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1 APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

La posicin del derecho extranjero en el foro. El derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema. As cabe: La equiparacin del derecho extranjero al derecho del foro, en cuyo caso el juez nacional est obligado a aplicar el derecho extranjero designado por su norma de conflicto, tal y como lo estara respecto de su propio derecho material, proyectando el ppio iura novit curia tambin sobre el derecho extranjero. Otros sistemas equiparan el derecho extranjero al tratamiento de los hechos, de modo que la carga de la prueba recae sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo valer. Esta es la solucin casi constante de la jurisprudencia. Y tambin es a la que parece responder el 281 LEC. L.1/2000

Caben soluciones intermedias en las que el derecho extranjero es considerado como derecho, aunque
extranjero. Esta concepcin implica que las partes alegan y prueban el derecho extranjero, al tiempo que pueden cooperar con el juez en el establecimiento de su contenido.

El dip se caracteriza por que es la aplicacin de la ley extranjera, ya que si el juez hiciera aplicacin de su derecho local, jurdicamente existiran muchos absurdos jurdicos. Nuestro ordenamiento positivo niega la excusacin de la responsabilidad basado en la ignorancia de la ley, ya que la ley nacional tiene una series de mecanismos para su sancin y conocimiento, pero esto no sucede con la ley extranjera ya que no ha sido promulgada ni publicada en nuestro territorio. En consecuencia se puede decir que si una persona se ampara en ignorancia de la ley debe ignorar la ley extranjera pero nunca la nacional. La aplicacin del derecho interno est garantizado por las reglas a las que las partes ni el juez se pueden sustraer. El interrogante es saber como juegan esas reglas en la aplicacin de la ley extranjera. Fundamento en las comitas gentium. En primer trmino si admitimos el fundamento de las comitas gentium, que es el sistema de cortesa internacional o utilidad pblica para aplicar la ley extranjera para los jueces la ley extranjera no tendra la misma fuerza obligatoria que la ley nacional por que la aplicacin es una mera concesin graciosa. Si aplicamos el derecho por cortesa no es una obligacin jurdica y el que solicita la aplicacin del derecho deber facilitar todos los medios para lograr esa aplicacin por la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes.

2 Fundamento de la comunidad de derecho. En el caso que se admita la extraterritorialidad del derecho fundado en la comunidad jurdica del derecho deber aplicarse el derecho impuesto por la naturaleza de la relacin jurdica. Este fundamento produce una vinculacin al sistema de aplicacin oficiosa de le ley extranjera. Son leyes nacionales que hacen referencia a la aplicacin de la ley extrajera. Por ejemplo el art. 12 del CC. Dispone: las formas y solemnidades de los contrato y de todo instrumento pblico son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado.
Es con Savigny, que en el octavo volumen de su obra Sistema del derecho romano actual 1849, aparece el deber comunitario de aplicar a casos extranjeros el derecho extranjero. Este autor seala las dos circunstancias enumeradas en el Principio y no por casualidad, ya que con Savigny nace la institucin del orden pblico, aunque este no habla de orden publico sino de leyes rigurosamente prohibidas, a ellas equipara la institucin extranjera desconocida en nuestro derecho, no se debe, conforme a l, aplicar derecho extranjero si coinciden con las primeras o contiene una institucin desconocida para nosotros. El estudiar la comunidad jurdica determina la obligacin de aplicar el derecho mas conforme a la naturaleza de la relacin, no importando que ese derecho sea local o extranjero. Adems esta obligacin de aplicar derecho extranjero cesa cuando se dan alguna de las excepciones al principio general: A) Leyes de naturaleza positiva, rigurosamente obligatorias; clasifica las leyes en voluntarias y supletorias, pudiendo dejarse de lado por el libre juego de la autonoma de la voluntad; y absolutas, inderogables por voluntad o legislacin extranjera (Ej.: leyes que prohiban la adquisicin de bienes en el extranjero por parte de los judos). B) Instituciones del estado extranjero, desconocidas o peligrosas para el nuestro. Ej.: No podr aplicarse un derecho extranjero que admite la esclavitud, la muerte civil, por ser contrarias al espritu de nuestra legislacin. A travs de estas excepciones, aunque sin llamarlo as, Savigny descubre el orden pblico. Pero es recin con Bartin y Niboyet, donde se completa el concepto, distinguindolo de las leyes de orden pblico o leyes de derecho pblico. Niboyet aluda a un mnimo de equivalencia entre las instituciones de los Estados, Si un Estado reglamenta por debajo de ese mnimo, no poda aplicarse en territorio extranjero. Esta determinacin se haca a posteriori.

Denominaciones: Huber: conflicto de leyes Hercio: decollisionem legem (colisiones de leyes). Wolff: Derecho de colisin Joseph Story (1.834): Derecho Internacional Privado. EN CONCLUSION, FUE EN 1834 QUE SE LE DA LA DENOMINACIN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CALIDAD DE DERECHO EXTRANJERO Se trata de determinar si el derecho extranjero se nacionaliza al momento de su aplicacin o conserva su carcter de extranjera. Encontramos distintas teoras:

3 TEORAS DE LA NACIONALIZACIN Teora de la incorporacin: el derecho extranjero tiene un nexo con la teora de la incorporacin, el dip integra el derecho interno y ste debe dictar sus normas. La aplicacin del derecho extranjero vulnera los principios del nacionalismo que se basa en el territorialismo y da distintas explicaciones segn en la escuela en que uno se enrole.

Inglaterra: Dicey y la teora de los vested rights. El problema de la extraterritorialidad de la ley extranjera se aborda desde el terreno de la jurisprudencia, a travs de la teora de los derechos adquiridos. Dicey dice que la aplicacin del derecho extranjero no es un antojo caprichoso del legislador basado en una cortesa hacia los otros estados, la aplicacin de la ley extranjera es debido a la imposibilidad por parte del juez de resolver determinados casos basndose en su legislacin local Este tema nos guia a la determinacin de la competencia del juez con el fin de no caer en denegacin de justicia y aplicar el principio de que todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de una nacin civilizada es reconocido y ordinariamente puesto en ejecucin por un tribunal ingles. (para Dicey los derechos adquiridos que tenga un extranjero, siempre y cuando hayan sido debidamente adquiridos en otra nacin, Inglaterra los va a reconocer). En si los derechos adquiridos no son materia del dip pero la adquisicin de un derecho subjetivo adquirido en otro pas lleva al reconocimiento de ese derecho subjetivo y a la permicin de su ejecucin en pas extranjero. La proteccin extranacional de ese derecho extranjero subjetivo lleva al juez ingles a averiguar la ley competente de donde emana ese derecho subjetivo.

Estados Unidos harvad y yale Harvard: tiene la teora de la incorporacin material del derecho subjetivo extranjero o los derechos revestidos.

Todo derecho nace de la ley; la ley tiene que tener el poder de crearlos ergo la ley competente debe ser territorial. Si el derecho nace de ley competente, entonces su existencia debe ser reconocida. Entonces los derechos legtimamente adquiridos gozan de reconocimiento extraterritorial pero no necesariamente van a producir efectos jurdicos en un pas extranjero.

4 En consecuencia ese derecho legtimamente adquirido, nacido de una ley extranjera, fuera de su territorio, es considerado un hecho, un hecho que debe ser probado. As se produce la recreacin de los derechos subjetivos por las reglas del dip nacional que estas reglas de dip son dictadas por el legislador local.

Rechaza la teora de las comita gentium ya que las reglas del dip que resuelven los conflictos de leyes son dictadas por los legisladores locales que las pueden modificar sin faltar al deber hacia otro pais, mientras que los jueces no pueden modificar el dip nicamente deben resolver los conflictos de leyes conforme a derecho del pas al que pertenecen (lex fori) Pero tambin hay excepciones al reconocimiento de los efectos de los derechos adquiridos en el extranjero y estos son: a- no se reconoce la ley extranjera que afecte la moral local b- no se reconoce la ley extranjera que establece estados penales desconocidos al local cno se reconoce la ley extranjera en lo que se refiera a la propiedad inmueble (no por afectar el orden pblico sino por regir la lex rei sitae)

d- no se reconoce la ley extranjera en los procedimientos judiciales (no por afectar el orden pblico sino por regir la lex fori) Yale: tiene la teora de la incorporacin judicial del derecho subjetivo extranjero o teora del derecho local El principio de Lorenz es que no debe reconocerse la vigencia de ninguna ley extranjera ni reconocerse ningn derecho adquirido. Explica que a los casos mixtos el juez debe aplicar el derecho local pero no es el derecho local nacional, sino que el juez debe crear otro derecho local especial para aplicarlo a ese caso en concreto. Es decir que el derecho es creado por el juez, nace de la aplicacin judicial, no est sujeto a dogmas y se adapta a cada caso. En conclusin el juez territorial juzga el caso como lo hara el juez extranjero, crea un derecho semejante al derecho extranjero, toma el derecho objetivo extranjero como modelo y lo recrea como derecho local.

5 SISTEMA CONTINENTAL EUROPEO Doctrina italiana de la incorporacin. Para que una norma sea vlida en el extranjero tiene que haber sido creada de acuerdo a las reglas de su ordenamiento positivo. La misin del dip es la incorporacin de normas extranjeras en un ordenamiento nacional para que ese derecho tenga valor jurdico o surta efectos jurdicos. El dip es el medio por el cual se le da valor jurdico al derecho extranjero. Dice que toda norma indirecta de importacin tiene un espacio en blanco dejado voluntariamente y debe llenarse con la ley extranjera a travs de los puntos de conexin. Hay dos modalidades de incorporacin: MATERIAL: las normas del dip remiten al derecho extranjero y por causa de esa remisin se produce la nacionalizacin del derecho extranjero y en consecuencia el derecho extranjero se aplica como derecho nacional. De esta forma se genera una norma idntica a la norma extranjera dentro del derecho local, entonces las calificaciones deben hacerse segn la lex fori.
Lex fori. : significa la ley del juez que conoce el asunto. Cuando se presenta a un juez un asunto que reviste un carcter internacional, ste debe preguntarse sobre la ley aplicable a dicho asunto. En algunos casos se aplicar la lex fori. Tradicionalmente, la lex fori regula las cuestiones de procedimiento, cualquiera que sea la lex causae. El ordenamiento jurdico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito. El fundamento jurdico: Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera restringe la aplicacin de sus reglas internas, o sea que la definicin de los trminos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. El fundamento prctico: Niboyet seala que una necesidad prctica lleva a seguir la lex fori, dice que el caso del testamento olgrafo del holands se rige por la ley del lugar de celebracin del acto en cuanto a la forma, para la capacidad por la ley nacional del incapaz.

FORMAL: el derecho extranjero se incorpora al derecho patrio por medio de las normas del dip pero no pierde su cualidad de extranjera, estas normas extranjeras no pierden su sentido ni valor que tenan al momento de ser creadas . En consecuencia las calificaciones se hacen de acuerdo a la lex causae. Si el derecho extranjero lesiona el orden pblico este impide la incorporacin.
CALIFICACIN LEX CAUSAE: Lex causae: designa la ley que regula el fondo del asunto, una vez designada por las normas de conflicto de leyes. La calificacin debe ser dada por la ley competente para regir la relacin jurdica.

Aqu se considera que la calificacin debe hacerse con base en el derecho extranjero designando, incluidos sus propios conceptos o categoras, con lo cual se logra conservar la interpretacin de la relacin jurdica concreta. En otras palabras, mediante esta calificacin se designa no solo a una norma jurdica extranjera (como la relativa a los requisitos para celebrar el matrimonio), sino tambin al derecho a que pertenece dicha norma jurdica, conforme al cual deber interpretarse esta ltima. As, por ejemplo, se podr saber si se trata de un matrimonio que independientemente de su forma laica o religiosa - es vlido en cualquier lugar. Sin embargo, Niboyet ha criticado esta teora afirmando que debido a que la calificacin es necesaria para determinar la ley aplicable Cmo partir de la calificacin establecida por la ley extranjera si aun se ignora cul ser sta?

TEORIA DEL USO JURDICO GOLDSHMIDT Primer identificamos al caso como extranjero, si ese caso es extranjero entonces hay que respetar el elemento extranjero cmo lo respeto? Hay que hacer con el caso lo que presumiblemente haran en el pas al que pertenece. Hay que darle al caso el mismo tratamiento de fondo que le dara el juez de esa nacionalidad (tomar como punto de referencia al juez que va a entender). El derecho extranjero es construido por los habitantes del pas extranjero, somos fotgrafos del derecho extranjero y lo imitamos. Consecuencia Una vez admitido el derecho extranjero observamos que tenemos una pluralidad de ordenamientos jurdicos entonces hay que consultarlos. Al consultar todos los ordenamientos jurdicos el juez emite una sentencia y su anlisis da como resultado la teora del reenvo, apoyndose en la teora de la referencia mxima es decir que importa la pregunta qu derecho aplico? Y exporta tanto el dip extranjero, como su derecho interno. El juez puede tener en cuenta el derecho extranjero de un gobierno no reconocido o con el que est en guerra. Si el derecho es desconocido o de difcil acceso el juez puede acudir a otro ordenamiento para emitir el fallo. El juez debe interpretar el derecho como lo hara el juez extranjero. El juez debe tener en cuenta el derecho de oficio porque el derecho extranjero es un hecho notorio que todo el mundo debe conocer. TEORA DE LA EXTRANJERA.

7 Es aplicar el derecho extranjero como tal. Cuando la ley extranjera es declarada aplicable debe aplicarse como ley extranjera sin realizar ningn proceso de internalizacin del derecho extranjero al nacional. LEGISLACIN ARGENTINA Art. 13: la aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuase las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial. La nota del presente artculo establece que la ley extranjera es un hecho que debe probarse mientras que la ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin probar. El problema que se plantea con este artculo es que est fuera de armona con el resto del articulado del dip nacional. La causa es que el art. 13 fue tomada en forma literal del esbozo de Freitas que fundamentaba la extraterritorialidad de la ley en la cortesa, cuestin que sucede con el artculo en examen. En su sistema fundado en la razn jurdica y en la existencia de normas imperativas del dip este artculo carece de aplicabilidad. As por ejemplo el art. 12 dispone las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son regidas por las leyes de pas donde se hubieren otorgado este artculo, que es una norma de dip nacional, nos establece que si un acto ha sido otorgad en el extranjero se va a regir por las normas del pas donde se hizo el acto, si se hizo en Argentina rige la ley Argentina si se emiti en Pars rige la ley Francesa. Es una disposicin obligatoria que pertenece al derecho local y pertenece al Dip. Tomemos un ejemplo: en Francia se firma un instrumento pblico entre un argentino y un colombiano. Si en Argentina se produce la controversia el juez Argentino deber dilucidad primero lo atinente a la validez del instrumento otorgado. Entonces el juez se pregunta, QUE LEY APLICO PARA SABER SI EL INSTRUMENTO ES O NO VLIDO. La respuesta es de acuerdo las disposiciones del art. 12 del CC el seor juez deber ver exportar el derecho de Francia para ver si las partes han cumplido con las formalidades del acto, para saber si es o no vlido su otorgamiento. Este mecanismo, el juez, lo lleva a cabo hayan o no hayan las partes pedido la aplicacin de la ley extranjera. Si la parte no pide la aplicacin extranjera lo mismo el juez debe exportar el derecho. Tambin puede suceder que las partes pidan la aplicacin del derecho extranjero y ste no pruebe la existencia del texto, en este caso el juez deber recurrir a los principios generales del derechos y estos principios lo llevan a la conclusin que el juez deber

8 observar las leyes del lugar de origen donde ser otorg el acto o sea calificar el acto por la ley del lugar de celebracin.

Se permite la aplicacin del derecho extranjero de oficio, ms all que las partes lo soliciten y allanen el camino del juez al momento de su aplicacin. Encontramos varias disposiciones jurdicas que establecen la aplicacin de oficio de la ley extranjera. Por ejemplo el Cdigo de Bustamante que establece que los jueces y tribunales de cada estado contratante podrn aplicar de oficio las leyes de los otros estados sin perjuicio de los medios probatorios. El tratado de Montevideo del 40 establece que las leyes de los estados contratantes sern aplicadas sin tener en cuenta la nacionalidad de las partes que hayan intervenido, la aplicacin ser de oficio. La Cidip II dice que los jueces y autoridades de los estados partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable (teora del uso jurdico) sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO. Deben distinguirse 2 aspectos: 1) El de la naturaleza del derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fctica, es decir es un hecho. 2 TEORIAS: A) TEORIA NORMATIVISTA O JURIDICAS: consideran que el derecho extranjero es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez est dirigi al orden jurdico extranjero, en cuanto conjunto de normas. Se distinguen a su vez dos vertientes: una que estima que el derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (teora de la extranjera del derecho extranjero) y otra que exige, para su aplicacin extraterritorial acudir a los recursos de incorporacin, apropiacin o nacionalizacin del derecho extranjero al derecho nacional. B) TEORIAS REALISTAS: conciben al derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados. STORY: sostiene que el derecho extranjero es un hecho que los jueces nacionales aplican por cortesa internacional. TEORIA DEL USO JURIDICO DE GOLDSCHMIDT Cuando uno aplica derecho extranjero debe darle al caso el mismo tratamiento que el juez extranjero dara a se. El derecho es propio o extranjero segn la relacin que tengamos con l. Con respecto al derecho nacional somos sus arquitectos, en cambio con respecto al derecho extranjero somos meros fotgrafos. El derecho extranjero es un hecho pero de carcter notorio que debe ser aplicado de oficio. 2) El del tratamiento procesal del derecho extranjero: es decir si corresponde su aplicacin de oficio, o si slo debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado. 2 criterios: a) Sistema de aplicacin a instancia de parte Los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras y si deciden hacerlo es en virtud de la cortesa internacional y la recproca utilidad que con ello persiguen. b) Sistema de aplicacin de oficio Para esta postura que se basa en el fundamento jurdico de la aplicacin del derecho extranjero de la comunidad jurdica de los Estados mediante el empleo de su regla de solucin o bien en la institucin procesal del hecho

10 notorio (Godschmidt), se impone al juez la obligacin de aplicar de oficio el derecho extranjero. DE QUE MANERA SE INTEGRA EL DERECHO EXTRANJERO AL NACIONAL? 2 TEORIAS: 1) UNIVERSIDAD DE HARVARD: El representante es BEALE. Adopta la teora de la incorporacin legislativa. Segn BEALE para el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero deber corroborarse que los mismos han nacido como consecuencia de la aplicacin de la ley competente (jurisdiccin legislativa) y de ser as para que produzcan efectos extraterritoriales deber existir una ley en el Estado que va a reconocerlos. Ello tendr lugar por medio de una incorporacin material del derecho subjetivo extranjero a travs de las reglas de solucin de conflictos que son nacionales. 2) UNIVERSIDAD DE YALE: El representante es LORENZEN. Habla de la incorporacin judicial. Es el juez va sentencia quien incorpora el derecho extranjero. Dictada la sentencia no queda incorporado sino que vuelve a ser derecho extranjero. Cuando el juez juzga un caso con elementos extranjeros debe crear un norma idntica a la extranjera, que es la norma competente para regir el caso y de esta manera se respeta el principio territorialista, puesto que no aplica derecho extranjero sino nacional. La sentencia produce la nacionalizacin del derecho extranjero. Estamos en presencia de la teora de la incorporacin judicial. TEORIA DE LOS VESTED RIGHTS O TEORIA DE LOS DERECHOS REVESTIDOS O ADQUIRIDOS. DICEY manifiesta que el punto de partida es la estricta territorialidad y por lo tanto el Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley. Las leyes extranjeras sern aplicadas cuando se reconoce un derecho subjetivo adquirido en otro territorio. La Corte Inglesa aplica su common law pero en determinadas circunstancias admite la aplicacin del derecho extranjero en la medida que bajo su imperio hayan nacido derechos subjetivos vlidamente adquiridos. LEGISLACION ARGENTINA ART. 13 C.C.: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especia. Nota: La ley extranjera en un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.

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En qu concepto aplicamos en nuestro pas partes de un ordenamiento extranjero? (Calidad del Derecho extranjero) En este campo se enfrentan las teoras que nacionalizan el Derecho extranjero con la tesis que lo aplica directamente como Derecho extranjero. Teoras de la nacionalizacin del Derecho extranjero: Se basan en la creencia de que en un Estado slo puede ser aplicado el Derecho de ese Estado. La soberana no acepta el Derecho formalmente extranjero. Dentro de este grupo encontramos: Teora de la nacionalizacin Legislativa: A su vez, se divide Material: el legislador nacionaliza normas de Derecho extranjero. Formal: nacionaliza las fuentes extranjeras de Produccin de normas. Teora de la nacionalizacin judicial: El juez nacionaliza el Derecho extranjero en el momento de dictar sentencia. Teora de la extranjera: Aplica Derecho extranjero como Derecho extranjero en s mismo. Goldschmidt dice que el Derecho extranjero es un hecho notorio; aunque los jueces no lo conozcan tienen la posibilidad de conocerlo. Aplicacin del Derecho extranjero: Concepto: El rasgo caracterstico del Derecho Internacional Privado es la aplicacin de una ley extranjera a una relacin jurdica privada internacional. Esta aplicacin no se realiza de manera directa. Existe una tendencia a preferir la ley nacional a la extranjera, que se manifiesta en la no-aplicacin de oficio de la ley extranjera, y en la necesidad de que las partes invoquen y prueben su existencia. Esta discriminacin obedece a la ley extranjera emana de una soberana a la cual no estn sometidas las autoridades judiciales locales. Por consiguiente, este no podra obedecer el mandato de una soberana extranjera, ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un ordenamiento jurdico extrao. Pero la fuerza de este argumento se puede neutralizar afirmando que el magistrado local, al aplicar Derecho extranjero, no se somete a ninguna soberana extranjera. Por el contrario, lo que la autoridad judicial hace es acatar su propio ordenamiento jurdico, el cual, a travs de una norma indirecta de DIPr. le ordena juzgar el caso conforme al Derecho extranjero. La aplicacin de Derecho extranjero se funda en una regla de derecho que forma parte y est contenida en el sistema jurdico del pas al cual pertenece el juez que entiende en la causa.

12 El Derecho extranjero es un hecho: Generalmente el problema de la aplicacin del Derecho extranjero se vincula ntimamente con el de la caracterizacin de aqul como un hecho o como verdadero Derecho. As, quienes le atribuyen al Derecho extranjero el carcter de mero hecho, a menudo militan a favor de la necesaria invocacin del mismo, en tanto quienes lo consideran Derecho, postulan su aplicacin de oficio por el tribunal. Entre la teora jurdica que establece que el Derecho extranjero es Derecho, y la teora del hecho, se ubica la que asimila al Derecho extranjero como un hecho notorio.1 En definitiva, desde un punto de vista lgico debe rechazarse esta ltima postura. Puede admitirse que la asimilacin de la ley extranjera a un hecho no es ms que una descripcin tcnica a favor de un propsito limitado, el de permitir que las partes y el magistrado investiguen y obtengan la prueba de la existencia, contenido, vigencia, e interpretacin del derecho extranjero; pero esta circunstancia no debe influir en el concepto que se debe tener acerca de la calidad del Derecho extranjero, el cual, por estar inserto en un sistema jurdico, es siempre un sistema de reglas de conducta, y no un hecho. La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 del Cdigo Civil y a su nota, sostiene que la ley extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por la parte interesada. La misma posicin sustenta la jurisprudencia espaola, brasilea, francesa e inglesa. A favor de la aplicacin de oficio se encuentran los Tratados de Montevideo, el Cdigo Panamericano de Bustamante, y diversos anteproyectos y proyectos de cdigos. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: En ambos se establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicacin, ...ser hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. Art. 2. Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos segn su propia legislacin, sern igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados. Art. 3. ...los gobiernos se obligan a transmitirse recprocamente dos ejemplares autenticados de las leyes vigentes, y de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos pases. Art. 5. Los medios de prueba del Derecho extranjero: No existe una enunciacin de los medios de prueba idneos para acreditar la existencia de Derecho extranjero. Por lo tanto, ante el vaco legal, la jurisprudencia ha admitido: Copia autenticada de la ley. Informes de agentes diplomticos y consulares. Opinin de jurisconsultos. Referencias de obras conocidas sobre el derecho del pas respectivo. Atestacin de un escribano extranjero. Prueba testimonial. Prueba confesional.
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W. Goldschmidt, propici esta solucin, que es compartida por otros, como por ejemplo, Carlos Gattari: La ley extranjera como hecho notorio ED 36-913.

13 Intercambio recproco de informacin entre los pases acerca de su respectiva legislacin (como lo establecen el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo).