe una relacin aparentemente laboral especial va contrato administrativo de servicios desde el inicio, esto es, desde el 12 de noviembre del 2008 hasta su fecha de unilateral conclusin el 03 de abril del 2009, el Tribunal Constitucional responde que esto no ha sido objeto de acreditacin con medio de prueba de actuacin inmediata. No aparece un contrato CAS escrito aportado ni por el demandante ni por la Administracin Pblica emplazada en juicio desde el inicio hasta el fin de la relacin de trabajo ni mucho menos se ha acreditado un contrato administrativo de servicios escrito ampliado que conduca hacia un contrato CAS verbal; consiguientemente, al no poder existir un contrato administrativo de servicios verbalmente
(11) ARVALO VELA, Javier & AVALOS JARA, Oxal: Causas y efectos de la extincin del contrato de trabajo, Grijley, 1 edicin, Lima, 2007, Pp. 30 y 32: () tratndose del contrato de trabajo, el acuerdo expreso o tcito de las partes determina su nacimiento. Existir acuerdo expreso cuando las partes manifiesten su voluntad () en forma verbal (caso de contratos de trabajo a plazo indeterminado) de establecer un vnculo laboral () Partiendo de esta idea todo contrato tiene implcita una forma que le han dado las partes para exteriorizar su voluntad, la misma que puede ser verbal o escrita, no constituyendo un presupuesto para la validez del contrato.
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iniciado estamos ante la ocurrencia firme de un acto de despedida laboral. Esto lo determina el mismo TC: 5. En el presente caso no se ha acreditado que las partes hayan celebrado un contrato de trabajo sujeto a modalidad ni sujeto a un rgimen laboral especial. Al respecto, cabe precisar que este Tribunal, en la STC N 1144-2001AA/TC, ha sealado que (...) en materia de procesos constitucionales orientados a la tutela de derechos constitucionales, presumida la afectacin de un derecho constitucional, la carga de la prueba necesariamente se encuentra condicionada al principio de prevalencia de la parte quejosa. Es decir, conforme a este principio, la carga de probar necesariamente recae en la parte emplazada para que proceda a negar o desvirtuar las afirmaciones efectuadas por la parte demandante. Por lo que debe resaltarse que durante el desarrollo del presente proceso la Municipalidad emplazada no ha negado que el demandante haya ingresado a laborar el 12 de noviembre de 2008 y, por tanto, no existiendo controversia respecto a ello, se infiere que es desde esa fecha que el demandante empez a prestar labores para la Municipalidad emplazada. Siendo as debe presumirse que desde el inicio de la relacin contractual, esto es, el 12 de noviembre de 2008, las partes no suscribieron un contrato por escrito, habindose configurado, por tanto, una relacin laboral a plazo indeterminado, pues si bien la Municipalidad emplazada sostiene que se suscribieron contratos administrativos de ser-
vicios, no ha acreditado tal hecho, por cuanto slo se ha limitado a presentar el contrato administrativo de servicios N 00509-2009 por el periodo comprendido del 2 al 31 de marzo de 2009, en el que no se consigna la firma del demandante (f. 33), por lo que dichos medios probatorios no pueden generar conviccin para acreditar que el demandante estuvo bajo el rgimen laboral especial que regula los contratos administrativos de servicios(12). No hay la presuncin, ni siquiera establecida en clave jurisprudencial, de que la prestacin subordinada en una entidad administrativa de forma verbal debe valorarse en funcin al rgimen laboral especial CAS: 6. En efecto la lgica nos lleva a determinar que si la Municipalidad emplazada consideraba que el demandante estaba sujeto al rgimen laboral especial del contrato administrativo de servicios, no debi permitir que ste continuara trabajando si es que se hubiera negado a suscribir el respectivo contrato, hecho este ltimo que tampoco ha sido alegado por la Municipalidad emplazada ni mucho menos se desprende de los actuados. Por lo que, al haberse consentido que el demandante siga laborando sin contrato y no habiendo presentado la Municipalidad emplazada algn contrato firmado por el actor durante el periodo demandado, se corrobora el hecho de que entre las partes en la realidad exista una relacin laboral a plazo indeterminado(13). An ms, como la estabilidad de salida comprende que cuando se impute a un trabajador un motivo (causa justa(14)) para romper el vnculo
(12) STC N 00327-2011-PA/TC, fdm. 5 (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado). (13) STC N 00327-2011-PA/TC, fdm. 6 (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado). (14) Artculo 22 LPCL.- Existencia de causa justa para el despido: Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.
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en lo laboral no solo se haga mencin a ste sino que se le pruebe, entonces, el solo dicho de la demandada en cuanto seala que hay contratos administrativos suscritos entre las hoy partes del proceso sin obrar prueba alguna de tal aseveracin no lleva al Tribunal a acoger de manera positiva los argumentos de la contestacin de la demanda. En este extremo, desde la doctrina, NEVES MJICA sostiene arduamente: La doctrina y la jurisprudencia han determinado que el derecho al trabajo han determinado que el derecho al trabajo tiene un doble contenido: facilitar el acceso al empleo a quienes no lo tienen y permitir conservarlo a quienes ya lo poseen. () La otra acepcin que tiene el derecho al trabajo alude a la conservacin del empleo. En sta coincide parcialmente uno de los sentidos reconocidos por la doctrina a la estabilidad en el trabajo: la prohibicin del despido injustificado. El derecho de estabilidad laboral comprende dos aspectos: la preferencia por la contratacin de duracin indefinida sobre la determinada () y la ya mencionada prohibicin del despido injustificado (estabilidad de salida)(15). La sola presentacin de un contrato CAS sin firma del presunto trabajador sujeto al rgimen laboral especial no solo debera haber llevado a que la Curia se decante por la presuncin de laboralidad como por la aplicacin del principio de causalidad sino a que, adems, determine la aplicacin de la norma procesal civil referida a la conducta procesal de las partes sancionando esta situacin de temeridad procesal, esto ltimo, para evitar comportamientos contrarios a la buena fe de las partes en el proceso. IV. LA NEgATIVA DEL TRAbAJADOR A LA FIRMA DE UN CONTRATO CAS NO ACREDITA LA EXISTENCIA
VERbAL DEL MISMO AS COMO LA gENERACIN DE LOS EFECTOS JURDICOS DERIVATIVOS DE DIChO RgIMEN LAbORAL ESPECIAL SINO LA PLENA PRESENCIA DE UN CONTRATO LAbORAL DE CONTENIDO INDETERMINADO Al haberse sostenido y razonado que es imposible la generacin de un contrato CAS verbal resulta obvio que quien presta servicios de contenido subordinado sobre actividades o tareas permanentes al interior de las Administraciones Pblicas merece ser protegido con la presuncin de laboralidad como del principio de causalidad generando esta fusin inescindible la materializacin de los alcances de la tutela jurdica frente a actos de despido que encontramos en el artculo 27(16) de la Constitucin. Tal es sabido, este artculo superior acoge una tutela general al sealar que la norma es quien regula la proteccin contra actos de terminacin unilateral de la relacin de trabajo disponiendo, entonces, una regulacin que se hace exigible a la ley no siendo la Constitucin el cuerpo normativo al cual deba de serle exigido dicha proteccin. En el caso sub materia, se puede apreciar que tampoco la Municipalidad ha acreditado con medio de prueba de actuacin inmediata como con medio probatorio que no tiene tal condicin, la de necesitar de estacin probatoria, la contratacin en el rgimen especial y, mucho menos, ha demostrado la negativa del servidor pblico dedicado a las labores de limpieza pblica a suscribir un contrato CAS. Al no poderse dar un contrato CAS verbal, en otras palabras, al existir la imposibilidad jurdica de un contrato de este tipo como la impo-
(15) NEVES MUJICA, Javier: Derecho del Trabajo. Cuestiones controversiales, ARA Editores, 1 edicin, Lima, septiembre 2010, Pp. 45. (16) Artculo 27 Constitucin de 1993: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
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sibilidad fsica de prestar servicios subordinados en base a este inexistente contrato ser oportuno sostener que la contratacin entre la Municipalidad y el demandante se ha gestado desde un inicio hasta su finalizacin unilateral por parte de la Administracin en base al rgimen general, ms an cuando es la propia norma administrativo especial de corte municipal, esto es la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) quien seala que los obreros incluidos aquellos que realizan servicios de limpieza pblica son parte del rgimen laboral comn(17) como as ha sido reconocido en sede de la propia jurisprudencia de amparo: De conformidad con el artculo 37 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, los obreros que prestan servicios a las Municipalidades estn adscritos al rgimen laboral privado. Por consiguiente, el rgimen laboral correspondiente al demandante es el privado, conforme al cual no poda ser despedido sin expresin de causa, siguiendo previamente el procedimiento establecido en los artculos 31 y 32 del Decreto Supremo N. 003-97-TR. () Por tanto, la demandada al haber despedido al demandante sin expresarle la causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justifique dicha decisin, y que justificara tambin el ingreso al centro de trabajo () ha vulnerado el derecho constitucional del actor al trabajo, al configurarse, as, un despido incausado(18). Anexo a lo sealado, el TC sostiene que las labores obreras dedicadas a la limpieza pblica forman parte del giro de la entidad enjuiciada
no pudiendo no solamente ser consideradas en el rgimen del contrato administrativo de servicios y, menos an, dentro de la sub clasificacin de contratos semiplenos o modales. Siendo as, el Tribunal advierte la existencia de un acto de despido en el que no se insina siquiera imputacin de causa justa alguna, razn por la cual el despido se encuentra afectado de nulidad y, por tanto, carece de efecto legal ya que es un acto arbitrario; entonces, resulta evidente, entonces, que tras producirse una modalidad de despido arbitrario como la antes descrita, procede la reposicin en el puesto de trabajo, como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos(19); despido que opera por excesiva discrecionalidad del ente contratante que, primero, de manera libre aprovecha los servicios subordinados del trabajador y muy luego, pretendiendo repetir la misma operacin, tambin decide de manera soberana retirarle de sus filas. En la Administracin Pblica, al ser la libertad un marco de excepcionalidad tremendamente reducida a cero, no puede premiarse al ente estatal dndole la razn en la forma en cmo ha procedido a despedir a su personal. La libertad no es propia de la Administracin Pblica, la cual como ente servicial organizado solo dispone de potestades entendidas como asuncin jurdica de poder medible y nada ms no siendo una de ellas usar su libre arbitrio para despedir a su personal cuando le plazca pues, aunque persona poderosa (potentior personae) tambin debe cumplir con un procedimiento, justamente, aquel recogido en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
(17) Artculo 37 Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades: Lo funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al rgimen laboral aplicable a la administracin pblica, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, reconocindoles los derechos y beneficios inherentes a dicho rgimen. Los textos en cursivas son nuestros. (18) STC N 04840-2007-PA/TC, fdm. 11 (Robert Espinoza Mesa vs. Municipalidad Distrital de Pillco Marca). (19) STC N 7652-2006-PA/TC, fdm. 4 de la sentencia y del voto particular (Griselda Amparo Gutirrez Huamn vs. Universidad Nacional Mayor de San Marcos).
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Estando ante un contrato indeterminado en lo laboral opera, de buena gana, el principio de causalidad como la presuncin de laboralidad. Entonces, es aconsejable que se cautele al servidor pblico-trabajador del despido sufrido debiendo materializarse la proteccin preventiva que exige un procedimiento previo(20) para despedir. Al no haberse cumplido con ste, el despedido debe volver a su habitual y anterior puesto de trabajo. V. EL TEMA PRESUPUESTAL INMANENTE A LA FASE DE EJECUCIN DE SENTENCIA DE AMPARO LAbORAL. ACERCA DEL VOTO DEL MAgISTRADO VERgARA gOTELLI Generalmente, en todo proceso es un va crucis, al plantearse una demanda esperar el transcurso del plazo para ser calificada como para esperar el provedo de la contestacin de demanda sumado a la audiencia respectiva y a la espera de la sentencia. El amparo como proceso pese no tener estacin probatoria y a contar, adems, con atencin preferente(21) no escapa a dicha situacin. A esto viene sumado el eterno tema de la ejecucin de sentencia y quin ms que el escenario de amparo laboral para advertir
que una vez vencida la Administracin Pblica en cuanto respecta a un despido incausado, fraudulento, nulo o lesivo de derechos constitucionales el otro va crucis se constituye en las una y mil argucias empleadas de manera habitual por la vencida para no reponer al trabajador. El argumento que ya se ha hecho tradicin en el mbito del litigio es el de apelar al tema presupuestario para negarse, justamente, a cumplir el fallo, situacin que lleva a reclamar de uno de los magistrados del Tribunal Constitucional lo siguiente: () cuando el Tribunal Constitucional dispone que se reponga a un trabajador debe exigir que el ente emplazado tenga un plaza debidamente presupuestada a efectos ejecutar dicha decisin y de no tener sta deber solicitar la plaza al ente correspondiente de manera que se cumpla con reponer a un trabajador en la plaza que le corresponda. En tal sentido, tambin considero que debe sealarse en la sentencia puesta a mi vista que la entidad emplazada debe habilitar una plaza en el cargo que desempeaba el demandante y, de haber sido sta dispuesta, se encontrar obligada a realizar todos los actos tendientes a efectos de
(20) Artculo 31 LPCL: El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito. Tanto en el caso contemplado en el presente artculo, como en el artculo 32, debe observarse el principio de inmediatez. Artculo 32 LPCL: El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla le ser remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la polica a falta de aquellos. El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trmite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputacin, podr reiniciar el trmite. (21) Esto, dado que el amparo se entiende como un proceso especial sujeto a reglas dinmicas de desarrollo procesal amparadas en la lgica de una tutela de urgencia.
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cumplir con la disposicin jurisdiccional, tal como solicitar al ministerio correspondiente el presupuesto necesario para la habilitacin de la plaza que se requiere. Esto, desde luego, al margen de la responsabilidad que les corresponda, en la investigacin respectiva, a quienes, les correspondi intervenir o dirigir el acto administrativo irregular(22). Una tesis que en su momento ni siquiera fue objeto de exposicin al plantearse la demanda como al contestarse sta se convierte en la estrella del proceso alentando comportamientos contrarios a la buena fe de las partes en la lucha judicial. El fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli es oportuno al hacer un llamado de atencin al propio Tribunal, ya que no resulta acorde a los derechos constitucionales restituidos que se ordene en sede judicial la reposicin del trabajador sin que se exija previamente a la Administracin empleadora que habilite la plaza presupuestada dentro de su marco de presupuesto pblico. VI. CONCLUSIONES 1. Es importante al momento de proceder a la eliminacin progresiva de los contratos CAS a partir del ao 2013 que de manera progresiva se respeten todos los derechos de los trabajadores regidos por este tipo de contratos tal como ocurre con el rgimen del Decreto Legislativo N 276. 2. Deben reconocerse a estos trabajadores los derechos de vacaciones completas, aguinaldo de
julio y diciembre de cada ao, seguro de salud completo al ciento por ciento, indemnizacin por despido arbitrario, entrega de certificado de trabajo, entre otros. 3. Todas las entidades pblicas con trabajadores bajo esa modalidad de contratacin deben realizar una adecuada evaluacin para determinar si estos cumplen las funciones para las cuales fueron contratados y si ellas estn acordes con el objetivo de la entidad que es servir al ciudadano con el fin de no promover despidos, sino de mantener y resguardar los derechos de este tipo de trabajadores. 4. Si bien los contratos CAS son una modalidad vigente en el sector pblico que vincula a una entidad estatal con una persona natural para prestar servicios de manera no autnoma, de manera dependiente, sin que ello implique un vnculo laboral esto al final es una falacia jurdica, dado que, realizan actividades que le son propias e inherentes a los servidores del Estado y que no hacen sino poner en claro y en el escenario jurdico de que se debe proceder a mejorar la situacin de miles de trabajadores que no cuentan con sus respectivos derechos laborales. 5. La presuncin de laboralidad aconseja considerar que en una prestacin de servicios o, si se quiere decir, de fuerza de trabajo donde se advierta la presencia del elemento subordinacin como lnea base junto a los de remuneracin y trabajo a cuenta ajena estaremos ante una relacin laboral y no ante una forma de contratacin del tipo civil o mercantil.
(22) Esto STC N 00327-2011-PA/TC, fdm. 4 del voto del magistrado Vergara Gotelli (Castro Quispe vs. Municipalidad Distrital de Cerro Colorado).
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adminStrESE con PrEcaucin: la Eliminacin dEl caS

Eduardo REZkALAh ACCINELLI(*)
SUMARIO
I. Empleo Pblico: entre funcionarios y servidores; II. Las normas laborales de la administracin pblica; III. Consecuencias de la eliminacin del CAS; IV. Conclusin; V. Bibliografa.
RESEA
Definitivamente, de todas las normas que regulan el empleo estatal, el 1057 es la que est diseada para evitar un vnculo laboral formal entre el contratado y la entidad, bajo la forma de contrato administrativo se ha creado un rgimen especial que contiene un collage de derechos aplicables a cualquier trabajador y tambin a las micro y pequeas empresas, pero con restricciones para ambos casos por ser un contrato de servicios y exclusivo de la administracin que no genera vnculo laboral.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios concluidos de Maestra en Regulacin en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas UPC. Diplomado en Fusiones y Adquisiciones UPC. Profesor de la Facultad de Derecho de la UPC.

Adminstrese con precaucin: La eliminacin del CAS
ComENtARIo I. EMPLEO PbLICO: ENTRE FUNCIONARIOS y SERVIDORES El rgimen laboral de la administracin pblica peruana es muy complejo. Si bien, existen varias normas sobre el empleo en el Estado, an nos falta mucho por recorrer para llegar a la meta: un Estado lo suficientemente capaz y eficiente en la gestin del servicio al pblico, que permita tambin alcanzar una libertad econmica ms plena. Pero puede que nos preguntemos cul es la relacin que existe entre la libertad econmica y el rgimen laboral del sector pblico. Pues tiene bastante que ver, porque existe un costo de oportunidad para el gasto gubernamental: los recursos utilizados por el gobierno no estn disponibles para el consumo o la inversin del sector privado. Adems, los gobiernos, debido a que operan fuera de los lmites del mercado y la competencia, en general son susceptibles a la burocracia, la corrupcin y la malversacin en exceso(1). Sin embargo, el sector pblico tiene normas especiales que regulan el empleo, as como una denominacin especial para la actividad que se desempea y tambin para quienes las llevan a cabo: funcin pblica, servidor pblico, empleado pblico, etc. Adems, una de las caractersticas de la relacin laboral del sector pblico es su carcter estatutario; es decir, que el empleado pblico no tiene libertad para negociar con la entidad que lo contrata, ya que est sujeto al cumplimiento de normas jurdicas de carcter imperativo, de alcance general, frente a las cuales no hay autonoma de la voluntad y que regulan tanto al empleador como a la actividad que realiza(2). Como acabamos de sealar lneas ms arriba, hay que tener en cuenta que existe confusin sobre la denominacin de los trabajadores del sector pblico ya que pueden ser funcionarios o servidores. Por ello, empezaremos por definir qu es funcin pblica y podemos encontrar la definicin en el Cdigo de tica de la Funcin Pblica (en adelante, el Cdigo de tica), que establece que se trata de toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona, en nombre o al servicio de las entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de sus niveles jerrquicos(3). Por su parte, la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico(4), promulgada mediante Decreto Legislativo N 276 (en adelante, el 276) establece que un funcionario pblico es el ciudadano elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos, con autonoma. Por otro lado, la misma norma establece que servidor pblico ser quien presta servicio en entidades de la Administracin Pblica, con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en periodos regulares(5).
(1) http://www.heritage.org/index/pdf/2011/index2011_highlights_spanish.pdf (2) Cfr. Tassano 2004. (3) Congreso de la Repblica, 2002: Ley 27815 (4) Publicada el 24 de marzo de 1984 en el Diario Oficial El Peruano. (5) Asimismo, el Cdigo Penal ampla la definicin de ambos conceptos sealando que son funcionarios o servidores quienes desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de la eleccin popular, independientemente del vnculo laboral o contractual con las entidades en las que ejercen funciones. Tambin considera a los administradores y depositarios de fondos de caudales embargados o depositados por autoridad competente, a los miembros de las Fuerzas
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Sin embargo, el Cdigo de tica ha establecido que se considera como empleado pblico a todo funcionario o servidor pblico de la entidades de la administracin pblica en cualquiera de los niveles jerrquicos, sea este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo, que desempee actividades o funciones en nombre del servicio del Estado, sin importar el rgimen jurdico de la entidad en la que preste servicios ni el rgimen laboral o de contratacin del sujeto(6). Por tanto, cuando acudimos a la administracin pblica nos encontramos ante empleados pblicos, cuyo tratamiento contractual est definido por el rgimen legal bajo el cual hayan sido incorporados a la administracin estatal, a pesar que para el Estado y la sociedad todos tengan la misma condicin. II. LAS NORMAS LAbORALES DE LA ADMINISTRACIN PbLICA En la dcada del noventa se promulga el Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, el 728) y se gener una situacin de convivencia de regmenes en el sector estatal, pudiendo encontrarse trabajadores nombrados o contratados bajo el 276 y otros contratados con el 728, con condiciones laborales distintas, a pesar de realizar la misma labor o labores muy similares en una misma entidad. Asimismo, en esa misma dcada el Estado empez a contratar por la modalidad de locacin de servicios o servicios no perso-
nales (SNP) por plazos indefinidos, llegando a contratarse personal por ms de un ao que no tena derecho a vacaciones, ni a ningn tipo de beneficio social que s tenan los del 276 y los del 728(7). Hace un par de aos, ante la puesta en marcha del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, el gobierno se vio en la obligacin de formalizar a una gran cantidad de personas que, en los hechos, trabajaban para el Estado sin estar legalmente contratadas como trabajadores, pero s eran considerados empleados pblicos. As, se promulga el Decreto Legislativo 1057 que crea el rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (en adelante, el 1057) mediante el cual el personal que ingresa contratado a la administracin pblica tiene derecho a ciertas condiciones especiales por prestar servicios bajo dicha norma. Una de las caractersticas del contrato administrativo de servicios (CAS) es que, segn lo establecido en el artculo 3 del 1057, constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa el 276, ni al rgimen laboral de la actividad privada, ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Asimismo, de acuerdo al Reglamento del 1057 (publicado mediante Decreto Supremo 075-2008-PCM), el CAS se establece como
Armadas y la Polica Nacional. Asimismo, se consideran funcionarios pblicos a los funcionarios de empresas o a sus representantes legales, que emitan informes en virtud de convenios o contratos con el Estado para que, en representacin de dichas entidades o por delegacin, cumplan con alguna funcin o encargo del Estado. Igualmente, la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, establece que se entiende por funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico a cualquier funcionario del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. (6) En ese sentido, la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y la Contralora de la Repblica establece que la determinacin de funcionario o servidor pblico se har si la persona ejerce funciones en la entidad. Igualmente, la Ley del Procedimiento Administrativo General abarca a todos los que presten servicios en la entidad. (7) Cfr. Diario de Debates del Congreso de la Repblica 2011: 22.
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una modalidad contractual que vincula a una entidad pblica con una persona natural que presta servicios de manera no autnoma. Se rige por normas de derecho pblico y confiere a las partes nicamente los beneficios y obligaciones conferidos por el Decreto Legislativo 1057 y su Reglamento. Igualmente, la jornada semanal es de cuarenta y ocho (48) horas(8), como mximo. El contrato no puede fijar ms horas de las establecidas, pero en caso de incumplimiento de las horas establecidas, se reduce la contraprestacin (pago mensual); y, en caso de sobretiempo, se compensa con descanso fsico - no vacaciones de quince (15) das calendario no interrumpidos por cada ao de servicios cumplidos, recibiendo el ntegro de la contraprestacin. En caso de conclusin del contrato, si acaba un ao despus sin que se haya hecho efectivo el descanso fsico, el contratado recibe el pago correspondiente al descanso fsico, es decir por los 15 das. Definitivamente, de todas las normas que regulan el empleo estatal, el 1057 es la que est diseada para evitar un vnculo laboral formal entre el contratado y la entidad, bajo la forma de contrato administrativo se ha creado un rgimen especial que contiene un collage de derechos aplicables a cualquier trabajador y tambin a las micro y pequeas empresas, pero con restricciones para ambos casos por ser un contrato de servicios y exclusivo de la administracin que no genera vnculo laboral. Por ello, la aplicacin de esta norma para la contratacin de empleados pblicos trajo consuelo para algunos y molestia para otros, porque el
gobierno introduca al 1057 como un reconocimiento de ciertas condiciones (no se puede decir derechos laborales) a personas que trabajaban, desde antes de su promulgacin, para el Estado y que no estaban contratadas bajo el 276, ni el 728, sino por SNP, pero los derechos reconocidos por el gobierno eran insuficientes en comparacin con los regmenes del 276 y 728 antes mencionados. III. CONSECUENCIAS DE LA ELIMINACIN DEL CAS Desde un ngulo poltico, como sealamos ms arriba, el 1057 es una norma que nace de la implementacin del TLC con Estados Unidos, fue propuesta y aprobada por el Poder Ejecutivo, por delegacin de la atribucin legislativa, durante el gobierno de Alan Garca. Sin embargo, podemos aadir que el gobierno anterior no quiso asumir el costo poltico de regularizar al personal de la burocracia estatal, porque hacerlo a mitad de periodo no tiene el mismo beneficio poltico que hacerlo al principio o al final, ya que la opinin pblica no se mostrar a favor de dicha medida porque implicara mayor gasto y eso se percibe de manera ms favorable solamente en las campaas electorales. En cambio, como se recordar, el actual Presidente de la Repblica tuvo como uno de sus ms importantes caballitos de batalla la revisin de los tratados de libre comercio, entre ellos el celebrado con Estados Unidos, as como tambin prometi una reforma del aparato estatal para que se respeten los derechos de todos los empleados pblicos. Al
(8) Constitucin Poltica del Per de 1993: Jornada de trabajo, Artculo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio. Decreto Legislativo 1023 que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos: DCIMA DISPOSICION COMPLEMENTARIA TRANSITORIA.- Jornada Laboral del Sector Pblico: La jornada laboral del Sector Pblico es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. Cuando la ley disponga una jornada de trabajo menor, sta ser preferentemente destinada a la atencin al pblico.
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respecto, cabe destacar que en el Congreso de la Repblica, el congresista Lescano afirm que () si el Congreso no pone orden para que no se perjudique, tambin al presidente Ollanta Humala, que l prometi derogar el rgimen CAS; no vamos a hablar, sino en teora, de inclusin social. En la prctica, estamos violando los derechos laborales; en la prctica, est pasando otra cosa, seor Presidente. E incluso, ya han convocado a concurso para rgimen CAS, con requisitos imprecisos, con sueldo de 12 000, 8000, etctera. Y creo que este asunto, seor Presidente, mientras estamos discutiendo algunas cosas que son importantes, es cierto, en la calle y con los trabajadores de todos los departamentos est violndose la ley. Yo le pido, seor Presidente, que este asunto se ponga en debate el da de hoy porque sino el Congreso va a permitir la violacin de derechos laborales, no le podemos dar la espalda a esta realidad, porque aqu ya est probado, certificado, confirmado la violacin de los derechos de trabajadores que tienen muchos aos de servicio y que han estado trabajando en el Estado sin derechos laborales. El Estado no puede convertirse en un violador de derechos laborales, ms si el presidente Ollanta repito se comprometi a eliminar estos abusos. (Diario de Debates 2011: 11) Por tanto, polticamente, la eliminacin del CAS tiene una racionalidad plenamente justificada: borrar lo que hizo el gobierno anterior e iniciar el proceso de incorporacin de personal, a travs de contratos o nombramientos en la administracin pblica para cumplir lo prometido durante la campaa. Por otro lado, la eliminacin del CAS, desde la gestin del gasto pblico, favorecera a varias
personas que entraran a la planilla del Estado, adquiriendo derechos laborales, lo que generara beneficios a una gran cantidad de trabajadores. Sin embargo, esto tambin puede ser perjudicial para la reforma del Estado hacia la reduccin de la burocracia que se ha venido implementando infructuosamente desde hace ms de diez aos. Como sealamos al principio del presente trabajo, el dinero empleado en el gasto corriente es dinero que deja de utilizarse en otras actividades. En ese sentido, vale la pena recordar lo perjudicial que fue el aumento del gasto pblico durante los gobiernos de Fernando Belaunde y Alan Garca (entre 1980 y 1990) y que fue una de las causas que gener el dficit fiscal que caracteriz el desempeo macroeconmico del Per en esos aos. Es cierto que con el 276 los empleados pblicos tenan una serie de golleras que los trabajadores del 728 no podan tener, sin embargo, un trabajador del 728 tiene derechos laborales comunes de la actividad privada como: 30 das de vacaciones, gratificaciones, CTS, pero con un mayor salario en comparacin con los del 276. Si a esto le sumamos las personas que estaban contratadas por SNP, la situacin se complicaba ms porque estos podan ganar sueldos mucho ms altos, pero no contaban con ningn tipo de derecho laboral, a pesar que el contratado estuviera sujeto a fiscalizacin y evaluacin del producto entregado a la entidad, as como a fiscalizacin y a las sanciones; las vacaciones se negociaban directamente con el superior jerrquico por un periodo mximo de 15 das. Por tanto, es cierto que condiciones laborales tan diferenciadas terminan generando un clima laboral tenso entre grupos de trabajadores que, para efectos legales, son considerados empleados pblicos. Y esta es la situacin que el CAS pretendi regularizar sin que le cueste tanta plata al Estado, porque si bien la burocracia en el gobierno aument considerablemente desde que se dio la norma, no le sala tan caro prescindir
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de los servicios de una persona, porque el 1057 y su Reglamento ya sealaban las consecuencias para las resoluciones contractuales. Adems, en comparacin con el 276, 728 y el SNP, el CAS es la medida intermedia (e hbrida) de todos los regmenes del Estado, pero favoreci ms al personal bajo el SNP y a los nuevos contratados que no tienen que entrar a planilla. Adems, vale la pena preguntarse si alguno de los trabajadores o, ms precisamente, si el personal contratado ha sido obligado a hacerlo. Acaso alguien conmin a los postulantes a que se presentaran en los procesos de seleccin, a que lo hicieran a pesar de lo injusto de las condiciones? Pero justamente, cuando una persona decide contratar con otra es porque conoce las condiciones del contrato y cada una considera que el intercambio maximiza sus beneficios. Si las condiciones del CAS son justas, o no, es un tema eminentemente poltico, y se enfocar en si es adecuado, o no, que el Estado contrate personal bajo condiciones distintas, ms all de si estas responden a una racionalidad econmica, adems el CAS responde a la necesidad de estandarizar condiciones con otras economas Estados Unidos para entablar relaciones comerciales ms fluidas con las mismas. Por ello, se puede considerar al CAS como un rgimen sin vocacin de generalidad para toda la administracin pblica, pero ello no quiere decir que debe dejar de existir, porque estamos ante un contrato provisional y no definitivo, ya que por su naturaleza de contrato de servicios, este se puede interrumpir sin motivo alguno pagando una compensacin por la ruptura de la relacin contractual. Adicionalmente, el Estado realiza varias actividades y no todas son permanentes, sin embargo, en los hechos la contratacin muchas veces es renovable pero por tiempo indefinido y es ah donde se desnaturaliza el empleo del CAS, porque existen otras normas que s se aplican a funciones o servicios de naturaleza indefinida.
La eliminacin progresiva del CAS y la incorporacin de los contratados bajo este rgimen a la planilla del Estado debe ser muy cuidadosa debe y regirse por criterios de eficiencia econmica. Si estamos hablando de ms de ciento cincuenta mil personas contratadas mediante el CAS, la incorporacin de todas resultar demasiado costosa, porque sern miles de personas que accedern a los beneficios de los trabajadores de la actividad privada. Y si pretende modificarse el 728, en el sentido de aumentar la indemnizacin por despido arbitrario, pues ser peor en el caso que un buen grupo de servidores tengan que ser despedidos. Puede que el costo de entrar a la planilla no sea muy alto, pero el costo de salida s lo ser, y esto puede generar una estabilidad laboral perjudicial para el Estado. Adems, el proceso de eliminacin del CAS establece que quienes estn contratados por esta modalidad tendrn los mismos derechos que los trabajadores de la administracin pblica. Atencin con esto, porque se est afirmando que quienes hayan sido contratados por CAS empiezan a tener una relacin de dependencia y subordinacin expresa con sus superiores y con la entidad a la que prestan servicios, es ms, ya no a la que prestan servicios, sino en la que trabajan. Por tanto, la consecuencia de esta medida que trata de asimilar a un grupo con otro puede tener consecuencias jurdicas y econmicas que en el futuro nos pasaran la factura. A ello hay que aadir que se pretende dejar a criterio de cada entidad si se incorpora o no en planilla a las personas contratadas por CAS, lo que definitivamente deja a la valoracin subjetiva y a presiones polticas una decisin que recae en el manejo de recursos que provienen del bolsillo de los contribuyentes. Asimismo, cabe sealar que si la eliminacin del CAS responde a una necesidad de reforma del Estado, pues hay que recordar los continuos intentos y sus consecuentes fracasos en la imple-
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mentacin de las mismas, cuyo costo poltico no lo quiere asumir ningn gobernante. Por ello, quizs sea necesario uniformizar el rgimen de contratacin de empleados pblicos de manera que el trato para todos sea igual, teniendo en cuenta diferencias para casos en los que la necesidad de personal sea temporal y donde la naturaleza del cargo lo exija. Asimismo, sera adecuado sincerar la contratacin de empleados pblicos y tener en cuenta que los puestos o cargos polticos deben definirse como tales expresamente para que quien resulte contratado o nombrado conozca las consecuencias de su designacin. Igualmente, por ms que existan normas que pretendan reforzar o mejorar las condiciones del servicio pblico y de los empleados pblicos, estas no resultan eficaces para alcanzar el fin ulterior, que es la reforma del Estado. Ello, debido a que el sistema electoral peruano estimula al multipartidismo, que cada cinco aos genera una incertidumbre sobre quin ser el partido ganador de las elecciones, y con ello, quines entrarn en el aparato pblico. Por tanto, ante esta situacin, de qu carrera administrativa podemos hablar si los intereses del partido ganador y gobernante siempre buscarn consolidarse con la ocupacin de la administracin pblica, tanto a nivel funcional, como a nivel de servicio, porque polticamente le corresponde al partido de gobierno que gan las lecciones y porque tambin tiene que pagar los favores polticos de la campaa electoral. Y en este ltimo punto es donde hay que tener mucho cuidado, porque aqu es donde el llamado copamiento del sector pblico pasa inadvertido en su real dimensin, y es la ocasin en la que el CAS se presenta como un instrumento para viabilizar la creacin de nuevos puestos, o para sacar a los empleados del gobierno anterior y cambiarlos por los del partido ganador. Por ello, una carrera administrativa tiene sentido en tanto sirve para formar empleados
que vayan a permanecer en la administracin pblica durante un tiempo que permita al Estado recuperar lo invertido en la formacin del personal, pero la interferencia poltica bloquea la intencin de cualquier norma que pretenda formar empleados de carrera. Por tanto, si esta es la realidad de la burocracia peruana, si no se plantea una solucin desde la Constitucin, sino hay un sinceramiento con respecto de los cargos y niveles polticos en la administracin pblica, entonces el CAS se justifica a s mismo como el instrumento adecuado para la realidad de la administracin pblica, porque con el nivel de alternancia poltica que no permite predecir quin gobernar cada cinco aos, sin tener en cuenta el movimiento pendular poltico del Per de autoritarismo a democracia, no vale la pena invertir en una carrera administrativa si cada cinco aos los empleados pblicos van a ser despedidos. Por esta razn, el oportunismo poltico encuentra o crea sus organizaciones para obtener sus beneficios de las instituciones existentes. Por ello, el CAS no debe ser eliminado, sino utilizado de manera adecuada y para las actividades y servicios que impliquen el ejercicio temporalmente determinado por la naturaleza los mismos. Si se sincera la condicin de los empleados pblicos, en el sentido de establecer que quien ostente la calidad de funcionario, de acuerdo a lo establecido en el 276, queda fuera de la aplicacin de las normas de la carrera administrativa y, por lo tanto, su funcin puede concluir en cualquier momento, por el carcter poltico de su cargo, se aplicarn las normas que regulen la salida o cambio de la persona en el cargo que ocup, lo que contribuira a una mejor propuesta econmica para cargos de alto nivel. En cambio, para los servidores pblicos, se debera aplicar el rgimen laboral de la actividad privada, sin distincin entre los de su misma clase, de manera que se derogue definitivamente el 276, y el CAS quede como una frmula temporal que no permita el pase al rgimen de la actividad
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privada, de manera que no se convierta en una puerta falsa para acceder a la administracin pblica, sino es por concurso de mritos. CONCLUSIN No existe una figura contractual perjudicial per se para ninguna de las partes que decide contratar, en tanto la autonoma de la voluntad es lo que primero se manifiesta como reflejo del acuerdo que se suscriba, siempre y cuando ninguna obligue o coaccione a la otra. Por tanto, si el CAS es una figura privativa del Estado que no reconoce derechos laborales, ello no implica que esta modalidad de contratacin sea injusta o inequitativa, ni tampoco ilegal, porque la aceptacin de las condiciones del contrato se encuentra en la aceptacin de ambas partes y en la funcin a realizar que tendr quien resulte seleccionado. El debate sobre la eliminacin del CAS debe concentrarse no solamente en el aspecto poltico de esta medida sino tambin en el anlisis costo beneficio, porque no estamos solamente ante la eliminacin de un rgimen injusto, sino tambin ante la incorporacin de muchas personas a la planilla estatal. Por ello, resulta necesario analizar el impacto econmico que causar la contratacin indefinida de empleados pblicos que, adems tendrn derechos previsionales que tambin se incorporarn al presupuesto fiscal. Fuera de ello, y de ser as, resulta necesario revisar y evaluar los derechos y obligaciones de los empleados pblicos, a fin que el rgimen laboral
del Estado respete los principios constitucionales establecidos para la administracin pblica, y que esta se oriente a la eficiencia en el manejo de recursos, tanto humanos como econmicos. bIbLIOgRAFA PER. 1984. Poder Ejecutivo. Decreto Legislativo 276. Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico. PER. 1993. Congreso Constituyente Democrtico. Constitucin Poltica del Per. PER. 1997. Poder Ejecutivo. Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto Supremo N 003-97-TR. PER. 2002. Congreso de la Repblica. Ley 27815. Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica. PER. 2004. Congreso de la Repblica. Ley 28175. Ley Marco del Empleo Pblico. PER. 2008. Poder Ejecutivo. Decreto Legislativo 1057 que Regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 075?2008?PCM. PER. 2011. Diario de los Debates del Congreso de la Repblica. 25 Sesin (matinal) del jueves 15 de diciembre. Versin en PDF en: www.congreso.gob.pe (Consultada el 10 de febrero de 2012)
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(5) La informacin se refiere al promedio mensual de cada ao.

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Distribucin del empleo pblico*

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* La informacin corresponde al mes de octubre del 2011.

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