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CONTRATACION INTERNACIONAL (Primera Parte) ANTECEDENTES HISTORICOS Artculo I. Los cambios en la mentalidad y el desarrollo del capitalismo

El XVI es un siglo en el que ocurren profundos cambios en la mentalidad, y en la visin del mundo de la gente. Estos cambios no se producen por el cambio de sistema econmico; aunque esta es la poca en la que se afianza la burguesa como clase. El siglo XVI es de crecimiento econmico en gran parte de Europa, principalmente en Espaa, Francia, Italia, Inglaterra y los Pases Bajos. El cambio de mentalidad se produce gracias al descubrimiento de los clsicos, que se toman como modelo de cultura. La burguesa se afianza definitivamente en el poder urbano, y su poder econmico comienza a superar al de la nobleza; llegando incluso a prestar dinero a los reyes europeos. Pero quien realmente se asienta en el poder es el rey, ya que se difunde el modelo de monarqua absoluta. La nobleza se somete a la autoridad del rey y se hace cortesana, abandonando sus costumbres guerreras, y sus seoros feudales, de los que solamente obtendrn recursos econmicos. La burguesa es, ante todo, mercantil, que se enriquece gracias al comercio. El comercio europeo crece espectacularmente gracias a la abundancia de oro, plata y moneda, que llega de Amrica. En el siglo XVI se crean tres grandes pases con monarquas absolutas: Espaa, Francia e Inglaterra (con la llegada de los Tudor). La monarqua absoluta implica: que toda la corona se unifica bajo un Estado, para lo que se crea una Administracin funcionarial; y que la nobleza se somete a la autoridad del rey, gracias a la alianza de la corona con la burguesa, que le permite conseguir dinero sin recurrir a las Cortes, y organizar un ejrcito sin recurrir a la nobleza. En el siglo XVI tambin tienen lugar cambios en la concepcin del mundo, impulsados por los pensadores humanistas. Los cambios ms espectaculares se producen en el pensamiento religioso, y en la forma de concebir la Fe. Aparecen la reforma protestante y la contrarreforma catlica. El Humanismo ser la ideologa que triunfe definitivamente como manifestacin cultural. El Humanismo se caracterizar por un antropocentrismo filosfico y religioso, un individualismo tpicamente burgus, y el clasicismo como modelo de sabidura. Los pensadores suelen ser polifacticos, con un conocimiento universal de la ciencia de su tiempo. El siglo XVI se caracteriza, tambin, por los descubrimientos geogrficos, que cambian definitivamente la concepcin popular del mundo. Cae la cosmovisin tolemaica a manos de Coprnico, Kepler y Galileo. El cosmopolitismo se impone como ideal, al tiempo que surgen los Estados nacionales, y se afianza, tambin, el sentimiento nacional. Seccin I.1 Seccin I.2

2 Seccin I.3

DIP. Unidad 11 El desarrollo del capitalismo

La burguesa recibe el impulso definitivo para instalarse como clase urbana dominante. Los medios de produccin dejan de estar manejados por los productores y pasan a ser manipulados por obreros contratados. El crecimiento econmico favorece el incremento de la poblacin, con lo que aumenta la demanda de productos agrcolas e industriales. Adems, existen grandes cantidades de dinero, lo que favorece el comercio, aunque aumentar la inflacin. Los grandes negocios de la burguesa son: el comercio y la banca. Financieros como los Fgger , Medici , Spinola o Stozzi prestan dinero a los reyes para que financien sus guerras. Pero estos prstamos no son seguros, ya que es frecuente la bancarrota de las coronas. Sin embargo, los financieros no pierden su inversin, ya que consiguen ventajas en la recaudacin de impuestos locales, en la concesin de seoros jurisdiccionales o en las entradas de dinero americano. El comercio se extiende por todo el mundo, se ha descubierto Amrica, con la que hay un intenso intercambio, y se abren las rutas martimas a Oriente, con quien tambin hay buenas relaciones comerciales. La aparicin del protestantismo y el calvinismo favorece el ascenso de la burguesa, ya que son concepciones cristianas que defienden el enriquecimiento personal y el comercio, cosa que condenaba el catolicismo. La Reforma se convierte en la ideologa religiosa de la nueva clase social, por su defensa del lucro honesto y del precio justo, al mismo tiempo que respeta el espritu gremial. En esta poca aparecen las primeras sociedades annimas. Estas son entidades comerciales y financieras abstractas, por lo que no es posible responsabilizar a nadie en caso de fraude. Por ser irresponsables, las sociedades annimas tendieron a prohibirse por la autoridad en un primer momento; sin embargo, fueron las que impulsaron decididamente el comercio martimo de ultramar, lo que significaba muchos ingresos para la corona. Las sociedades annimas deban tener las cuentas claras, por lo que apareci la contabilidad de empresa; y el nacimiento de la Economa como ciencia. El comercio internacional favorece la creacin de un mercado nacional, si bien slo de ciertos productos de lujo y semilujo, que viajan libremente dentro de los territorios de la corona. Sin embargo, no haba la misma libertad con otros productos, para los que haba mercados protegidos. Los Estados crean una Hacienda pblica para llevar las cuentas de la corona y recaudar impuestos. Como la recaudacin de impuestos es muy costosa, se suele acudir a la subasta de encabezamientos, y al prstamo bancario por medio de los contratos de asiento, con los banqueros ms importantes de Europa. La burguesa industrial tiene un desarrollo mucho menor, ya que no hay una tecnologa nueva que impulse otros sistemas de produccin. En el siglo XVI los impuestos campesinos dejaron de cobrarse en especie y comenzaron a recaudarse en dinero. Este cambio implic que todo el mundo tuviese que disponer de monedas para pagar los impuestos, y que las rentas recaudadas no tuviesen que ser consumidas en el lugar donde se generaban. Esta circunstancia favorece que la nobleza se asiente en la Corte, pero tambin permiti la acumulacin de capitales entre los campesinos ya que deban vender su produccin en el mercado, al mejor postor, lo que les permiti quedarse con los excedentes en dinero.

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Liberalismo vs Intervencionismo Estatal (Fernndez Arroyo) La filosofa individualista del siglo 18 influy decididamente en el pensamiento jurdico de la poca; la libertad individual se tradujo en libertad contractual, en cuanto posibilidad de contratar o no y en cuanto a la elaboracin del contenido del contrato.Al contrato y su contenido se le reconoca fuerza obligatoria, como consecuencia de la presuncin de que se haba elaborado entre pares, en un marco de igualdad y libertad. No se tenan en cuenta situaciones que pudieran apartarse de esa regla, como la desigualdad entre las partes, la falta de libertad de una de ellas, la injusticia o el desequilibrio de los contenidos pactados, etc. Esta corriente tuvo fuerte influencia en las codificaciones del siglo XIX. A partir de all es dable sealar dos fenmenos contemporneos, vinculados entre s: la "desigualdad real" y la "intervencin del Estado para restablecerla formalmente" El individualismo liberal identifica o confunde la igualdad jurdica con la igualdad real, lo cual constituye un grave error porque las fuerzas no siempre son parejas en la contratacin internacional. El estado por tanto debe intervenir limitando la voluntad de las partes garantizando as la justicia contractual y para ello emplea diversos mecanismos: controlar el contenido de los contratos antes de su concrecin, estableciendo disposiciones imperativas de orden pblico que constituyen limites a la autonoma de la voluntad y prohben la insercin de ciertas clusulas. La intervencin tambin puede darse en una etapa posterior en la esfera judicial cuando el juez revisa el contrato o sus clusulas, cuando exista lesin, imprevisin o abuso del derecho. En contra de este intervencionismo esta Mosset Iturraspe citando a Foulle, y argumentando que lo que las partes pactan en el contrato, como expresin de su libre voluntad, tiene fuerza de ley, y si as lo han querido es justo. En la ltima dcada podemos decir , que hemos vivido en un auge mundial de neoliberalismo, esto ha implicado que el libre mercado y el comercio internacional hayan sido fomentados y que haya perdido prestigio todo lo relacionado con el Estado y ello se debe a que el sector privado reclama un derecho a realizar sus negocios con total libertad. Hoy por hoy, las normas especficamente destinadas a regular la realidad del comercio internacional son muy limitadas y ante la inexistencia, de un Derecho del comercio internacional comn a todos los Estados, es necesario combinar distintas fuentes de produccin jurdica, de origen institucional, convencional e interno.

El Contrato Internacional. Introduccin

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Las obligaciones nacidas de los contratos exigen un tratamiento mas profundo que el que se dedica a las obligaciones nacidas de otras fuentes. Esa mayor exigencia se debe al papel que se le reconoce a la autonoma de la voluntad, su fundamento y limites. Las obligaciones contractuales pueden ser localizadas en distintas jurisdicciones por ello el derecho aplicable puede variar segn el punto de conexin empleado: la nacionalidad, el domicilio, el lugar de celebracin, el lugar de cumplimiento, el establecimiento del oferente o del aceptante. En conclusin, el tema que despierta mayor inters y ofrece mayores dificultades en el rgimen internacional de la obligaciones es el relativo a la determinacin del derecho aplicable a la validez intrnseca, efectos y causas de la extincin de las obligaciones nacidas de los contratos internacionales. Caracterizacin de los Contratos Internacionales Corresponde al DIPr regular los contratos internacionales, determinar la ley que rige su validez intrnseca, efectos y causas extintivas de las obligaciones contractuales. Llamamos contratos internacionales para distinguirlos de los contratos nacionales a los que poseen un elemento extranjero. Los contratos nacionales son los que tienen todos sus elementos conectados a un solo ordenamiento jurdico y la presencia de un elemento extranjero debe transformar el contrato en internacional. Sin embargo esta afirmacin solo es valida en el cambo terico, porque desde el punto de vista positivo, la presencia de ciertos elementos no nacionales no es relevante: para el DIPr argentino la nacionalidad o el domicilio de los contratantes no repercute en la regulacin internacional del contrato aunque influye en el rgimen de la capacidad. Por ej: si dos franceses contratan en la Republica Argentina y el contrato debe ejecutarse en nuestro territorio, la nacionalidad de las partes es un elemento neutro e indiferente en la determinacin del derecho aplicable. Descartamos los elementos personales ( nacionalidad, domicilio) y reales ( lugar de situacin de bienes muebles o inmuebles) que no constituyen una circunstancia relevante para decidir el carcter nacional o extranacional del contrato en el DIPr argentino. El nico elemento decisivo para caracterizar al contrato internacional es el voluntario o conductista, en efecto la conducta de los contratantes se manifiesta: en el lugar de celebracin del contrato, en el de su cumplimiento o en el pas donde se encuentra el establecimiento del oferente, o el del aceptante. Concepto. (Fernndez Arroyo) Fernndez Arroyo: Teniendo en cuenta las normas de DIPr Argentino, tanto interno como convencional podemos decir que un contrato es internacional si est destinado a cumplirse en una jurisdiccin distinta a la de su celebracin; o si su celebracin se vincula a varios sistemas jurdicos en razn de que los domicilios o establecimientos del oferente y del aceptante se encuentran radicados en diferentes pases.

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Goldschmidt: sostiene que un contrato es internacional "si su lugar de celebracin o su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebracin se halla en el extranjero". Criterios de regulacin de los Contratos Internacionales El contrato internacional aparece conectado con distintos estados en cada uno de los cuales rige un ordenamiento jurdico diferente, surge as un conflicto entre las leyes vinculadas. Surge entonces la pregunta de cual es la ley competente para regular las obligaciones nacidas de un contrato internacional. Las soluciones propuestas son: CLSICO O DE LA NORMA INDIRECTA: se lleva a cabo mediante la norma de conflicto o indirecta, la cual se limita a sealar a travs del punto de conexin el derecho material aplicable, a asignarle vigencia o competencia a una norma material.

En la mayora de los pases el sistema contractual admite la posibilidad de que la partes elijan el derecho aplicable con limitaciones generales (normas imperativa y orden publico) y limitaciones especiales (contratos con parte dbil). Si la autonoma de la voluntad no est admitida o no se ejerce por los contratantes, se aplican entonces las normas (en general indirectas) de DIPr del sistema que resulte aplicable. Por ej: Los Tratados de Montevideo 1889 1940 vigentes en el MERCOSUR no admiten la Autonoma de la voluntad, el primero la silencia y el segundo la repudia en el Protocolo adicional 1940, art. 5 y emplea el principio de paralelismo.Goldschmidt. Principio del Paralelismo: Atribuye competencia la juez del pas cuyo Derecho resulta aplicable al caso controvertido. Tiene aplicacin en Materia Contractual Internacional. Ej: Art.56 de Los Tratados de D Civil Internacional de Montevideo y art.5 del Protocolo adicional. DIRECTO O DE LA NORMA MATERIAL: la regulacin del contrato se lleva a cabo a travs de normas materiales, sustantivas o directas , que han sido creadas especialmente para adaptarse a la naturaleza del caso iusprivatista multinacional.

Por ej: Convencin de Viena de 1980 sobre compra venta internacional de mercaderas. Afirma que someter un contrato internacional a un derecho nacional es darle un trato inadecuado e injusto ya que el derecho nacional satisface exigencias locales mientras que las exigencias del contrato internacional se satisfacen mediante la concertacin de Convenios Internacionales que unifican normas materiales directas destinadas a regular aquellos contratos. Tal es as que la calificacin de un contrato como internacional es hecha en el mismo convenio y solo son objeto de regulacin internacional aquellos contratos que encuadren en dicha calificacin.

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LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD ORCHANSKY y FERNANDEZ ARROYO En un mundo conmovido por la cada del muro de Berln, el fin de la guerra fra, la desregulacin de la economa, la apertura de nuevos mercados de libre circulacin de mercaderas y servicios, la proclamacin de un nuevo orden econmico internacional y los albores de una era que se anuncia para todos los pases como de extraordinaria competitividad comercial, el tema de la ley aplicable a los contratos internacionales, cobra fundamental importancia y justifica el auge de la autonoma de la voluntad. La autonoma de la voluntad entendida como punto de conexin en Derecho Internacional Privado est admitida ampliamente en sus dos modalidades o concepciones: autonoma conflictual y material. Para el Derecho Privado en general la autonoma de la voluntad significa que las partes son libres para contratar, o sea para consentir y para establecer el contenido del contrato, es decir fijar lo consentido. Este derecho de libre contratacin encuentra sus limites en las normas coactivas de orden publico interno, sin embargo las limitaciones que cada legislador impone a los contratos nacionales no alcanza a los contratos internacionales, en estos ltimos la autonoma de la voluntad conflictual, material solo se detiene ante los principios de orden publico internacional. Autonomia de la Voluntad. Teoras a) Autonoma Conflictual: La autonoma conflictual opera exclusivamente con relacin a los contratos internacionales. Consiste en la facultad de las partes de elegir expresa o tcitamente, pero siempre de manera manifiesta, las leyes materiales que han de regular el contrato, o sea, implica la no aplicacin del derecho material remitido por las normas de conflicto del juez, sino del derecho material que elijan las partes. Este sistema transforma en subsidiario el rgimen de DIPr que en materia de contratos contienen las leyes nacionales y los convenios internacionales que solo se aplican a falta de eleccin expresa o tcita del derecho aplicable a un contrato internacional. Ej: rgimen argentino arts. 1205,1209,1210 y concordantes. Es decir que una vez operada la eleccin por las partes del derecho aplicable al contrato internacional, las normas de conflicto -que eran las normalmente competentesse transforman en dispositivas , en cambio si no ejercen aquella facultad las normas de conflicto nacionales o convencionales conservarn plena imperatividad y sern aplicadas por el juez ante quien se ventila la controversia.

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Fundamento: lo encontramos en el principio constitucional que ampara la libertad de las acciones humanas arts. 14 y 19 CN La Convencin de la Haya lo establece en el art.7 dando preeminencia a la autonoma conflictual e ilustra el carcter subsidiario de los otros puntos de conexin que actan uno en defecto del otro siempre que las partes no hubieren elegido el derecho aplicable. a) Autonoma Material: las partes pueden establecer el contenido material del contrato, a travs de las clusulas que ellas convengan, pero siempre dentro del marco del derecho material competente para regular dicho contrato (ese derecho competente ser el elegido por el legislador a travs de las normas de conflicto aplicables, o eventualmente por las propias partes, en caso que el legislador haya admitido la autonoma de la voluntad conflictual. Boggiano agrega que las partes pueden adems "excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en l". O sea que no slo pueden elegir el derecho, tambin pueden seleccionar algunas normas de ese derecho y resolver cules se aplican y cules no. Slo estaran excluidas de esta posibilidad las normas de polica del DIPr del juez y de los Estados econmicamente vinculados al contrato, y los principios de orden pblico internacional del juez. La incorporacin de tales clusulas puede efectuarse: mediante la creacin autnoma normas materiales actuando como autnticos legisladores, mediante la transcripcin de normas extranjeras o por remisin a tales leyes forneas, la eleccin tambin se opera cuando las partes pactan la prorroga de jurisdiccin. La Convencin de Viena ,tambin conocida como La convencin de las Naciones Unidas ,sobre contratos de compra venta internacional de mercaderas fue ratificada por Argentina ley 22.765 y entr en vigor el 1 de enero de 1988 incorpora la autonoma de la voluntad en su prembulo y est consagrada especialmente en los arts. 6 y 9 en ste ltimo se encuentra expresada la autonoma material. Conclusin: Segn Boggiano, mediante la autonoma contlictual, las partes eligen un derecho aplicable, pero por la va de la autonoma material, las partes no eligen un derecho aplicable tal cual ha sido estructurado, incluyendo sus normas coactivas, sino que crean la normativa sustancial, material, del contrato. Razonabilidad de la eleccin: ntimamente vinculado a la autonoma de la voluntad ,es el de si la eleccin del derecho aplicable est o no condicionada a la existencia de algn contacto razonable entre uno de los elementos esenciales del negocio jurdico y el derecho aplicable. Condiciones y alcance de la Autonoma Conflictual La admisin o no de la autonoma conflictual, y en caso afirmativo, sus condiciones y alcance, depender del foro en que se presente la cuestin: las partes slo podrn entonces ejercer su autonoma conflictual dentro de los lmites que el DIPr del

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juez establezca, y ste siempre supone, expresa o tcitamente, que las partes se encuentran en situacin de igualdad Goldschmidt). Y agrega que "la autonoma de las partes supone que el contrato tenga un elemento extranjero real, o sea, no fraudulentamente establecido". La eleccin del derecho aplicable al contrato es a su vez un contrato, que puede documentarse en una clusula del mismo contrato principal, o en forma separada, incluso con posterioridad al contrato principal. Dicha eleccin puede no haber sido vlidamente consentida; es el caso en que ha existido coaccin, abuso de posiciones dominantes, etc., lo que "ocurrir con especial frecuencia con respecto a contratos de adhesin" (Goldschmidt) Los lmites especficos que impone el legislador son por ejemplo restringir la opcin a determinados derechos (ley del domicilio de una de las partes, del lugar de celebracin o de cumplimiento del contrato), exigir que el derecho elegido tenga alguna conexin con el contrato, que las partes tengan un inters legtimo o razonable al hacer la eleccin de la ley reguladora del contrato, que exista una base razonable para la eleccin, etc. Claro que adems de los lmites y condiciones especficos que cada legislador establezca con respecto a la autonoma de la voluntad, tambin operan los generales -normas o principios- de cada orden jurdico, fundamentalmente las normas imperativas, el orden pblico, las polticas fundamentales, la buena fe, la no imposicin abusiva desde posiciones dominantes, la proteccin de la parte dbil, etc. Por ejemplo la condicin de que el consentimiento para ser vlido debe ser libre, constituye en la mayora de los Estados, y sin duda en los pases de la regin, un principio fundamental de orden pblico internacional, ms all de que se encuentre plasmado o no en una norma positiva. Y es por eso que una clusula de eleccin de ley, juez o tribunal arbitral, incluida en condiciones generales impresas, unilateralmente establecida en un contrato de adhesin, no es en principio vlida. Limites a la autonoma de la voluntad: el orden publico internacional ORCHANSKY El problema de la razonabilidad del contacto , es decir , entre algn elemento del contrato y el derecho elegido, nos lleva a los limites que impone a la autonoma de la voluntad la nocin de orden publico internacional. Es preciso distinguir entre orden publico interno y orden publico internacional. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en las que esta interesado el orden publico y las buenas costumbres art.21 CC arg Este articulo alude al orden publico interno refirindose a las leyes imperativas internas que a su vez son coactivas y por lo tanto inderogables por las partes cuando celebran un contrato nacional. En cambio cuando realizan un contrato internacional, pueden , mediante el ejercicio de la autonoma de la voluntad, dejar de lado esas normas imperativas, siempre que no transgredan el orden publico internacional. El denominado orden publico internacional es , en definitiva, el orden pblico del foro; es el conjunto de principios fundamentales e inderogables por voluntad de las partes, en que se asienta el orden jurdico local y que el juez que entiende en la

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causa debe invocar y utilizar para excluir la aplicabilidad de un derecho extranjero elegido por las partes y que resulta lesivo de tales principios. En el ordenamiento Argentino encontramos el standard jurdico del orden publico internacional en el art. 14 inc.2 , que se refiere al espritu de nuestras leyes. Frente a cada caso concreto el juez deber valorar el grado de soportabilidad de tales principios frente al derecho extranjero elegido. El orden publico internacional mvil por naturaleza se nutre de: Principios en los que se inspira la legislacin local Principios de poltica nacional en materia econmica y monetaria Intereses que afectan la defensa nacional Ejercicio de las profesiones liberales Regulacin del comercio, la propiedad inmueble y los proyectos de integracin.

Cuando los intereses mencionados y los principios que los protegen se encuentran afectados, en nombre del orden publico, el juez de la causa deber ejercer su facultad de rehusar la aplicacin de la ley extranjera lesiva excluyndola, o bien limitar su aplicacin a sus aspectos inofensivos. Autonoma de la voluntad de los contratantes vs. normas imperativas FERNANDEZ ARROYO En un importante porcentaje de los contratos internacionales la voluntad de una de las partes en el contrato se limita a decidir si contrata o no, pero su' voluntad no puede incidir en la fijacin de los contenidos del contrato. Por un lado encontramos los contratos que se celebran entre categoras diferentes de contratantes, como el caso paradigmtico de los contratos de consumo o los contratos individuales de trabajo. Por otro lado, pueden existir desigualdades que son propias de la economa de libre mercado nos referimos a la obvia existencia de empresas ms poderosas y menos poderosas, al pequeo grupo exportador que debe contratar con una todopoderosa empresa de transportes. En estos casos, la discusin requiere mayor rigor ya que no se trata de supuestos equivalentes a los anteriores. All hay una desigualdad jurdica intolerable para un Estado de derecho que, por lo tanto, debe corregirse; aqu, la desigualdad econmica tpica del sistema de libre mercado, que exige que la libertad de contratacin deba ser la regla y que las normas correctoras slo jueguen a ttulo excepcional. Los lmites tradicionales a la libertad contractual son el orden pblico y las buenas costumbres (ej.: art. 21 del CC argentino). Es el legislador el que establece la primaca de determinadas normas (aquellas en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres) por sobre las clusulas contractuales establecidas por los particulares. En suma, "la imperatividad restringe el voluntarismo" (Stiglitz).

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La dialctica "autonoma de la voluntad-normas imperativas" podra encontrar diversas tcnicas de expresin en el DIPr, como "la admisin de la autonoma conflictual limitada por normas materiales imperativas del foro, de un tercer Estado o por el propio orden pblico del foro o, en los casos ms extremos, la exclusin de la posibilidad de la eleccin de la ley" (Alvarez Gonzlez). En ningn ordenamiento jurdico se admite la autonoma de la voluntad en forma absolutamente irrestricta, aunque varan los medios y la medida en que sta se limita. Lo que s es indudable es que existe una tendencia universal a aceptar -con diferentes limitaciones- que partes puedan determinar, en un mbito de igualdad, el derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. Las normas imperativas del foro no pueden ser dejadas de lado mediante la eleccin de una ley diferente. Todos los pases requieren obediencia al orden pblico del foro, pero ste tiene un doble aspecto: el orden pblico como excepcin a posteriori o aspecto negativo del orden pblico, que sin obstar al funcionamiento de la norma de conflicto, impide la aplicacin del derecho extranjero elegido por las partes (o que resulte aplicable por remisin de la norma de conflicto competente), y el orden pblico a priori, aspecto positivo del orden pblico, normas de aplicacin inmediata, de polica o normas imperativas. Este segundo aspecto refiere a aquellas normas que "en virtud de su propio texto o de su interpretacin legal (...) debe ser aplicada sin tener en cuenta siquiera si el derecho es aplicable o no" (Lando). Son normas que la lex fori o sus jueces consideran de tal importancia que se dictan sobre materias en las que el Estado tiene tal inters en aplicar su propio derecho, que son aplicables inmediata o directamente, excluyendo el funcionamiento del sistema de conflicto (ver Cap. 6). Son normas que "el Estado reputa rgidamente obligatorias" y como tales "deben ser aplicadas sin ninguna vacilacin a las relaciones jurdicas correspondientes". Boggiano reconoce que las. partes deben respetar los lmites que las normas y principios "internacionalmente" imperativos les impone, distinguiendo las "normas imperativas internas slo aplicables a los contratos domsticos", las que s podran ser desplazadas por las partes. Sostiene que las partes de un contrato internacional pueden excluir, sin limitaciones, las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato. El problema entonces consiste en saber qu normas imperativas en el mbito interno son tambin imperativas respecto de las relaciones internacionales. Todos los autores y la inmensa mayora de los sistemas coinciden con que las partes pueden eludir normas coactivas de los derechos internos, pero slo en la medida que no vulneren normas de orden pblico internacional. Podra decirse que la doctrina y la jurisprudencia unnimemente reconocen que las normas y los principios de orden pblico internacional del Estado del juez no pueden ser dejados de lado por las partes ni directamente, a travs de clusulas contractuales en contrario, ni indirectamente, mediante la eleccin de un derecho diferente como regulador del contrato. Tambin es generalmente aceptado que las normas imperativas o de polica del foro y las del pas al cual el contrato est estrechamente vinculado por su funcin econmica (Virgos Soriano) se aplican en forma preceptiva, debiendo las partes sujetarse a ellas.

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En la prctica, Horn recomienda que al redactar un contrato internacional, el abogado debe tener en cuenta no slo las normas imperativas que pueda contener la ley aplicable al contrato, sino tambin aquellas leyes imperativas dictadas porlos Estados involucrados. Reglamentacin general de los contratos internacionales en los Estados mercosureos I. Reglamentacin convencional "universal" 1. Normas de jurisdiccin internacional en el proyecto de Convencin de La Haya sobre jurisdiccin y reconocimiento. La Conferencia de La Haya de DIPr ha estado trabajando varios aos en un proyecto de Convencin sobre jurisdiccin y reconocimiento de sentencias. Posteriormente se divulg un nuevo Proyecto provisorio de 20/6/2001 y se desconoce a fines de 2002 la fecha en que la Conferencia diplomtica discutir finalmente la Convencin. Si finalmente logra aprobarse, se tratara del primer instrumento en el mbito universal que aborda en forma general la jurisdiccin internacional y el reconocimiento de sentencias. Aunque sus soluciones siguen abiertas, pueden hacerse algunos comentarios sobre ciertos puntos concretos del texto sobre el que se est trabajando, especialmente por el impacto que podra llegar a tener en los litigios referidos a la contratacin internacional, por ejemplo: En defecto de autonoma de la voluntad, el principio general para determinar la jurisdiccin es la residencia habitual del demandado, que en caso de personas jurdicas se califica indistintamente como la sede estatutaria, el lugar de incorporacin, la administracin central y el establecimiento principal (art. 3). Las acciones derivadas de contratos pueden iniciarse tambin ante los tribunales del Estado donde los bienes fueron suministrados en todo o en parte o donde los servicios fueron prestados en todo o en parte. Si se trata de contratos referidos a la entrega de bienes o a la prestacin de servicios, la accin puede iniciarse ante los tribunales del Estado donde se cumple en todo o en parte la obligacin principal (art. 6). La norma propuesta para la futura Convencin de La Haya hace coincidir -en principiola jurisdiccin con la ley aplicable, ya que se toma la prestacin caracterstica. Este criterio atributivo tiene la ventaja de que la jurisdiccin no depende de cul de las partes inicie el juicio, como sucede con el lugar de cumplimiento de la prestacin reclamada en el juicio o incluso con el domicilio o la residencia habitual del demandado, por lo que puede ser previsto y conocido antes que se suscite la controversia entre las partes. Cabe hacer notar que en materia contractual no existen supuestos de jurisdiccin exclusiva (art. 12), salvo el caso de la jurisdiccin pactada de comn acuerdo que, al impedir el planteamiento del caso ante cualquier otro tribunal distinto del previsto, puede considerarse en este sentido como exclusiva. Los contratos con consumidores tienen reglas especiales (art.7); el principio general es otorgar jurisdiccin a los jueces del Estado de la residencia habitual del consumidor, con ciertas condiciones. El pacto de jurisdiccin slo se permite si se acuerda con posterioridad a la aparicin del conflicto o si autoriza al consumidor a iniciar las acciones en otros Estados de los que tienen jurisdiccin.

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Se permite tambin el forum non conveniens, es decir declinar la jurisdiccin en circunstancias excepcionales, si el tribunal es claramente inapropiado para entender en la causa y el tribunal de otro Estado tiene jurisdiccin y es claramente ms apropiado para resolver la controversia (art. 22). Antes de declinar la jurisdiccin, el tribunal debe suspender el proceso hasta que el tribunal que se entiende ms conveniente para resolver la cuestin, asuma jurisdiccin o transcurra el plazo fijado para que el actor inicie la accin en el otro Estado. 2. Normas de derecho aplicable en las convenciones internacionales A) Convenciones de normas materiales No existe un tratado de normas materiales referido a los contratos internacionales en general, pero se han aprobado varias convenciones que unifican algunos contratos en particular. Los Principios de UNIDROIT de 1994 sobre los contratos comerciales internacionales, referidos a los aspectos generales de los contratos, son un ordenamiento privado que adopta otro mtodo de unificacin del derecho y que fundamentalmente tienen aplicacin por autonoma material de las partes. En lo que respecta a contratos especficos uno de los ms significativos es el caso de la compraventa, que se encuentra regulada a travs de normas materiales en tres tratados internacionales: La Convencin de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas, la Convencin de Nueva York de 1974 sobre la prescripcin en materia de compraventa internacional de mercaderas y el Protocolo de Viena de 1980 por el que se enmienda la Convencin sobre la prescripcin en materia de compraventa internacional de mercaderas Tambin se han aprobado bajo los auspicios de UNIDROIT, la Convencin sobre leasing internacional y la Convencin sobre factoring internacional, firmadas ambas en Ottawa el 28 de mayo de 1988. B) Convenciones de normas indirectas Tanto los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, como el Cdigo Bustamante de 1928, contienen normas de conflicto referidas a los contratos internacionales. Otros tratados internacionales que regulan la ley aplicable a los contratos internacionales, o a algn contrato en particular, son la Convencin de La Haya de 1955 sobre la ley aplicable a las ventas de carcter internacional de objetos muebles corporales, que no se encuentra vigente en ninguno de los pases del MERCOSUR; la Convencin de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderas, que ha sido ratificada por Argentina, pero no ha entrado en vigencia al 1*712/2002 por falta de ratificaciones, la Convencin de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representacin, que ha sido ratificada solamente por Argentina entre los pases del MERCOSUR a la fecha mencionada. Las Convenciones de 1978 y de 1986 tienen carcter universal por lo que los pases ratificantes han de aplicarlas a los casos

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relacionados con otros pases del MERCOSUR, aun cuando no sean parte en estas convenciones (arts. 4 y 6). II. Dimensin convencional americana (regional) CONCEPCION TRADICIONAL 1. Tratados de Montevideo La jurisdiccin internacional en materia contractual est regulada por el art. 56 de ambos TMDCI que se refieren a la jurisdiccin en materia de acciones personales, dentro de las cuales estn comprendidas las derivadas de contratos, y por el art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940. En esta materia el MERCOSUR ha elaborado el Protocolo de Buenos Aires de 1994, sobre jurisdiccin internacional en materia contractual, pero la inexplicable falta de ratificacin hasta el 1712/2002 por parte de Uruguay, hacen aplicables en las relaciones de ese pas con Argentina y Paraguay las normas de jurisdiccin internacional del TMDCI 1940. En las materias que no estn excepcionadas por la existencia de otros textos internacionales, el TMDCI de 1940 (arts. 36 a 42) se aplica a los casos conectados entre Argentina, Paraguay y Uruguay; el TMDCI de 1889 (arts. 32 a 37) se aplica a los casos que vinculan a Bolivia, Colombia o Per con Argentina, Paraguay o Uruguay. El art. 5 del Protocolo Adicional al TM de 1940, impide pactar la jurisdiccin, pero la autonoma de la voluntad tiene posibilidad de ejercerse si el derecho aplicable a la relacin jurdica de que se trate, por remisin de la norma de conflicto y por tanto "ley competente", autoriza a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al previsto en el art. 56 TMDCI 1940 (Alfonsn, Fresnedo, Herbert). Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional en materia de contratos son el principio del paralelismo y el domicilio del demandado. Ambos Tratados de 1889 y de 1940 (art. 56 TMDCI) atribuyen jurisdiccin internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relacin jurdica -principio del paralelismo- o a los jueces del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relacin jurdica para conocer el juez competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento (art. 37 TMDCI 1940) y subsidiariamente el lugar de celebracin del contrato (art. 40 TMDCI 1940). El TMDCI 1940 permite la prrroga post-litem o sumisin tcita, que requiere la presentacin en el juicio del demandado, sin cuestionar la jurisdiccin (art. 56, ltimo prrafo del TMDCI de 1940). En casos de rebelda, no hay prrroga de jurisdiccin, ya que el Tratado dispone: "la voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta". Los TM de 1940 rechazan en forma expresa la autonoma de la voluntad, siguiendo la propuesta del delegado uruguayo Vargas Guillemette. El art. 5 del Protocolo adicional antes mencionado dispone: "(...) la jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley". La frase final "salvo en la medida en que lo autorice dicha ley", significa que si el derecho nacional que resulta aplica por remisin de la norma de conflicto del TM y por tanto "ley competente" para regular la relacin de que se trate, autoriza a las partes a elegir la ley aplicable al caso, stas

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podrn hacerlo, aunque slo "en la medida en que lo autorice dicha ley". Por lo tanto, si el DLPr autnomo del pas cuya ley resultara aplicable al contrato internacional, acepta la autonoma de la voluntad, es vlida la eleccin de otro derecho efectuada por las partes (Goldschmidt, Boggiano, Alfonsn, Fresnedo, Opertti, Fernndez Arroyo). Si un contrato celebrado entre una empresa uruguaya y otra argentina tiene lugar de cumplimiento en Argentina, la clusula de eleccin del derecho uruguayo o de un tercer pas es vlida, pues la ley argentina aplicable, por ser el lugar de cumplimiento (art. 37 del TMDCI 1940), acepta la autonoma de la voluntad. Si el contrato tiene lugar de cumplimiento en Uruguay, no es vlido el pacto de ningn otro derecho. Slo como solucin de compromiso puede entenderse esta suerte de reenvo de las normas convencionales a las de fuente interna, que es demostrativo de la falta real de acuerdo en el momento de la elaboracin del Tratado, solucin que se mantiene ms de sesenta aos despus. Al no aceptarse la autonoma de la voluntad, el derecho aplicable al contrato debe ser determinado de acuerdo a las normas contenidas en los arts. 36 a 42 del TMDCI de 1940. Los TM de 1889 y de 1940, adhirieron en forma muy clara a la ley del lugar de cumplimiento para regir los contratos internacionales, inspirndose en la doctrina de Savigny. CONCEPCION MODERNA 1.Las obligaciones contractuales en la CIDIP: Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (Mxico, 1994). No Ratificada La Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, aprobada en Mxico, D.F., el 17 de marzo de 1994, CIDIP V, vigente solamente entre Mxico y Venezuela, no ha sido aprobada al 1 de diciembre de 2002, por ninguno de los pases del MERCOSUR ni asociados pero, como dice Fernndez Arroyo, constituye un punto de referencia insoslayable en la construccin de cualquier discurso acerca del DIPr contractual americano. La Convencin regula solamente los contratos internacionales (art.1.1). El contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados parte diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado parte (art. 1.2). La Convencin no se aplica a las cuestiones derivadas del estado civil y la capacidad de las partes, a las cuestiones de familia y sucesiones, a las obligaciones provenientes de ttulos de crdito, a las provenientes de la comercializacin de ttulos en los mercados de valores, a ios acuerdos de arbitraje o de eleccin de foro y a las cuestiones de derecho societario(art. 5).Estn excluidos los contratos con una regulacin autnoma (art. 6), entre los que pueden mencionarse el transporte de mercaderas, ios contratos

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concluidos por consumidores, los contratos relacionados con derechos reales inmobiliarios y los contratos laborales. Para que la Convencin se aplique es necesario que los establecimientos de las partes se encuentren ubicados en Estados ratificantes de la Convencin o de lo contrario que el contrato tenga contactos objetivos con dos o ms Estados ratificantes. AI exigirse que el contrato tenga contactos con ms de un Estado parte (art. 1.2), la circunstancia de que el derecho aplicable pueda ser el de un Estado no parte (art. 2), no implica que la convencin tenga carcter erga omnes, ya que no podr ser aplicada por los Estados parte a los contratos vinculados con cualquier Estado, sino slo a aquellos que tengan contactos con ms de un Estado parte. En definitiva, opinamos que a pesar de lo dispuesto en el art. 2, la Convencin no tiene carcter universal, pues el art. 1.2 exige que sean ratificantes los Estados donde se encuentran los establecimientos de las partes o su residencia habitual o al menos dos de los pases con los que el contrato tenga contactos objetivos. Autonoma de la voluntad como regla de base La autonoma de la voluntad es la regla bsica de la Convencin, lo que constituye uno de sus aspectos ms importantes, especialmente si se tiene en cuenta que los sistemas de DIPr del MERCOSUR carecen de una norma expresa que acepte la autonoma o como en el caso de Uruguay que la rechaza abiertamente. El principio est formulado en el art. 7.1: "el contrato se rige por el derecho elegido por las partes". No es necesario que la ley elegida tenga algn tipo de contacto con el contrato, por lo que las partes pueden adoptar un derecho neutral, que nada tenga que ver con el caso. El derecho aplicable puede ser elegido en forma expresa o tcita (art. 7.1). Se requiere que la voluntad tcita se manifieste en forma evidente, es decir que no se trate de una voluntad presunta o supuesta por el juez. La Convencin requiere que tanto las clusulas contractuales, como la conducta de las partes, consideradas en su conjunto, demuestren la existencia del acuerdo de las partes sobre la ley elegida. No basta entonces un solo elemento para demostrar la eleccin: los actos y las clusulas de las cuales se infiera la voluntad de las partes deben ser consideradas en forma global y la manifestacin de voluntad debe surgir en forma evidente. El art. 7.2. dice que "la eleccin por las partes del tribunal competente, no importa necesariamente la eleccin por stas del derecho aplicable", norma que ha sido interpretada en el sentido de que la sola circunstancia de haberse pactado la jurisdiccin internacional no implica, de por s, la eleccin de la ley aplicable. Las partes pueden elegir diferentes derechos para regir distintos aspectos del contrato (art. 7.1), lo que se conoce como fraccionamiento voluntario, posibilidad apropiada para los contratos complejos (Carrascosa). La eleccin del derecho puede ser realizada en cualquier momento, ya sea al suscribir el contrato o posteriormente, incluso el derecho elegido puede ser cambiado por otro. En estos casos la modificacin del derecho aplicable no afecta la validez formal del contrato, ni los derechos de terceros (art. 8).

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Derecho aplicable en defecto de eleccin En ausencia de eleccin de las partes, el contrato se rige por el derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos (art.9.1). Se adopta as por primera vez en la esfera interamericana el sistema de conexin flexible o principio de proximidad, como criterio general para regir los contratos. La Convencin no establece presunciones para determinar el derecho aplicable, ya que la delegacin de Estados Unidos de Amrica, apoyada por Mxico y Brasil, se opuso a la inclusin de la doctrina de la prestacin caracterstica, la que s apareca como presuncin para determinar los vnculos ms estrechos en los proyectos Siqueiros y de Tucson. Por lo tanto la prestacin caracterstica fue eliminada de la Convencin de CIDIP V. La supresin de la prestacin caracterstica del texto de la Convencin, no impide que igualmente se la utilice al aplicar sta, ya que la Convencin no la ha sustituido por otras presunciones o por otro criterio orientador. Al quedar abierta la cuestin a la decisin judicial, se permite que el juez utilice el criterio que le parezca ms apropiado. Para los pases latinoamericanos con tradicin de derecho continental, la introduccin del principio de proximidad, sin la presuncin de la prestacin caracterstica o de otras pautas orientadoras, ha suscitado ciertos reparos, por el temor a la inseguridad, como se puso de manifiesto en las III Jornadas Argentinas de Derecho Internacional Privado, realizadas en Rosario, Argentina, el 18 y 19 de noviembre de 1994, en las que la mayora no quiso recomendar la ratificacin de la Convencin (Ciuro Caldani, Uzal). Aplicacin de las normas de polica La Convencin contempla tanto las normas de polica del foro, que deben ser aplicadas obligatoriamente por el juez, como las normas de polica extranjeras, pertenecientes a otro Estado con el cual el contrato tenga vnculos estrechos, que el juez est facultado a aplicar (art. 11). Las normas de polica o normas imperativas de DIPr o normas de aplicacin inmediata o necesaria constituyen un importante lmite a la autonoma de la voluntad y tambin al derecho aplicable en ausencia de eleccin. 2. MERCOSUR. Protocolo de Buenos Aires (1994). RATIFICADA Lo que s hay en el MERCOSUR, aunque no lo parezca, es un Protocolo sobre jurisdiccin internacional en materia contractual, suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 (Dec. 1/1994), vigente entre Argentina, Brasil y Paraguay, y no ratificado 1712/2002 por Uruguay .Dicho Protocolo permite pactar los tribunales que entendern en los litigios que surjan de contratos internacionales. El Protocolo de Buenos Aires rige la jurisdiccin en contratos internacionales civiles o comerciales celebrados entre particulares, ya sean personas fsicas o jurdicas, no quedan comprendidos los contratos en los que sea parte un Estado, o una empresa o sociedad del Estado (art. 1). Resulta aplicable, entre otros, a los contratos de compraventa, suministro, intercambio compensado, distribucin, agencia, franquicia, leasing, factoring, prstamos, contratos de prestacin de servicios, de construccin, de turismo, de licencia de marcas, patentes, know-how y otros contratos sobre derechos intelectuales, contratos de agrupaciones empresariales y aspectos contractuales de las joint-ventures (Perugini).

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El Protocolo no se aplica a los contratos de trabajo, de venta a consumidores, de transporte, de seguros, ni a ios acuerdos celebrados en materia de concursos y quiebras, derecho de familia y sucesiones, seguridad social, derechos reales, ni contratos administrativos (art. 2). En lo que respecta al mbito espacial de aplicacin, el Protocolo de Buenos Aires se aplica respecto de contratos celebrados entre personas domiciliadas en diferentes Estados del MERCOSUR (art. 1.a). El Protocolo se aplica tambin aunque una sola de las partes est domiciliada en un Estado del MERCOSUR, cuando se ha pactado la jurisdiccin de un EP del MERCOSUR y exista una conexin razonable segn las normas de jurisdiccin del Protocolo (art. l.b). Queda excluida entonces de su mbito espacial de aplicacin la jurisdiccin internacional entre una parte domiciliada en el MERCOSUR y otra parte domiciliada en un tercer Estado, cuando se pacta la jurisdiccin de un Estado no parte del MERCOSUR. Tampoco se aplica el Protocolo para determinar la jurisdiccin internacional en materia contractual entre personas domiciliadas en el MERCOSUR y personas domiciliadas en terceros Estados, cuando no existe pacto de jurisdiccin (art. 1). En estos casos deber acudirse a las normas de jurisdiccin internacional de cada uno de los pases, con excepcin de los pocos casos en que exista algn tratado internacional sobre la materia. Existe conexin razonable en todos los supuestos en que un Estado estara investido de jurisdiccin subsidiaria (art. l.b), segn los arts. 7 a 12 del Protocolo. Deben aceptarse como razonables, en nuestra opinin, el lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones, ya que se desconoce quin promover la demanda, el domicilio de cualquiera de los contratantes (art. 7.b y c) y el lugar de celebracin del contrato por parte de personas jurdicas cuya sede se encuentre en otro EP (art. 11). Alcance de la autonoma de la voluntad El aspecto ms importante del Protocolo es el alcance amplio que otorga a la autonoma de la voluntad, permitiendo pactar los tribunales que entendern en los litigios que surjan de contratos internacionales. El acuerdo de eleccin de foro debe realizarse por escrito, en el momento de la celebracin del contrato o con posterioridad, incluso una vez surgido el litigio (arts. 4 y 5). La forma escrita tiene como funcin garantizar que el consentimiento de, las partes sea manifestado de un modo claro y preciso y sea efectivamente probado. Para que el acuerdo sea vlido no debe haber sido obtenido en forma abusiva (art. 4). No conocemos an jurisprudencia que interprete esta frmula, pero pensamos que un acuerdo de eleccin de foro contenido en un contrato de adhesin podra ser considerado en ciertas circunstancias abusivo. En cambio, la existencia de clusulas predispuestas por s sola no implicar obtencin abusiva del pacto, salvo que se diera una irrazonable disparidad de poder negociador o un abuso de posicin dominante, como se sostuvo en el caso argentino "Quilmes c/ Vigan S.A." Se admite tambin la prrroga posterior a la iniciacin de la demanda, aun en el caso de que se hubiera pactado la jurisdiccin de otro tribunal (art. 6). El texto sigue el art. 56, ltimo prrafo, del TMDCI de 1940, por lo que resultan aplicables las interpretaciones dadas a este texto. En materia internacional la rebelda es un impedimento para prorrogar la jurisdiccin y para que ella exista el demandado tiene que comparecer y aceptarla expresa o pasivamente. La sumisin

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voluntaria del demandado slo puede producirse una vez que se ha interpuesto la demanda: se trata de la "prrroga post-litem". La voluntad debe expresarse en forma positiva y no ficta. Forma positiva comprende tanto la forma expresa de manifestacin de la voluntad, como la tcita, que resulta de presentarse en el juicio sin cuestionar la competencia. La forma ficta -no aceptada por el Tratado de Montevideo de 1940 ni por el Protocolo de 1994- se refiere al supuesto en que la jurisdiccin internacional no es cuestionada porque el demandado no ha comparecido en el proceso y se encuentra rebelde. En sntesis, se admite la prrroga de jurisdiccin posterior a la interposicin de la demanda, si el demandado comparece sin cuestionar la jurisdiccin, pero no si se lo declara rebelde (art. 6). Para que se trate de prrroga de jurisdiccin, el actor debe iniciar la demanda ante un tribunal que carece de jurisdiccin en virtud de las normas de los arts. 7 a 12 del Protocolo. Si el demandado no comparece en el juicio, no existir prrroga de la jurisdiccin, ya que el demandado debe admitirla en forma positiva y no ficta. Jurisdiccin subsidiara Si las partes no han elegido el tribunal competente, se prevn cuatro jurisdicciones concurrentes, a eleccin del actor: a) lugar de cumplimiento de la obligacin que sirve de base a la demanda (arts. 7.a y 8); b) domicilio del demandado (arts. 7.b. y 9); c) domicilio del actor, cuando demostrare que cumpli su prestacin (art. 7.c); y d) lugar de celebracin del contrato por parte de personas jurdicas demandadas, cuya sede se encuentre en otro EP (que coincidir generalmente con el domicilio del actor) (art. 11). En la prctica, podra decirse que normalmente sern competentes los tribunales de los domicilios de cualquiera de las partes, a eleccin del actor, no porque est expresado as en el Protocolo de Buenos Aires, sino porque las cuatro conexiones establecidas en losarts. 7 y 11, con las precisiones del art. 8, nos llevan a esa conclusin. El Protocolo de Buenos Aires precisa lugar de cumplimiento del contrato como lugar donde se cumple la obligacin que sirve de base a la demanda (art. 8.1), adoptando en este inciso una de las interpretaciones que se haban sostenido por la doctrina (Goldschmidt). Se incluyen calificaciones de lugar de cumplimiento, tomadas del art. 38 del TMDCI de 1940. En los contratos sobre cosas, el lugar de cumplimiento es el domicilio del deudor al tiempo de la celebracin (art.8.2.b y c), salvo cuando se trata de cosas ciertas e individualizadas, en que el lugar de cumplimiento es el lugar donde la cosa se encontraba al momento de la celebracin del contrato (art. 8.2.a). Pensamos que no resulta muy conveniente haber adoptado las calificaciones del art. 38 del TMDCI de 1940, pues se refieren al lugar del cumplimiento del contrato a los fines de la determinacin del derecho aplicable, por lo que apuntan a la prestacin caracterstica. El otro criterio clsico atributivo de jurisdiccin es el domicilio del demando (art. 7.b); si se demanda a varias personas, tienen jurisdiccin los jueces del domicilio de cualquiera de los demandados, a eleccin del actor (art. 12). En caso de personas fsicas, se entiende por domicilio, en primer lugar su residencia habitual, subsidiariamente, el centro principal de sus negocios y en ausencia de estas

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DIP. Unidad 11 circunstancias la simple residencia (art. 9.a). En cuanto a las personas jurdicas (art. 9.b) "domicilio" se califica como el lugar de la sede principal de la administracin y de las sucursales, establecimientos, agencias o representaciones de la persona jurdica, con respecto "a las operaciones que all se practiquen".

Tambin tienen jurisdiccin los jueces del domicilio o sede social del actor, cuando demostrare que cumpli con su prestacin (art. 7.c).

Hemos sostenido que, aunque expresado de otro modo, se recept el criterio de algunos autores de que, a los fines de la jurisdiccin, lugar de cumplimiento es el de cualquiera de las prestaciones (Boggiano, Uzal), criterio que fuera aceptado por la jurisprudencia argentina: casos "Espsito", 10/10/1985 (LL, 1986-D-46), "Vicente Giorgi" (CNCom-E, 30/9/1998) y "Exportadora Buenos Aires", este ltimo de la CSJN, 20/10/1998'[LL, 2000-A-404). Otro criterio atributivo de jurisdiccin, previsto para casos particulares, es el lugar de celebracin del contrato por parte de personas jurdicas demandadas, cuya sede se encuentre en otro EP (art. 11). Se trata de aquellos casos de viajes de negocios, en los que la persona jurdica contrata en un pas distinto de su sede social, y por ese motivo el Protocolo autoriza que sea demandada en el pas donde contrat, que coincidir generalmente con el domicilio del actor. Esta norma no se aplica cuando la persona jurdica actu a travs de un representante independiente, por ejemplo un agente, ni tampoco cuando la sociedad tiene su sede en un Estado y contrata en otro, en el que tiene una sucursal, establecimiento o representacin, pues se considera que existe domicilio del demandado tambin en esos lugares (arts. 7 b. y 9 b.).

Del art. 56 del Tratado Montevideo resulta que la prorroga puede pactarse: Expresamente: la prorroga se establece de comn acuerdo y por escrito. Pasivamente: si el actor elige la jurisdiccin e interpone la demanda y el demandado se presenta y contesta sin interponer la excepcin de incompetencia, aceptando as la jurisdiccin. Ficta o Tacita: NO SE ADMITE. Es el caso en que la jurisdiccin internacional elegida por el actor al interponer la demanda, no es cuestionada porque el demandado no ha comparecido al proceso y se encuentra rebelde, lo cual no implica que haya aceptado tal jurisdiccin. En materia internacional la rebelda es un impedimento para prorrogar la jurisdiccin y para que ella exista el demandado tiene que comparecer y aceptarla expresa o pasivamente.

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III. Dimensin autnoma. Soluciones en el Cdigo Civil Argentino A) Normas de jurisdiccin internacional Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdiccin internacional en materia contractual en general, son el art. 1 del CPCN, Ley N 17.454 de 1967 (modificado por Ley N 21.305 de 1976 y despus por la Ley N 22.434 de 1981), y los arts. 1215 y 1216 CC rigen en ausencia de la autonoma de la voluntad. El art. 1 del CPCN permite pactar la jurisdiccin internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y tambin la prrroga posterior. La norma autoriza tambin los acuerdos arbitrales en las mismas circunstancias. Por lo contrario, en cuestiones de derecho martimo la autonoma es rechazada sistemticamente, a partir del caso "Compte el Ybarra" (1936) (ver Cap. 30. III), solucin que fue luego recogida por la Ley de navegacin N 20.094, arts. 614 y 621. En ausencia de acuerdo de las partes, los arts. 1215 y 1216 CC atribuyen jurisdiccin en forma concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado. La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que se entiende por lugar de cumplimiento, a los fines de la determinacin de la jurisdiccin internacional. Algunos consideran que para determinar la jurisdiccin internacional debe considerarse el lugar de cumplimiento de la prestacin reclamada en el juicio (Goldschmidt). Otros entienden que puede demandarse ante los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las prestaciones (Boggiano, Uzal). Este ltimo criterio fue adoptado en el fallo "Espsito c/ Jocqueviel"' seguido en el caso "Quilines el Vigan. Finalmente, la CSJN se pronunci en el mismo sentido, en los autos "Exportadora Buenos Aires el Holiday Inn's", por lo que bien puede decirse que actualmente la interpretacin del sistema de DIPr argentino es que, en materia contractual, el actor puede demandar tanto ante los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin de una u otra parte, adems de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del demandado. B) Normas de derecho aplicable No existe una norma expresa en el DIPr autnomo argentino referida a la autonoma de la voluntad conflictual. Sin embargo es pacfica la aceptacin de la autonoma de la voluntad en los contratos internacionales por parte de la doctrina. Desde hace varias dcadas hay consenso en que las partes pueden elegir el derecho aplicable a los contratos internacionales y en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Corrientes en 1985, todos los participantes aceptaron en forma unnime la autonoma de la voluntad como punto de conexin en los contratos internacionales. Los autores han utilizado distintos fundamentos para sostener la autonoma de la voluntad conflictual. Goldschmidt afirmaba que exista una prctica favorable a la

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autonoma, esto es, una costumbre por la cual se estilaba someter los contratos internacionales a leyes extranjeras, costumbre ejercida incluso por el mismo Estado argentino, sobre todo en materia de prstamos internacionales. Se ha sostenido tambin que la autonoma es una derivacin lgica del principio constitucional que ampara la libertad de las acciones humanas (arts. 14 y 19 de la Constitucin nacional). Boggiano ha esgrimido dos fundamentos. Uno se basa en el art. 1212 del CC, que permite a las partes designar el lugar de cumplimiento del contrato, por lo que pueden tambin elegir indirectamente la ley aplicable, ya que el lugar de cumplimiento es el punto de conexin previsto en los arts. 1209 y 1210. El otro, mucho ms interesante, es el fundamento basado en la norma que autoriza los acuerdos de eleccin de foro en contratos internacionales (art. 1 CPCN). Parte Boggiano de considerar que las partes pueden elegir el tribunal competente, lo que implica que eligen implcitamente el DIPr del pas al que pertenezca el tribunal elegido, pues cada juez aplica su propio sistema de DIPr. Esta eleccin del juez significa desplazar totalmente las normas de conflicto argentinas (arts. 1209 y 1210 CC). Si las partes pueden elegir el DIPr que rige el contrato, pueden tambin elegir directamente el derecho privado aplicable, ya que ste se determina segn el DIPr elegido. La jurisprudencia argentina ha aceptado tambin la eleccin de la ley en contratos internacionales. Entre los casos ms relevantes pueden mencionarse: "Gobierno del Per el Sifar", "Glatz, el Plata Americana"Banco de Ro Negro cl Independencia", 20/10/1981 (ED, 97, 604); etctera. Las normas sobre derecho aplicable referidas a contratos internacionales, que se interpretan como normas subsidiarias de la autonoma de la voluntad conflictual, estn contenidas en los arts. 1205 a 1214 del CC, en tanto los arts. 1215 y 1216 enfocan la jurisdiccin internacional. Fcil es advertir la contradiccin existente entre el art. 1205 por una parte y los arts. 1209 y 1210 por otra. El art. 1205 somete a la ley del lugar de celebracin los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica. En cambio, de los arts. 1209 y 1210 resulta que los contratos internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La contradiccin, motivada por la diversidad de fuentes utilizada por el codificador Vlez Srsfield, ha tratado de superarse a travs de dos interpretaciones elaboradas por la doctrina, que intentan construir un sistema normativo coherente para los contratos internacionales. Para algunos autores el principio general es la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210) y el lugar de celebracin se aplica en forma subsidiaria (art. 1205). Es decir, los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento y slo cuando ste no est determinado, ni pueda determinarse con las pautas de los arts. 1212 y 1213 del CC deber aplicarse la ley del lugar de celebracin (Pardo, Grigera Nan). Cuando el contrato tiene contacto argentino -ya sea que el lugar de celebracin o el lugar de cumplimiento se encuentren en Argentina se aplican las reglas de los arts. 1209 y 1210 del CC y el contrato se rige por la ley del lugar de cumplimiento.

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DIP. Unidad 11 Cuando el contrato no tiene contacto con Argentina porque tanto el lugar de cumplimiento como el lugar de celebracin se encuentran en el extranjero, se aplica la norma del art. 1205 del CC y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebracin (Goldschmidt, Kaller de Orchansky, Boggiano)

Con la interpretacin propuesta por Pardo, el sistema de fuente interna se acerca en lneas generales a las soluciones del TMDCI 1940 (arts. 37 y 40). La discusin es ms terica que real, pues en la prctica y salvo algn caso excepcional, los tribunales argentinos entendern la mayora de las veces en contratos internacionales que tengan lugar de celebracin o lugar de cumplimiento en Argentina, por lo que cualquiera sea la postura que se siga, se aplicarn los arts. 1209 y 1210 CC, que remiten a la ley del lugar de cumplimiento. En la mayora de los contratos internacionales, el punto de conexin lugar de cumplimiento presenta la dificultad de que la obligacin principal de una de las partes debe cumplirse en un pas y la de la otra parte en otro pas. La doctrina y la jurisprudencia, originariamente de Suiza y Alemania y luego de casi todos los pases, han adoptado la teora de la prestacin caracterstica para determinar la ley aplicable. Se considera caracterstica aquella prestacin que tipifica el contrato, esto es, que hace que sea un tipo de contrato y no otro, una compraventa y no una locacin de cosas. La obligacin del vendedor: entrega de la cosa y la obligacin del locador: mantenimiento en el uso y goce de la cosa locada, son las prestaciones caractersticas de estos contratos. Normalmente el pago del precio no es la prestacin caracterstica, pues es comn a muchos contratos, por lo que no permite tipificarlos. Los arts. 1212 y 1213 CC contienen calificaciones autrquicas del punto de conexin lugar de cumplimiento, que pueden jerarquizarse de este modo: 1) lugar designado por las partes (art. 1212); 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligacin (art. 1212); 3) lugar de celebracin del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (art. 1212); 4) domicilio actual del deudor (art. 1213). En todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teora de la prestacin caracterstica, es decir que el lugar designado por las partes se refiere a aqul donde se debe cumplir la prestacin caracterstica, o el domicilio actual del deudor alude al domicilio del deudor de la prestacin caracterstica. La naturaleza de la obligacin determina el lugar de cumplimiento, por ejemplo en un contrato de distribucin comercial es el pas donde deben distribuirse los productos; en un contrato de venta de una planta industrial llave en mano, donde debe construirse y entregarse la planta funcionando. El mbito de aplicacin que debe asignarse al art. 1205 CC es precisamente someter a la ley del lugar de celebracin del contrato solamente aquellos contratos que carecen de lugar de cumplimiento determinado determinable, generalmente por cumplirse en varios pases. As, por ejemplo, un contrato entre una productora italiana y un distribuidor con domicilio en Argentina, que tiene por objeto la distribucin cinematogrfica en dos o tres pases del MERCOSUR, puede entenderse regido por la ley argentina, por ser el domicilio del deudor de la prestacin caracterstica o de lo contrario por la ley del lugar de celebracin del contrato. Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determinable, ni lugar de celebracin, hay que acudir al art. 1214 CC, que dispone que los efectos del contrato, esto es las obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se aplican dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero como esta

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DIP. Unidad 11

norma se refiere slo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a la validez intrnseca del contrato. Goldschmidt ha postulado una aplicacin acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes, pero tambin se ha sostenido que estas leyes deberan ser aplicadas en forma alternativa, en favor de la validez del contrato. Fuentes inspiradoras de Vlez en el Cdigo Civil Argentino En esta materia como en otras de DIP el codificador utiliz como fuentes de inspiracin a Story y Savigny por lo tanto sus sistemas destinados a resolver los conflictos de leyes en materia de obligaciones no coinciden y por ello parecen contradictorias. Story dice que los contratos deben regirse por la ley del lugar de celebracin, salvo que el lugar de cumplimiento estuviese expresa o tcitamente establecido, en cuyo caso el contrato se rige por la ley del lugar de cumplimiento. Los arts. 1205 a 1210 y 1215 y 1216 han sido tomados de este autor. Savigny buscaba el asiento jurdico de cada relacin de derecho, a fin de someterla al derecho local vigente en ese lugar, establece que el asiento jurdico de las obligaciones se encuentra en el lugar de su cumplimiento el cual rige la validez intrnseca, la naturaleza y los efectos del contrato, siempre que esa designacin sea inequvoca por resultar de la voluntad expresa o tacita de las partes, pero cuando tal designacion falta hay que determinar la ley aplicable por la voluntad presunta la cual debe deducirse de las circunstancias que rodearon la celebracin del contrato. Los arts. 1212, 1213 y 1214 estn inspirados en este autor. Cuadro ilustrativo de las soluciones establecidas en el Cdigo Civil 1. Contrato entre presentes a) Contrato celebrado en el extranjero sin determinarse el lugar de cumplimiento: se rige por la ley del lugar de celebracin (art.1205) b) Contrato celebrado en el extranjero para ser ejecutado tambin en el extranjero: se rige por la ley del lugar de celebracin (art.1205) c) Contrato celebrado en la Republica para ser ejecutado fuera de ella: se rige por la ley extranjera del lugar de cumplimiento (art.1210) d) Contrato que debe ser ejecutado en el territorio argentino (no interesa el lugar de celebracin): re rige por la ley argentina (art.1209) 2. Contrato entre ausentes a) Contrato que tiene determinado el lugar de cumplimiento: se aplica la ley del lugar de la ejecucin (art.1214) b) Contrato que no tiene determinado el lugar de cumplimiento: las obligaciones de cada una de las partes se rigen por el derecho de su domicilio (art.1214)