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LA CULPABILIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA PENA Zulita FELLINI1 SUMARIO: I. Evolucin del concepto de culpabilidad en el derecho penal. II.

Las teoras absolutas y la concepcin de la culpabilidad. III. La teora de la prevencin especial y el concepto de culpabilidad. IV. Las teoras de la unin y el concepto de culpabilidad. V. El concepto de culpabilidad del finalismo. VI. Prevencin general positiva y concepto de culpabilidad. I. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
EN EL DERECHO PENAL

La distincin entre los conceptos de injusto y de culpabilidad tanto como su delimitacin y el contenido de ambas categoras del delito ha constituido uno de los temas ms importantes de las ltimas dcadas del derecho penal moderno. No se trata de exponer slo conflictos de tipo terminolgico o sistemtico, sino que, por el contrario, es posible afirmar que el concepto de culpabilidad ha presentado en su evolucin estrecha vinculacin con las formulaciones que en cada momento histrico lo han conectado a distintas teoras de la pena. En realidad, esta caracterstica no debe considerarse exclusiva de la culpabilidad misma, sino que es posible referirla a todos los modelos de teoras del delito. En verdad, podemos advertir que existe unanimidad en la doctrina en considerar que la culpabilidad se distingue del injusto por la especial valoracin a que se somete la accin del autor; pero no puede avanzarse mucho ms ni en los aspectos terminolgicos ni en el contenido. Sin em1 Magistrada del Tribunal de Menores. Catedrtica de derecho penal.

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bargo, es aceptable que desde un punto de vista sistemtico no se aluda a un simple juicio de valor cuando se menciona esta categora del delito, sino que tambin se haga referencia a elementos de carcter objetivos y subjetivos como la conciencia de la antijuricidad o a algunas situaciones de estado de necesidad. En realidad, se reprocha la totalidad de un hecho; esto es, el injusto ms los elementos especficos de la culpabilidad (culpabilidad en sentido amplio). Cuando hablamos de culpabilidad en sentido estricto, nos limitamos a circunstancias que sin pertenecer al injusto son decisivas para la reprochabilidad.2 Las distintas teoras de la pena sirven como marco de referencia para explicar las amplitudes y restricciones a que ha sido sometido el principio de culpabilidad. Tal vez sin estas referencias podra considerarse que en ciertos momentos el principio de culpabilidad ha carecido de un soporte dogmtico, e incluso podra llegar a sostenerse su falta de eficacia.3 Se ha afirmado que el principio de culpabilidad est siendo amenazado tanto en la teora como en la praxis por los intereses de una poltica criminal eficaz. Mantener el reproche de culpabilidad que hoy se formula contra el autor de un delito en nombre del principio de culpabilidad desde el punto de vista terico es insostenible y, desde el punto de vista prctico, perjudicial. Un ordenamiento jurdico penal que procure evitar en lo posible molestias a las personas y fundamentar honestamente sus intervenciones debe renunciar a ese reproche.4 No obstante los distintos ataques que ha sufrido y sufre el principio de culpabilidad, es importante reconocer que el mismo cumple una funcin legitimadora de la pena que le otorga una especial relevancia entre los elementos del delito. La historia dogmtica del concepto demuestra que el derecho penal moderno ha oscilado permanentemente entre un concepto de culpabilidad referido a la voluntad libre y otro, que reemplaza la voluntad por el carcter o por la tendencia del autor o finalmente, como en el caso del funcionalismo, por las alternativas sociales a la solucin penal del conflicto.5

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Cfr. Cfr. Cfr. Cfr.

Kaufmann, Arthur, cit. por Roxin, Problemas bsicos del derecho penal, 1976, p. 201. Hassemer, Fundamentos del derecho penal, pp. 266 y ss. Hassemer, Alternativas al principio de culpabilidad. Bacigalupo, Principios de derecho penal, 1997.

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La culpabilidad como fundamento legitimante de la pena tiene su origen en una caracterstica del idealismo alemn de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Kant deca que el efecto jurdico de un delito es la pena . Es meritorio (mritum) lo que alguien hace de ms conforme al deber en comparacin con aquello a que la ley puede obligarle; lo que hace slo conforme a esta ltima es debido (dbitum); por ltimo, lo que hace de menos en comparacin con lo que la ltima exige, es delito moral (demritum). El delito (para Kant, delito moral ) presupone un demritum; es decir, que alguien no se haya comportado a la altura de lo que le era exigible.6 Sin embargo, esta conexin entre la pena y la culpabilidad no ingres temticamente en la doctrina penal hasta que los hegelianos (Abbeg, Kstlin, Hlschmer, etctera) subrayaron que este concepto era necesario como presupuesto de la pena entre los elementos de la teora del delito. Hegel habl de la culpa en los pargrafos 115 y siguientes de su Filosofa del derecho. A partir de entonces, se plantea la cuestin de qu es la culpabilidad, o cul debe ser la culpabilidad que legitime la pena. Por lo tanto, entre qu debe entenderse por pena y qu, por culpabilidad. Existe una conexin que domina la estructura del sistema dogmtico del delito hasta nuestros das.7 Se fij un concepto material de culpabilidad que acompa a cada teora de la pena. Esto es posible detectarlo ya desde Von Liszt, quien no slo recurri a esta terminologa, sino que seal el valor metajurdico de la culpabilidad. El juicio de culpabilidad, deca Von Liszt, expresa la consecuencia ilcita que trae consigo el hecho cometido, y se le atribuye a la persona del infractor. A la desaprobacin jurdica del acto se aade la que recae sobre el autor. La ciencia que considera separadamente las caractersticas de la idea del delito toma el concepto de culpabilidad en un sentido estricto, comprensivo tan slo de la relacin subjetiva entre el acto y el autor. Esta relacin debe tomar como punto de partida el hecho concreto, pero al mismo tiempo sale fuera de l, dando entonces al acto el carcter de expresin de la naturaleza propia del autor y aclarando el valor metajurdico de la culpabilidad.

6 Cfr. Kant, La metafsica de las costumbres, p. 35. 7 Bacigalupo, op. cit., nota 5.

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La relacin subjetiva entre el hecho y el autor slo puede ser psicolgica; pero, si existe, determina la ordenacin jurdica en consideracin valorativa (normativa). Segn ella, el acto culpable es la accin dolosa o culposa del individuo imputable. De la significacin sintomtica del acto culpable, respecto de la naturaleza peculiar del autor, se deduce el contenido material del concepto de culpabilidad; ste radica en el carcter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido (conducta antisocial).8 II. LAS TEORAS ABSOLUTAS Y LA CONCEPCIN DE LA CULPABILIDAD Las teoras absolutas concibieron la pena como realizacin de un ideal de justicia. Deca Kant que la pena judicial, distinta de la pena natural, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo o para la sociedad civil, sino que ha de imponrsele slo porque ha delinquido; el hombre no puede ser manejado como medio para los propsitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real. La ley penal es un imperativo categrico y hay [sic] de aqul que se arrastra por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para encontrar algo que le exonere del castigo, o incluso solamente de un grado del mismo, por la ventaja que promete. Siguiendo la divisa farisaica, es mejor que un hombre muera a que perezca todo el pueblo; porque si perece la justicia, carece ya de valor que viva hombre sobre la tierra .9 En esta concepcin, que responda a la pena como retribucin y revesta las formas de divina, moral y jurdica, la pena no persegua ningn fin; su funcin era la de retribuir hasta donde ello fuera equivalente al mal causado por el autor. Slo la ley del Talin poda ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que ste fuera en el seno de un tribunal, y no en un juicio privado. Todo fin perseguido con la pena sera ilegtimo: la dignidad de la persona impide que sea un medio para lograr alguna finalidad. Es posible recordar aqu la crtica que le hace Hegel a Beccaria y a Feuerbach donde refiere que no es justo tratar al hombre como a un perro al que se le
8 Cfr. Von Liszt, Tratado de derecho penal, t. II, p. 388. 9 Cfr. Kant, op. cit., nota 6, p. 166.

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amenaza con un bastn para que obedezca, haciendo referencia a la funcin de la pena.10 Tambin Kant afirma que la justicia deja de serlo cuando se entrega por algn precio. No hay ningn equivalente que satisfaga a la justicia. No existe equivalente entre una vida, por penosa que sea, y la muerte; por lo tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y la represalia. Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros, antes tendran que ser ejecutados hasta el ltimo asesino que se encontrara en la crcel para que cada cual recibiera lo que se merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no exigi este castigo, porque puede considerrsele como cmplice de esta violacin pblica de la justicia.11 La culpabilidad en sentido material no poda ser sino una culpabilidad de voluntad (la voluntad contraria a la norma). Culpable es una voluntad particular que se opone a una voluntad general expresada en la norma (culpabilidad=voluntad mala). La expresin dogmtica de este concepto fue la teora psicolgica de la culpabilidad: sta se manifiesta en la relacin psicolgica entre el autor y su hecho. Esta aseveracin, que ya hemos mencionado como expresin de Von Liszt, lo involucra completamente Frank,12 y en sentido contrario se pronunciaron en su momento Beling y Graf zu Dohna, entre otros. El concepto de la teora psicolgica tuvo dificultades para explicar la culpabilidad de la culpa inconsciente. Dice Graf zu Dohna que, cuando se situ la esencia de la culpabilidad en la relacin psquica del autor con su hecho, fueron pasados por alto dos problemas: el primero, que esa referencia a la culpa no cuadra en absoluto porque en ella falta precisamente la relacin psquica; en la culpa inconsciente no hay ninguna relacin psicolgica entre el autor y su acto. El segundo, que con el establecimiento de esa relacin, para la culpa no se ha dicho nada definitivo; pues, a pesar de existir el dolo, puede faltar la culpabilidad. En este sentido es suficiente recordar el estado de necesidad disculpante en el cual existe el nexo psicolgico y no se reconoce culpabilidad al autor.

10 Cfr. Hegel, Filosofa del derecho, prrafo 100. 11 Cfr. Kant, op. cit., nota 6, p. 168. 12 Cfr. Frank, cit. por Von Liszt, op. cit., nota 8, t. II, captulo IV.

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Fueron precisamente estas consideraciones las que hicieron fallar por la base la teora psicolgica de la culpabilidad.13 Como tambin subraya Graf zu Donha,14 la teora normativa (Frank y Golsdschmith) intent superar estas deficiencias, pero, conforme Jimnez de Asa, slo reemplaza la relacin psicolgica remontndose a la reprochabilidad de dicha relacin psicolgica. La teora normativa de la culpabilidad da un paso ms adelante que el psicologismo, y apoya en ltima instancia la autora moral en la motivacin del autor del delito, lo cual la conduce a consecuencias que resultaran incompatibles con la regulacin que el Cdigo Penal hace de las causas de inculpabilidad y justificacin, en lo que respecta a la coaccin y al estado de necesidad.15 Tambin la teora normativa entiende la culpabilidad como culpabilidad de voluntad. As, Mezger mantiene el dolo y la culpa como forma de culpabilidad.16 Mezger, tambin siguiendo la teora normativa, consider que el acto de voluntad del autor era un elemento esencial de la culpabilidad. Sostuvo que en la ciencia del derecho punitivo se encontr muchas veces como tendencia la llamada teora del motivo, que intent ver el propio objeto del juicio de culpabilidad no tanto en las meras referencias psicolgicas del autor a su acto, sino en el proceso de motivacin que le ha conducido a l; en consecuencia, menos en el acto de voluntad que en la formacin de dicha voluntad. De todas maneras, ese acto de voluntad del autor fue considerado mediante el exhaustivo anlisis de su contenido como vital en el trabajo jurdico-penal-cientfico de la integracin del concepto de culpabilidad.17 Para Graf zu Dohna, la culpabilidad es la determinacin de la voluntad contraria al deber .18

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Cfr. Graf zu Dohna, La estructura de la teora del delito, p. 60. Idem. Cfr. Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, t. V., pp. 176 y ss. Cfr. Mezger, Tratado de derecho penal, t. II, p. 27. Cfr. Graf zu Dohna, op. cit., nota 13. Idem.

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III. LA TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL


Y EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

La teora que fundamenta la pena en la prevencin especial no prescindi de la culpabilidad; sin embargo, la transform conceptualmente. La teora de la prevencin especial parte de una concepcin determinista del ser humano, que niega la libertad de decisin caracterstica de las teoras absolutas. Lo importante para esta teora es la prevencin de la repeticin del delito. En el centro de su preocupacin est, por lo tanto, la peligrosidad del autor, o sea, su carcter. Tuvo por funcin adaptar el concepto de culpabilidad a una visin de la pena que actuaba como seguridad contra la reincidencia del autor. Pretende encontrar en la pena una solucin jurdico-penal a travs del tratamiento corrector del delincuente individual que promueva su reinsercin social, con el objeto de evitar la reincidencia del autor. Esta teora ha sido desarrollada por diversas corrientes del pensamiento penal como la expresada en el Programa de Marburgo por Liszt, el positivismo criminolgico italiano, el correccionalismo, y la escuela de la defensa social. Fue importante para Liszt asociar al autor con la desobediencia a la norma y adaptar la pena a cada sujeto, para lo cual tuvo en cuenta una clasificacin de delincuentes, que de acuerdo a su personalidad iba asociada a una pena con distintos fines, ya se tratara de corregirlo, intimidarlo o inocuizarlo. Deca Liszt que el derecho penal tiene como misin peculiar la defensa ms enrgica de los intereses especialmente dignos y necesitados de proteccin por medio de la amenaza y ejecucin de la pena, considerada como un mal contra el delincuente. Pero la totalidad de la fuerza que le es propia es desarrollada por la pena en la ejecucin para el mantenimiento del orden jurdico por medio de la coaccin penal. Ella produce efectos sobre: a) la totalidad de los sujetos del derecho, dominando por una parte las inclinaciones criminales, mediante la intimidacin y asegurando el espritu de orden de los ciudadanos; b) sobre el lesionado, producindole la satisfaccin de no dejar impune el ataque antijurdico dirigido contra l, y c) ms especialmente acta sobre el cri-

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minal mismo para tratar de hacerlo nuevamente un miembro til para la sociedad, frenando sus malos instintos o influyendo sobre el carcter del autor para transformarlo. Tambin puede suprimir perpetua o temporalmente al criminal que ha llegado a ser intil para la sociedad. Segn el efecto que se persiga de la pena, la ejecucin se har de forma diferente. En la prevencin especial, la naturaleza y extensin de la pena depender de la clase de delincuente, que se adaptar al caso particular. Para Liszt el contenido material del concepto de culpabilidad radica en el carcter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido. La expresin asocial comprende tanto el dolo como la culpa. La pena en consecuencia es prevencin mediante represin. El contenido material del concepto de culpabilidad radica de esta manera tambin en la imperfeccin del sentimiento del deber social necesario para la vida comn en el estado y en la motivacin antisocial. Por lo tanto, el giro preventivo especial en la fundamentacin de la teora de la pena produjo dos consecuencias en el concepto dogmtico de culpabilidad: a) exclusin de la libertad de voluntad como base de la culpabilidad. Von Liszt dijo que el concepto de culpabilidad tomado en este sentido es completamente independiente de la hiptesis del libre albedro , y b) exclusin de la voluntad como objeto de juicio de culpabilidad y su reemplazo por el carcter (antisocial) del autor. Jimnez de Asa ha sostenido que estas teoras, que denomina personalizadas , surgieron en Alemania y tuvieron en Espaa y en Italia una importancia tan grande como nefasta sobre la culpabilidad, sealando que en algunos casos como en el caso de Bockelmann han manifestado una clara orientacin hacia los fines del nacionalsocialismo. La doctrina normativa de la culpabilidad, dice, junto a la del carcter y a la de la peligrosidad social, llega a ser la teora de la culpabilidad material demostrativa de la personalidad del autor. El propsito de conciliar la culpabilidad del carcter y la concepcin normativa es lo que llev a la construccin de la tesis caracterolgica o personalizada. La culpabilidad de autor es muy relativa, dice Asa, salvo la raz filosfica de que la cual surge (la fenomenologa y el existencialismo), y las consecuencias polticas a las que llega cientficamente no difieren mucho de las ms extremas conclusiones de la culpabilidad caracterolgica y personalizada. No se reprocha el acto concreto cometido, sino la

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caracterstica psquica del autor, su estado subjetivo. La reprochabilidad se hace por la inclinacin al delito del individuo, por su maldad en tanto y en cuanto hubiera podido formarse una personalidad psquica distinta. Observa Jimnez de Asa una curiosa coincidencia entre las palabras de Bockelmann y las que Liszt haba escrito a fines del siglo anterior. Lo que interesa en muchos casos dice aqul no es el hombre en cuanto acta , sino en cuanto es , en cuanto se presenta de un determinado modo, y aade que no sera posible por los partidarios de la culpabilidad de autor que semejante concepcin fuera aceptada en el clima poltico de la ideologa liberal, y ms concretamente en el mbito de la doctrina kantiana que separa el derecho de la moral.19 Sostuvo Liszt que slo esta concepcin de la culpabilidad consigue establecer una medida de la misma, que crece o disminuye, segn que el acto sea, ms o menos, la expresin de la naturaleza propia y estable del autor. Por eso, slo l puede conducir a una distincin apropiada dentro de los delincuentes segn la intensidad de su tendencia criminal asocial y, por consiguiente, slo l puede proporcionar un fundamento slido a la poltica criminal.20 De esta manera queda claro el enfrentamiento entre la culpabilidad de la voluntad de las teoras absolutas y la culpabilidad por el carcter asocial. La culpabilidad de carcter y la conducta de la vida fueron variedades de esta concepcin de la culpabilidad, que florecieron en las dcadas de 1930 y 1940 en Alemania. Ello les signific un considerable descrdito poltico, dada la vinculacin con las ideas totalitarias. Sostiene Mezger que todas las tentativas de referir de manera inmediata el juicio de culpabilidad al carcter y a la personalidad del autor son incompatibles con el derecho vigente, porque, en el mismo, el objeto del juicio de culpabilidad es el acto, pero el acto en su relacin con el carcter del autor, el acto como expresin de la personalidad del que lo realiza. As, el concepto de culpabilidad como culpabilidad de carcter debe ser rechazado con arreglo al derecho positivo, pero tambin en l existe, en el fondo, segn este autor, una concepcin caracterolgica de la culpabilidad.

19 Cfr. Jimnez de Asa, op. cit., nota 15, pp. 138 y ss., y 144 y ss. 20 Cfr. Von Liszt, op. cit., nota 8, p. 390.

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El postulado de que no hay pena sin culpabilidad constituye una parte integrante de la conciencia jurdico-penal moderna. Pero, en primer trmino, es slo un programa: para el derecho vigente significa un principio jurdico que se reconoce de modo general, pero que no en todo momento se ha llevado a la prctica; para la interpretacin del derecho positivo es un principio rector en los casos de duda, y para el derecho penal del futuro constituye un principio meta, cuya realizacin prctica sin excepciones se exige de modo imperioso.21 IV. LAS TEORAS DE LA UNIN Y EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD El esfuerzo por superar la antinomia entre teoras absolutas y teoras relativas (bsicamente de la prevencin especial), que ha sido la base de la discusin de la lucha de escuelas , dio lugar a una concepcin eclctica de la pena que se denomina teora de la unin , que, como seala Jescheck, rene en una concepcin nica la funcin represiva y la funcin preventiva del derecho penal. Sostiene el autor que el derecho penal realiza su tarea de defensa de la sociedad castigando las infracciones jurdicas ya cometidas: en este sentido, es de naturaleza represiva. Pero tambin realiza dicha misin previniendo infracciones jurdicas de comisin futura: en este aspecto tiene naturaleza preventiva. Sin embargo, las funciones represiva y preventiva del derecho penal no son contradictorias, sino que deben entenderse como una unidad: mediante la conminacin, la imposicin y la ejecucin de la pena justa, el derecho penal sirve a la finalidad de prevenir infracciones jurdicas en el futuro.22 Una teora de la pena que pretende conjugar ambas funciones tiene que ejercer tambin consecuencias en la estructuracin de la culpabilidad. Sostiene Mezger (y siguindolo, Jimnez de Asa), que el contenido del juicio de culpabilidad reposa sobre la base de tres elementos: el juicio de culpabilidad y su desaprobacin jurdica se refieren, en el caso concreto, al acto de voluntad del autor (las llamadas partes integrantes psicolgicas de la culpabilidad); a los motivos del autor (las llamadas partes integrantes motivadoras de la culpabilidad), y a las referencias de
21 Cfr. Mezger, op. cit., nota 16, pp. 27 y ss. 22 Cfr. Jescheck, Tratado de derecho penal, 4a. ed., pp. 3 y 4.

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la accin a la total personalidad del autor (las llamadas partes integrantes caracterolgicas de la culpabilidad). El primero de estos elementos consiste en una concesin a las teoras absolutas de la pena; el ltimo recoge la relacin entre el acto y la personalidad que exiga la teora de la prevencin especial en la formulacin de Von Liszt. Esta concepcin de la culpabilidad, sin embargo, ha sido totalmente reestructurada por las nuevas formulaciones de la teora de la unin. Particularmente debe darse especial valoracin a los postulados de Roxin y su teora dialctica de la unin. De acuerdo con este autor, la pena tiene una funcin preventiva general en el momento de la amenaza; una funcin retributiva en el momento de la individualizacin de la pena, y una funcin preventiva especial en el momento de la ejecucin de la sancin. Concretamente, afirma el autor que, en cada situacin histrica y social de un grupo humano, los presupuestos imprescindibles para una existencia en comn se concretan en una serie de condiciones valiosas, de las que, por ejemplo, la vida, la integridad corporal, la libertad de actuacin o la propiedad todo el mundo las tiene presentes; en una palabra: los llamados bienes jurdicos; y que el derecho penal tiene que asegurar esos bienes jurdicos penando su lesin en determinadas condiciones. En el Estado moderno, junto a esa proteccin de bienes jurdicos previamente dados, aparece la necesidad de asegurar, si es necesario con los medios del derecho penal, el cumplimiento de las prestaciones pblicas de las que depende el individuo en el marco de la asistencia social por parte del Estado. Debe entenderse as que las conminaciones penales slo estn justificadas si tienen en cuenta la doble restriccin que encierra el principio de proteccin subsidiaria de prestaciones y bienes jurdicos. En este mbito, el fin de las disposiciones penales es de prevencin general. Se llega de esta manera, en la concepcin del autor citado, a la imposicin y medicin de la pena, introduciendo el principio de prevencin general en la actividad judicial, ya que la fuerza de prevencin general se tornara abstracta si no hubiera ninguna consecuencia a partir de ella. Dice tambin Feuerbach sobre la imposicin de la pena que: el fin de la imposicin de la misma es fundamentar la efectividad de la ame-

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naza legal, en cuanto que sin ella esa amenaza sera vana (ineficaz) . Consecuentemente, el fin ltimo de la imposicin de una pena es, en su opinin, asimismo mera intimidacin de los ciudadanos por medio de la ley .23 Finalmente, la ejecucin constituye el tercer y ltimo estadio de la realizacin del derecho penal. La misma slo puede ser justificada si persigue fines racionales que posibiliten la vida humana en comn y sin peligros, teniendo como meta la reincorporacin del delincuente a la comunidad. Slo est indicada una ejecucin resocializadora. El inters de la comunidad en recuperar al delincuente despus de cumplir su pena como miembro apto para la vida y fiel al derecho se corresponde asimismo con el verdadero bien del condenado y con la idea de un desarrollo armnico de su personalidad, sin que esto implique justificar que el derecho penal por s slo sirva a estos fines descuidando las etapas precedentes. El fin de resocializar slo es legtimo y fructfero dentro de los lmites fijados por el derecho.24 De la tesis de Roxin pueden extraerse algunas consecuencias prcticas; entre ellas debemos entender que la prevencin especial y la general (los fines poltico criminales) fundamentan la pena, mientras que la culpabilidad del autor la limita. El concepto de culpabilidad, que en cuanto a realidad experimental no se puede discutir, tiene la funcin de asegurar al particular que el Estado no extienda su potestad penal en inters de la prevencin general o especial, ms all de lo que corresponde a la responsabilidad de un hombre concebido como libre y capaz de culpabilidad .25 De esta manera, Roxin distingue la culpabilidad de la responsabilidad, dado que la responsabilidad depende de la utilidad de la aplicacin de la pena desde el punto de vista poltico-criminal (es decir, de la teora de los fines de la pena). Esto se manifiesta en la prctica en que la exclusin de la culpabilidad (casos de no exigibilidad y de error de prohibicin) no dependen de si el autor poda o no haber obrado de otra manera (como sostena Welzel), sino de si la aplicacin de la pena se justifica desde el punto de vista de la prevencin. Ms concretamente, en los casos de error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificacin (eximentes putativas), deben aplicarse
23 Segn Feuerbach, cit. por Roxin, op. cit., nota 2, p. 25. 24 Cfr. Roxin, op. cit., nota 2, pp. 20 y ss. 25 Cfr. Roxin, Poltica criminal y sistema de derecho penal, pp. 27 y 28.

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las reglas del error de tipo (de la misma manera que en los casos de exclusin de la pena del delito doloso en los casos de error evitable). Se hace aqu una aplicacin, entonces, de la teora limitada de la culpabilidad en lugar de la teora estricta de la culpabilidad (que aplica las reglas ms estrictas del error de prohibicin). V. EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD DEL FINALISMO En el momento histrico que analizamos, se observa un retorno a las teoras absolutas y a la culpabilidad de voluntad. Al analizar la teora de la pena, Welzel sostiene que la pena es un mal que se impone al autor por el hecho culpable .26 Se basa en el postulado de la retribucin justa que cada uno sufra lo que sus hechos valen (Kant). Segn este postulado, de un devenir justo del mundo resulta correcto que el delincuente sufra de acuerdo a su culpabilidad. La pena se justifica como retribucin adecuada al grado de culpabilidad. Desde esta perspectiva, el finalismo retoma la idea de la culpabilidad como culpabilidad de voluntad. Welzel sostiene que culpabilidad es reprochabilidad de la configuracin de la voluntad. Toda culpabilidad, de acuerdo con ello, es culpabilidad de voluntad.27 Por lo tanto, tambin se retorna a la libertad de voluntad: el reproche de culpabilidad presupone que el autor se habra podido motivar de acuerdo con la norma .28 Segn este autor el reproche tiene dos premisas: a) que el sujeto sea capaz de motivarse de acuerdo a la norma, y b) que est en situacin de hacerlo en virtud de la posible comprensin de la antijuricidad. De esta manera, la libertad de voluntad que hemos mencionado se fundamenta en una determinada concepcin antropolgica: segn Welzel, en contraste con el animal, el hombre se caracteriza negativamente por una amplia libertad respecto de las formas innatas e instintivas de conducta y, positivamente, por la capacidad y misin de descubrir y establecer por s mismo la rectitud de la conducta por medio de actos inteligentes.29
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Cfr. Welzel, Derecho penal alemn, p. 326. Ibidem, p. 198. Ibidem, p. 201. Ibidem, p. 203.

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De aqu se deduce una nueva fundamentacin de la libertad de voluntad que Welzel llam aspecto categorial . No se trata de una total indeterminacin de la voluntad, sino que el autor puede, en ejercicio de su poder de decisin, neutralizar la determinacin de sus actos; dijo Welzel: el evento no es el resultado ciego de las conexiones asociativas anteriores, sino del contenido del sentido que se propone el autor .30 Por lo tanto, el fin que el autor tiene en vista determina la ejecucin del acto. Consecuentemente para Welzel, la libertad no es un estado, sino un acto: el acto de liberacin de la coaccin causal de los impulsos para la autodeterminacin conforme a sentido. La culpabilidad es la falta de autodeterminacin conforme a sentido en un sujeto que era capaz para ello.31 En esta concepcin, es culpable quien, pudiendo obrar de otra manera, lo hace en contra del derecho. Welzel trat tambin de explicar la culpabilidad en el delito culposo partiendo de su concepcin de la estructura anmica del hombre como pluralidad de estratos.32 En este sentido afirm que, aunque la correccin de las acciones no emanen en el caso concreto de una direccin consciente de accin, sino de disposiciones automatizadas para la accin adquirida anteriormente, de todos modos su falta puede serle reprochada al autor a ttulo de culpabilidad, en la medida en que l, en la ejecucin de su accin final, no consider los peligros de la situacin y los lmites funcionales de sus disposiciones automatizadas. VI. PREVENCIN GENERAL POSITIVA
Y CONCEPTO DE CULPABILIDAD

El desarrollo ltimo del derecho penal ha puesto en el centro de la discusin la dogmtica del funcionalismo, desarrollada por el ms joven de los discpulos de Welzel: Gnther Jakobs. La dogmtica funcionalista se contrapone al ontologicismo sostenido por Welzel, y estructura los conceptos dogmticos normativamente en funcin de la misin del derecho penal, es decir, de la prevencin general positiva.
30 Ibidem, p. 207. 31 Ibidem, p. 209. 32 Ibidem, p. 211.

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En el modelo de Jakobs, la funcin de la punicin estatal es la prevencin general mediante el ejercicio en el reconocimiento de la norma. La pena se despliega para ejercitar en la fidelidad al derecho. La pena tiene lugar para ejercitar en la confianza hacia la norma. La pena es una rplica ante la infraccin de la norma ejecutada a costa de su infractor. La misin de la pena, de acuerdo a este autor, es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales, y el contenido de la pena constituye una rplica, que tiene lugar a costa del infractor frente al cuestionamiento de la norma. 33 El concepto de culpabilidad se elabora en Jakobs en funcin de esta misin de ratificacin de la norma, y a partir del sentido comunicativo de la accin, en el contexto de la teora de los sistemas de Luhmann. La misin que ha de desempear entonces el concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivacin no conforme a derecho del autor como motivo del conflicto.34 Dice Jakobs: a fin de determinar la culpabilidad ha de establecerse cuntas presiones sociales se le pueden achacar al autor afectado por la atribucin de culpabilidad y cuntas cualidades perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Estado y por la sociedad, o han de soportar terceros, incluso la vctima .35 Es decir, que la culpabilidad determina en qu casos y bajo qu condiciones el hecho cometido debe atribuirse al autor como su dficit de motivacin jurdica que niega la norma o, por el contrario, carece de significacin comunicativa de la negacin de la norma por el autor. La culpabilidad funcionalista se enfrenta nuevamente a la idea de culpabilidad de voluntad y al presupuesto de la libertad. La culpabilidad no depende entonces de que el autor se haya podido comportar de otra manera, sino de si la sociedad dispone de un medio diverso de la pena para resolver el conflicto. Por ejemplo, la sociedad trata a los enfermos mentales de acuerdo con ciertas pautas teraputicas; por lo tanto, no necesita declararlos culpables del hecho cometido. Por el contrario, no tiene medios teraputicos para las simples personalidades psicopticas; as, el psicpata (salvo casos muy graves) es declarado culpable y el conflicto que genera se resuelve con la pena.36
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Cfr. Jakobs, Derecho penal. Parte general, fundamentos y teora de la imputacin, p. 18. Ibidem, p. 579. Ibidem, p. 583. Sobre esto, cfr. Bacigalupo, op. cit., nota 5.

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ZULITA FELLINI

De cuanto llevamos dicho puede concluirse, a manera de confirmacin de lo expresado al iniciar este trabajo, que el concepto de culpabilidad no debe analizarse aisladamente, sino por el contrario deviene dependiente de cada una de las teoras de la pena que lo han sostenido, formulado o reformulado. Por el momento no puede el derecho penal prescindir del concepto de culpabilidad como funcin legitimante de la pena sin que sto afecte una de las mayores garantas de que goza el sujeto de derecho del Estado moderno.