Jos Ramn Narvez Hernndez1. Recibir y Concebir el derecho en la Historia: Una propuesta a la base de la funcin de la Historia del Derecho.

En suma, el derecho no est escrito en un paisaje fsico que espera an una insercin humana, est escrito en la historia Paolo Grossi, Prima Lezione di Diritto. 1. Recibir la Recepcin. Rezeption es un concepto que en idiomas como el alemn y el italiano es netamente jurdico, y equivale a acoger en un ordenamiento o sistema jurdico una ley o un derecho extranjeros (as se lee en la mayora de los diccionarios idiomticos). El trmino viene usado con ms o menos funciones tiles, en la Historia general y ha sido adaptado, como veremos, para la historia del derecho. Concretamente en la historia del derecho iberoamericana la influencia, uso y abus de este trmino lo debemos a una traduccin espaola de Franz Wieacker, Privat Rechts Geschichte der Neuzeit (1952), realizada por Francisco Fernndez Jardn en 19572. La edicin en castellano traduce en las pginas 89 y siguientes la extensiva explicacin de Wieacker acerca de la nocin Recepcin, cosa que no sucede ni con la versin portuguesa, ni con la inglesa, o italiana pues estas tuvieron como referencia la segunda edicin que es de 1867. Wieacker aceptaba desde el inicio que el trmino lo habra ledo en un ensayo de A.B.Schwarz, La rception et lassimilation des droits trangers, de dnde habra concluido que la recepcin sustenta la civilizacin humana dndole continuidad y supervivencia a la cultura. Para Wieacker la recepcin es un concepto que no debe ser tomado como una mera convencin cientfica o tpico emocional Es un concepto complejo que encierra una epistemologa que debe ser analizada con rigor metodolgico. La recepcin jurdica en concreto es un caso especial de intercambio civilizador: La admisin de partes principales o esenciales de un ordenamiento jurdico extrao por un pueblo, sin haber sido sometido o dominado por otro, pues ello sera la destruccin de la continuidad cultural del sometido o dominado...recepciones son, por el contrario, la aceptacin libre y voluntaria... dentro de los cules menciona dos interesantes: La apropiacin del Derecho vulgar por los jvenes pueblos de Europa (quiz la recepcin ms estudiada y conocida) y la difusin del Code Civil en los pueblos romnicos y en la Alemania occidental. El porqu Wieacker elimin esta parte explicativa sobre la Recepcin en la 2 edicin es hasta ahora desconocido, pero las hiptesis podran existir: Quiz en un primer momento
1 Realiza el doctorado en Teora e Historia del Derecho en la Universidad de Florencia y colabora con el Centro para el pensamiento jurdico moderno de la misma ciudad. 2 Con el nombre Historia del Derecho Privado de la edad Moderna, ediciones Aguilar de Madrid.

Wieacker pens que una introduccin didctica al comienzo de su obra sera buena, pero una vez que el trmino fue conocido y recibido por la doctrina no era ya necesario ponerlo. La cuestin interesante es que en Iberoamrica hasta el da de hoy se lee a Wieacker incluyendo la que podramos llamar la teora de la recepcin y hasta el da de hoy se hace referencia a la citada teora en ctedras y libros. En el derecho a diferencia de la literatura el plagio es una cosa bien vista, obviamente no nos referimos al plagio literario sino al plagio normativo con la infinidad de nombres que este pueda recibir. Es decir que el derecho puede sin prejuicios extenderse de una zona de aplicacin a otra o de un periodo temporal a otro, esto debido a su racionalidad y a su naturalidad, esto es, el que el derecho pueda ser una cosa objetiva, desglosable racionalmente de la naturaleza humana. As el plagiar normas, leyes, cdigos, etc. no est prohibido y se ve con buenos ojos, la racionalidad de la norma le otorga utilidad, la hiptesis es aquella en la cul: el hombre como sujeto jurdico, es el destinatario del silogismo normativo, basta que ese hombre en especfico se coloque en la situacin de sujeto jurdico, es decir: que sea capaz, que alcance un determinado status, que est legitimado por una determinada ley y entonces el silogismo le aplicar. La premisa de la recepcin es la utilidad, si ha funcionado en aqul lugar, no tendra porqu no funcionar aqu, y su contraposicin es el nacionalismo jurdico: Francia invent el Cdigo por considerar que el derecho romano era extranjero, imperialista y burgus. Alemania y Espaa por el contrario retardaron el Cdigo de casi un siglo por razones parecidas. La teora de la Recepcin dentro de la Historia del derecho ha desempeado un papel importante primero porqu es un modo de verificar una continuidad en institutos e instituciones jurdicas. En segundo lugar porqu ha dado unidad a la materia convirtindose en una especie de metodologa, que explica los avatares y peligros que ha corrido el derecho romano en su paso de un ordenamiento a otro, en su vulgarizacin, en su mala interpretacin en su menor o mayor recepcin por parte de una cultura jurdica determinada. El riesgo que corremos es justamente el de radicalizar la historia del derecho porque o se convierte en una actualizacin del derecho romano o se convierte en una exaltacin fetichista de tradiciones antiguas que tal vez ni si quiera llegaron a existir. 2. Historia de la Recepcin. La recepcin est ntimamente ligada al ius commune, en el imperio romano no exista una idea equivalente a recepcin justamente porqu el derecho romano era hecho para los romanos, era un derecho personal y diferenciado, el que uno u otro pueblo se valieran del derecho romano para elaborar su derecho (tal vez basndose en sus costumbres o en su propio derecho) es un anlisis posterior y que implic la vulgarizacin del derecho romano mismo, que entre otras cosas no es ya derecho romano en sentido estricto, como no lo es el ius commune o mucho menos el derecho indiano. El derecho romano prevea la existencia de otros derechos, justamente el derecho peregrino, esto permiti que

sobreviviera un derecho germnico y una vez disuelto el imperio romano se mezclaran las diferentes figuras jurdicas que a cada pueblo brbaro sirvieron. Tal vez pueda pensarse, por comodidad, que como las aportaciones del derecho vulgar fueron pocas, es ms fcil aceptar una continuidad entre el derecho histrico romano y los sucesivos derechos, pero sera una imprecisin histrica decir que el Liber iudiciorum de los visigodos es derecho romano, el mismo promulgador, Recesvinto asegura que estas leyes corregidas, (lo son) porque lo antiguo de los vicios exige novedad en las leyes y la arraigada antigedad de los pecados reclama innovar las leyes por eso las leyes de este libro escritas desde el ao segundo de mi seor y padre, de divina memoria, el rey Chindasvinto para todas las personas y gentes sometidas al imperio de nuestra plenitud, mandamos que valgan con toda fuerza y proclamamos la observancia para suavizar el yugo3. Quiz una primera consideracin para captar la recepcin en un derecho podra ser sta: la voluntad del legislador a no ser considerada como tal. Estamos tratando de entender si existe una identidad jurdica si cada ordenamiento jurdico se identifica o no a la sociedad a la que se aplica, en este caso de leyes brbaras es claro que s, adems porque en este periodo no hay modo de comprobarlo a travs de la doctrina porque sta no exista. La conformacin de Europa tiene una lectura particular desde la ptica de la trascendencia y la recepcin Europa no es un resultado de la geografa, sino el resultado de la historia4 es la bsqueda de una Respublica christiana, una unidad espiritual, poltica y obviamente jurdica. El Sacro Imperio formado por Carlo Magno en el siglo IX es propiamente la representacin ms evidente de esto. La preservacin del latn en la elaboracin de los diferentes textos de derecho vulgar hacen suponer un inters en conservar aquello que puede acomunar. As en la poca alta medieval encontramos una idea de sociedad ligada a una sola fe y a una sola ley un mismo derecho, un derecho comn, en esta mirada se ve una suerte de europeizacin el mundo medieval ha sido transformado en un lento formarse en la conciencia del saberse bajo una autoridad superior de la ley romana5 Roma mater legum. No obstante ya desde esta poca hubo quin se opuso a tal expansin en 1219 se prohibe la enseanza del derecho romano en la universidad de Pars, porque se deca (tambin en latn) Rex in regno suo imperator est. Alrededor del ao 1100 se descubre la Littera fiorentina. Segn la leyenda en el Exarcato de Ravena se permiti la enseanza del derecho romano hacia el ao 10006, Irnerio un notable profesor de artes liberales en esta ciudad comienza a interesarse en el estudio del derecho romano y comienza a leer los textos existentes entonces en Ravena, uno de ellos son justamente las Pandectas las cules habran sido encontradas en Amalfi.
ZEUMER, Legis Visigotorum, pp.47-48. CAVANNA, Adriano, Storia del diritto moderno in Europa, vol. 1 Le fonti e il pensiero giuridico, Giuffr, Milano, 1979, p. 25 5 Idem. 6 En Ravena se conoca ya la gran parte del Corpus iuris, Irnerio ayudara a perfeccionar las partes que haban sido rudimentalmente traducidas del griego como el caso de Las Novelas.
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Convenciendo a Lotario de abrir una universidad en Bolonia, Irnerio parte hacia esa ciudad en dnde sera el primer profesor de jurisprudencia romana y maestro de los grandes juristas que dieran al periodo relevancia en toda la historia del derecho universal. Mas tarde las Pandectas viajaran a Pisa como regalo hecho a esta ciudad por haber defendido al papa Inocente II contra Pedro el falso (Anacleto II) tiempo despus fueron transportadas a Florencia7 para quedarse desde entonces en ah, cosa que permitira el estudio en una fuente directa del derecho romano8. En este periodo nacen las escuelas de la Glosa y el Comentario, aqu tiene su mayor apogeo la Recepcin la cul viene ligada necesariamente a la codificacin justineanea y al redescubrimiento del derecho romano, que se identifican en dos figuras aquella de la escuela del mos itallicus y aquella del derecho reinante el ius commune9. Nuevamente Francia no est de acuerdo y critica a travs del mos gallicus la deficiente interpretacin que se hace del derecho romano, hasta el grado de negarle valor a la recopilacin justineanea por haberse hecho en un periodo de decadencia y por personas que no vivieron el derecho clsico, el llamado humanismo propone una justa historizacin del derecho romano a travs de Francisco Hotman. Desde entonces ha siempre mediado una discracia entre aceptar el derecho romano tal y como era (mediante una cuidadosa recuperacin histrica) o aceptar el derecho romano con sus constantes adhesiones a travs del tiempo; a esta discracia se agrega el debate sobre la naturaleza de este derecho modificado y si es o no derecho romano, debate que se ha extendido hasta la codificacin en la famosa polmica entre Savigny y Thibaut juristas que entre otras cosas eran romanistas. La confrontacin no se ha detenido y an en nuestros das no podemos hablar de la existencia de una unidad discursiva por lo qu es posible encontrar en un libro la idea de la Recepcin del derecho romano en tal o cul institucin actual, la propuesta a retomar el derecho romano para crear una nueva figura jurdica o finalmente quin diga que no es posible hablar de derecho romano sino slo en sentido histrico. La intencin es que la historia del derecho no se convierta en una justificacin cientfica de la eterna recepcin del derecho romano, una justificacin metodolgica de la permanencia de ste, hasta el punto de querer demostrar la existencia del derecho romano en Cdigos y Constituciones porque...no se da necesariamente algn paso adelante, alguna continuidad, alguna prefiguracin entre el derecho romano histrico en s mismo y una lectura liberal retrospectiva10. No existe un derecho puro, todo derecho est contaminado, influenciado de otros sistemas jurdicos, de otras tradiciones, en esta amalgamacin se cifran su continuidad y su transformacin. Quiz sea sta la razn por la cul cuando alguien trata de llevar a cabo un sistema puro de derecho piense a fundarlo en el derecho romano y podr ser puro en la teora pero una vez injertado en la sociedad, una vez aplicado necesariamente se transformar, por eso para legalismos y positivismos radicales la teora
La historia popular cuenta como en una sala del Palazzo vecchio en Florencia se encontraran en dos nichos representadas las leyes de los hombres a un lado la littera fiorentina y de otro lado la Biblia. 8 TAGLIONI, Onofrio, Codice civile francese ove merce del confronto colle leggi romane, Dai Torchi di Pandolfo Rossi, Siena, 1829, p.10 9 Derecho que no es slo romano y que contiene un sin fin de nuevos planteamientos. 10 AA.VV. Diritto privato romano, Einaudi, Torino, 2003, Sobre todo el captulo a cargo de P. Cappellini: Dal diritto romano al diritto privato moderno (Captulo VII, pp. 453-474), p. 474.
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de la recepcin viene como anillo al dedo y la historia del derecho no puede quedarse callada ante esta situacin, porque la historia del derecho tiene como principal funcin la de ser la conciencia crtica del derecho como suele avisarlo en innumerables ocasiones Paolo Grossi.

3. Trascendencia jurdica. Podemos hablar de trasplante legal11, siembra de clnicos12, adaptaciones, adopciones, recepcin, influencia, difusin13; es decir que en casi todos los pases que nos dimos a la tarea de codificar y copiamos 14; tal vez el fenmeno moderno se podra englobar en una especie de Trascendencia jurdica. Porque el Codificador sea Napolen, sean nuestros americanos como Justo Sierra, Andrs Bello15, Velez Sarsfield o Teixeira de Freitas; todos pensaron en hacer algo que fuera ms all de su tiempo y de su sociedad, buscaron trascender y el ejemplo ms claro sigue siendo el Code al que Napolen le haba augurado sera recordado ms que ninguna otra de sus obras16: Ma vraie gloire nest pas davoir gagn quaramte batailles; Waterloo effacera le souvenir de tantde victoires. Ce que rien neffacera, cequi vivra ternellment, cest mon Code Civil. Mi verdadera gloria no consiste en haber ganado cuarenta batallas; Waterloo borrar el recuerdo de tantas victorias. Lo que nadie borrar, aquello que vivir eternamente, es mi Cdigo Civil17.
Es un trmino utilizado por Alan Watson como legal transplats es una forma en que el derecho legislado en un lugar se adapta a otro sistema jurdico. Para Watson los trasplantes ms evidentes son el ius commune y la codificacin. WATSON, Alan, Legal History and Common Law for Europe Institutet fr rttshistorisk forskning, Stokholm, 2001 p. 101 12 B. CLAVERO, Ama Llunku, Abya Yala: Constituyencia Indgena y Cdigo Ladino por Amrica, Centro de Estudios polticos y constitucionales, Madrid, 2000, p. 153 13 Uno ms: productividad en oposicin a esterilidad. R. Sacco dice que el BGB y el Code se encontraran dentro de los Cdigos productivos porque despus tuvieron influencia sobre otros, mientras el ABGB sera un Cdigo esteril porque no produjo otros cdigos y no sirvio como modelo. I Codici civili dellultimo cinquantennio en: Rivista di Diritto Civile, anno XXXIX, 1993, Parte Prima, pp. 311-316 14 DEEKERS, Ren, Le droit priv des peuples, Editions de la libraire encyclopedique, Bruxelles, 1953. Para este autor, la recepcin y la imitacin en el derecho son productos naturales de la expansin del derecho diramos de un derecho, como sea para Dekeers, esta expansin es parte de un proceso cultural que se da naturalmente y que es verificable en la historia de los ordenamientos legales. 15 Ejemplificativo es el caso del Cdigo Chileno que una vez terminado fue enviado en copias a varios gobiernos de pases latinoamericanos: Comunicado del 10 de Octubre de 1856 del Ministro Francisco Javier Ovalle, citado por GUZMAN BRITO, Alejandro, Andrs Bello codificador. Historia de la fijacin y codificacin del derecho civil en Chile, Universidad de Chile, Santiago, 1986 tomo 2, apndices. 16 La leyenda quiere ver a Napolen que en el exilio redactando sus memorias dijera que a pesar del gran numero de sus campaas militares por lo que la historia lo recordara sera por su Cdigo Civil, inmortalizado as, con el Cdigo sobre una mesa por el pintor Jaques-Louis David (1748-1825) El emperador Napolen en su estudio a la Tuilerias (1812); Jorge Luis Borges recuerda en su ensayo La nadera de la personalidad (en: Inquisiciones, Alianza, Madrid, 1998), como en el siglo XIX la mayora de los autores de la poca se preocuparan ms por dejar ver su personalidad que por crear una obra, en algn sentido es el caso de Napolen. 17 RAMOS NUEZ, Carlos, Cdigo Napolenico, fuentes y gnesis, en: Derecho y Sociedad, Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Per, no. 10,
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Francia, como explica Carlos Ramos ocupa, en lo que atae a la recepcin, un lugar intermedio entre Inglaterra y Alemania; es decir, entre la carencia y el exceso. Recogi y recreo el Derecho Romano, sin incurrir en formas agudas de recepcin, conservando as su antiguo Derecho. A pesar de la desconfianza que concitaba el Derecho Romano es innegable que en Francia, as como en gran parte del continente europeo se incorpor plenamente al patrimonio cultural de estos pueblos, configurando el Ius Commune.18 El Code es cmo explica el autor. un crisol de influencias. En el movimiento codificatorio encontramos dos tipos de Recepcin ya previstas por la teora wieackeriana: la primera es aquella en la cul recibimos en Amrica Latina la codificacin europea y que hemos propuesto sera mejor llamarla trascendencia. La segunda es la que propiamente hemos venido analizando y se refiere a la relacin y subsistencia del ius commune en la codificacin moderna, que en este caso se presenta como tema y anatema a la vez, porqu hay quin ha defendido que el derecho romano siga vigente a travs de los cdigos19 y para quin resulta una ideologizacin del derecho romano20. Ahora que en Europa se construye un derecho comn, muchos han puesto la mirada en aqul derecho de la glosa y el comentario que tuvo presencia en el viejo continente durante tanto tiempo y en zonas de tan variada composicin social La importancia del derecho comn no se debe ceir exclusivamente al periodo colonial o indiano, sino que ha proyectado su influencia decisiva a lo largo y ancho de los pases americanos, incidiendo de manera variada, pero siempre constante, en sus procesos codificadores. La ambigedad que este fenmeno de la Codificacin ha manifestado respecto al derecho romano se deja ver con claridad en el pensamiento y en las realizaciones de dicho proceso. El siglo XIX, por tanto, no pone fin a la incidencia del derecho comn, lo mismo que haba sucedido en Europa, no obstante el pensamiento crtico que se haba desarrollado en el siglo de la Ilustracin contra los abusos y defectos de la jurisprudencia hasta ese instante manejada. Esto se puede observar a lo largo de los diferentes procesos codificadores y de las obras de los juristas que se hallaron en esta etapa intermedia, de trnsito o paso de un sistema jurdico periclitado a uno novedoso, que, sin embargo, comparta muchas cosas con el derecho anterior21. El punto en cuestin es s: el derecho romano encontr o no acomodo en la codificacin? La supervivencia del derecho comn en la doctrina americana, el conocimiento y manejo de sus fuentes por los codificadores americanos haran suponer una tercera vida del derecho romano como la llama Martnez Martnez22, no obstante hay
Idem. STEIN, Peter G., El derecho romano en la historia de Europa. Historia de una cultura jurdica, Siglo XXI de Espaa Editores, Madrid, 2001 20 Diritto privato romano, Einaudi, Torino, 2003, p. 473. 21 MARTINEZ MARTINEZ, Faustino, Acerca de la recepcin del ius commune en el derecho de indias: notas sobre las opiniones de los juristas indianos, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XV, ao 2003, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pp. 447-523, pp. 467 y 468. 22 MARTINEZ MARTINEZ, Faustino, Acerca de la recepcin del ius commune en el derecho de indias: notas sobre las opiniones de los juristas indianos, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XV, ao 2003, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pp. 447-523, p.523
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algunos signos que nos hacen dudar y nos llevan a moderar esta afirmacin: por un lado encontramos la declaracin expresa de los codificadores de no incluir el derecho romano como tal en la codificacin, por otro lado la idea misma de codificacin implica un derecho nacional, unitario, cerrado y completo que rechaza antiguos dogmas jurdicos en la idea de codificar ex novo, es parte de la trascendencia jurdica. Tal vez la muestra ms evidente de renuncia al derecho comn sea en el concepto de persona, antes de la codificacin: no todos son personas pero..., es el principio del que se parte, en cambio en el Cdigo Civil se parte del principio inverso: todos son personas pero... El primer principio lo podramos llamar como principio de desigualdad equa y el segundo como principio de igualdad inequa, ambos principios son discriminatorios pero la razn de la discriminacin es diferente an si ambos justifican su discriminacin en el derecho natural; Para el primero hay desiguales porque objetivamente es as y esto sirve a proteger un tipo de sociedad preconcebida, para el segundo hay desiguales porque subjetivamente es as y en el ejercicio de la propia personalidad algunos van demostrando su incapacidad para ser personas totalmente. Pareciera que el primer principio se funda en una visin catlica aristotlico-tomista que jerarquiza a los individuos segn su finalidad dentro de la economa divina, mientras que el segundo se funda en una visin jacobina o protestante que mira a todos iguales en un inicio pero que entiende como sujetos predilectos aquellos que demuestran una plenitud social, econmica o personal en la vida corriente. As el derecho romano no tuvo realmente una tercera vida, ms bien se utilizaron algunas partes de su cuerpo para hacer algunos injertos, tanto es as que, en tales casos el principio permaneci igual, con el mismo tejido epidrmico y del cul emana un olor particular de cosa vieja cuando se encuentra en un cdigo y se lee. Recibir el ius commune era una cosa hasta cierto punto entendible, recibir la codificacin significaba no slo adoptar un sistema pragmtico sino una cultura como lo seala Tau Anzoategui: El sistema de Cdigos..cierra la va a otras formas de creacin jurdica que no emanen del mismo cdigo costumbre, doctrina de los autores, jurisprudencia de los tribunales. Y encuentra a una elite de juristas consustanciada con esta orientacin que acepta una considerable reduccin de sus posibilidades creativas23. Recepcin es predicado que acompaa bien a un sujeto como lo es el derecho indiano, pero no para la codificacin que por esencia es impositiva, elitista y porqu no? absolutista como la llama Paolo Grossi24. Recepcin implica cierta disposicin a acoger. En la codificacin la fuerza directora del movimiento estaba ya establecida desde que fue concebida. S de manera general podemos hablar de influencia, est necesariamente, por la naturaleza de la codificacin, comienza desde quin ejerce la misma, es una influencia que desde el inicio busc trascender ir ms all de su realidad histrica y nacional, misma situacin en la que se encuentra paradigmticamente el concepto de persona. Cuando Pothier construa una nocin jurdica de ser humano o Bentham una de sociedad codificada pensaban en aportar una construccin que permaneciera en el sistema jurdico para siempre. A esto llamamos trascendencia jurdica la voluntad clara y manifiesta de aportar conceptos cientficos
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La Cultura del Cdigo, en: Revista de Historia del Derecho no. 26, Buenos Aires, 1998. GROSSI, Paolo, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffr, 1998.

tiles y necesarios para cualquier sociedad, idea que slo poda ser concebida desde una perspectiva naturalista del derecho moderno. El Code se presenta dentro de la codificacin como el paradigma, es por eso entendible que Wieacker lo considere una de las recepciones ms evidentes. Pero por su especial naturaleza de propaganda revolucionaria pero esencia conservadora lo llev a ser el predilecto en la recepcin que oper en la codificacin latinoamericana, as en Mxico Justo Sierra, el codificador del XIX admite que la fuente principal es el Code, y este con bajas y altas ha estado a la base de las futuras generaciones de cdigos civiles hasta el actual de 1928. Un poco por efecto domin, se originaron situaciones parecidas en todo Hispanoamrica y Brasil25 sin quitar ningn mrito a nuestros grandes codificadores que contribuyeron con su formacin en muchos casos romanista y de derecho comparado, sin embargo no pudimos mantenernos intactos de la Trascendencia jurdica es ms, es posible que hayamos sido contagiados, pero esta recepcin moderna, esta trascendencia de un texto en lugar de fuentes, que haba sido criticada por el mismo Wieacker de positivista impidi de algn modo que obrara una crtica profunda y propositiva en el movimiento codificatorio latinoamericano, insistimos que s bien pudieron darse innovaciones y propuestas estas permanecieron siempre dentro de los mrgenes del modelo; la tradicin26 y los derechos particulares influyeron poco, baste pensar a la omisin del derecho indgena (en gran mayora de origen virreinal), en la organizacin territorial, en ciertos derechos de comunidad que desaparecieron despus de la codificacin. En Mxico un famoso literato y poltico, el general Vicente Riva Palacio hizo escarnio a travs de su pluma de este proceso, de recepcin acrtica justamente en uno de sus famosos Ceros27 dedicado a otro grande juristaliterato, Manuel Payno, este Cero aparece en La Repblica el 9 de febrero de 188228: Pues seor, yo no entiendo cmo se puede llamar a eso administracin de justicia; oigan ustedes cmo yo he visto que se hace alguno de nuestros cdigos; se nombra por ejemplo a tres abogados, verbi gratia, a mi apreciable amigo el sr. (Joaqun) Alcalde que me escucha; al sr.lic.Linares que est aqu a mi lado, y al sr.d.Guillermo Valle que est de srio. de la Cmara. Pues bueno, resulta presidiendo la comisin el sr.d.Guillermo Valle, a quin ya todos conocemos, de un carcter amable, que anda siempre con una mascada de colores debajo del brazo, que se pone sus anteojos para leer y que fuma unos tabacos muy famosos; pues las juntas son en la casa del sr. d. Guillermo Valle, aqu muy cerca, en la calle de Medinas: todas las tardes van llegando a eso de las cuatro, d. Joaqun Alcalde, en
25 Cfr. GUZMAN BRITO, Alejandro, La Codificacin Civil en Iberoamerica. Siglos XIX y XIX, Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2000 y RAMOS NUEZ, Carlos, El Cdigo napoleonico y su recepcin en Amrica latina, Pontificia Universidad Catlica del Per, Maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil, Lima, 1997. 26 Cfr.HERNANDEZ-GIL A.-CIENFUEGOZ, Antonio e ZULETA PUCEIRO, Enrique, El Tratamiento de la Costumbre en la Codificacin civil hispanoamericana, Sucs. De Rivadenerira, Madrid, 1976. 27 Cero es el pseudnimo de Riva Palacio, pero es tambin la publicacin peridica que hace caricaturizando a algn personaje importante de su poca. 28 Riva Palacio pone el siguiente discurso en boca de Payno tratando de imitar el estilo que este ltimo maneja cuando habla delante al Congreso mexicano, Los Ceros. Galera de Contemporneos, Imprenta de F. Daz de Len, 1882.

su cup azul, ese que viene por l todos los das al Congreso; hablando con el sr. Linares muy echado para atrs con esa mesura que ustedes conocen Cmo va Vallecito? Cmo va Joaquincito? Cmo va compaero? Qu hacemos esta tarde? Pues nada, ah tengo ya unos artculos del Cdigo de Batavia y otros del ordenamiento de Alcal, que me parece que han de quedar bien en la prctica. No se vayan a enojar estos seores de quienes estoy hablando, porque slo es un ejemplo; no los creo capaces de que lo hicieran as, pero es un verbi gratia. Pues bueno, despus de un ao, con unos artculos del Cdigo de Batavia, y otros del ordenamiento, y otros del Cdigo francs, y otros del espaol, y si se ofrece completando con un verso del Moro Expsito, le presentan un Cdigo al gobierno: llega aqu, se pasa a una comisin para que dictaminen, nos reparten impreso el proyecto del Cdigo en un libro muy gordo que nos vamos cargando cada uno a nuestra casa despus de que se acaba la sesin, la mayor parte de los seores diputados no le vuelven a hacer caso ni siquiera lo mandan empastar; no vayan a incomodarse por que les digo esto, pero es la verdad. Yo s, le mando empastar, porque tengo la curiosidad de hacer que empasten todos los proyectos de cdigos, y ya conservo en mi casa cerca de cuarenta, que los puedo ensear a los seores diputados, aunque la verdad no he entendido ninguno. Llega el da de la discusin; no ha discusin: aprobamos el dictamen con dos votaciones nominales; se pone en vigor el Cdigo y empiezan las quejas contra los jueces; que si son malos, que si no saben administrar justicia, y todo eso que han odo los seores diputados mejor que yo, y la administracin de justicia carga el pecado que debamos cargar nosotros por no estudiar el proyecto... Lo importante es lograr hacer de la recepcin un instrumento til pero no el fin. Ciertamente podemos hablar de una Crsis de la codificacin moderna y de nuevas prospectivas hacia un derecho ms flexible y que de posibilidad a una verdadera recepcin de ideas tiles e inteligentes, pero debemos aceptar que debido a la trascendencia jurdica, la forma Cdigo ha soportado toda clase de crticas y embates pero sigue dominando la escena y por el momento no se le ve flaquear: En una poca como la nuestra, as convulsiva, as mutable e indeterminada, caracterizada por la tendencia a la desmaterializacin de las relaciones y de un gusto palpable por el virtual, repensar una cuestin histricojurdica vivida, en su totalidad a la sombra de un monstruo sagrado (el Cdigo) que haca del sujeto y de su voluntad el centro ordenante del universo jurdico, puede revelarse util y en cienrtos casos, hasta iluminante. Esto, sobre todo, si se descubre que aqul monstruo sagrado est todava vivo y es vital, modificado pero no disuelto29

4. Historia del derecho privado en la Edad moderna. Cuando Franz Wieacker decidi quitar de la segunda edicin de su Privatrechtsgeschicte der Neuzeit30 la explicacin didctica sobre la teora de la recepcin, estaba respondiendo a una vocacin que lo invitaba a incluirse como historiador del derecho moderno ms all de las consideraciones que como romanista precedentemente
29 M. SABBIONETI, Di alcune modificazioni del modello napoleonico di diritto, en: Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, no. 30, 2001, tomo II, pp. 858-867, p.867. 30 WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschicte der Neuzeit, 2.ed., Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen, 1967.

hiciera del derecho. La razn de que tal explicacin didctica permaneciera en Iberoamrica responde a una doble comodidad, la primera, la de leer a Wieacker en espaol, la castellana fue la nica traduccin que fue hecha de la primera edicin alemana 31, las dems traducciones que circulan por el mundo (portugus, ingles e italiano)32 se hicieron de la segunda edicin, como hemos dicho en la introduccin. Por otro lado, la Recepcin ha resultado cmoda para justificar la adopcin (asimilacin la llama la teora de la recepcin) de sistemas exteriores a los nuestros. En otros sectores del planeta jurdico, como es el caso del propio sector germnico o del italiano, a la historia del derecho moderno y contemporneo viene asignada una nueva tarea, una tarea crtica y analtica comenzando por el concepto de Recepcin que fundaba los anteriores estudios de historia del derecho: el acogimiento de las formas de vida de la sociedad humana se significa en el concepto Recepcin . En el sentido de aceptacin y asimilacin del derecho (bernahme und Aufnahme des Rechts), refleja solamente de manera incompleta aquel proceso trascendental (estas cursivas son nuestras). La moderna investigacin, por ello, admite el trmino con reservas33 No estamos en contra del uso del trmino sino de su uso indiscriminado, que en algunos casos llega a justificar anexiones de enteros sistemas legales o de normas extraas a la tradicin jurdica sin ninguna crtica o aportacin propias. La Recepcin ser as, uno entre muchos procesos histricos, es la evolucin del derecho vista desde el punto de vista del derecho romano. An para quin no es jurista la recepcin es ms o menos evidente en un ejemplo clsico, la divisin del derecho: La persona es ms que un hecho de organizacin, ms que un nombre o un derecho a un personaje y una mscara ritual; es un hecho fundamentalmente del derecho. En el derecho, dicen los juristas, no existen ms que las personae, las res y las actiones, y tal principio rige todava en las subdivisiones de nuestros cdigos. Pero este resultado es el producto de una evolucin particular del derecho romano34 Obviamente que la visin de Mauss es de non docto, pero en su simpleza est la incisividad: la modernidad se libra de la poca medieval pero la crtica no es al uso del derecho romano, la crtica es a su mala interpretacin, y si en su tiempo los proyectos codificatorios hacan hincapi en el uso moderado del derecho romano por ser discriminatorio, atemporal y extranjero; la crtica se debera haber extendido a la base que para un no jurista es clara, es una divisin rgida en tres partes del derecho civil: Personas, Cosas y Acciones, y esta no es incorrecta positivizacin del derecho romano es un hecho legible en nuestros cdigos. Y parece que no hubiera ms posibilidades, pero la rigidez no impide la sanidad porque el Cdigo en su esquema fijo permite la subjetivizacin de objetos y la objetivacin de sujetos.

WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschicte der Neuzeit, Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen, 1952. La italiana: WIEACKER, Franz, Storia del diritto privato moderno, con particolare riguardo a la Germania, col. Per la storia del pensiero giuridico moderno no. 6/7, Milano, Giuffr, 1980, 2 vols.; La portuguesa: WIEACKER, Franz, Histria do direito privado moderno, Fundaao Calouste Guilbenkian, Lisboa, 1980; y la inglesa: A history of private law in Europe, with particular reference to Germany, Clarendon Press, Oxford, 1995. 33 MOLITOR, Erich y SCHLOSSER, Hans, Perfiles de la nueva historia del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1980, p. 11. 34 MACEL MAUSS, Teora general della magia ed altri saggi, Einaudi, Torino, 1965, p. 369.
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Durante el siglo XIX hubo una reconsideracin de la funcin del derecho romano que perme en los doctrinarios de Amrica Latina: Las leyes del derecho civil y comn imperial de los Romanos se reciben en cuanto a razn natural, y no en cuanto leyes, autoridad y potestad suya, pues no lo son, ni la tienen en los reinos donde los reyes y prncipes de ellos no reconocen sujecin al Imperio Romano, ni superior en lo temporal como en los reinos de Espaa y reyes de ellos nuestros seores...35 Cmo bien explica Wieacker esta idea del derecho romano como derecho extranjero es parte del movimiento romntico y nacionalista del XIX36 y se dio tanto en Europa cmo en Amrica Latina. Sin embargo el derecho moderno dio a la Recepcin general una funcin diferente en la creacin del Estado nacional a travs de la racionalizacin y la centralizacin y muchas veces fue utilizada como bien dice explica Wieacker en un proceso histricoconstitucional37 entonces no cont ms el que fuera o no derecho extranjero o fuera o no derecho romano histrico contaba slo el hecho de que sirviera para crear y justificar un sistema jurdico unitario, nacional en el sentido de que vendra promulgado por un rgano oficial. El peligro lo advierte el mismo Wieacker, es la inexacta formula de recepcin del derecho romano fruto del Positivismo jurdico del siglo XIX (que ve) en el derecho slo una suma de preceptos o normas que sin ms podan ser extendidas a otra comunidad jurdica, y el pasar por alto la dependencia de ese derecho positivo, tanto de un conjunto de condiciones espirituales y ticas como de la oportunidad social e histrica de su realizacin38 Justamente el positivismo hace del derecho una cuestin inmaterial y desligada de la sociedad hacia las normas que la rigen, el derecho se convierte en una mercanca transportable, maleable y controlable. Los peligros son la extrapolacin, el desarraigo social y el aislamiento. Por eso Paolo Grossi propone una nueva funcin de la historia del derecho que comienza en la tarea de...abatir las fronteras demasiado angostas, excluir reduccionismos, impedir la excesiva aridez cultural creando dilogos e instituyendo ocasiones de encuentro con dimensiones diferentes de la jurdica39 Solicitud que las ciencias sociales han hecho siempre al jurista, que a veces est cargado de perjuicios hacia otros saberes por considerarlos acientficos pero que son justamente los que fundamentaran un carcter social. Solicitud que dentro de todas las ramas del derecho debera ser considerada en primer lugar por la historia del derecho por ser esta justamente el producto si del derecho pero del derecho como un descubrimiento de una determinada sociedad que se organiza. 5. Concebir el derecho.

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HEVIA BOLAOS, J., Curia Filipica, Mxico, imprenta de la Real Compaa, 1825, pp. 1, 8, 15,

f.45 WIEACKER, F., Historia del Derecho Privado de la edad Moderna, Aguilar, Madrid, p. 104. Ibidem, p. 112 38 WIEACKER, F., Historia del Derecho Privado de la edad Moderna, Aguilar, Madrid, p. 92 39 GROSSI, P. Pagina Introduttiva, Quaderni fiorentini per il pensiero giuridico moderno, no.2, Giuffr, Milano, 1973.
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La Recepcin por s sola no sera entendida sino se aade el proceso inmediato que caracterizar al nuevo derecho de la sociedad que recibe, y sta es la funcin de Concebir el derecho. La palabra concepcin tiene dos significados muy importantes para el caso que nos ocupa por un lado significa entender correctamente y tiene que ver muy de cerca con el tema de la interpretacin, pero por otro lado la misma palabra significa tambin dar a luz y por tanto creacin. La Recepcin medieval permiti en cierto modo, una Concepcin particular del derecho que origin un perfeccionamiento del mismo y que lo llev a confrontarse con una variedad de fuentes, lo que se reciba eran el marco y el pegamento, las piezas que daran color y solucin a la infinidad de problemas las fueron poniendo los juristas a travs del tiempo el derecho premoderno no slo trat de entender el derecho recibido sino que concibi nuevas figuras. El derecho moderno destruy de alguna manera esta coexistencia entre recepcin y concepcin, porque una vez establecido lo que se reciba la concepcin fue considerada peligrosa y perjudicial para la anhelada certeza jurdica. Algn intento por abatir este problema presentaron tanto la escuela historia en Alemania, como la escuela exegtica en Francia a finales del siglo XIX y el socialismo jurdico en el XIX y XX. Los tres fueron movimientos que puntualizaron sobre la estrechez de la funcin del jurista que deba ceirse a la regla sin chistar. La Historia del derecho tiene en este punto una funcin primordial y es la de otorgar a la interpretacin un sustento eficaz y la de proponer a la ciencia jurdica el uso mismo de la interpretacin histrica: Slo el valor de experiencia histrica que resulta de esta interpretacin a nivel cientfico-cultural puede llegar a ser realmente til para la compresin del estado actual de la ciencia del Derecho. Este valor se torna entonces adecuado para iluminar la necesidad del estudio de la Historia del Derecho en nuestra actualidad tan desligada de lo histrico y ello pese a los agoreros que profetizan su adis.40 La propuesta es la de crear en la ciencia jurdica una conciencia crtica que nos lleve a Concebir el derecho en todos sus sentidos, a intuirlo en la problemtica cotidiana, a descubrirlo en la sociedad y a entenderlo a travs de su realidad histrica, poltica y conceptual. La historia del derecho ha contribuido en cierto modo a crear esta conciencia crtica, si bien como ctedra es ms joven que la enseanza del mismo derecho romano, como prctica ha estado ligada a este indisolublemente desde su nacimiento, pero la historia del derecho al igual que el derecho romano son instrumentos de los que se debe valer el jurista para contribuir a crear un orden en el cul la convivencia humana sea afable, si a este fin sirve recibir un cierto tipo de sistema jurdico no somos contrarios, que se reciba siempre y cuando se conciba, en todos los sentidos de la palabra.

MOLITOR, Erich y SCHLOSSER, Hans, Perfiles de la nueva historia del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1980, p. 12.

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