Direito versus Democracia: qual o equilbrio? Ingrid Costa dos Reis1 1.

. Expanso do Direito sobre a Poltica Como coloca Rogrio Bastos Arantes em seu texto, a partir do sc. XVIII e XIX, emergiram dois modelos constitucionais em que havia, principalmente, um papel diferenciado do judicirio: o francs (civil law) e o norte-americano (common law). O modelo francs surge aps a Revoluo Francesa baseado no princpio republicano, em que h nfase na diviso dos poderes e foco na soberania popular (legislativo), fatores ocasionados tambm pela desconfiana dos revolucionrios em relao magistratura do Antigo Regime. Isso, naturalmente, resulta num judicirio com pouco poder poltico. Enquanto isso, o modelo norte-americano, que surge aps a Revoluo americana, foi baseado num principio liberal, em que h nfase do controle sobre as maiorias (preocupao com os direitos individuais; tirania da maioria) e que, reconhecendo que o corpo legislativo no poderia ficar imune a controles, permitiu um judicirio politicamente forte. Alxis de Tocqueville, inspirado pelo modelo norte-americano, ir discorrer em seu livro A Democracia na Amrica sobre a descentralizao do sistema poltico, que, por meio da separao de poderes, do federalismo e do autogoverno, propiciava ao mesmo tempo incentivos participao poltica da comunidade e proteo liberdade individual dos cidados. Tratar ainda que nesse mesmo quadro de separao de poderes, o judicirio constitui o mais poderoso e nico contrapeso da democracia. Ele dar nfase tambm ao controle judicial de constitucionalidade (judicial review), em que requer um judicirio autnomo para proteger a democracia (forte relao direito/poltica). Trabalharemos melhor com essa questo agora. Na primeira metade do sculo XX nos Estados Unidos, h o papel destacado da Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade de diversas leis, especialmente aquelas relacionadas interveno do governo na economia (New Deal). Era uma Suprema Corte conservadora e contra o modelo do Welfare State, sistema este que foi proposto pelo ento Presidente, Roosevelt, e que se mostrava necessrio para conseguirem se salvar da crise 1929. Porm, quando Roosevelt reeleito como Presidente por uma maioria esmagadora, consegue modificar o perfil da Suprema Corte, tornando-a mais progressista. Durante a segunda metade do sculo XX, percebe-se o resultado dessa modificao feita por Roosevelt na Suprema Corte: um ativismo judicial notavelmente progressista. H um foco nas questes sociais (ampliao dos direitos civis), cujo marco foi a condenao da poltica de segregao racial nos espaos e servios pblicos. Porm, esse ativismo requerido pelo povo, ele age quando a populao pede, o que o torna, por assim dizer, um movimento debaixo para cima. Na Europa, no entanto, durante a primeira metade do sculo XX, houve um predomnio do modelo semelhante ao francs (a ustria j se diferenciava desde a dcada de 1920, quando, sob a influncia do jurista Hans Kelsen, introduziu o controle de constitucionalidade em sua Constituio), em que o judicirio notoriamente no era to politicamente forte quanto o americano.
1 Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).

J durante a segunda metade do sculo XX, com a experincia da Segunda Guerra Mundial, comearam a se questionar se realmente podem confiar no legislativo para tudo, uma vez que Hitler chegou ao poder pela maioria, pelo voto. Percebem, ento, que a maioria nem sempre faz as melhores escolhas e que deve ter um terceiro poder forte para controlar e proteger as minorias. Passa-se, portanto, a haver a necessidade do estabelecimento do principio liberal do controle de constitucionalidade para conter a maioria, porm ainda um controle concentrado. Desde a, o processo do judicial review no somente se amplia como se generaliza nos pases de democracia avanada, atingindo, inclusive, a Inglaterra, pas que mais resistiu a ele no Ocidente europeu. De poder isolado em sua autonomia institucional, o Judicirio, passa a ser incorporado como novo ator na expresso da vontade soberana, segundo Luiz Werneck Vianna. A segunda metade do sculo XX foi quando houve, de fato, a expanso do judicirio. Para deixar mais claro, exemplificarei os diversos acontecimentos que proporcionaro a aproximao do direito com a poltica, como tambm exemplifica Rogrio Bastos Arantes em seu texto. Comeando por um enfoque sociolgico, podemos citar as transformaes na sociedade que influenciaram o judicirio, como as Constituies do Welfare State (dcada de 1930) em que houve a necessidade de um judicirio forte para garantir os direitos sociais e criao das legislaes sociais. Mais tarde, h uma experincia traumtica com a democracia da maioria com a questo j citada acima da Segunda Guerra Mundial (1945) em que passa a ser necessrio um judicirio mais forte para proteger as minorias. Seguindo, h a crise do Welfare State, em que substitudo pelo Neoliberalismo e a populao passa a buscar o judicirio para conseguir proteo dos direitos sociais diante do avano das foras do mercado. H ainda uma crise dos meios tradicionais de representao poltica (partidos polticos) e social (sindicatos, religio, etc), em que as pessoas perdem suas bases e mais uma vez recorrem ao direito. Paralelo a isso, h mudanas no mundo em que novas estruturas so criadas e que demandam um judicirio forte, mudanas essas ocasionadas pela globalizao e pela consequente necessidade de produo normativa internacional (declarao universal dos direitos humanos, tribunal penal internacional, etc). H o agravamento (ou, at onde se pode dizer, uma maior divulgao) da corrupo e do crime organizado (como, na Itlia, a operao Mos Limpas e a Ficha Limpa no Brasil), em que o judicirio se faz necessrio, uma vez que as pessoas o relacionam ao combate ao crime. E por ltimo, mas no menos importante, o aumento da presso dos movimentos sociais, sobretudo das minorias, que veem, no judicirio, novas possibilidades de conquistas de direitos. Tendo um enfoque agora jurdico e institucional, podemos citar o surgimento de novos tipos de direito (como os direitos difusos e coletivos), em que, representados judicialmente por atores sociais e coletivos, lutam por direitos que no so somente seus, mas de indivduos dispersos e nem sempre identificveis (direito do consumidor, do meio-ambiente, do trabalho, etc). Alm disso, houve tambm o surgimento de novas formas de acesso justia, que trataremos mais a frente no caso especfico do Brasil e faremos, ainda, um aprofundamento da questo dos direitos difusos. 3. Expanso do Direito sobre a Poltica no Brasil Sinto-me compelida, no entanto, a dar, primeiramente, um enfoque ao modelo do Welfare State e do Neoliberalismo, pois eles muitos vo nos dizer sobre o porqu da expanso do direito sobre a poltica, o que nos deixar com um melhor contedo para entender o processo

que se passou no Brasil, alm daqueles movimentos j supracitados. O Welfare State um arranjo poltico-social estabelecido principalmente a partir da dcada de 1930 e que se estender at a dcada de 1970. Ele pressupunha um acordo envolvendo Estado, sindicatos e empresrios: 1) interveno do Estado na economia e 2) realizao de polticas sociais. O problema do Welfare State que as pessoas se tornavam dependentes do Estado (governo paternalista) e se acomodavam, no havendo mobilizao poltica, o que o oposto requerido para um Estado democrtico, poltico. Acaba sendo um movimento de cima para baixo: o controle poltico fica delegado s organizaes (sindicatos, partidos, etc) e, alm disso, o Estado mostra-se incapaz de responder as demandas de diferena. O Neoliberalismo, no entanto, foi um arranjo poltico-social estabelecido principalmente a partir da dcada de 1970 e se estende at o comeo do sculo XXI. Ele pressupunha uma crtica ao tamanho do Estado (problema fiscal) e a necessidade de liberar as foras do mercado. Ele surge em oposio ao Welfare State e seu paternalismo: devia-se garantir apenas o bsico para o Estado se manter. O problema do Neoliberalismo o aumento das desigualdades. Ao contrrio do que se defendia, ficou provado que o mercado no capaz de dar oportunidades para todos por si s. Alm disso, tambm houve o desenvolvimento do individualismo, competitividade e desarticulao de movimentos sociais, que so caractersticas opostas democracia, participao popular. Paralelo a isso, quando houve a redemocratizao, houve a proliferao de organizaes da sociedade civil (o chamado novo sindicalismo, com Lula, movimentos sociais e partidos polticos), que passaram a pressionar pela democratizao da ordem poltica (uma reinveno da sociedade civil em que novos personagens entram em cena). Foi um movimento debaixo para cima que resulta na Constituio de 1988, marcada pela descentralizao poltica; reforo da democracia representativa; inovaes nacionais (tais como referendos e plebiscitos); inovaes municipais (como conselhos gestores de polticas pblicas e oramento participativo). Ou seja, a Constituio de 1988 consolida a democracia representativa e abre espao para a democracia participativa. Devido a essa mudana radical de apoio do Estado populao ocasionada pela mudana do Welfare State para o Neoliberalismo e acentuada ainda pela Constituio de 1988 em que a populao passou a ter maior acesso justia, o direito se tornou o grande muro das lamentaes, em que todos recorreram a ele para resolver seus problemas. Como coloca Luiz Werneck Vianna, o novo ordenamento jurdico visava mobilizar a cidadania para a participao em defesa de seus direitos e implicava uma velada descrena quanto s instituies da democracia representativa no sentido de virem a animar a vida republicana, alm de ainda estar de p a imensa malha judiciria que o regime do Welfare institura e, com ela, uma nova cultura entre os juzes que tinham sido antes mobilizados para a imerso na vida social sob a gide do capitalismo organizado. A expanso de direitos no Brasil teve dois grandes ciclos, exemplificando de forma bem clara essas mudanas citadas acima com suas respectivas consequncias. O primeiro foi na dcada de 1930 com o governo Vargas, em que Vargas expandiu direitos, porm foi uma expanso que se deu de cima pra baixo; o governo manteve o tempo todo um controle forte sobre ela.

Com a Constituio de 1988, foi o segundo ciclo em que houve expanso, mas dessa vez sob chave democrtica e, pode-se dizer ainda, foi iniciado em parte nos anos 70 com a criao do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos difusos e coletivos que mais tarde foram consolidados pela nova Constituio, como coloca Rogrio Bastos Arantes. Houve uma agitao muito grande vindo debaixo que pressionou os constituintes para haver uma Constituio progressista, indo contra o positivismo (passam a buscar o fundamento tico) e o privatismo (busca-se a efetividade do amplo sistema de direitos). Ou seja, queriam uma Constituio Cidad. E conseguiram. No se trata, como poderia parecer primeira vista, de uma mera reconstruo do Estado de Direito aps anos do autoritarismo militar. Mais do que isso, o movimento de retorno ao direito no Brasil tambm pretende reecantar o mundo. Seja pela adoo do relativismo tico na busca do fundamento da ordem jurdica, seja pela defesa intransigente da efetivao do sistema de direitos constitucionalmente assegurados e do papel ativo do Judicirio, no mbito do constitucionalismo democrtico brasileiro que se pretende resgatar a fora do direito, rompendo com a tradicional cultura jurdica o positivismo nas palavras de Gisele Cittadino. Todos os direitos da declarao da ONU foram convertidos em direitos legais e os atos legislativos de poder poltico tornam-se, ento, passveis de escrutnio, em nome da defesa dos direitos fundamentais, por parte de uma corte dotada da capacidade de declar-los, quando provocada por uma ao de um agente social, como contrrios a esses direitos, assim impedindo sua concretizao, conforme Luiz Werneck Vianna. Alm disso, instituiu uma srie de mecanismos processuais que buscam dar a ele eficcia. Nesse momento, vale especificar melhor a questo do surgimento de novas formas de acesso justia falado no tpico anterior. Com a Constituio de 1988, por exemplo, os tribunais de pequenas causas, voltados para enfrentar a litigiosidade contida, manifestada por demandas que no chegaram aos tribunais em funo das dificuldades de acesso, como bem lembrado por Rogrio Bastos Arantes. Vale ainda um aprofundamento na questo dos direitos difusos, que, tambm com a Constituio de 1988, surge em diversos formatos, como: habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de injuno, ao popular, entre outros. Nesse sentido, implicam a criao de uma nova arena de participao, um novo lugar para participao na vida pblica, como coloca Luiz Werneck Vianna. Isso, de fato, faz com que a prpria populao demande um ativismo do judicirio na politica, como no caso do mandado de injuno, em que, numa inrcia do legislativo, o judicirio age em seu lugar. A prpria Constituio estimula essa aproximao entre judicirio e poltica, ao mobilizar o mdium do direito como recurso da sua engenharia a fim de tornar vivel a sua concepo de constituio como obra aberta, nas palavras de Luiz Werneck Vianna. Vale lembrar que no s quando ocorre a inrcia do legislativo, mas tambm quando ele prprio se omite, como foi o caso da unio homo afetiva, em que, apesar de ser tarefa do legislativo, o judicirio que foi chamado para atuar. E precisamente contra este no fazer que o constitucionalismo democrtico erige determinados instrumentos processuais que possam dar efetividade s normas constitucionais asseguradoras de direitos, especialmente de direitos sociais, ainda no regulamentadas de forma eficaz. O dever de ao por parte do Estado, portanto, associa-se, nesse momento, necessidade de pr fim omisso, como muito bem coloca Gisele Cittadino. No Sistema poltico brasileiro, h uma relao assimtrica entre os poderes, sendo o legislativo muito fraco. Isso causado pelo hiperpresidencialismo, em que, devido s medidas provisrias, o Presidente passa a ter controle sobre a agenda do Congresso; e, devido ao presidencialismo por coalizo, tambm passa a ter controle sobre as bancadas mediante verbas, liberao de emendas e cargos. Devido ao legislativo enfraquecido pelo presidente,

alm dele no se manifestar sobre determinados assuntos polmicos, faz com que as pessoas busquem o judicirio para ter respostas, como exemplificado acima. Porm, ainda deve-se pensar que o judicirio no est preparado para toda essa demanda, principalmente os juizados especiais, em que o volume de processos, em vrios estados, muito maior do que aquele das cortes regulares, como enfatizado por Rogrio Bastos Arantes. 4. Possibilidades e Riscos para o Direito e para a Democracia: Consequncias do Processo Crescente de Judicializao da Poltica e de Politizao do Judicirio Hoje, critica-se muito o STF pelo fato dele interferir na poltica e no ter qualquer relao com ela (no eleito), tendo sido concedido at o controle constitucional por meio da chamada smula de efeito vinculante. Surge o questionamento, ento, de quais so os riscos que isso pode trazer para a soberania popular. Porm, no ela mesma que busca o judicirio para obter respostas? Creio que interessante lembrar que isso se trata de efeitos talvez inesperados da Constituio de 1988, que flertava com formas criativas de democracia direta e teve o condo de estimular o processo de judicializao da sociedade e da poltica, hoje, um dos mais evidentes entre as democracias ocidentais, no se podendo responsabilizar para a emergncia de tal fenmeno um suposto ativismo proposital do Poder Judicirio. Longe de ter suas razes na ao do juiz, ele deriva da obra do legislador, do constituinte, depois, do legislador ordinrio, segundo Luiz Werneck Vianna. Porm, ainda resta um ltimo questionamento: o que melhor? Um direito ntegro ou um direito responsivo? No livro Direito e sociedade: a transio ao sistema jurdico responsivo, Nonet e Selznick colocam trs tipos de modelos de direito, a saber: o repressivo, o autnomo e o responsivo. O direito repressivo aquele em que o direito subordinado ao poder poltico. Ele tpico de pases autoritrios, em que o direito est a servio do governo e no garantem nem o mnimo necessrio a um ser humano (vida, liberdade e propriedade). O direito autnomo independe da poltica, busca principalmente produzir regularidade jurdica (aplicao da lei como justia); para tanto, os juzes devem estar preocupados estritamente com a aplicao das normas. Embora protejam os direitos, no esto preocupados em expandi-los, e isso faz com que ele no d conta de responder as demandas da sociedade. Outro fator que interessante ressaltar que, mesmo se posicionando de forma neutra, ele ainda beneficiar as foras da ordem, uma vez que no est preocupado com as minorias. O direito responsivo (se consolida na dcada de 1960 nos Estados Unidos), no entanto, busca justia responsiva (equidade como justia). Os juzes devem interpretar e reformular as normas luz das suas consequncias reais, sensvel s desvantagens dos excludos, buscando atuar como facilitador das aspiraes sociais. Creio que nos vale mais focar no direito autnomo e no direito responsivo e daqui seguir com os nossos questionamentos. Inicialmente, pensando no direito responsivo, pode-se colocar dois pontos para discusso: 1) campo de disputa e 2) risco para o Direito e para a poltica. Com relao ao primeiro ponto, deve-se pensar que nem sempre um direito que intervm, vai intervir pensando no bem da populao, de forma progressista. Muitas vezes, ele poder intervir apenas para manter o status-quo, os privilgios. O segundo ponto e, a meu ver, o mais importante, se d quanto ao risco integridade do direito. A segurana jurdica fator

necessrio para manter a ordem e no podemos abrir mo dela. Fato que muito bem exemplifica isso foram os votos dos Ministros do STF Joaquim Barbosa e Luiz Fux quanto lei da Ficha limpa, em que o primeiro dizia que deveriam abrir mo das formalidades, j que o povo clamava por aquela aprovao, enquanto que o segundo manteve a preferencia pelo princpio da legalidade, da integridade do direito. No posso deixar de dizer que muito me surpreende ainda ter havido inicialmente um empate, uma vez que so os guardies da Constituio e deveriam agir baseados nela, garantindo a segurana jurdica. Quando ao risco poltica, deve-se pensar ainda que estaramos deixando juzes que no so eleitos pelo povo legislar da forma que acharem mais justa. A lei da Ficha Limpa, alis, o melhor exemplo dos ltimos tempos de fato poltico que foi resolvido pelo direito. Outra manifestao interessante do STF, que um exemplo de interferncia do direito na democracia, foi a liberao da marcha da maconha, em que no poderia haver apologia, apenas ter direito liberdade de expresso de dizer que so a favor da descriminalizao. inegvel essa interferncia at mesmo requerida pela populao na poltica. E se, para garantir um menor risco a ela, houvesse eleies para o judicirio? Porm, ser que isso garantiria alguma coisa? Ou ser que o trfico, por exemplo, no poderia influenci-las? um risco que vale a pena correr em busca de um processo mais democrtico? Sempre as mesmas perguntas, mas nunca uma resposta certa. Talvez o primeiro passo j tenha sido dado com a criao do Conselho Nacional de Justia. De qualquer forma, nunca demais insistir no tema da responsabilidade democrtica dos juzes quando se debate o tema da judicializao da poltica. Se, por um lado, parece no restar nenhuma dvida sobre a importncia da atuao do Poder Judicirio no que diz respeito garantia da concretizao dos direitos da cidadania, fundamental que o seu atual protagonismo seja compatvel com as bases do constitucionalismo democrtico, nas palavras de Gisele Cittadino. Nesse Debate sobre a expanso dos Direitos, alguns autores se destacam: Habermas (Direito e Democracia), Garapon (O Juiz e a Democracia) e Dworkin (O Imprio do Direito). Habermas e Garapon apontam para os riscos da nova forma de cidadania clientelista que tais avanos da judicializao produziram, bem como o risco soberania popular (tirania da minoria). A jurisdio do ncleo dogmtico do direito ficou limitada a questes procedimentais. Enquanto que Dworkin aposta nesse processo, tendo uma perspectiva mais otimista, apontando para o papel que os atores do Judicirio exercem no sentido de protegerem a minoria e os indivduos, assegurando determinados fins ou princpios firmados ao longo da histria de um povo, como os explicitados numa Constituio. No entanto, como assinala Habermas Dworkin, como americano, tem atrs de si mais de dois sculos de contnuo desenvolvimento constitucional; enquanto liberal, ele tende a uma avaliao bastante otimista dessa histria. A meu ver, adotar o Direito Responsivo em sua totalidade uma responsabilidade muito grande pra se assumir, uma vez que permitiria a abertura do Direito, no se prenderia mais a regras e sim s demandas da sociedade, deixando, portanto, a Constituio como obra aberta e ainda abriria mo da segurana jurdica. 5. Concluso Equilbrio. Equilbrio o que eu penso ser a resposta. O judicirio deve ter sim um ativismo jurdico, deve responder as demandas da sociedade, porm, at o ponto em que isso no ferir as leis. Caso essas precisem ser mudadas, ento isso uma funo para o legislativo. O executivo e o judicirio, no foram feitos para legislar. Cada um deve exercer sua funo e no se omitir. Talvez, no fundo, a culpa seja nossa por causa dos representantes que escolhemos, mas ainda assim, uma repartio de poderes que deve ser respeitada. No

devemos ser ingnuos ao ponto de achar que um poder no ir interferir no outro, porm, um equilbrio e uma atividade so requeridos igualmente dos trs. O ativismo do judicirio demandado at mesmo pela nossa Constituio, o que nos mostra que interferncias haver; mas, em seu artigo 102, ela tambm nos mostra que o judicirio tem uma funo mais importante ainda e que o torna to necessrio. Seguir as leis. Lei estas que so feitas pelos legisladores eleitos pelo povo, e estes sim, devem atender as principais demandas da sociedade. Um juiz no pode julgar como se fosse alienado do mundo, sem considerar a situao particular de cada caso, porm, h tambm um limite de interpretao que se pode dar a uma lei. A segurana jurdica necessria para a ordem. Se alguma mudana necessria, essa mudana na fora e influncia do legislativo. Nas palavras de Habermas, a corte constitucional deve entender a si mesma como protetora de um processo legislativo democrtico, isto , como protetora de um processo de criao democrtica do direito, e no como guardi de uma suposta ordem supra positiva de valores substanciais. A funo da Corte velar para que se respeitem os procedimentos democrticos para uma formao da opinio e da vontade polticas de tipo inclusivo, ou seja, em que todos possam intervir, sem assumir ela mesma o papel de legislador poltico. 6. Referncias ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio: entre a Justia e a Poltica. NONET, Philipe; SELZNICK, Philip. Direito e sociedade: a transio ao sistema jurdico responsivo VIANNA, Luiz Werneck. O Terceiro Poder na Carta de 1988 e a Tradio Republicana: mudana e conservao. CITTADINO, Gisele. Judicializao da Poltica, Constitucionalismo Democrtico e Separao de Poderes. PERLATTO, Fernando. Slides trabalhados em aula.

Faculdade de Direito Aluna: Ingrid Costa dos Reis Matrcula: 201134070 Matria: Poltica I