UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE GOBIERNO MUNICIPAL REPONSABILIDAD FISCAL.

INOCENCIO MELENDEZ JULIO

LA RESPONSABILIDAD FISCAL POR EL DAO CONTRACTUAL, DERIVADA DE LA GESTION CONTRACTUAL DEL ESTADO Y DE LOS PARTICULARES QUE CONTRATAN CON CARGO A RECURSO PUBLICOS.
1.-Introduccin. El Derecho pblico de los contratos estatales, est integrado por el conjunto de normas reglas y principios contenidas tanto en la Ley 80 de 1993, como en los regmenes especiales, as como tambin en las normas de derecho privado, vale decir, el derecho civil y el derecho comercial. Lo anterior, quiere decir, que el Estado contratante, por disposicin de la ley en uno casos contrata de conformidad con el Estatuto de Contratacin estatal y en otros, aplica las normas de derecho privado, pero tambin los particulares por expresa disposicin de la ley, pueden suscribir contratos estatales de conformidad con la Ley 80 de 1993, tambin con aplicacin de normas especiales de derecho pblico, o con sujecin a las normas del derecho privado, aplicando los principios de la contratacin pblica. Todo lo anterior, encuentra su razn de ser en que los recursos que financian el contrato sean total o parcialmente pblico. As las cosas, los contratos estatales, lo son no en razn al rgimen jurdico que aplica, porque como ya dijimos en algunos casos aplica el derecho pblico y en otros el derecho privado. Los contratos son estatales, en la medida que cumplan con dos requisitos: Que uno de los extremos de la relacin contractual o los dos, sean entidades pblicas, de aquellas a las que se refiere el artculo 2 de la Ley 80 de 1993, y el otro requisito que es excluyente de los anteriores, es que la contratacin se realice con cargo a recursos pblicos. Es por ello, que todos los contratos estatales, financiados con recursos pblicos estn regulados por principios de contratacin estatal, cuyo fundamento superior lo encontramos en el artculo 209 constitucional que constitucionaliza los principios de la funcin administrativa. De conformidad con el anterior planteamiento, podemos afirmar, que los principios de contratacin pblica regulados en la ley 80 de 1993 contienen la reglamentacin de los principios constitucionales de la funcin administrativa aplicable a los contratos regidos por el Estatuto General de la Contratacin Estatal. Pero existen otros contratos estatales no regulados por la Ley 80 de 1993, sino regulados por regmenes de contratacin estatal especiales, y otros regulados por el derecho privado, a los que si bien se les aplican los principios de contratacin estatal, cuyo fundamento es el mismo artculo 209 constitucional, no se les aplican los

principios en la forma como los regula la ley 80 de 1993, sino en la forma como los regulan los estatutos especiales de contratacin que expidan de manera autnoma los Consejos o juntas directivas del ente estatal sometido a regmenes especiales de contratacin. Es por ello, que todos los contratos estatales suscritos y financiados con cargo a recursos pblicos se les aplican los principios de contratacin estatal. Todos estn regidos por los mismos principios, cuyo fundamento es la misma norma constitucional, con la diferencia que a los que se les aplica el rgimen general, sern los principios regulados en la Ley 80 de 1993, y a los que se les apliquen regmenes especiales, sern los principios regulados y descritos en los estatutos especiales de contratacin. Habiendo sealado el rgimen que regulan los distintos contratos estatales, y dejando expresa constancia que los principios y reglas de derecho pblico se aplican en la medida que los recursos que financien el contrato sean total o parcialmente pblicos, es la oportunidad para estudiar un tema central de la contratacin estatal, como son los recursos pblicos que financian el contrato. Estos hacen parte del presupuesto del Estado en sus distintos niveles, vale decir, nacional, regional, departamental, municipal o distrital; aunque existen otros recursos parafiscales que por disposicin del Estatuto Orgnico de Presupuesto si bien no hacen parte del presupuesto de la Nacin, de todas maneras son recursos pblicos que administran los particulares a travs de contratos de administracin que suscriben con entidades privadas sin nimo de lucro cuyo fin nico es invertir los aportes parafiscales en polticas que beneficien el sector de la produccin o de la economa nacional definido por la Ley. As las cosas, es preciso sealar que todos los recursos del Estado, que financian los contratos estatales sin importar su rgimen jurdico aplicable, incluyendo aquellos parafiscales, son objeto de control fiscal por parte del Sistema Nacional de Control Fiscal- Contralora General de la Repblica, Contraloras departamentales, distritales y municipales. De all que el objeto de este trabajo sea el de establecer, los elementos y sujetos de la responsabilidad fiscal, los alcances del dao contractual, cuando la responsabilidad fiscal se deriva de la gestin contractual del Estado. 2.- El concepto de gestin fiscal contractual. El concepto de gestin fiscal por definicin constitucional, segn el artculo 267 Superior, es una funcin pblica que ejercer la Contralora General de la Repblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Para el Profesor Uriel Alberto Amaya no es suficiente la definicin de gestin fiscal, sino que introduce un ingrediente importante que abarca todos los elementos que permiten ejercer las funciones de control fiscal de manera integral a todas las actuaciones que realizan los gestores pblicos para ejecutar, administrar o custodiar los bienes pblicos. Es as como el Profesor Amaya Olaya, construye lo que denomina concepto tcnico de control fiscal. Es as como considera que este concepto no solo comporta la sujecin al principio de legalidad, sino que debe comprender lo siguiente: Esta visin supone, siguiendo para ello el mismo esquema sistmico del propio control fiscal, que las entidades pblicas (unidades de anlisis) deben orientar su

ejercicio con un apego incondicionado al principio de legalidad estricta (control de legalidad y financiero), mediante un proceso efectivo de gestin (control de gestin), con el fin de alcanzar los objetivos y fines adscritos por el ordenamiento jurdico (control de resultados), todo ello como respuesta a la postura material del Estado social de Derecho.1 Para el artculo 8 de la Ley 42 de 1993, La vigilancia de la gestin fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economa, la eficacia, la equidad y la valoracin de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administracin, en un periodo determinado; que la asignacin de recursos sea la mas conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relacin con sus objetivos y metas. As mismo, que permita identificar los receptores de la accin econmica y analizar la distribucin de costos y beneficios entre sectores econmicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestin de proteccin, conservacin, uso y explotacin de los mismos. La vigilancia de la gestin fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que estos cumplan con los objetivos previstos por la Administracin.2 Con acierto, el Profesor Amaya Olaya desarrolla el concepto jurdico de gestin fiscal, de donde expresa que la gestin fiscal, le concede al servidor pblico por va funcional o contractual no solo una disponibilidad material sobre el patrimonio pblico, sino esencialmente una disponibilidad jurdica sobre el mismo, de la cual se deriva una posicin de garante por parte del servidor pblico o particular. De all, que el tratadista concluya que existe un sinnmero de actuaciones simplemente administrativas que no comportan actos propios de gestin fiscal: un servidor pblico de una entidad que se apropia de un bien de la misma, sobre el cual 3.- Los sujetos contractuales vs. sujetos de la responsabilidad fiscal contractual. 3.- Los Elementos de la Responsabilidad Fiscal derivada de un dao contractual estatal. 3.1.- Alcance y contenido del detrimento patrimonial derivado de la gestin contractual en cualquiera de las tres etapas del contrato estatal que consolida el dao al patrimonio pblico.

AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. Teora de la Responsabilidad Fiscal. Universidad Externado de Colombia, Pg. 168, 2002. 2 Cfr. AMAYA OLAYA, p.p- 168.