Jania Saldanha - A Mentalidade Algargada

PAULO MERA E GUILHERME BRAGA DA CRUZ
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A MENTALIDADE ALARGADA DA JUSTIA (TMIS) PARA COMPREENDER A TRANSNACIONALIZAO DO DIREITO (MARCO PLO) NO ESFORO DE CONSTRUIR O COSMOPOLITISMO (BARO NAS RVORES)
JNIA MARIA LOPES SALDANHA*
E como comeo de caminho/Quero a multiplicidade/Onde cada homem sozinho/A casa da humanidadeTom Z e Ana Carolina Encheram a terra de fronteiras, carregaram o cu de bandeiras. Mas s h duas naes a dos vivos e a dos mortos. Juca Sabo, In: Mia Couto. Um rio chamado tempo. Uma casa chamada terra.
* Este texto foi apresentado em Palestra proferida junto ao Mestrado de Filosofia do Direito, da Universidade de Coimbra, no dia 11.12.2007. Trata-se de resultado parcial de duas pesquisas interligadas. A primeira, que se realiza na UNISINOS e que se intitula A concretizao dos direitos humanos na jurisprudncia brasileira sob a tica do constitucionalismo e da internacionalizao do Direito: O fenmeno da recepo e da fertilizao recproca. A segunda, junto a Ufsm e que se denomina: O sistema autnomo de soluo de controvrsias do MERCOSUL e as Cortes Supremas de seus pases: Direitos Humanos e perspectivas para a consolidao da cidadania, esta ltima sob os auspcios do CNPQ.
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INTRODUO A pretenso de compreender o cosmopolitismo neste texto, a partir da relao entre Tmis, Marco Plo e o Baro Cosme da obra de talo Calvino,1 responde, por um lado, exigncia da construo de uma nova gramtica para que se possa entender a Justia e a jurisdio no vasto campo do fenmeno da transnacionalizao do Direito. E, por outro, para mostrar que a extenso dos domnios desse ltimo extrapola a viso moderna de sua produo, linear e piramidal, restrita ao mbito dos Estados nacionais. Para o leitor, ao primeiro olhar, talvez seja incongruente estabelecer estreita relao entre Tmis, do mundo grego e mtico, Marco Plo, do mundo medieval e real e Baro Cosme de Rond, do mundo literrio e contemporneo. Entretanto, a metfora pode ser bem-vinda na medida em que se reconhea a necessidade de colocar Tmis (a Justia) no lugar onde sempre deveria ter estado, ou seja, como o poder (estatal ou no) caracterizado por aquilo que se pode denominar, com Kant, de mentalidade alargada,2 humanizando-a e retirando-lhe do espao mtico, trazendo-a para o mundo dos homens. Enquanto que Marco Plo, como homem e tendo se tornado uma figura emblemtica, suplantou os limites das fronteiras e ganhou o mundo. Essa tem sido e ainda , de certo modo, a condio do Direito da atualidade. Esse acontecimento, tal como para o sucesso do viajante, exige novas gramticas e a compreenso de que as relaes humanas, como para Marco Plo, tm ocorrido na circularidade. Tais relaes, no entanto, tm passado da geometria do crculo para a geometria da rede. Para explicar esse fenmeno que se constitui no desenho do cosmopolitismo, escolheu-se a figura do Baro Cosme como aquela que d sentido material nsia atual pela sua concretizao. O Baro, tendo decidido passar o resto de seus dias vivendo sobre as rvores, desenvolveu relaes complexas e em rede com toda sorte de seres vivos que pelo seu caminho suspenso passaram. E ao faz-lo foi desafiado pelo exerccio constante da tolerncia e da comity3 em rede.
CALVINO, talo. O baro nas rvores. So Paulo: Companhia das Letras, 1991. KANT, Immanuel. Crtica da faculdade do juzo. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1998. 3 Allard e Garapon retiram essa expresso da lngua inglesa, dizendo que signi2 1
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talo Calvino, autor de to fascinante narrativa, conseguiu reunir em seu protagonista a qualidade de obstinadamente viver o novo. E o Baro Cosme, em virtude disso, o que tinha em mente era uma sociedade universal. Associando pessoas, reunindo-as no abalo do encontro, criava um clima de seita, de heresia e naquele clima tambm os discursos passavam facilmente do particular ao geral e das simples regras de uma ocupao artesanal passava-se com a maior naturalidade para o projeto de instaurao de uma repblica mundial de iguais, de livres e de justos.4 Ao contrrio do mito, o que humano que elevado condio universal. Da a busca pelo cosmopolitismo, pano de fundo deste texto. A humanidade, talvez sem que se tenha precedente de tamanha dimenso, vive um tempo de profundas transformaes e interrogaes. Seja qual for o campo a que se dedique o pensamento humano, o chamado filosofia condio de possibilidade para que se alcance o sentido da existncia humana e do prprio homem. Castanheira Neves,5 ao referir-se a Karl Jaspers, aponta trs possveis origens da filosofia: a) a admirao ou o assombro; b) a incerteza e a dvida e; c) o abalo e a comoo. O fio da sociedade segura e previsvel est rompido. E a filosofia, enquanto possibilidade de pensar as coisas humanas, pode favorecer o desvelamento de eventos que batem porta, sem pedir licena e que exigem novas instituies. Terrorismo, lavagem de dinheiro, movimentos migratrios, voluntrios e forados, guerras, clonagem humana, crimes virtuais, crise climtica, crise energtica, doenas epidmicas, pobreza e excluso, so temas contemporneos que estendem seus tentculos para os lugares mais recnditos da terra clamando por resposta. Daquelas trs origens filosficas, parece ser o abalo o que se faz presente mais intensivamente a suscitar a reflexo sobre o sentido da exisfica uma forma de civilidade entre iguais e que graas a ela que as naes reconhecem em seu territrio ou nos seus tribunais, as instituies de outras naes ou direitos ou privilgios adquiridos por cidados estrangeiros em seu prprio pas. ALLARD, Julie. GARAPON, Antoine. Os juzes na mundializao. A nova revoluo do Direito. Lisboa: Piaget, 2005, p. 74. Mas a expresso comity em rede nossa, no sentido de existncia de uma rede de amizade ou de hospitalidade de que ser tratado adiante. 4 CALVINO, talo. O baro, p. 222. 5 CASTANHEIRA NEVES, A. A crise atual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 142.
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tncia humana. J no mais possvel responder a tantas exigncias que a vida apresenta tomando-se por base os referenciais tericos e prticos h muito conhecidos.Talvez como para o pr-socrtico Herclito, hodiernamente, a tradio, os rituais e os mitos legados pela modernidade devam ser redimidos para dar lugar s palavras e aos atos. Tal como para o filsofo, deter-se, no sentido metafrico, ao que toca os ouvidos, os olhos, a lngua, a pele6 pode ser uma condio de possibilidade para compreender as profundas transformaes porque passa o mundo. Trata-se de deixar os sentidos falarem sua gramtica. Como existem vrias gramticas, h, assim, o discurso dos discursos, que gera o que que e o que se diz7 sobre as coisas, tirando o mundo da sua letargia. Nesse sentido, se a filosofia heideggeriana, no sculo XX, foi o mote para que se compreendesse a exigncia ontolgico-existencial de cuidado8 para o trato de toda e qualquer questo humana, em sua faticidade e temporalidade, foi justamente ela que colocou o abalo e o espanto como o ncleo das questes ltimas. E o seu lugar resta assegurado em tempo de hipercomplexidade, hiperconsumo, hiperinsegurana.9 No se trata, como se v, da ultrapassagem da modernidade para a ps-modernidade, mas da vivncia da modernidade elevada ensima potncia, para cujos problemas as categorias modernas no so capazes de dar respostas adequadas. Esse desnorteio quanto s categorias que davam sentido existncia humana, atingiu de modo ostensivo, primeiro, a prpria compreenso de Direito. Segundo, e de modo bem particular, a noo de Justia, no que respeita sua funo e validade.
6 SCHLER, Donaldo. Herclito e seu (dis)curso. Porto Alegre: L&PM, 2001, p. 15-16. 7 Ibid., p. 16. 8 Consulte-se HEIDEGGER, Martin.Tempo e Ser. In: Conferncias e Escritos Filosficos. So Paulo: Nova Cultural, 1989. 9 As expresses so de LIPOVETSKI, Gilles e inserem-se na concepo desse autor sobre sociedade hipercomplexa. O autor refere-se a uma nova sociedade, que funciona por hiperconsumo e no por des-consumo. Consulte-se: A sociedade da decepo. Barueri: Manole, 2007, p. 14 e A felicidade paradoxal. Ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 25.
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No campo especfico do Direito, novamente faz-se o chamado a Castanheira Neves10, que apresenta trs perguntas fundamentais: a) por que o direito emerge na realidade humana em variadas expresses? Responde afirmando que o direito s uma resposta possvel a um humano-social problema necessrio e que no exclui respostas diversas enquanto eventuais alternativas ao direito; b) para-que o direito concretizase num sentido civilizacional universal e por que hoje chamado a concretizar-se? e; c) o que qual o fundamento material que o seu sentido exige? O autor ir respond-los dizendo que o direito no tudo na realidade humana, mas uma dimenso capital, e irrenuncivel, da humanidade do homem, em cujo contexto aqueles trs problemas emergem. E s podero ser respondidos se o homem pensar-se a si mesmo e assumir-se como tal. Desse modo, se visvel o abalo de que o Direito vtima, o chamado Justia cada vez mais intenso e carregado de incertezas. Do ponto de vista do direito interno, descortina-se um conjunto de fatores que desafiam a tradicional racionalidade positivista, destacando-se especialmente a atuao da jurisprudncia, a quem, na atualidade cabe o papel de superar os limites normativos da lei e de reconhecer a existncia de direitos fundamentais acima e independentemente desta. Trata-se, em verdade, da concreta-problemtica realizao do direito11 que implica em distinguir-se, mais uma vez, entre ius e lex. Porm, no se trata apenas disso; o Judicirio, na concorrncia entre os clssicos poderes do Estado, ora tem sua competncia alargada, ora se v encurralado pelas decises dos demais poderes. Instncias alternativas de soluo de conflitos existentes no mbito da sociedade civil, como as de mediao e de arbitragem, bem assim, as prticas costumeiras e tradicionais de locais e culturas, se por um lado contribuem para reduzir o deficit da soluo dos conflitos provocado pelas notrias limitaes Estatais, por outro, causam o aumento exponencial das incertezas.
10 A crise atual da filosofia do direito, op. cit., p. 146-147.A preocupao do autor, assumida em outro lugar, faz com que se pense o direito no apenas como o lugar da sano, mas como uma responsabilidade vivida em seu sentido. In: O direito hoje e em que sentido? O problema atual da autonomia do direito. Lisboa: Piaget, 2002, p. 75. 11 Ibid., p. 106.
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Por outro lado, a incerteza na prestao da Justia12 aumenta de envergadura quando, sob o ponto de vista externo, constata-se a mundializao das instituies, das relaes jurdicas e, sobretudo, do Direito. A transnacionalizao do Direito, assim, se pe como um fenmeno irrenuncivel, ainda a exigir construo de suas categorias, ainda que no se constitua em fenmeno exclusivo do sculo em curso. Porm, talvez nunca antes na histria da humanidade, a transnacionalizao tenha sofrido to intensamente o impacto da dinamicidade das relaes humanas e jamais, como agora, foi o resultado da pluralidade de fontes, de poderes e de valores. Assim, para que sejam compreendidas todas as nuances do fenmeno da transnacionalizao do Direito, importante refletir no apenas sobre suas fontes e valores mas, primeiramente, sobre seus atores. Neste trabalho, especial destaque ser dado atividade dos juzes, seguramente os agentes mais ativos13 da transnacionalizao. Ora, o contexto das relaes internacionais, neste incio de sculo, denuncia um interessante fenmeno, que o da busca exacerbada pelo juiz. Se ainda possvel manter a separao dos poderes clssicos do Estado, perfeitamente pertinente afirmar que, no plano internacional, os juzes constituem o mais universal daqueles trs poderes, o qu, toda evidncia, tende a provocar desequilbrio entre os mesmos.14 Sob o ponto de vista da jurisdio dos Estados, a tarefa dos juzes chegou mxima complexidade porque, invariavelmente, resolver problemas concretos implica transbordar o prprio sistema jurdico, contribuindo para a construo de um Direito cuja eficcia ultrapassa as fronteiras nacionais. Desse modo, no amplo cenrio das jurisdies regional, supranacional e internacional, surgem novos modelos de juiz, dos quais exigida uma dupla tarefa. De um lado, solucionar fenmenos inteiramente desconhecidos, muitas vezes sem qualquer orientao normativa, o que os leva a inspirarem-se nas jurisdies nacionais. De outro, construir, pela atividade jurisdicional paulatina, os prprios princpios basilares de sua funo.
12 Sobre o tema veja-se: DELMAS-MARTY, Mireille. Trs desafios para um direito mundial. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 158-165. 13 ALLARD, Julie. GARAPON, Antoine. Os juzes., p. 8. 14 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginatives du droit (III). La refondation des pouvoirs. Paris: Seuil, 2007, p. 41-42.
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Nesse contexto de alta complexidade e exigncia, poder a jurisdio superar sua mentalidade estreita porque restrita ao nacional e, assim, seria capaz de alargar seu pensamento para empreender um dilogo com seus pares (Parte 1)? As viagens do direito, ocasionadas pelo referido alargamento da compreenso de justia, no esto a provocar um duplo fenmeno, qual seja, o direito internacional influenciando o constitucional, e vice-versa (Parte 2)? Diante dessa perspectiva, quais so as condies que o direito cosmopoltico impe aos juristas, para que sua efetivao transborde do plano das expectativas, invadindo o campo da experincia (Parte 3)?
1. Tmis, fertilizaes recprocas e mentalidades alargadas Como referido, o objetivo deste trabalho analisar o papel que tem desempenhado a jurisdio no enfrentamento da complexa questo da transnacionalizao do direito e, ao mesmo tempo, verificar em que medida ela tem contribudo para concretizar o direito cosmopoltico.15 Difcil ser desenvolver tal tarefa sem que, desde logo, seja empreendida reflexo sobre o perfil nacional do direito para, na seqncia, analisar a tarefa jurisdicional, sob o ponto de vista da sua atuao no plano nacional e do aprisionamento dos juzes ao seu direito. O direito moderno, tal como conhecido, nasceu nacional. Assim era necessrio para dar o suporte adequado ao Estado-Nao que ento surgia. Subjacente aos elementos clssicos do Estado estava a idia de direito, fator essencial que corroborava a teoria contratualista rousseauniana, bem como a prpria afirmao jurdica original associada noo de sujeito de direito. Ou seja, aquele que possusse uma honradez original podia-se afirmar contra os demais e tambm portar uma disposio para a imputabilidade, que se afirmaria contra outro sujeito, tam-
15 Uma inteligente abordagem sobre o tema pode ser vista em:VENTURA, Deisy. Hiatos da transnacionalizao na nova gramtica do direito em rede: um esboo de conjugao entre estatalismo e cosmopolitismo. No prelo, 2007.
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bm titular de direitos, relao essa que somente estaria completa por meio da conscincia da reciprocidade.16 No outra a preocupao que na atualidade, em particular, tem demonstrado Castanheira Neves, quando indaga pelo problema universal do direito e sobre as condies da emergncia do direito como direito. O autor vai dizer que se a condio mundanal e a condio antropolgico-existencial so condies constitutivas para a emergncia do direito, no so suficientes. preciso agregar-lhes a condio tica, porque vivendo o homem em condio de relao, uma vez que A pessoa s existe no mundo que se constitua como mundo de pessoa17 inescapvel a condio humana da coexistncia. Nesse sentido, o autor recupera duas dimenses bsicas que do conformao a essa condio tica em que o direito est inscrito. A primeira a de que o homem um sujeito tico, o que se traduz por duas notas essenciais: a liberdade e a condio de pessoa. Liberdade, como condio transcendental da normatividade, porque essa impensvel sem aquela. Pessoa, na medida em o homem deixa de situar-se no campo puramente antropolgico para colocar-se no mundo da coexistncia tica, uma vez que a pessoa no uma categoria ontolgica, uma categoria tica.18 A segunda a de que o prprio direito est submetido ao imperativo tico. Ora, entendendo-se a pessoa como sujeito tico, para Castanheira Neves a tica tambm deve se impor ao direito. Diz: s pessoa e respeita os outros como pessoa19, sendo essa a mais profunda dimenso tica do direito e que est base da noo de amor ao prximo, o que implica pensar, com Kant,20 de que a est o mote do pensar pondo-se
16 Quanto a esse ltimo aspecto HFFE, Otfried afirma que se trata de uma tica jurdica, uma vez associada ao auto-conhecimento dos direitos e dos deveres. In: A democracia no mundo de hoje. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 93. 17 CASTANHEIRA NEVES, A. Coordenadas de uma reflexo sobre o problema universal do direito ou as condies da emergncia do direito como direito. In: MOURA RAMOS, Manuel etc e tal. Estudos em homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao. Coimbra: Almedina, 2002. II, p. 837-871. 18 Ibid., p. 863-864. 19 Ibid., p. 866. 20 KANT, Immanuel. Crtica da faculdade do juzo. 40. Lous: Imprensa Nacional Casa da Moeda, p. 196.
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no lugar de um qualquer outro, o que pressupe o exerccio da co-responsabilidade, porque os homens esto ligados entre si porque so homens. Ento direito no tica, mas tem dimenso tica. Tais consideraes preparam a compreenso da necessidade de abertura de mentalidade da jurisdio ao no conhecido, ao inusitado, ao alargado, como se ver adiante. Mas o comportamento trivial das jurisdies nacionais, voltado ao interno, sempre foi resposta prpria conformao do direito. Ora, como sabido, toda a produo jurdica estava voltada consolidao do espao nacional, garantindo-se, com isso, a prpria afirmao do Estado, em mbito interno, quanto impunha sua independncia frente aos demais Estados.Tratava-se de um tempo em que urgia consolidar-se como ordenamento jurdico, com sistema prprio e autnomo, que mais tarde veio expressar-se como legicentrismo, para poder libertar-se do peso da multiplicidade e fragmentao de poderes que grassara no medievo.21 Por outro lado, sob o ponto de vista do campo de atuao do Poder Judicirio, os juzes deram uma relevante contribuio para a sedimentao do direito nacional e de suas bases poltico-filosficas. Na verdade, dos trs poderes do Estado, o Judicirio tem sido aquele que, historicamente, reproduz de modo seguro os valores do sistema jurdico a que pertencem, o que fez aflorar a tese do modelo jurisdicional de controle da atividade do Estado, porquanto, nas democracias contemporneas, o ideal de Estado democrtico o Estado de Direito e este no se faz sem os juzes.22 Mas hodiernamente quando se pensa em segurana interna ou externa, previdncia social, relaes de trabalho, desenvolvimento econ21 Foi um fenmeno audacioso que, como refere HESPANHA, Antonio Manuel, teve sua ascenso, apogeu e queda. Essa ltima expresso pode ser associada contnua mudana de contedo e funo da lei, que gerou a chamada crise da lei, que restou por enfraquecer seus prprios pilares, o legalismo e o estatalismo. Assim, segundo o autor, o primado da lei como tecnologia no encontra mais eco na realidade contempornea, dando vazo perspectiva sociolgica das novas fronteiras da legalidade ou perspectiva poltica atinente chamada deslegalizao.Veja-se: Lei e justia: histria e prospectiva de um paradigma. In: HESPANHA, Antnio. Justia e litigiosidade: Histria e prospectiva. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993, p. 9 e 22. 22 Por vezes chamado de Estado dos Juzes. Destaca-se aqui o papel das jurisdio constitucional como concretizadora desses direitos. Consulte-se STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 2.. Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 123-142.
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mico, bem-estar, preservao da vida e do meio ambiente, reduo da pobreza, movimento humano, comunicaes virtuais, isto , quando se pensa na grande parte daquelas atividades que do impulso organizao social e humana e s formas jurdicas de uma maneira geral, percebe-se que todas essas dimenses da vida em sociedade extrapolam os limites estatais. E aqui, trata-se de saber se os juzes nacionais esto fadados a aplicar o direito interno; ou se, sem que sejam obrigados, devem abrir-se ao global. Novos atores ganham forma e influncia no cenrio mundial, atribuindo diversa dimenso aos espaos pblicos e privados.Todavia, os signos mximos da modernidade democracia e responsabilidade social no so eliminados. Ganham diferente performance, exigem novas interpretaes e, por tal razo, promovem mudanas radicais na prpria poltica. Relaes jurdicas inovadoras so entabuladas nesse cenrio e novos conflitos da derivam. O chamado ao juiz foi elevado ensima potncia. No entanto, como j referido, o Poder Judicirio, amide, tem-se voltado aos litgios internos, sem qualquer elemento exterior que os qualifique, forjando um tipo de racionalidade/mentalidade judiciria estreita, uma vez que restrita ao prprio ordenamento jurdico. No se trata de um defeito ou mal em si.Tal perfil cumpriu por dezenas de anos a finalidade atravs das quais as atividades dos juzes reduzidas ao seu sistema jurdico encarregavam-se de consolid-lo por meio de suas decises. No eram, na verdade, chamados a enfrentar demandas complexas e tampouco eram convidados a pensar seu sistema e suas prticas a partir do que se fazia em outros lugares. Talvez seja possvel pensar que, quando a justia dos Estados se abre influncia de sistemas normativos que no aquele a que est sujeita, como os de natureza regional, suprananacional e internacional, bem como quando busca inspirao na jurisprudncia dessas outras dimenses normativas, assim como tambm, em sentido contrrio, quando a justia regional, supranacional e internacional, pratica a reciprocidade e busca ensinamentos na justia estatal, toma forma aquilo que Kant denominou de mentalidade alargada, um tipo de cultura animi23, isto ,
23 A expresso de Ccero, que a utilizou para explicar que somente por meio da filosofia que se adquire essa cultura. Tambm pode ser encontrada em ARENDT,
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uma mente de tal modo educada que se possa confiar-lhe o cuidado de rever suas posies e valores em nome dos interesses humanos. Ao tratar de trs mximas do entendimento humano comum ligado ao gosto, que Kant24 pe a questo da mentalidade alargada. Primeiro, diz que preciso pensar por si; segundo, diz que preciso sempre pensar no lugar de todo o outro e, terceiro, preciso pensar de acordo consigo prprio. Assim, de acordo com o filsofo, a primeira a mxima da maneira de pensar livre de preconceito, a segunda e a que interessa para o efeito deste trabalho, a maneira de pensar alargada, enquanto que a terceira a maneira de pensar conseqente. A contribuio do pensamento kantiano no s como elemento de compreenso, antes de necessidade, para o desenvolvimento da mentalidade alargada dos juzes, no contexto da pluralidade jurdica e do rompimento de fronteiras, banha de luz um caminho que sempre conheceu o limite do estatal. Kant, ao referir-se sobre o pensar alargado, deixa claro que no se trata da faculdade de conhecimento, mas da maneira de pensar, fazendo dessa faculdade uso conforme os fins (zweckmssig). Assim, no deixa dvida que ao referir-se pessoa de mentalidade alargada, quer dizer que essa no se importa com as condies privadas subjetivas do juzo, e sim reflete sobre o seu juzo desde um ponto de vista universal (que ele somente pode determinar enquanto se transpe para o ponto de vista dos outros).25 Para ele, ento, a mxima do pensar alargado nada mais do que o exerccio da faculdade do juzo.26 Ora, que fazem os juzes seno exercer a faculdade de julgar? E julgar, segundo Kant27, uma faculdade essencialmente poltica no sentido de que no deve ser resultado de um ponto de vista prprio, mas da persHannah. Entre o passado e o futuro. Captulo 6. So Paulo: Perspectiva, 2001, p. 273. Com o mesmo sentido encontrada na apresentao feita por Rob Riemen obra de STEINER, Georg, referindo que a cultura animi trata da alma e do esprito humanos para que a pessoa possa ser mais do que aquilo que tambm , ou seja, um animal. In: A idia de Europa. Lisboa: Gradiva, 2004, p. 15. 24 KANT, Immanuel. Crtica da faculdade do juzo, op. cit., p. 196-197. 25 Ibid., p. 197-198. 26 Ibid., p. 198. 27 Como visto, Kant trata da questo quando se refere ao gosto e diz que o juzo do gosto exige somente ser vlido para toda a gente. Isso significa dizer que independe da contingncia interna. Ibid., p. 76.
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pectiva de todos os outros presentes e do material envolvido. O principal problema no mbito da prtica da justia exatamente o de dar-se conta dessa dimenso poltica28 da jurisdio como concretizadora de valores fundamentais vida humana.29 E se assim , tais valores no conhecem fronteiras. Pe-se, de um lado, a questo da universalidade desses valores profundamente humanos, que no conhecem credo, etnia e condio social. De outro lado, o risco da sua hegemonia, que tende a solapar a diversidade e o multiculturalismo.30 Ainda que no se deva perder de vista esse referencial, o fato que os juzes tm sido chamados a decidir sobre matrias que no conhecem limites territoriais e jurdicos. A razo pode estar com Hannah Arendt31, quando afirma que a eficcia do juzo fruto de uma mentalidade alargada repousa em uma con-
28 Justamente porque a poltica concerne ao mundo que est entre os homens. Se desaparecida a poltica esse tambm ser o desaparecimento do mundo comum. Por isso, quanto mais povos e relaes houver, mais mundo sero criados entre eles, com uma riqueza de pontos de vista e, espera-se, maior e mais aberta ser a nao. Nesse mundo ser reencontrado o particular, mas justamente o pensamento alargado que permitir o conhecimento do remoto e, assim, reconhecer o semelhante naquele que no nos assemelhe.Veja-se em: REVAULT DALLONES, Myriam. Hannah Arendt e a questo do mal poltico. Disponvel em <http://iscte.pt/~apad/justica01/conferencia/Arendt%20pt.rtf> Acesso em 12 de janeiro de 2008. 29 Com o necessrio enfrentamento do cdigo econmico, que na verdade o que predomina hoje no plano mais amplo das relaes internacionais, uma vez que houve, segundo NEVES, Marcelo, uma expanso hipertrfica do mesmo, eis que associado globalizao econmica e, por outro lado, uma reduo hipotrfica da autonomia dos sistemas poltico e jurdico, em cujo contexto est inserido o Poder Judicirio.Veja-se: Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 218. 30 Tal paradoxo, segundo SANTOS, Boaventura de Sousa, poderia encontrar resposta na hermenutica diatpica, na medida em que os vrios sistemas jurdicos poderiam aprender uns com os outros, por exemplo, no mbito dos direitos humanos, quando o que pode ser considerado como um topoi forte de determinada cultura ou povo, transforme-se em outra apenas em argumento. A hermenutica diatpica seria a condio de possibilidade da aproximao entre as culturas e, desse modo, viabilizaria um maior equilbrio entre o respeito aos direitos humanos e a imposio dos princpios econmicos. In: Por uma concepo multicultural dos direitos humanos. Reconhecer para libertar. Os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 427-462. 31 Entre o passado e o futuro. So Paulo: Perspectiva, 2001, p. 274.
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cordncia potencial com outrem e o processo pensante que ativo no julgamento de algo no , como o processo de pensamento do raciocnio puro, um dilogo de mim para comigo, porm se acha sempre e fundamentalmente, mesmo que eu esteja inteiramente s ao tomar minha deciso, em antecipada comunicao com os outros com quem sei que devo afinal chegar a algum acordo. O juzo obtm sua validade desse acordo potencial. No campo prprio da jurisdio, essa mentalidade alargada vai fazer-se presente quando o juiz, para julgar, faz o desvio para outras culturas, encontrando nelas algum elemento que possa contribuir para o exerccio de persuaso que desenvolver ao julgar. Sendo assim, escapa-se da condio de sujeito solipsista que, isolado, cria a sua deciso e vai-se ao encontro de uma jurisdio com discernimento phrnesis , uma vez que sua decises derivam tambm da considerao do ponto de vista ou da perspectiva dos outros. Por conseguinte, tais decises so destinadas a um auditrio amplo. Na mesma linha do que pensa Perelman,32 ou seja, quando o filsofo refere acerca da audincia universal o que justamente pretende realar um modo de saber que se forme na expectativa de aceitao de todas as pessoas razoveis.33 Enfim, trata-se de exerccio do profundo sentido pblico do seu agir, que impe ao julgador uma atitude de abertura, ainda que com sacrifcio ou com o afastamento do seu prprio ordenamento jurdico, para tomar de emprstimo, em verdadeiro dilogo, decises provindas de outros mbitos judicirios, tudo em nome dos valores em jogo e considerando a complexidade do mundo. Uma das caractersticas desse dilogo entre juzes, que pode ser horizontal, relacional, nacional, social e intelectual, que o paradigma do raciocnio lgico-formal cede passo ao do razovel. E a justia, assim, rompe com a linearidade a que sempre esteve associada e manifesta-se como uma idia confusa em que o razovel toma o lugar da verdade absoluta.34 Outra caracterstica o papel da conversao, pano de fundo
32 PERELMAN, Cham. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: A nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 34-39. 33 Ibid., p. 135. 34 MOREIRA DA SILVA FILHO, Jos Carlos. Hermenutica e interdisciplinariedade no direito: um dilogo entre o Brasil e os Estados Unidos. Seqncia. Florianpolis: Fundao Boiteaux, 2007, p. 123-143.
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do pensamento gadameriano. Ora, quando as jurisdies resolvem, reciprocamente, abrir-se aos ensinamentos umas das outras, praticam a experincia da conversao, reconhecendo seus pr-juzos inautnticos, o que as leva a reconhecer a possibilidade de modific-los frente aos argumentos do outro.Trata-se da fuso de horizontes que caracteriza o pensamento hermenutico, pois todo aquele que compreende faz parte do prprio acontecimento.35 To inusitado quanto possa significar essa mudana de atitude, por um lado, pode servir de alavancagem para uma verdadeira virada nos limites das funes jurisdicionais e, por outro, denuncia ainda a timidez dos juzes nacionais em voltar-se para o direito comparado. O que possui de surpreendente e novo a teoria kantiana da mentalidade alargada, possui tambm de til. Surpreendente e novo, porque a elaborou quando examinou o fenmeno do gosto. Sim, porque sempre se acreditou que por ser matria situada no campo da esttica, estava invariavelmente para alm do campo da poltica e do domnio da razo. Mas Kant, como lembra Hannah Arendt36 se viu perturbado pela pretensa arbitrariedade e subjetividade do gosto, uma vez que tal arbitrariedade ofendia o seu sentido poltico e no esttico. til porque, na medida em que aqui utilizada para justificar a necessidade de alargamento da mentalidade dos juzes nacionais ao regional, transnacional e internacional, convoca o exerccio de sua funo pblica naquilo que de mais valioso comporta, que a realizao da justia. Note-se que o estreitamento ao nacional, que deve ser superado, e o alargamentoao internacional, que deve ser alcanado, decorrem, em boa medida, da prtica da solidariedade que, pode-se dizer, radica no corao da idia de mentalidade alargada, na medida em que essa somente se realiza em considerao ao outro, mas tambm exige um esforo de imaginao, um tipo de pensamento nmada37, capaz de
35 Trata-se do giro hermenutico porque, nesse campo, a linguagem que tomada como horizonte onde tudo acontece e considerada a base da ontologia hermenutica. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo.Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 3. ed. Porto Alegre:Vozes, 1999, p. 708. 36 Entre o passado e o futuro, ibid. p 277. 37 ALARD e GARAPON, Os juzes na mundializao, op. cit. p. 75.
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transitar por vrios lugares e culturas e que se tornou vital com a globalizao. Talvez esse seja o lugar em que o senso de solidariedade humana permanea intacto, porque chama ao reconhecimento da diferena e de outras experincias, ento, valoriza o partilhamento. Essa idia de solidariedade e partilha sobretudo visvel em matria de efetivao dos direitos humanos, que acaba por ser traduzida na ambio tica da justia.38 Postas essas premissas, no limitado espao deste texto, chegada a hora de dizer que, muito mais do que motivada em razes que buscavam persuadir,39 as jurisdies nacionais, baldada a timidez antes referida, tiveram de dar incio ao dilogo com outras jurisdies, porque temas interdisciplinares e transversais como, por exemplo, o relativo aos direitos humanos,40 alm de serem inescapveis, no podiam mais esperar pelas lentas definies burocrticas dos Estados. E, ao contrrio, as jurisdies regionais, transnacionais e internacionais, em muitas ocasies valeram-se das decises que nesse mbito elas proferem, como tambm das decises nacionais41 na mesma matria, diante da natural insegurana originria da multiplicao de fontes de onde se tira o direito. Assim como os juzes nacionais se internacionalizam, porque chamados a aplicar os textos internacionais, os juzes regionais e internacionais, cada vez mais, so demandados para resolver casos no s entre os Estados ou organismos internacionais, mas casos que envolvam indivduos, vtimas de violaes de direitos humanos, bem como autores de delitos elevados categoria de internacionais. Essa possibilidade tornou-
ALARD e GARAPON, ibid., p. 8. Ibid., p. 72-73. 40 Que, a propsito, pe em destaque o papel do direito processual. Veja-se a importante participao de ONGS no Brasil, como o caso da Justia Global junto Comisso Interamericana dos Direitos Humanos na busca da efetivao dos direitos humanos quando o sistema judicirio nacional e seu complexo quadro de instncias recursais no oferece as respostas adequadas. Desde o ano 2000 foram entregues 11 pedidos junto a CIDH todos denunciando violao de direitos humanos no Brasil. E assim, o papel dessa jurisdio tem sido decisivo para instar o Estado brasileiro ao cumprimento da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, da qual tornou-se signatrio no ano de 1992. Observe-se os dados em: http://www.global.org.br/. Acesso em 12 de janeiro de 2008. 41 Como ocorreu no caso Pretty.Veja-se nota 70.
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-se factvel sobretudo depois do reconhecimento de que os indivduos so sujeitos de direito internacional.42 Considerando-se essa dupla via, o trabalho da jurisdio tambm se complexifica, chamada que a desenvolver uma hermenutica que d conta das exigncias dos Estados e do mercado, bem como dos interesses dos indivduos.A regra de ouro do no isolamento fomenta, em vista disso, as trocas entre as jurisprudncias, quando uma instncia decisria inspira-se em outra. H ou deveria haver uma troca corrente e permanente entre o plano internacional, regional e nacional, mtodo que, segundo Mireille Delmas-Marty, pode fomentar uma fertilizao recproca.43 inegvel, assim, que a existncia de rgos jurisdicionais de controle, no s serve para estabilizar o conjunto normativo como tambm para acelerar/regular o tempo para a incorporao do prprio Direito. Ora, sendo assim, restaram totalmente vazias de sentido as posies que viam no papel da jurisdio o poder do Estado voltado concretizao dos direitos subjetivos ou preservao da vontade concreta da lei. No o caso simplesmente de negar a importncia da jurisdio no contexto do Estado nacional, mas para alm disso, diante da urgncia da vida, encontrar nela o lugar onde os julgadores tm a exata percepo da complexidade do mundo e da pluralidade que o qualificada e que clama por novas instituies e novas gramticas. O pano de fundo em todas essas questes consiste no aumento da intensificao dos intercmbios entre as mais diversas jurisdies e, na sua singular expresso, o surgimento de uma sociedade de tribunais. Na viso de Alard e Garapon, tal situao no levaria ao surgimento de um sistema jurisdicional novo e tampouco ordenado44, mas sim um espao
42 Os indivduos tornaram-se sujeitos de direito internacional em meio plena crise de poderes, em nvel nacional e internacional, a exigir uma refundao desses poderes, a partir de outras bases tericas, para alm da moderna dicotomia do pblico e do privado.Tal crise, como se pode constatar, bem mais profunda que apenas a de poderes. A insero dos indivduos como sujeitos de direito internacional remete a uma crise valores, porque compem o mosaico dos novos atores da mundializao. Esse tema desenvolvido por DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginatives du droit (III). La refondation des pouvoirs, op. cit. p. 163-191. 43 Les forces imaginatives du droit (II). Le pluralisme ordonn. Paris: Senil, 2006, p. 49. 44 Os juzes na munidalizao, op. cit. p. 31.
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no hierrquico e policntrico em que a ausncia de hierarquia e a acefalia seriam, elas prprias, a condio de possibilidade de sua existncia e de seu funcionamento. Nesse ponto, criticam tanto a obra de Anne-Marie Slaughter A new world order45 quanto a de Mireille Delmas-Marty Le relatif et luniversel , uma vez que tais autoras reconhecem o comrcio de juzes, mas afirmam que esse fenmeno dever ser ordenado para reunir o que mltiplo e complexo. Ora, o pluralismo em que se constitui na atualidade a prtica da jurisdio exige sim novas gramticas e uma nova teoria das fontes. Talvez seja inapropriado negar a necessidade de orden-lo para evitar a hegemonia de instncias de interesses sobre outras como as do mercado sobre os direitos humanos e vice-versa como refere Delmas-Marty. Esse reconhecimento, entretanto, no renega que no dilogo entre juzes h efetivamente a formao de redes jurisdicionais, que ora estabelecem relaes de coordenao, de sobreposio e, at de excluso, no sendo em nada desprezvel a aluso de que no mbito da mundializao da justia existem multifacetadas expresses dessa atuao, como: a) funo de mediao; b) funo de admoestao; c) funo de estmulo; d) funo de avaliao; e) funo de neutralizao e, f) funo de competio.46
45 Para Slaughter, o Estado no est desaparecendo, e sim se desagregando, dividindo-se em seus componentes funcionalmente distintos. Esses componentes tribunais, instncias de controle, rgos executivos e at mesmo legislativos esto formando redes com seus homlogos no estrangeiro, estabelecendo uma cerrada teia de relaes que constitui uma nova ordem transgovernamental. Segundo a autora, atuais problemas internacionais terrorismo, crime organizado, deteriorao ambiental, lavagem de dinheiro, quebras bancrias e fraudes financeiras esto na origem e justificam essas redes de relaes. Para ela, o transgovernamentalismo a forma mais eficiente e difundida de governabilidade internacional. In: SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. Princenton: Princenton University Press, 2004. 46 a) de mediao como quando a justia americana mediou o conflito entre cidados franceses judeus e a Frana em pedidos de indenizao pelos prejuzos durante o regime Vichy; b) de admoestao quando o Tribunal Internacional de Justia ordenou aos tribunais americanos que revissem penas de morte impostas a cidados sob a jurisdio mexicana, sob a alegao de que tais decises foram proferidas em ofensa ao direito internacional; c) de estmulo como ocorreu no caso Pinochet, pois a denuncia feita pelo juiz espanhol fomentou o processo contra o ex-ditador em sua ptria; d) de avaliao que ocorre quando os tribunais internacionais tm de
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Assim, a Tmis do sculo XXI escolhe suas vestes e delibera sobre seus olhares. Espera reconhecer em Marco Plo e no Baro Cosme as metforas em que se inspirar para mudar. o que segue. 2. Marco Plo,comrcios judiciais e a transnacionalizao do direito Marco Plo, explorador italiano nascido em 1254, provinha de uma famlia de abastados mercadores venezianos. Ainda que, aqui, no se analisem detalhes esmiuados de sua vida e de seus feitos, cumpre salientar seu legado. O relato detalhado que elaborou sobre suas viagens pelo Oriente conferiu-lhe, por muito tempo, a reputao de contador de histrias fantsticas. Nos sculos XIX e XX, reputou-se ao viajante a qualidade de modernista. Esse carter ambguo, apontado por Jacques Brosse, faz com que suas aventuras sejam lidas com tanto prazer.47 Mas a ambigidade no impede que se identifique, em Marco Plo, o gosto pela viagem, pela descoberta e pelos novos saberes. como se, j nos sculos XIII e XIV, o viajante estivesse a antecipar os princpios e diretrizes fundamentais s viagens do direito, hodiernamente.
avaliar se os tribunais locais esto em condies de julgar crimes de guerra; e) de neutralizao como quando um estado para fugir da competncia da justia regional, por exemplo em matria de comrcio, recorre a OMC e; e) de competio quando no campo das marcas e patentes, busca-se canalizar para os tribunais internos os processos mais importantes. ALARD e GARAPON. Os juzes na mundializao, op. cit. p. 34 e 35. No caso da Amrica-Latina, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos invariavelmente tem exercido a funo admoestadora quando, por exemplo, considera que os Estados no cumprem a Conveno Latino-Americana de Direitos Humanos. Por isso, denuncia-os Corte Interamericana de Direitos Humanos, como recentemente ocorreu em dois casos envolvendo o Brasil, por violao dos direitos humanos ao devido processo legal, proteo da honra e da dignidade e proteo judicial.Vejam-se os casos n. 12.353 e 12.478. In: <http://www.cidh.org/Comunicados/Spanish/2008/1.08sp.htm > acesso em 12 de janeiro de 2008. 47 BROSSE, Jacques. As fantsticas (e verdadeiras) aventuras de Marco. Disponvel em <http://www2.uol.com.br/historiaviva/reportagens/as_fantasticas__e_verdadeiras__aventuras_de_marco_polo.html> Confira a adaptao das descries da viagem de Marco Plo em CALVINO, talo. As cidades invisveis. So Paulo: Companhia das letras, 1992.
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Um fenmeno de dupla face emerge: a transnacionalizao do direito constitucional e a constitucionalizao do direito internacional, grandemente responsveis pela mentalidade alargada da jurisdio. O fato que soobram razes para querer-se ir alm, ou seja, pensar tal fenmeno sob o ponto de vista da efetivao do cosmopolitismo, tarefa que tambm seria dos juzes. Aos radicais defensores do direito constitucional, pode parecer inslito aos Estados abrirem-se ao internacional. Afinal, tanto esforo demandou a organizao poltico-jurdica dos Estados que parece impensvel, seno perigoso soberania, beber na fonte do internacional. Porm, o direito, no seu sentido lato, filosfico, no se vincula ao carter estatal, no sentido tradicional e restrito, como sublinha Otfried Hffe.48 No entanto, verdadeiramente inescapvel que ante o fenmeno da transnacionalizao ou mundializao, o direito estatal no s chamado para resolver problemas entre vizinhos, mas a organizar relaes intercontinentais, como circulao de dinheiro, de bens materiais, de pessoas e de informaes. O que se faz no solo no preenche as inmeras brechas provocadas pelo alargamento das relaes no plano global. A diferena entre o plano constitucional e o internacional, que marcou de forma indelvel as teorizaes encetadas ao longo do Sculo XX nessa matria, sucumbiu na entremistura, que atualmente provocada por um campo plural de outras fontes normativas nacionais ou internacionais ou, ainda, por meio de consensos produzidos por instituies ou organismos internacionais. A good governance a conduo responsvel dos assuntos do Estado pode dar bons aportes acerca do assunto. Canotilho49 vai lembrar dentre outras razes, que justamente ela que acentua a interdependncia internacional dos Estados e a necessidade de que se voltem s regulaes internacionais. E o autor vai alm para dizer que a boa governanaconstitui um novo enquadramento transnacional da estatalidade.50
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HFFE, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. So Paulo: Martins fontes,
2005.
49 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade. Itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 326-327. 50 Ibid., p. 330.
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Enquadramento inovador que, alis, tem apontado para novos princpios, denunciando a imprescindibilidade do acolhimento de uma Teoria do Estado por parte da Teoria da Constituio. Dentre eles, sob a perspectiva da transnacionalizao, despontam o princpio da coerncia entre as diferentes polticas e aes estatais; o princpio da abertura, voltado para a constante procura de solues de governo e o princpio da eficcia, conjugando polticas pblicas e necessidades sociais.51 Por falta de uma Teoria da Constituio supranacional, o plano de construo das constituies nacionais pode ser uma alternativa inicial consolidao de estruturas normativas supranacionais. Seus elementos construtivos questes de justia, do bem comum, regras de organizao poltica e as questes de validade e transio ordenada das Constituies oferecem margens s discusses e deliberaes entre Estados.52 A ordem jurdica supranacional, qual a Unio Europia representa, na contemporaneidade, a forma melhor lapidada, caracteriza-se pela transcendncia das fronteiras dos Estados membros isolados, sem prejuzo de consulta e aplicao das jurisdies nacionais. Se a obra contratual da Unio Europia, frente aos indcios, como adverte Frankemberg, adquire um carter constitucional, ainda se est por resolver de que forma o caos ou a pluralidade de uma comunidade de muitos povos, voltada expanso, deveria ser adequadamente constituda.53 Nesse sentido, o que se detecta a abertura do direito internacional ao constitucional, em funo do dilogo necessrio que brota do multilateralismo entre os Estados e da imposio do respeito aos direitos humanos em sentido amplo. Particularmente no que diz respeito a esses ltimos, o seu fortalecimento no plano interno uma decorrncia da sua universalizao, bem como o a dos princpios democrticos que servem de vetor organizao dos Estados. Isso porque, num mundo em desordem, onde ningum parece estar no controle agora54, a universalizao dos direitos do homem,
Ibid, p. 330-331. Cf. FRANKENBERG, Gnther. A gramtica da Constituio e do Direito.Traduo de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 102-111. 53 Ibid, p. 124. 54 BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999.
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a construir, promete oferecer um compartilhamento de sentidos. As experincias exitosas das Constituies nacionais oferecem, para tanto, a expectativa de consolidar essa universalizao, pela troca de culturas e experincias. importante ressaltar, com Flvia Piovesan, que as Constituies da Argentina, Brasil, Uruguai e Paraguai, como marcos jurdicos relevantes nessa transio, no mbito do Mercosul ordem jurdica supranacional a ser lapidada , consagram em suas Constituies o primado do respeito aos direitos humanos como paradigma propugnado para a ordem internacional.55 Todos estes aspectos, referidos acima, configuram a constitucionalizao do direito internacional. Urge que o direito reconhea-se mutante entre o nacional e o internacional, revela-se transnacionalizado a fim de que no reduza sua capacidade de influenciar um processo histrico que galopa, conforme alerta Deisy Ventura. Segundo a autora, a atual razo de ser do Estado de direito implica organizaes capazes de acolher atores estatais e no-estatais, numa perspectiva de complexidade em expanso.56 A Teoria do Direito, dessa forma, desafiada a incluir em sua semntica a problemtica das ordens jurdicas plurais e globais.57 Na anlise de Peter Hberle, a hermenutica constitucional tm-se deparado com uma constante relativizao. Isto porque, com clusulas constitucionais cada vez mais abertas, a permitir interaes entre as ordens locais e internacionais, os juzes constitucionais no interpretam de forma isolada: as foras pluralistas pblicas os acompanham neste processo, conferindo potencial normativo sua esfera.58 Ademais, Hberle cita, em outro lugar, os pactos internacionais relativos aos direitos humanos, bem como a Comisso Europia de Direitos
55 PIOVESAN, Flvia (Org.). Direitos humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional: desafios do direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 58. 56 VENTURA, Deisy. Hiatos da transnacionalizao na novagramtica do direito em rede: um esboo de conjugao entre estatalismo e cosmopolitismo, op. cit. 57 NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 261. 58 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 41-42.
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Humanos como elementos a configurar a abertura do Estado Costitucional. Para o pensador, vm surgindo sucessivos indcios do que ele considera uma Comunidade Internacional de Estados Constitucionais, em sentido kantiano.59 Abertura ao mundo e solidariedade so termos chaves a esse novo fenmeno. Estados como a Itlia, a Alemanha, a Grcia e a Irlanda, dentre outros, revelam, em suas respectivas Constituies, disposies quanto a concesso de certas parcelas de suas soberanias, em prol de cooperaes pacficas. A internacionalizao do direito constitucional revela-se, assim, como um dos aspectos desse novo direito comum cooperativo.60 Tanto sob a tica da transnacionalizao do Direito quanto sob a tica do cosmopolitismo, porm, a concretizao do Direito por meio da atividade jurisdicional uma realidade intranspassvel. O Direito, como se viu, no se encerra no espao limitado dos Estados Nacionais. Ergue-se ao regional e ao internacional e, com isso, modela um novo julgador que deve se abrir ao global para dialogar com seus pares. Para uma pensadora do quilate de Mireille Delmas-Marty tratar-se-ia de um dilogo permanente que fomentaria uma fertilizao recproca entre os juzes ou um comrcio entre juzes como quer Garapon. Na verdade, a abertura do Poder Judicirio, seja nacional, regional ou internacional ao aprendizado proveniente dos seus pares globais pode ser compreendida como o exerccio de uma mentalidade alargada que pode ser comprovada em inmeras situaes concretas que tm sido objeto de estudo. A prpria jurisdio constitucional, nascida no sculo XX, para acompanhar as grandes Constituies democrticas que surgiram aps o fim da Segunda Guerra Mundial, consolidou-se como um recurso de afirmao da soberania e de autonomia do direito estatal frente aos demais direitos. Mas as margens de interpretao valorativa que ganharam campo e provocaram a perda das certezas jurdicas, inclusive no que diz respeito aplicao hegemnica do marco normativo exclusivamente estatal, fizeram surgir esforos para compreender o fenmeno. Buscar novas gramticas tornou-se imperioso e, a partir disso, suscita59 HBERLE, Peter. Pluralismo y Constituicin: estudios de Teora Constitucional de la sociedad abierta. Madrid:Tecnos, 2002, p. 124. 60 Ibid, p. 283-289.
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ram-se indagaes se a hermenutica poderia ajudar a compensar essa perda de certezas e a encontrar essa nova gramtica. Mais uma vez com Alard e Garapon, a aplicao e invocao do direito e dos precedentes estrangeiros pelos juzes nacionais, antes de derivar de um imperativo ou a de alguma autoridade, repousa no espao da escolha, pois visa a atender o objetivo persuasivo. Para que isso ocorra, preciso contar com um outro tipo de racionalidade jurdica, mais aberta, alargada e hospitaleira. Insistir ser a contingncia o que delineia um tipo de sociedade e de sistema mundo que suplantam expectativas de futuro linear, uma necessidade para quem pretende livrar-se de regimes e sistemas autoritrios e, no caso particular da jurisdio, dos clichs que a tm definido, especialmente como resultado das teorizaes que sobre ela foram elaboradas na virada do Sculo XIX para o sculo XX.61 justamente
61 No objetivo deste texto tecer explicaes e conceituaes acerca da jurisdio. Contudo, no se pode deixar de referir que a doutrina processual, invariavelmente, aponta os seguintes conceitos clssicos sobre a jurisdio, a saber: a) Jurisdio do Estado liberal, em cujo contexto os juzes estavam impossibilitados de interpretar a lei ou considerar as circunstncias do caso concreto. O contrrio disso obscureceria os valores liberais de previsibilidade e certeza; b) a Jurisdio do positivismo que foi tributrio da concepo de lei do Estado liberal. Porm, o positivismo no apenas colheu a idia de que o direito se esgota na lei como tambm foi o responsvel por uma brutal simplificao das funes dos juzes, limitando-as a uma aplicao mecnica das normas jurdicas na prtica forense; c) umbilicalmente ligada s duas concepes anteriores, a concepo que via na jurisdio uma funo dirigida a tutelar direitos subjetivos privados, contribuiu para a construo da perspectiva repressiva de jurisdio, pois pressupunha, para agir, que tivesse havido previamente a violao de um direito subjetivo, cuja reparao poderia sempre ser convertida em indenizao pecuniria. Com isso, jamais houve preocupao com a integridade do direito material; d) a jurisdio vista sob o prisma da atuao da vontade da lei que teve em Mortara seu idealizador, ao primeiro olhar revelou a preocupao em afirmar o direito objetivo ou o ordenamento jurdico. Seu objetivo, nessa linha, passou a ter uma conotao publicista. No obstante isso, ao fazer a defesa do direito objetivo, no se alforriou da influncia dos valores do Estado liberal, mantendo-se fiel ao aprisionamento do juiz ao legislador e vontade da lei; e) Chiovenda em 1903 teorizou que a jurisdio deveria ser vista como uma funo voltada atuao concreta da lei ao caso concreto.Apesar disso, manteve a perspectiva de que o verdadeiro poder estatal estava na lei e que a jurisdio somente se manifestava a partir da revelao da vontade do legislador.A contribuio dessa teoria foi que separou o direito processual do direito material. Porm, jamais indagou acerca do
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nesse ponto que se pode indagar se h realmente um ncleo humano que deve ser preservado e qual papel reservado Justia em tal contexto. Ora, na mesma proporo em que h a fuga das essncias, dos fundamentos ltimos que se prestariam a dizer o que essencialmente humano h, por outro lado, a nsia de encontrar um ncleo comum que identifica a humanidade. Esse ncleo comum, pode-se dizer, repousa na prpria idia de solidariedade. Como afirma Rorty,62 mesmo que no se admita que haja direitos fora da histria, porque ela que os constri, quando ela se conturba e as instituies e padres de conduta entram em colapso, o que se quer preservar algo para alm da histria e para alm das instituies. Nesse diapaso, o fenmeno da transnacionalizao do direito confronta os juzes nacionais com uma realidade inusitada, qual seja a constatao de que deixaram de ser as estrelas que brilhavam sozinhas na constelao das solues dos litgios.63 No se pode ignorar a existncia
acesso justia e da efetividade dos direitos, temas que se encontram no olho do furaco das teorizaes sobre jurisdio na atualidade; f) Depois de Chiovenda, Carnelutti viu na jurisdio a funo de compor de forma justa a lide e fez dessa a caracterstica essencial para a presena da jurisdio, revelando a compreenso privatista que dela tinha no que o seguiu Calamandrei, adepto da teoria unitria do ordenamento jurdico que sustenta que a lei se individualiza por meio da sentena. Seria demasiado exigente descrever nos estreitos limites desta nota a compreenso contempornea de jurisdio e que foi construda ao longo do Sculo XX. Assim, apenas refere-se que a jurisdio da contemporaneidade cabe alm de atribuir significado e aplicao aos valores constitucionais, dar tambm tutela ao direito material envolvido, por meio de procedimentos adequados.Veja-se por todos: MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado contemporneo. In: MARINONI, LUIZ Guilherme (Org.). Estudos de Direito Processual Civil. So Paulo; RT, 2005, p. 13 a 66. Anlise crtica sobre a Teoria geral do processo e jurisdio pode ser encontrada em: SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Da teoria geral do processo teoria da traduo: Um aporte da sociologia das ausncias e das emergncias. In: DIDIER JUNIOR, Fredie. JORDO, Eduardo Ferreira. (Orgs.). Teoria do Processo. Panorama doutrinrio mundial. Salvador: Podium, 2007, p. 389-427. 62 RORTY, Richard. Contingncia, ironia e solidariedade. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 312. 63 Ora, como se sabe tal desterritorializao faz parte de um fenmeno mais amplo que deriva da globalizao. Como lembra BECK, Ulrich a arquitetura do pensamento, da ao e da vida dentro dos espaos e das identidades nacionais, desmantelaBFD 83 (2007), p. 347-382
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de um conjunto de instncias jurisdicionais regionais e internacionais, que colocam em cheque a estatalidade das solues dos conflitos.64 Trata-se de um fenmeno relativamente recente que provoca a porosidade/permeabilidade do direito65, mas que acaba por atingir tambm as demais jurisdies que no s as estatais. A complexidade emerge na razo direta da inexistncia, em regra, de hierarquia entre essas jurisdies, exigindo, portanto, o desenvolvimento de um trabalho de coordenao entre elas, ante toda a falibilidade de qualquer pretenso ao isolamento. Desse ponto de vista, ser possvel que se construa um tipo de jurisdio que, para alm da concretizao dos valores constitucionais e para alm da guarda do direito material, tenha a solidariedade como fio condutor da sua racionalidade e do seu agir? Se a resposta for positiva, a condio de possibilidade para sua efetivao no estaria ligada a uma boa dose de ousadia dos juzes que necessariamente teriam de alforriar-se dos limites impostos por seu direito nacional para, assim, voltarem-se ao dilogo com seus pares de outras paragens e terras, a fim de, nesse dilogo cooperativo, aprender uns com os outros?66
-se frente globalizao econmica, poltica, ecolgica, cultural e biogrfica. In: O que globalizao? Equvocos do globalismo. Respostas globalizao.So Paulo: Paz e Terra, 199, p. 122. 64 No plano internacional, por exemplo, funciona a Corte Internacional de Justia em Haia. No plano supranacional atua o Tribunal de Justia da Comunidade Europia. Em mbito regional a Corte Interamericana de Direitos Humanos. HFFE, Otfried prope uma Repblica Mundial e, segundo ele, no campo da Justia podero existir duas esferas de jurisdio. Os Tribunais Internacionais, que se destinariam a solucionar os litgios entre os Estados e a Repblica Mundial, e os Tribunais de Direito Cosmopoltico, com competncia para atuar nos casos em que os Estados tenham cometido ilcitos contra os direitos humanos. Consulte-se: A democracia no Mundo de Hoje, op. cit., p. 428. 65 DELMAS-MARTY. Les forces imaginatives du droit (II).Le pluralisme ordonn, op. cit., p. 40. 66 Afinal no isso que tem ocorrido e que ocorreu quando os juzes europeus e hoje os da Amrica passaram a dar concretizao aos direitos humanos, ainda quando no positivados em suas cartas constitucionais? No seriam as decises dos juzes europeus uma grande declarao sobre os homens? Uma aluso primorosa a respeito pode ser vista em SLOTERDIJK, Peter. Se a Europa despertar. So Paulo: Estao Liberdade, 2002, p. 76-77.
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Alard e Garapon67 afirmam que quando os juzes nacionais tomam as decises estrangeiras como razo de decidir, no o fazem como regra geral, mas como exemplo do que se faz em outras partes. Ao referirem sobre o que denominam de comrcio de juzes, indicam as formas que esse pode tomar em diferentes processos, seja quando se trata de questes ligadas homossexualidade,68 aos julgamentos de crimes contra a humanidade em tribunais penais internacionais,69 s decises do Tribunal Europeu sobre Direitos do Homem em processo de eutansia,70 ao financiamento das campanhas eleitorais,71 ao mandado de deteno europeu72 e, por fim, arbitragem internacional.
Os juzes na mundializao, op. cit., p. 16-30. Foi o caso que envolveu um indivduo chamado Lawrence encontrado tendo relaes sexuais com outro homem, maior de idade e consentidor. Aps ter sido condenado nas instncias jurisdicionais do Texas, Lawrence obteve vitria junto a Suprema Corte Americana por esta ter reconhecido ser a Lei texana que condena a sodomia, inconstitucional.A Suprema Corte foi buscar argumentos em decises do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos para fundamentar sua deciso. Alard e Garapon, quanto a esse caso especfico, dizem que a comunicao entre os juzes pode tomar diversas formas, ou seja, vertical, no caso de um tribunal supranacional, como o de Luxemburgo em relao s jurisdies nacionais dos Estados da Unio Europia, ou horizontal, quando faz-se presente a coordenao, como se d entre o primeiro tribunal e o segundo aqui citados, uma vez que no existe entre eles qualquer relao orgnica ou de hierarquia, mas no entanto, citam-se reciprocamente.. Ibid., p. 16-20. 69 Lembre-se da atuao dos tribunais penais internacionais ad hoc como para a ex-Iuguslvia e para Ruanda, que desafiaram juzes internacionais de diferentes culturas, em razo dos mtodos, prticas e teorizaes de ambos os tribunais relativamente prpria formao nacional dos julgadores. 70 Com referncia especial ao Processo Pretty, em que uma jovem pedia autorizao para praticar eutansia. Chegando a questo ao TEDH-Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, esse confirmou deciso inglesa anterior que no mesmo sentido havia sido proferida com base em um acrdo do Tribunal do Canad. Os juzes ingleses e do TEDH tomaram a deciso canadense como um manancial de idias, buscando legitimidade em seu feito base da fertilizao recproca, assim denominada por Delmas-Marty. Ibid., p. 23-24. 71 Caso em que os advogados que buscaram endossar suas posies em processo em que eram discutidos os limites mximos para as despesas das campanhas eleitorais visando, desse modo, comparar solues legislativas sobre a matria em diversos Estados. Ibid., p. 25. 72 Que ps em questo a construo de um espao judicial comum, sendo esse um mecanismo estritamente judicial, quando os sistemas judiciais no entram em con68 67
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Experincias jurisdicionais contemporneas evidenciam que o credo na justia fechada ao seu prprio ordenamento no passa de utopia, pois os sonhos, as ambies e as realizaes cotidianas dos homens h muito desatrelaram-se de espaos geopolticos estatais. No campo da prtica da jurisdio, tal situao se notabiliza pelo fato de que, em inmeras situaes, os juzes nacionais tm levado a srio, nas suas decises, normas e decises vindas de fora. Esse um dos passos determinantes na caminhada do direito cosmopoltico.Vejamos quais so os demais. 3. Cosme, distanciamentos aproximativos e a efetivao do direito cosmopoltico Afastando de si o prato de escargots, o menino Cosme Chuvasco de Rond afirma, intempestivamente, sua recusa em com-los. O pai ordena-o, ento, a sair da mesa de refeies. Contrariado, o menino sobe em uma rvore do jardim e, daquele momento em diante, nunca mais pe os ps no cho. O enredo que tece o romance de Italo Calvino tem muito mais a oferecer ao leitor do que mero divertimento pelas peripcias do Baro Cosme, a equilibrar-se entre os galhos das rvores de Penmbria, cidade onde vive, fielmente acompanhado de seu co timo Mximo ou encantamento por seu amor pela donzela Sofonisba Viola Violante de Rodamargem. O baro nas rvores uma obra profundamente humana e reflexiva. Ao dizer no aos valores viscosos (representados na narrativa de Calvino pelo escargot e pelo visgo), Cosme deixa claro seu perfil dinmico e no conformador. Capaz de superar-se constantemente e de
corrncia, mas sim numa avaliao recproca permanente. o que se almeja, de certo modo, implementar na Ibero-America com o Projeto de Cdigo Modelo de Cooperao Interjurisdicional, por meio de instrumentos de cooperao interjurisdicional comuns como auxlio mtuo; carta rogatria; ao e incidente de impugnao da eficcia da deciso estrangeira; procedimento de execuo de deciso estrangeira; procedimento de medida judicial de urgncia e procedimento de extradio. In: GRINOVER, Ada Pelegrini e Outros. Projeto de Cdigo modelo de cooperao interjurisdicional para a Ibero-America. Revista da Escola Nacional da Magistratura. Ano II. Edio n. 4. Braslia: Escola Nacional da Magistratura, 2007, p. 98-112.
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encarar a realidade de forma ativa e participante, ele aproveita o que a modernidade lhe oferece de melhor: l os enciclopedistas, escreve tratados (como seu Projeto de constituio de um Estado ideal fundado em cima das rvores) e, principalmente, utiliza-se da fora que a razo confere coisas73. Apesar de a ao da narrativa transcorrer no sculo XVIII, a reflexo a que ela conduz quase atemporal, no fosse o fato de que as recusas de Cosme, referidas acima, esto bastante atreladas ao contexto ftico-temporal em que viveu. Por trs de seu isolamento que no propriamente um isolamento, pois quanto mais decidido estava a ficar sozinho entre seus galhos, mais sentia necessidade de criar novas relaes com o gnero humano74 h o desejo constante de compreender melhor o mundo em que vive, de descobrir novas formas de ser til ao meio do qual faz parte e de dar voz a uma concepo de mundo aperfeioada, em relao quela que a sociedade tradicionalmente cultivava. O cosmopolitismo, ao que parece, o valor maior a informar a racionalidade de Cosme. Decidido a superar os limites comuns a seu tempo, acaba por enraizar-se num cosmos maior, ainda que no ao nvel do mundo, j estendido sua comunidade. Escapar do particularismo, sem renunciar pertena ao seu grupo originrio: assim que o baro semeia sua mensagem, legando ao pensar cosmopolita mais uma contribuio. Aponta-se, com freqncia, Digenes de Laertes (413 a.C. 323 a.C.), maior representante do cinismo filosofia grega que combatia o prazer, o desejo e a luxria por impedirem a auto-suficincia como o precursor do cosmopolitismo.Ao ser indagado acerca de qual seria sua ptria, o filsofo respondeu como Cosme responderia que era um cidado do mundo (cosmos), e no de um estado ou cidade (polis) qualquer. Os representantes do estoicismo doutrina filosfica originada na Grcia, e que afirma que toda a humanidade constitui uma nica
73 Ao conversar com sua amada, Cosme explica a ela que todas as coisas, com o uso da razo, aumentam seu poder. Desse modo, o amor tambm deveria funcionar com raciocnios, a fim de tornar-se ainda mais forte. No se trata de impessoalizar os sentimentos, como pode parecer primeira vista, mas de conferir-lhes razoabilidade, ao menos na leitura a que esse texto se prope. O baro Op. Cit, p. 198. 74 Ibid., p. 221.
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comunidade elaboraram e lapidaram, sob a influncia cnica, este tipo de pensamento. Marco Aurlio, representante do perodo romano do estoicismo, em seu Pensamentos, reconhecia-se como cidado de um mundo governado pela razo, conforme lembra Pierre Jean-Labarrire. A razo, como condio de compatibilidade, por seu carter supostamente universal, teria o condo de unir os homens numa comunidade de princpios, para alm dos particularismos locais.75 Ademais, o reconhecimento da universalidade da razo implicaria em uma recusa da ideologia que tende a separar o mundo em civilizados e brbaros. Seria redundante lembrar aqui o paradoxo inerente aos tempos modernos? Se, de um lado, a modernidade foi impulsionada pelo reconhecimento da universalidade da razo, por outro, sua crise resulta da imposio de normas particulares como universais sem o devido consenso, em funo de um mecanismo de falsificao que apresenta o particular como um simulacro de universal, no dizer de Juremir Silva.76 , porm, no incio dos tempos modernos que o ideal virtuoso dos esticos conhece um renascimento significativo, embora o universalismo cristo de So Paulo e Santo Agostinho retome essa idia num certo sentido ao estabelecer a igualdade de todos, no como cidados do mundo, mas como cidados do cu e o humanista holands Erasmo de Roterdo (1469-1536) tenha proposto um cosmopolitismo exclusivo.77 Diderot,Voltaire e David Hume, cada um sua moda, retomaram, no sculo XVIII, as discusses acerca do tema. O desenvolvimento do direito internacional pblico e da crena predominante nos direitos naturais representaram fortes limitaes cosmopolitas ao conceito de soberania, a partir do surgimento do Estado-nao moderno na Europa, que se seguiu ao Tratado de Westflia, de 1648.78
75 LABARRIRE, Pierre-Jean, Cosmopolitismo. Disponvel em <http://www.mondialisations.org/php/public/art.php?id=1853&lan=PO> 76 SILVA, Juremir Machado da. Depois da modernidade. In: Aplauso. Porto Alegre:Via Design, ano 10, v. 85, 2007. 77 HOFFE, Otfried. A Democracia, op. cit., p. 395. 78 O Estado no poderia, para os iluministas cosmopolitas, ser visto como uma entidade isolada e abstrata, divorciada de sua ligao natural com a sociedade universal de Estados e despojada de suas responsabilidades com o resto da humanidade.
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Porm Kant, com Idia de uma histria universal de um ponto de vista cosmopolita (Idee zu einer Allgemeinen Geschichte in Weltbrgerlicher Absicht) espcie de manifesto, publicado na Berlinische Monatsschrift de novembro de 1784,79 foi quem deu luz cientfico-filosfica o cosmopolitismo.80 O intento de Kant, neste texto o de, por meio de nove proposies, descobrir qual o propsito da natureza, o qual os homens estariam fadados a seguir. Na quinta proposio, Kant reconhece que o maior problema para a espcie humana, a cuja soluo a natureza a obriga, alcanar uma sociedade civil que administre universalmente o direito.81 Em suma, a instituio do direito cosmopoltico. Este problema, segundo ele, ser o ltimo a ser resolvido pela espcie humana, uma vez que a vasta maioria dos homens tem necessidade de lderes (ou senhores), que os obriguem a obedecer vontade universalmente vlida.82 J neste escrito kantiano, subjaz a idia de que a pacificao resulta de constantes ajustes, esforos e superaes. como se o direito cosmopoltico estivesse, sempre, a exigir dos homens sucessivas renncias.Alm da renncia a uma mentalidade estreita, conforme explicitado anteriormente, e atuao em monlogos jurisdicionais, h ainda duas delas que merecem anotao. A primeira a renncia ao isolamento ou, antes, ao distanciamento. O distanciamento no deve ser compreendido, aqui, sob a tica da passividade. A renncia exigida pelo direito cosmopoltico no se dirige
HAYDEN, Patrick. Kant, Held e os imperativos da Poltica Cosmopolita. Traduo de Nuno Coimbra Mesquita. Revista IMPULSO, v. 15, n. 38: Immanuel Kant, p., Piracicaba: UNIMEP, set./dez. 2004, p. 85. 79 Kant, Immanuel. Idia de uma Histria Universal de um Ponto de Vista Cosmopolita. So Paulo: Martins Fontes, 2004. 80 Ainda que, como lembra HFFE, Otfried, as virtudes cosmopolticas em sentido poltico tenham sido abordadas por Kant de forma incidental e genrica, mesmo em paz perptua, a qual ser analisada a seguir. In: A Democracia , p. 393. 81 Ibid, p. 14 82 A renncia ao instinto e o uso da coero seriam as ferramentas eficazes na construo de todas as sociedades. Segundo Freud, os homens no se inclinam espontaneamente ao trabalho, e os argumentos nada valem contra suas paixes.Ver, para tanto, FREUD, Sigmund. O futuro de uma iluso. Traduo de Jos Octvio de Aguiar Abreu. Rio de Janeiro: Imago, 1997.
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to somente aos que distanciam-se de realidades alheias, por negar-lhes importncia; mas antes, quela razo dissimulada, que distancia-se dos anseios da coletividade, aproximando-se de interesses individuais. Em sntese, deve-se renunciar a uma aproximao distanciadora, distanciadora porque no verdadeiramente aproximativa. Novamente, recorre-se metfora de Calvino para esclarecer um ponto bastante significativo. primeira vista, pode parecer estranha a escolha de Cosme um homem que abdicou o contato com o solo como representante de uma racionalidade cosmopolita.Afinal, no foi ele quem, voluntariamente, distanciou-se de seus pares? Sim. Realmente, o baro faz pensar que seu isolamento restringiu-lhe horizontes, conferindo-lhe uma razo indolente83. Mas este um argumento que no resiste a uma anlise detida pois, como visto acima, o distanciamento aproximou-o ainda mais da essncia humana, por lhe presentear com a diversidade. O distanciamento aproximativo de Cosme uma preparao para compreender que a segunda das renncias exigidas pelo direito cosmopoltico justamente intolerncia. Isto porque a tolerncia abre as portas para o diferente, para o inusitado, para a pluralidade. Tolerar representa, para o pensar cosmopolita, a incluso do outro, e a reinveno do princpio da solidariedade. Jos Manuel Aroso Linhares alerta, lembrando Habermas, para o fato de que as condies para que se (re)constitua o projeto da hospitalidade universal tem hoje menos a ver com a hospitalidade de um direito de visita do que com a tolerncia garantida pelo discurso e pelas regras de procedimento que o sustentam.84
83 Essa expresso de autoria de SANTOS, Boaventura de Sousa. O autor critica a razo indolente, aquela que contrai o presente, por adotar uma concepo de totalidade, e expande o futuro, tratando-o sem o devido cuidado. Segundo o autor, h um desperdcio de experincia, que deve ser combatido, no com a proposta de um outro tipo de cincia social, mas de um modelo diferente de racionalidade: a razo cosmopolita. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.) Conhecimento prudente para uma vida decente. So Paulo: Cortez, 2004, p. 779-780. 84 HABERMAS, Jrgen apud AROSO LINHARES, Jos Manuel. In: Jus Cosmopoliticum e Civilizao de direito: as alternativas da tolerncia procedimental e da hospitalidade tica. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Vol LXXXII. Coimbra: 2006, p. 157.
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A tica da hospitalidade nem sequer tem de ser cultivada, pensa Derrida. Na medida em que diz respeito ao ethos, morada, () ao modo de se relacionar consigo e com os outros, a tica a hospitalidade.85 Acredita o filsofo que a experincia das cidades-refgio d lugar de pensamento experimentao de uma democracia e de um direito cosmopolticos por vir. Em paz perptua, obra escrita em 1795, Kant apresenta o que chama de artigos preliminares paz perptua entre Estados. A segunda seo trata dos trs artigos definitivos, sendo seguida por dois suplementos. Aliando-se aos pensadores que vislumbram o estado de natureza como um estado de guerra, Kant acredita que a paz deva ser assegurada por estruturas jurdicas institucionais. Confere, essa abordagem, relevncia ao direito pblico. Declarando que a Constituio civil em cada Estado deva ser republicana e que um federalismo de Estados livres deve fundar o direito das gentes, Kant prepara o terreno para o acrscimo de uma terceira dimenso teoria do direito:ao direito pblico e ao direito internacional vem somar-se o direito cosmopolita.86 Isto porque no terceiro, dos trs artigos definitivos, Kant constata que o direito cosmopolita deve ser limitado s condies da hospitalidade universal. Sendo coletivamente proprietrios do planeta, compete a cada um e a todos, desde que ajam pacificamente, o direito de visita. hospitalidade universal, atribui dois limites relevantes. Esses limites geram inmeras questes, que Derrida julga difceis de esconder e de dominar, segundo suas palavras.87
85 DERRIDA, Jacques. Cosmopolitas de todos os pases, mais um esforo! Traduo de Fernanda Bernardo. Coimbra: Minerva-Coimbra, 2001, p. 43. Nesse sentido, MORIN, Edgar aproxima-se do pensamdento de DERRIDA, quando observa que Todo olhar sobre a tica deve perceber que o ato moral um ato individual de religao; religao com um outro, religao com uma comunidade, religao com uma sociedade e, no limite, religao com a espcie humana In: O mtodo 6: tica.Traduo de Juremir Machado da Silva. Porto Alegre: Sulina, 2005, p. 21. 86 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo, Loyola, 2002, p. 185. 87 Cosmopolitas Op. Cit., p. 57.
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O primeiro deles a excluso da hospitalidade como direito de residncia, o qual deveria ser objeto de um tratado particular entre Estados, por no tratar-se, a hospitalidade, de filantropia, mas de direito. O segundo representado pela significao da hospitalidade como publicidade do espao pblico. Definindo-a rigorosamente como direito, Kant adstringiu a hospitalidade s condies da soberania estatal, como no caso do direito de residncia. H que se considerar, por bvio, que o mundo de hoje difere em larga medida do mundo de Kant. inegvel que
[] os enunciados bsicos do projeto kantiano sofreram uma eroso histrico-concreta, que poderia ser definida em dois grandes planos: primeiro, a eroso (no plano puramente normativo) do Direito Internacional Pblico, medida que os imperativos econmicos impostos pela transnacionalizao da produo reduziram drasticamente a liberdade das naes e, tambm, a sua capacidade de decidir livremente sobre a paz perptua. Segundo, a eroso ocasionada pela transnacionalizao das relaes, que gera um outro tipo de cultura, que produz um sujeito individual diferente daquele sujeito-cidado formal da poca em que se estabilizavam os Estados-nao analisados por Kant.88
Se verdade que a nova realidade do mundo pede estratgias diferentes para atingir a paz perptua, essa superao exige o acrscimo do sentimento, como legitimador dos projetos humanos. Sentimento que leva a acolher o outro como igual, pois portador de uma essncia comum. Que se furta comodidade, uma vez que o conformismo no coaduna com o bem comum. Que leva a reconhecer as deficincias internas, buscando a colaborao externa como horizonte de possibilidade de progresso. Esta uma tarefa que exige a superao de barreiras, num duplo sentido. Primeiro, preciso superar a barreira da racionalidade (racionalpositivista). Aquela que inscreve na mentalidade do jurista a concepo de um direito hierarquizado, que em cujo topo instala-se o legislador nacional soberano, semideus da modernidade.
88 GENRO, Tarso.A Paz perptua no mundo atual. In: ROHDEN, Valrio (Coord.). Kant e a instituio da paz. Porto Alegre: Ed. da Universidade/UFRGS, Goethe-Institut/ICBA, 1997. p. 239.
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Num segundo momento, preciso superar a barreira da sensao (de culpa). Aquela que fomenta, no jurista, a idia de que a soberania se abala quando se fazem concesses a valores externos, no tendo o direito internacional outra funo que no a de resolver conflitos pontuais. Seria a partilha verdadeira heresia, a fomentar a instabilidade e a desordem internas. Delineia-se, a partir daqui, um novo modelo de jurista e de jurisdio. Por t-las superado, ele sujeito de uma aproximao sem barreiras, capaz de recepcionar e exportar racionalidades, princpios e valores. No intolerante, no egosta, sem medo das incertezas: este o jurista cosmopolita. O cosmopolitismo, ao contrrio do que dizem muitos, no uma filosofia a pregar a homogeneidade.A variedade humana , para o direito cosmopoltico, fonte inesgotvel de conhecimento e fruio. Na verdade, como lembra Kwame Anthony Appiah, em um mundo mais respeitador da dignidade humana e da autonomia pessoal, tal movimento em direo homogeneidade provavelmente iria desacelerar-se.89 invocada mais uma vez, aqui, a figura do baro Cosme de Rond. Com um gosto inigualvel pela diversidade, o personagem demonstra que a imaginao, a renncia e a superao das mazelas humanas so valores caros ao esforo cosmopolita. Com Cosme, aprende-se a valorizar perspectivas diversas, a transpor racionalidades egostas, a enfrentar as incertezas e dialogar com o desconhecido. Para alm de Cosme, deve-se reconhecer a necessidade de manter os ps no cho, de adotar novos pontos de vista, sem olvidar que os anseios por justia e por dignidade requerem batalhas constantes, travadas lado a lado, com aliados ora prximos, ora distantes.
CONSIDERAES FINAIS De forma preliminar, este texto buscou demonstrar que o fenmeno da transnacionalizao do direito tem sido fomentado por um
89 APPIAH, Kwame Anthony. Cultura, comunidade e cidadania. In: A crise dos paradigmas em cincias sociais e os desafios para o sculo XXI. Agnes Heller, et al. Rio de Janeiro: Contraponto, 1999, 242.
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alargamento da concepo de justia. Se a modernidade limitou-se a encarar o direito sob o prisma hierrquico, as condies hodiernas impelem os juristas, em especial os juzes, a extrapolar esta perspectiva. Na pauta dos temas a exigir, do direito, decises urgentes, proliferam questes difceis e complexas. Difceis, porque os juzes engenheiros da mundializao , no mais das vezes, no encontram, nas palavras (cada vez mais evasivas) dos legisladores nacionais, os elementos suficientes para solucionar o quebra-cabea. Complexas porque, ainda que encontrem tais elementos, a soluo justa, nestes casos, requer a cooperao e a harmonia com seus pares, alm de envolver interesses de outros Estados-nacionais. Frente a esse panorama,Tmis retoma sua face humana, aliando ao seu poder a necessria mentalidade alargada de que necessita, para dialogar solidariamente com os homens. Dando latitude sua compreenso, capaz de reconhecer, em Marco Plo e no Baro Cosme de Rond, metforas ajustveis aos tempos em que vive. Com Marco Plo, e reconciliados com Tmis, os juzes compartilham o apetite pela descoberta. Se Marco Plo encontrou na viagem o xtase de seu viver, os juzes avistam, nos comrcios judiciais, mais uma fonte a inspirar-lhes parmetros persuasivos, e a fortalecer-lhes a convico de que suas decises aliam-se aos princpios de justia. Em meio s complexidades e incertezas, o direito nacional tende a abrir-se s influncias transnacionais, em especial no que atine aos direitos humanos. Assiste-se, notadamente, a uma internacionalizao do direito constitucional. A recproca verdadeira: os elementos construtivos das Constituies nacionais tendem a fornecer condies de possibilidade a acordos supranacionais, produzindo os contornos de uma constitucionalizao do direito internacional. Ainda que esse processo se revele tmido, muitos elementos dessa paisagem sugerem a emergncia de um direito mais tolerante, comprometido com a consolidao das garantias asseguradas pelos direitos humanos e menos receoso no que atine s incertezas. a emergncia do direito cosmopoltico. Cosme, o baro que viveu sua vida nas rvores, estimula Tmis a adotar novas perspectivas e renunciar ao distanciamento. A efetivao do direito cosmopoltico no nega o consenso, mas elogia a diversidade. Reduzir a complexidade no seu intento, mas desBFD 83 (2007), p. 347-382
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cobrir formas eficazes de lidar com ela uma de suas metas principais. H muito que se caminhar em direo ao progresso qualitativo, no mbito do direito, para preservar as conquistas da humanidade. O primeiro passo garantir que no feneam, batalhando contra o enclausuramento da justia.
RSUM: Le texte rhabilite la conception de mentalit largie, dfinie par Kant et renforce par Hannah Arendt, en montrant la ncessit de repenser la relation de Thmis avec les hommes. Dans un scnario de complexits et dinsuffisance des conceptions traditionnelles, le droit cosmopolite apparat comme une perspective possible de rupture et dmancipation, en renforant et en perfectionnant les arguments dont se servent les juges pour lgitimer la transnationalisation du droit. MOTS CLS: Droit cosmopolite, transnationalisation, mentalit largie. ABSTRACT: This paper revives the concept of enlarged mentality defined by Kant and consolidated by Hannah Arendt, indicating the need to reconsider the relationship between Themis and humankind. In a context characterized by complexity and the inadequacy of traditional concepts, cosmopolitan law offers the possibility of rupture and emancipation, consolidating and perfecting the arguments used by judges to legitimize the transnationalisation of law. KEYWORDS: Cosmopolitan law, transnationalisation, enlarged mentality. ZUSAMMENFASSUNG: Dieser Beitrag beleuchtet den von Kant definierten und von Hannah Arendt gefestigten Begriff der erweiterten Denkungsart, wobei die Notwendigkeit einer Neubestimmung des Verhltnisses von Temis zu den Menschen herausgearbeitet wird.Vor dem Hintergrund von Komplexitt und der Unzulnglichkeit der traditionellen Konzepte wird das kosmopolitische Recht als eine mgliche Aussicht auf Bruch und Emanzipation erfahren, indem es die von den Richtern zur Legitimation der Transnationalisierung des Rechts verwendeten Argumente untermauert und ausrichtet. STICHWRTER: Kosmopolitisches Recht,Transnationalisierung, erweiterte Denkungsart.
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PAULO MERA E GUILHERME BRAGA DA CRUZ

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A MENTALIDADE ALARGADA DA JUSTIA (TMIS)

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HFFE, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. So Paulo: Martins fontes,

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