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Interpretacin Judicial

Mdulo de Autoformacin
Segunda edicin aumentada y actualizada

Rodrigo Uprimny Yepes


Director Centro de Estudios Derecho Justicia y Sociedad (DJS) Profesor Universidad Nacional de Colombia

Andrs Abel Rodrguez Villabona


Profesor Universidad Nacional de Colombia Investigador Asociado Centro de Estudios Derecho Justicia y Sociedad (DJS)

Enero de 2006

INTRODUCCIN

Desde hace unas dos dcadas existe una proliferacin tal de estudios y textos sobre interpretacin jurdica y judicial, que, segn algunos autores, as como en los aos sesenta del siglo pasado la teora jurdica se centr en el debate sobre la nocin de norma y sistema jurdico y en los setenta mostr un inters creciente en el tema de los principios, desde los aos ochenta los desarrollos en este campo han girado en torno a la interpretacin1. Es ms, la interpretacin es tan importante en el debate jurdico contemporneo, que no slo existe una multiplicacin de textos, muchos de ellos de notable calidad, sino que, adems, algunos autores destacados definen el derecho como una actividad esencialmente interpretativa o argumentativa2. Este inters creciente en la interpretacin no es casual sino que responde a varios factores que lo explican: de un lado, desde hace mucho tiempo existe conciencia sobre la centralidad que tiene la interpretacin en la actividad judicial; de otro lado, los jueces han adquirido un protagonismo creciente en la vida poltica contempornea; finalmente, el tema de la interpretacin jurdica no es pacfico: no existe una teora o metodologa que genere consenso ni entre los estudiosos ni entre los prcticos del derecho. Estos tres elementos, entre otros, explican el auge del debate actual sobre la interpretacin: as, como las sentencias de los jueces empiezan a tener un impacto considerable en la vida cotidiana, entonces es natural que las sociedades democrticas se interroguen sobre cmo controlar la actividad de estos funcionarios no electos, que tienen eso que Montesquieu llamaba significativamente el terrible poder de juzgar ,
Marmor, Andrei (ed.), Law and interpretation: essays in legal philosophy, Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1995, p. V. Vase de este mismo autor: Interpretacin y teora del derecho, trad. de Marcelo Mendoza Hurtado, Barcelona: Gedisa, 2001, pp. 11-12. As, por citar dos ejemplos conspicuos, en el mbito anglosajn, R. Dworkin caracteriza su teora del derecho como una teora interpretativa (Dworkin, Ronald, El Imperio de la Justicia, trad. de Claudia Ferrari, Barcelona: Gedisa, 1992, p. 11), mientras que en el campo hispanoamericano, M. Atienza considera que a las visiones clsicas del derecho centradas en el valor y la justicia (iusnaturalismo), o en la validez formal (positivismo) o en la eficacia social (realismo), habra que agregar hoy en da un entendimiento del derecho como argumentacin (vase Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, en Isegora, No 21, 1999). En el clebre Captulo VI del Libro XI de Del Espritu de las Leyes, en donde explica su visin de la Constitucin de Inglaterra, Montesquieu defiende el juicio por jurado para que el poder de juzgar, tan terrible para los hombres se haga en cierta forma invisible y nulo, al no estar vinculado ni a una clase ni a una profesin (Del espritu de las leyes, trad. de Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Barcelona: Ediciones Orbis, 1984, t. I, p. 145).
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pues con sus decisiones afectan la vida y los derechos de las personas. Si adems, la interpretacin es esencial en el trabajo judicial, entonces el tema de la interpretacin se torna central, y ya no slo en los debates jurdicos sino tambin en otras disciplinas. Y, finalmente, si no existe un paradigma dominante y aceptado en ese campo, entonces resulta razonable que se multipliquen los enfoques y las publicaciones, pues los diversos autores proponen estrategias distintas para alcanzar el mayor grado de racionalidad, justicia y legitimidad en las decisiones judiciales. Por el contrario, en el pasado, si bien el tema de la interpretacin judicial era tambin importante, y por ello siempre se ha escrito bastante al respecto, el papel de los jueces no era tan protagnico, o por lo menos, como sucedi durante la poca de la exgesis, poda creerse que haba un cierto acuerdo en torno al mtodo adecuado de interpretacin, por lo cual los debates no eran tan intensos ni la bibliografa tan extensa. La anterior situacin plantea grandes dificultades para quienes elaboran un mdulo sobre interpretacin judicial destinado a jueces y funcionarios judiciales. As, de un lado, resulta imposible abarcar en un solo mdulo todas las teoras y debates que se han desarrollado sobre la interpretacin y sus clases en las ltimas dcadas; sin embargo, tampoco puede eludirse la presentacin de esas discusiones, puesto que, como se dijo anteriormente, este campo es polmico y debatido, y por ello no debe darse al funcionario judicial la impresin de que el problema de la interpretacin es puramente tcnico. De otro lado, un funcionario judicial que aborda el estudio de un mdulo de interpretacin busca esencialmente herramientas prcticas que sean tiles para su trabajo y angustias cotidianas. Por ello, el mdulo no puede quedarse en los debates tericos, por importantes e ineludibles que stos sean. Dadas estas dificultades, los autores del mdulo consideramos que es necesario combinar una presentacin de los debates tericos ms importantes, a fin de que el juez pueda situarse frente a las mismas, con el desarrollo de ejercicios prcticos, que permitan a los funcionarios judiciales manejar algunas nuevas herramientas hermenuticas, que puedan ser tiles, o reexaminar el uso que han hecho de los instrumentos metodolgicos clsicos. Esta decisin explica los objetivos generales de este mdulo, el cual busca que el funcionario judicial: 1) conozca los debates tericos y metodolgicos contemporneos sobre interpretacin jurdica (componente informativo); 2) adquiera o mejore el manejo de ciertas herramientas interpretativas (componente metodolgico), y 3) tenga una conciencia ms clara, tanto a nivel terico, como moral y poltico, de la centralidad de su labor interpretativa y de sus diversas dimensiones e implicaciones (componente crtico y valorativo). Todo esto plantea cuatro niveles de anlisis que conviene distinguir desde ya: en primer lugar, el que se ocupa de la naturaleza de la interpretacin jurdica, detenindose concretamente en las distintas modalidades en que puede clasificarse; en segundo lugar, el que se detiene en las relaciones entre el objeto y el sujeto de la interpretacin en el 3

mbito del derecho, lo cual constituye, como veremos, el criterio central para distinguir entre las diferentes teoras de la interpretacin jurdica; en tercer lugar, el nivel de las consideraciones sobre la prctica de la interpretacin y las herramientas que se ofrecen para realizar esta labor; en cuarto lugar, el nivel que analiza las consecuencias y los alcances de la interpretacin judicial del derecho en las sociedades contemporneas. Con base en estos cuatro niveles de anlisis se estructuran las cuatro unidades del mdulo, la primera de las cuales pretende delimitar el objeto mismo de trabajo y por ello es una aproximacin a la especificidad de la interpretacin judicial, su centralidad en la labor del juez y su dificultad y complejidad. La segunda unidad se centra en la teora, para lo cual busca sintetizar las principales tendencias tericas en interpretacin jurdica. El tercer captulo es metodolgico y prctico, y presenta algunas de las herramientas ms usuales en la interpretacin judicial y en la argumentacin jurdica, con el fin de indicar a qu tipo de instrumentos puede recurrir el juez para enfrentar sus labores hermenuticas. El mdulo termina con una conclusin sobre los lmites de la teora y la metodologa de la interpretacin, en el sentido de plantear una reflexin sobre la relacin entre la decisin judicial y la responsabilidad de los jueces. La idea de esta ltima unidad es simple: el inevitable margen de discrecionalidad de que gozan los jueces tiene obvias implicaciones en trminos de la responsabilidad moral y poltica de estos funcionarios. La perspectiva pedaggica adoptada en este mdulo recoge algunas enseanzas de los llamados enfoques constructivistas en el campo educativo, y por ello pretende que sea esencialmente a travs de trabajos prcticos y por medio de una reflexin sobre su propia experiencia, que los funcionarios judiciales avancen en las teoras y las prcticas de la interpretacin. Por ello, para alcanzar los objetivos mencionados anteriormente, el mdulo utiliza las siguientes estrategias metodolgicas: 1) propone estudios de casos; 2) desarrolla anlisis de textos de autores destacados en el tema; 3) plantea discusiones, preguntas y problemas; 4) propone trabajos investigativos y formas de reflexin individual o colectiva sobre la prctica judicial, y 5) sugiere una bibliografa bsica para quienes quieran profundizar en el tema. Sin embargo, no hemos querido tampoco disimular nuestras propias posiciones y preferencias tericas e ideolgicas, razn por la cual en cada unidad se inserta un ensayo que no slo intenta suministrar la informacin relevante sobre el estado del arte en la interpretacin judicial sino que tambin hace explcita nuestra propia perspectiva. Las anteriores decisiones metodolgicas explican la estructura de las distintas unidades, que comienza con una pequea presentacin de los objetivos de la respectiva unidad y contina con varias actividades pedaggicas, cuya realizacin deber permitir una lectura crtica del ensayo, que se encuentra al final de la unidad, seguido de unos ejercicios de auto-evaluacin. El objetivo es que quien usa el mdulo como material de autoaprendizaje realice las actividades pedaggicas antes de leer el ensayo al final de cada 4

unidad, pues de esa manera dichas actividades rinden mejores frutos, aunque tambin conviene que la persona reexamine esos mismos ejercicios, luego de haber ledo el ensayo, en el cual hacemos explcita nuestra visin sobre el tema, para poder tambin tener una distancia crtica frente a nuestros planteamientos. Igualmente, es preciso indicar aqu que este mdulo est concebido, como acaba de sealarse, como material de autoaprendizaje individual, si bien sus contenidos pueden ser analizados y discutidos en mesas de estudio (preferiblemente despus de haberse llevado a cabo la labor de autoaprendizaje) o incluso algunas de sus partes pueden servir de apoyo a este u otro tipo de trabajo grupal. Para complementar estos puntos de partida del mdulo, a continuacin expondremos de manera grfica para facilitar su comprensin los presupuestos metodolgicoepistemolgicos tanto del mdulo en general como de cada unidad en particular. Presupuesto metodolgico-epistemolgicos central del mdulo
Articulacin del anlisis terico de la interpretacin jurdica con una dimensin prctica de su desarrollo en la actividad judicial.

Unidad 1: el mbito de la interpretacin judicial


Las clasificaciones y modalidades de la interpretacin jurdica

De la interpretacin jurdica en general a la interpretacin judicial en particular

Unidad 2: Las grandes teoras de la interpretacin jurdica


Qu es el derecho? (cuestin ontolgico-jurdica)

Qu es interpretar el derecho? (cuestin ontolgico-hermenutica) Relaciones entre el objeto y sujeto en la interpretacin

Unidad 3: La prctica de la interpretacin judicial


Inexistencia de una metodologa que genere consenso herramientas utilizadas en la prctica

+ Infinidad de

Reconsideracin conceptual de la prctica jurdico-interpretativa + Reestructuracin sistemtica de las herramientas

Unidad 4: Los lmites de la interpretacin judicial


Dificultades conceptuales y estructurales de las herramientas de la interpretacin

Anlisis y apropiacin sobre la responsabilidad moral y poltica de los jueces al interpretar el derecho

Finalmente, teniendo en cuenta que este libro est dirigido a lectores que por su actividad profesional tienen enormes limitaciones de tiempo, y que al tratarse de una segunda edicin ha implicado la ampliacin de algunos de sus contenidos, hemos credo conveniente establecer dos niveles de lectura tanto de las actividades pedaggicas como del ensayo en cada una de las unidades. En lo que concierne a las primeras, un primer nivel de lectura (lectura bsica) supone que solo se desarrollen aquellas actividades que estn marcadas con LB (lectura bsica) en su respectivo ttulo y que, adems, son indicadas en las instrucciones metodolgicas al principio de cada unidad; para el segundo nivel (lectura integral) deben desarrollarse todas las actividades pedaggicas, tanto las que estn marcadas con LB como las que estn marcadas con LI (lectura integral). Por lo dems, es necesario sealar que como en las actividades pedaggicas son incluidos textos de autores destacados en el rea de la interpretacin jurdica, para distinguirlos de los aportes de los autores del mdulo sern presentados en un formato especial. Pasando al ensayo, la lectura bsica, que formalmente se caracteriza por un mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de pgina), ofrece los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa la respectiva unidad; la lectura integral, que adems de incluir la anterior supone tambin la lectura del texto de formato ms pequeo y las notas de pie de pgina, permitir profundizar hasta cierto punto en el conocimiento de los elementos conceptuales que se enuncian en el primer nivel, profundizacin sta que alcanzar un nada despreciable valor si se complementa con la lectura de las obras referenciadas en las notas de pie de pgina y de las que se comentan en la bibliografa que se presenta al final del mdulo. Con todo, recurriendo a la paciencia y al entusiasmo del lector, no queremos dejar de invitarlo a hacer una lectura integral de un trabajo que ha sido concebido para fortalecer sus fundamentos terico-conceptuales y sus competencias prcticas en el mbito de la interpretacin

judicial del derecho, todo esto con miras a contribuir al mejoramiento sustancial del que se est beneficiando la administracin de justicia en nuestro pas.

UNIDAD 1. EL MBITO DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL

I. OBJETIVOS
Propsito de la Unidad Esta primera unidad tiene como propsito general delimitar el mbito especfico de la interpretacin judicial frente a otras actividades interpretativas jurdicas y extrajurdicas, para as determinar los obstculos que ofrece y la importancia que tiene en el contexto de la racionalidad prctica. Objetivos especficos Presentar y estudiar las que pueden ser consideradas las especificidades de la interpretacin judicial frente a la interpretacin realizada por fuera del mbito del derecho y frente a otros tipos de interpretacin jurdica. Determinar las dificultades que implica la labor interpretativa realizada por el juez cuando est en la obligacin de resolver en forma justa un caso concreto sin separarse del marco establecido por el ordenamiento jurdico. Reflexionar sobre la importancia de la interpretacin judicial del derecho como elemento primordial de la aplicacin del mismo y como mecanismo sustancial de resolucin de conflictos en las sociedades actuales.

Instrucciones metodolgicas Antes de dar paso a las actividades pedaggicas conviene recordar algunas pautas metodolgicas que sirven para el logr de los objetivos formativos planteados para este mdulo sobre interpretacin judicial. Como se explic en la introduccin general, lo que se busca al utilizar el mdulo como material de autoaprendizaje es que se realicen las actividades pedaggicas antes de leer el ensayo de cada unidad, pues de esta manera dichas actividades rinden mejores frutos. Asimismo, sera de gran provecho reexaminar esos mismos ejercicios luego de haber ledo el ensayo, para poder tambin tener una distancia crtica frente a lo que all se plantea. 8

Igualmente, es necesario recordar que este modulo puede tener una lectura bsica, que ofrece los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa cada unidad, y una lectura integral, que pretende una mayor profundizacin en el conocimiento de los elementos conceptuales que se enuncian en la lectura bsica y que est destinada a aquellos funcionarios judiciales que estn ms interesados en el problema de la interpretacin judicial. El lector que quiera adelantar la lectura bsica debe realizar nicamente las actividades pedaggicas marcadas con LB (lectura bsica) y que son la 1 (Hasta dnde es importante la interpretacin judicial?) y la 3 (La interpretacin judicial frente a otras formas de interpretacin). Igualmente deber leer las partes del ensayo correspondientes a la lectura bsica, esto es, aquellas que estn en un mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de pgina). Por su parte, el lector que adelante la lectura integral deber realizar todas las actividades pedaggicas, incluyendo las marcadas con LI (lectura integral), que en esta unidad son la 2 (Caractersticas peculiares de la interpretacin judicial) y la 4 (Los casos difciles en la interpretacin judicial ), y leer totalmente el ensayo.

II. ACTIVIDADES PEDAGGICAS


Siguiendo los presupuestos metodolgicos explicados en la introduccin del mdulo, a continuacin se proponen cuatro actividades pedaggicas de distinto gnero, mediante las cuales se ofrece una aproximacin a las especificidades, dificultades e importancia de la interpretacin judicial.

1. Hasta dnde es importante la interpretacin judicial? [LB] En los tiempos actuales parecera superfluo insistir sobre la importancia de la interpretacin judicial del derecho. Sin embargo, muchos intentos, tanto en la teora como en la prctica, se han hecho en el sentido de limitar el requerimiento, que parecera evidente, de realizar una interpretacin del derecho cuando el juez debe ofrecer una solucin a un caso concreto. Esto nos conduce indefectiblemente a detenernos no slo en la centralidad de la interpretacin judicial del derecho, sino en el concepto general de interpretacin: en el momento en que desciframos los signos lingsticos que leemos o escuchamos nos encontramos ya realizando una interpretacin?; interpretar va ms all de esta simple labor de captacin signos y se concreta en la compresin de la idea expresada en una proposicin?; la interpretacin no es una actividad que supera la comprensin y llega a la reconstruccin de lo que se quiso decir?; la interpretacin es la actividad que realiza el intrprete o es el resultado 9

de la misma? Es preciso entonces tener conciencia de los problemas generales planteados en estas preguntas para poder avanzar en un anlisis sobre la centralidad de la interpretacin judicial en particular. ste es precisamente el propsito de esta primera actividad pedaggica en la cual, en primer trmino, se presentar una discusin imaginaria entre dos juristas que trata de abarcar los asuntos que sobre la interpretacin han sido planteados para despus, en un segundo tiempo, resolver algunas preguntas al respecto. 1.1. Qu se entiende por interpretacin jurdica e interpretacin judicial?: una discusin imaginaria En un seminario sobre el nuevo cdigo penal, que entrara en vigor el 20 de julio del ao 2057, el profesor Jaramillo resalt que el artculo 179 del tal cdigo adoleca de una grave falencia. Su texto estableca que ser sancionado con pena de arresto de seis meses a dos aos el que durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles. La crtica que haca el profesor Jaramillo consista en que este artculo no previ explcitamente el caso de la venta de bienes, es decir, el procedimiento ms frecuente con que los deudores suelen defraudar a sus acreedores. Frente a esta observacin, el profesor Garca propuso que la expresin hiciere desaparecer contenida en el artculo poda ser interpretada, en ciertos contextos, de una manera amplia para denotar tambin la enajenacin de bienes. El profesor Jaramillo respondi, de manera irnica, que esta interpretacin de la expresin es meramente figurativa, casi potica, pues por el hecho de vender un bien de su patrimonio el deudor no lo est haciendo desaparecer del mundo de las cosas. Inclusive, el patrimonio del deudor no se vera afectado en la medida en que el pago por la venta realizada substituira el bien vendido4. Sin embargo, el argumento en el que ms insisti el profesor Jaramillo fue el de que con semejante propuesta se desconoca completamente la regla general de interpretacin establecida en el cdigo civil segn la cual cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu5. Siendo el artculo 179 del nuevo cdigo penal una norma de contenido claro, la solucin no poda ser sino la de reformar dicho artculo para incluir el caso de la venta de bienes. Bien lo dice el principio in claris non fit interpretatio (ante una norma clara no cabe ninguna interpretacin).

Esta primera parte de la discusin est inspirada en uno de los ejemplos de ambigedad en el derecho presentados por Carlos Nino en su obra Introduccin al Anlisis del Derecho, Barcelona: Ariel, 1995, p. 263.
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Este es el texto del artculo 27 del Cdigo Civil colombiano.

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El profesor Garca afirm que si en todos los casos se siguiera la argumentacin del profesor Jaramillo se llegara a una situacin donde el juez no sera ms que un simple autmata fcilmente sustituible por los nuevos sistemas computarizados desarrollados bajo el proyecto Tecno-juris. La esencia de la actividad judicial, segn el profesor Garca, es la de una continua y permanente interpretacin de las normas jurdicas que han de ser aplicadas al caso concreto, ya que por ms que el legislador quisiera prever todos los casos posibles y todos sus elementos constitutivos, nunca podra lograr tal cometido. Es ms, considerar que es claro el sentido de una norma es ya, de cualquier forma, hacer una interpretacin del contenido de la misma. El juez siempre interpreta, incluso cuando afirma explcitamente que no lo hace y que simplemente ha aplicado la norma al caso de manera directa. Si el juez no interpretara, podra comprender el sentido de una frase contenida en el artculo de una ley? Finalmente, el profesor Jaramillo record al profesor Garca que semejante concepcin de la interpretacin judicial negara el principio de la exclusin de la analoga en materia penal y, en general, desconocera el papel esencial de los jueces como encargados de aplicar las normas jurdicas creadas por el legislador y no su propio criterio sobre lo que stas significan o quieran decir. De esta forma, si se pretende que el juez siempre interpreta concluye el profesor Jaramillo se abandonaran todos los fundamentos filosficos, polticos y jurdicos del Estado de Derecho. 1.2. Preguntas y ejercicios 1. Los profesores que intervienen en la anterior discusin imaginaria tienen una misma idea sobre la interpretacin jurdica o, por el contrario, defienden posiciones distintas? 2. Si usted considera que son defendidos puntos de vista distintos, establezca los elementos principales de cada uno de ellos. 3. Frente al principio in claris non fit interpretatio, cul es la posicin que usted como juez o funcionario judicial asume? 4. A partir de las consideraciones hechas antes del planteamiento de la discusin, de los argumentos y las posiciones enfrentadas en la misma y de su propia experiencia y conocimientos, reflexione sobre el concepto de interpretacin judicial del derecho y sobre su importancia en la decisin de un caso concreto.

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1.3. A propsito del concepto de interpretacin La discusin imaginaria que no deja de ser perfectamente factible6 que acaba de ser presentada y las preguntas que al respecto se plantearon permiten apreciar, al menos de manera preliminar, cierto carcter equvoco del concepto de interpretacin. Por ahora, conviene resaltar dos niveles de ambigedad. Si dejamos de lado la nocin de interpretacin que la entiende como la operacin de captar el sentido lingstico de un enunciado (comprender sera el trmino adecuado en este caso), se tiene, en primer lugar, la nocin de interpretacin en sentido amplio, que consiste en atribuir un significado a lo que alguien ha dicho o escrito, lo cual se manifestara en otro enunciado que es de esta forma la expresin de la significacin del enunciado interpretado. Respecto a esta nocin de interpretacin, la relacin entre un enunciado y su interpretacin (que tambin es un enunciado) puede tener diversos grados: puede tratarse de una relacin muy profunda en la que ambos textos tendran el mismo sentido a lo que ha sido comn denominar interpretacin literal, hasta una relacin menos rgida en la cual a la interpretacin le son introducidos elementos extraos al enunciado interpretado, ya sea por razones de comprensin o de eficacia retrica. En segundo lugar, la actividad interpretativa puede ser concebida de manera ms restringida y, de esta forma, hablar de interpretacin en sentido estricto. En este caso la interpretacin se realiza solamente cuando existen dudas respecto al significado de una expresin lingstica concreta, esto es, la interpretacin no es pertinente ms que cuando una expresin da lugar a discusiones sobre su sentido en un caso particular de comunicacin intersubjetiva. La primera nocin de interpretacin que acaba de presentarse abre la puerta del segundo nivel de ambigedad: por un lado, por interpretacin podemos entender el resultado de una cierta actividad, tal y como acaba de ser indicado cuando afirmbamos que la comprensin del sentido de un enunciado se manifestaba en otro enunciado, que sera la interpretacin del primero; por otro lado, con el trmino interpretacin puede aludirse a una actividad humana realizada sobre un enunciado en un contexto
Su carcter imaginario se debe esencialmente a los protagonistas y al contexto en el que se realiza, pues es totalmente posible que una discusin similar en efecto se produzca entre dos juristas. Al respecto bien vale la pena hacer referencia al debate que se desarroll entre Javier Tamayo Jaramillo y Diego Lpez Medina (vase mbito Jurdico (Bogot), ao VIII, No. 177 (mayo/junio 2005), p. 14A). As, mientras que el primer autor, en el artculo titulado Reflexiones sobre la interpretacin constitucional y el nuevo Derecho, afirma del segundo que abomina del formalismo jurdico y defiende la libertad total del juez constitucional, lo cual supone un mtodo perverso para legitimar tanto al juez justo, como al juez dspota, el segundo autor, en su artculo Nuevas reflexiones sobre la interpretacin constitucional y el nuevo Derecho, responde diciendo que no conozco a ningn autor en teora del Derecho que afirme la total discrecionalidad de la funcin judicial. Y yo, apreciado doctor Tamayo, no soy ese autor que usted dice encontrar en mis obras, dado que se inscribe ms bien en una corriente terico-jurdica que acepta que el modelo de la jurisprudencia mecnica no explica adecuadamente las realidades de la funcin judicial []; pero, al tiempo que ello se acepta, se busca reconstruir la razonabilidad de decisiones judiciales que se toman sin estar rgidamente guiadas por reglas preexistentes, pero que en todo caso tienen que ser justificables como decisiones jurdicas correctas ante la comunidad poltica.
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determinado, es decir, a la operacin mediante la cual se pretende, ya sea captar su sentido, ya sea despejar las dudas respecto a sus diversos sentidos posibles, lo cual depende de lo que por interpretacin entendamos en el primer nivel de ambigedad.

2. Caractersticas peculiares de la interpretacin judicial [LI] El anterior ejercicio permite ir estableciendo los diversos sentidos del concepto de interpretacin y, por esta va, determinar la centralidad dentro del mbito de lo jurdico de la interpretacin judicial. A continuacin se presentan tres textos que interpretan el principio del derecho a la vida (que hace parte de la inmensa mayora de sistemas jurdicos contemporneos) y establecen su alcance en tres contextos bastante diversos: el primero desde una perspectiva filosfico-teolgica, el segundo desde una perspectiva tico-filosfica y el tercero desde la del juez aplicando ciertas normas constitucionales. Una vez realizada la lectura el propsito es establecer las diferencias ms importantes en cuanto a la interpretacin en los tres textos. Es preciso subrayar que no se trata aqu de debatir sobre las distintas posiciones de los autores en cuanto el tema de fondo, sino de definir los elementos que distinguen la interpretacin presupuestos de hecho, contexto, aspectos normativos y valorativos, argumentos, consecuencias en uno y otro caso. 2.1. Diversos campos de la interpretacin 2.1.1. Si el lcito el suicidio7
Parece que el suicidio es lcito, porque: 1. El homicidio es pecado por contrariar la justicia. Pero nadie puede faltar a la justicia consigo mismo, como lo prueba la tica, libro 5 cap. 6. Luego nadie peca suicidndose. 2. Adems, el quitar la vida a un malhechor corresponde a la autoridad pblica. Pero algunas veces el mismo que ostenta el gobierno es un malhechor. Luego puede suicidarse. 3. En tercer lugar, es lcito que una persona trate espontneamente de sufrir un dao menor para evitar uno mayor; por ejemplo, le es lcito a un hombre amputarse un miembro canceroso para salvar su cuerpo. Pero algunas veces mediante el suicidio puede evitarse un mal mayor, como la miseria o el pecado. Luego en tal caso es lcito suicidarse. 4. En cuarto lugar Sansn se suicid, como cuenta el libro de los Jueces, cap. 16, y sin embargo se le tiene por santo, como dice la carta a los Hebreos, cap. 11. Luego es lcito en algunos casos suicidarse. 5. Finalmente, el segundo libro de los Macabeos nos cuenta cmo un tal Razia se suicid: Prefiri quitarse la vida antes que someterse a los pecadores y cometer injusticia contra sus coterrneos (14, 42). Pero ninguna cosa noble y valerosa es ilcita.
Aquino, Santo Toms de, Suma Teolgica, II, II, cuestin 64 (aqu se reproduce la versin incluida en Tratado de la ley. Tratado de la justicia. Gobierno de los prncipes, trad. de Carlos I. Gonzles, Mxico: Porra, 2000, captulo VIII, artculo 5, pp. 171-173).
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Luego no es ilcito el suicidarse. Sin embargo, dice agustn en La Ciudad de Dios, libro 1, cap. 20: Hemos de entender bien el mandamiento: No matars, ni al otro ni a ti mismo. Pues quien se suicida asesina a un hombre. Respondo: El suicidio es totalmente ilcito, por una triple razn: primera, porque por naturaleza todos hemos de amarnos a nosotros mismos; y un aspecto de tal amor natural es que todo ser deba procurar conservarse en su existencia, y que ponga los medios para impedir cuento pueda destruirla. Por tanto el suicidio es contra la naturaleza y contra la caridad con la que cada uno debe amarse a s mismo. Por ello el suicidio es siempre pecado mortal contra la ley natural y contra la caridad. Segunda, porque toda parte, en cuanto es parte, lo es del todo. Y cada hombre es parte de la comunidad, y por tanto en cuanto es, pertenece a una comunidad. Por tanto, al matarse comete una injusticia contra la comunidad, como dice el filsofo de la tica, libro 5, captulo ltimo. Tercera, porque la vida es un don de Dios otorgado al hombre, y est sujeto al poder divino, quien es el nico que puede decidir de la vida y de la muerte del hombre. Por tanto, quien se priva de la vida, peca contra el Seor, cuyo siervo es, como quien usurpa el juicio de algo que le ha sido encomendado. Por tanto slo a Dios toca el juicio sobre la vida y sobre la muerte, como dice el Deuteronomio: Yo matar o har vivir (32. 39).

2.1.2. Lo absurdo y el suicidio8


No hay ms que un problema filosfico verdaderamente serio: el suicidio. Juzgar que la vida vale o no vale la pena de que se la viva es responder a la pregunta fundamental de la filosofa. Las dems, si el mundo tiene tres dimensiones, si el espritu tiene nueve o doce categoras, vienen a continuacin. Se trata de juegos; primeramente hay que responder. Y si es cierto, como quiere Nietzche, que un filsofo, para ser estimable, debe predicar con el ejemplo, se advierte la importancia de esta repuesta, puesto que va a preceder el gesto definitivo. Se trata de evidencias perceptibles para el corazn, pero que deben profundizarse a fin de hacerlas claras para el espritu. [] Con respecto a todos los problemas esenciales, y considero como tales a los que ponen en peligro la vida o a los que deduplican el ansia de vivir, no hay probablemente sino dos mtodos de pensamiento: el de Pedro Grullo y el de Don Quijote. El equilibrio de evidencia y lirismo es lo nico que puede permitirnos asentir al mismo tiempo a la emocin y a la claridad. Se concibe que en un tema a la vez tan humilde y tan cargado de patetismo, la dialctica sabia y clsica deba ceder el lugar, por lo tanto, a una actitud espiritual ms modesta que procede a la vez del buen sentido y de la simpata. Nunca se ha tratado del suicidio sino como de un fenmeno social. Por lo contrario, aqu se trata, para comenzar, de la relacin entre el pensamiento individual y el suicidio. Un acto como ste se prepara en el silencio del corazn, lo mismo que una gran obra. El hombre mismo lo ignora. Una noche dispara o se sumerge. De un gerente de inmuebles que se haba matado me dijeron un da que haba perdido a su hija hacia cinco aos y que esa desgracia le haba cambiado mucho, le haba minado. No se puede desear una palabra ms exacta. Comenzar a pensar es comenzar a ser minado. La sociedad no tiene mucho que ver con estos comienzos. El gusano se halla en el corazn del hombre y hay que buscarlo en l. Este juego mortal, que lleva de la lucidez frente a la existencia a la evasin fuera de la luz, es algo que debe investigarse y comprenderse.
Los siguientes son algunos extractos de la primera parte, que lleva este ttulo, de la obra de Camus, Albert, El mito de Ssifo, trad. de Luis Echvarri, Buenos Aires: Editorial Losada, 1953, pp. 13-18.
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Son muchas las causas de un suicidio, y, de una manera general, las ms aparentes no han sido las ms eficaces. La gente se suicida rara vez (sin embargo no se excluye la hiptesis) por reflexin. Lo que desencadena la crisis es casi siempre algo incontrolable. Los diarios hablan con frecuencia de penas ntimas o de enfermedad incurable. Son explicaciones valederas. Pero habra que saber si ese mismo da un amigo del desesperado no lo habl con un tono diferente. Ese sera el culpable, pues tal cosa puede bastar para precipitar todos los rencores y todos los cansancios todava en suspenso. [] Del absurdo deduzco tres consecuencias que son mi inquietud, mi libertad, mi pasin. Solamente a travs del juego de mi conciencia transformo en regla de vida lo que era una invitacin a la muerte, y rechazo el suicidio.

2.1.3. El derecho a la vida y la autonoma de la voluntad en la Constitucin de 19919


Si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto necesario de los dems derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sera impensable, su proteccin en el mbito jurdico occidental, y la respuesta en torno al deber de vivir cuando el individuo sufre una enfermedad incurable que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos posiciones: 1) La que asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones metafsicas que fundamentan la sacralizacin son apenas una entre diversas opciones. En la primera, independientemente de las condiciones en que se encuentra el individuo, la muerte debe llegar por medios naturales. En la segunda, por el contrario, se admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir si contina o no viviendo, cuando las circunstancias que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos sufrimientos fsicos que la persona padece no tienen posibilidades reales de alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que lo pueden llevar a ver en la muerte una opcin preferible a la sobrevivencia. En Colombia, a la luz de la Constitucin de 1991, es preciso resolver esta cuestin desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonoma moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior. La decisin, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artculo 1 de la Constitucin, por ejemplo, establece que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin. Como bien lo ha expresado esta Corporacin, la dignidad humana... es en verdad principio fundante del Estado,... que ms que derecho en s mismo, es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema de derechos y garantas contemplado en la constitucin. (Corte Constitucional. T-401 de 1992. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz). Este principio atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad. En este sentido la Corte seal: El principio de dignidad no sera comprensible si el necesario proceso de socializacin del individuo se entendiera como una forma de masificacin y homogenizacin integral de su conducta, reductora de toda traza de originalidad y peculiaridad. Si la persona es en s misma un fin, la bsqueda y el logro incesantes de
Corte Constitucional, sentencia nmero C-239 de 1997, expediente D-149 de mayo 20 de 1997. Magistrado ponente Carlos Gaviria Daz.
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su destino conforman su razn de ser y a ellas por fuerza acompaa, en cada instante, una inextirpable singularidad de la que se nutre el yo social, la cual expresa un inters y una necesidad radicales del sujeto que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a riesgo de convertirlo en cosa (Corte Constitucional. Sentencia T-090 de 1996. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz). [] En estos trminos, la Constitucin se inspira en la consideracin de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autnoma las decisiones sobre los asuntos que en primer trmino a l incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en funcin de los otros sujetos morales con quienes est avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayora lo juzga un imperativo religioso o moral. Job es un pattico ejemplo de valor para sobrellevar la existencia en medio de circunstancias dolorosas y degradantes; pero la resignacin del santo, justificable y dignificante slo por su inconmovible fe en Dios, no puede ser el contenido de un deber jurdico, pues de nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos an si el fundamento de ellas est adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, slo puede revestir el carcter de una opcin. Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, as una inmensa mayora de la poblacin las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofa que informa la Carta se cifra en su propsito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa cosmovisin humanstica, es una persona que piensa que la crueldad es la peor cosa que puede hacer (Rorty, Richard, Contingencia Irona y Solidaridad, Barcelona: Ediciones Paidos, 1991, p.154). En sntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitucin que opta por ese tipo de filosofa, las relaciones entre derecho y moral no se plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras: quien vive como obligatoria una conducta, en funcin de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; slo que a l se le permita vivir su vida moral plena y actuar en funcin de ella sin interferencias. Adems, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situacin real en la que se encuentra el individuo y su posicin frente el valor de la vida para s. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad (As lo ha expresado en varias oportunidades esta Corporacin. Ver, entre otras, sentencias T-366 de 1993 y T-123 de 1994).

2.2. Preguntas y ejercicios 1. Cules diferencias resaltara usted en lo que concierne a la forma como en cada texto se interpreta el postulado de respeto o consideracin de la vida humana? Recuerde que no se trata aqu de comparar las posiciones de los autores sobre el tema del suicidio, el derecho a la vida, los fines de la existencia humana, etc., sino

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de hacer un paralelo respecto a los procesos interpretativos realizados en los tres textos. 2. A qu tipo de argumentos y de textos recurren estas tres interpretaciones? 3. A partir de las respuestas a las anteriores preguntas, redacte un prrafo en donde sintetice lo que distingue la interpretacin judicial frente a los otros tipos de interpretacin planteados en los dos primeros textos. 4. Las anteriores lecturas permitiran captar las diferencias que existen entre la interpretacin que realiza un juez y la que se realiza en otros contextos argumentativos (el teolgico, el literario, el moral, etc.) respecto a un mismo principio con vocacin normativa, es decir, que pretende influir en el comportamiento ajeno. Muy seguramente en su experiencia como juez o como funcionario judicial usted ha tenido que enfrentarse a casos en donde encontrar una solucin no ha sido nada fcil. El propsito ahora es que usted escoja uno de esos casos y determine si lo hubiera resuelto de la misma forma estando en un contexto completamente diferente al de una decisin judicial, por ejemplo, siendo usted escritor de una columna de opinin en un peridico de alta circulacin. 2.3. Los puntos de partida en la interpretacin judicial del derecho Con el ejercicio que acaba de plantearse se pretende destacar las diferencias entre la interpretacin judicial y otros tipos de interpretacin desarrollados por fuera del mbito del derecho. Sin embargo, es preciso destacar tambin un elemento comn a las actividades interpretativas que se configuran en los tres textos: no se trata aqu de interpretar ciertas realidades para probar una relacin causa-efecto en el contexto de una ciencia natural o exacta, sino de interpretar un precepto el derecho a la vida y sus vnculos con el suicidio con el nimo de justificar ciertas consecuencias que se derivaran de aquel. Nos encontramos pues en un terreno intelectual en donde la interpretacin, y la argumentacin que la respalda, se dirigen, entre otras cosas, a persuadir a su destinatario, todo lo cual constituye en buena parte el mbito de lo que puede llamarse la racionalidad prctica, terreno en el que por excelencia se mueven las cuestiones morales, de justicia, culturales, jurdicas, etc. Habiendo resaltado rpidamente esta caracterstica compartida por las actividades interpretativas desarrolladas en los tres textos, debemos continuar la tarea de establecer las especificidades de la interpretacin judicial frente a otras formas de interpretacin jurdica y frente a la interpretacin realizada por fuera de la esfera del derecho. Los textos que acaban de presentarse permiten establecer preliminarmente algunas diferencias entre la interpretacin jurdica (dentro de la cual se encuentra la interpretacin judicial) y lo que podemos llamar, de manera general, interpretacin ideolgica (que comprendera la interpretacin filosfica, la teolgica, la moral, la poltica, la sociolgica, etc.). Entre tales diferencias puede destacarse que la 17

interpretacin jurdica no cuestiona sus puntos de partida, es decir, el derecho que debe ser interpretado. El intrprete jurdico y en este caso el juez es el modelo por excelencia tiene generalmente una visin bastante estricta del respeto por la coherencia y la integridad del derecho, lo cual gua profundamente su actividad interpretativa. El propsito es siempre, en mayor o menor medida, ceirse a las normas jurdicas, aunque el hecho de que esto se logre puede ser objeto de discusin. De todas formas, es muy difcil concebir un juez, o cualquier intrprete jurdico, que reconozca al menos explcitamente que tom una decisin al margen o en contra del derecho. Incluso, cabra preguntarse si en este caso nos encontramos todava ante una interpretacin jurdica. Por el contrario, la interpretacin por fuera del mbito jurdico, y que hemos caracterizado aqu como ideolgica (sin ningn nimo peyorativo), se caracteriza por una puesta en duda constante de sus puntos de partida. Al respecto, la reflexin filosfica es paradigmtica: el filsofo, sobretodo desde la tradicin cartesiana, tiene como opcin metodolgica fundamental cuestionar las realidades, tanto empricas como espirituales o mentales, que interpreta y lo que los dems han dicho sobre estas realidades10. La filosofa disfruta de esta libertad de la que no podra disfrutar, desde esta perspectiva, el jurista, en tanto que este ltimo se propone siempre interpretar el derecho, no controvertir su propia aplicabilidad. Esta es una diferencia esencial, pero no es la nica. Para continuar la tarea de hallar las especificidades de la interpretacin judicial del derecho conviene compararla ahora con una actividad interpretativa que muestra bastantes similitudes con aquella. Nos referimos a la interpretacin literaria, que precisamente por sus afinidades con la interpretacin jurdica, en general, y judicial, en particular, ofrece expedientes interesantes de anlisis.

3. La interpretacin judicial frente a otras formas de interpretacin [LB] Para continuar con la comparacin de la interpretacin en el mbito jurdico en especial la interpretacin judicial con la interpretacin realizada en otros contextos, conviene indicar que ella ha sido objeto de reflexin de varios autores. Enseguida se presentan dos textos que se ocupan de esta cuestin, ms especficamente de las similitudes y diferencias entre la interpretacin judicial y la interpretacin literaria, el primero de R. Dworkin y el segundo de A. Aarnio, ambos con posiciones encontradas al respecto. Despus de los textos se propone una serie de preguntas con el propsito de establecer los aspectos ms importantes de cada uno y comparar las posiciones de uno y
Es importante subrayar, en la medida en que se utiliz un ejemplo en ese campo, que la filosofa teolgica sera algo as como una actividad interpretativa semi- determinada, en tanto que algunos puntos de partida podran ser puestos en duda, pero sin que se toque cierto ncleo esencial como, por ejemplo, la existencia de Dios. Por ello, la interpretacin teolgica y la jurdica comparten muchas caractersticas, lo cual explica, en parte, el hecho de que durante mucho tiempo fueron actividades intelectuales afines.
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otro autor en cuanto a la interpretacin en general y a la interpretacin jurdica en particular. 3.1. La interpretacin literaria y la interpretacin jurdica 3.1.1. La cadena legislativa11
Quiero utilizar la interpretacin literaria como modelo para el mtodo fundamental de hacer anlisis jurdico []. Imaginemos un grupo de novelistas que ha sido llamado a realizar un proyecto y que stos se sortean el orden en el que van a intervenir. Quien saque el nmero menor escribe el primer capitulo de una novela, cuyo autor en seguida enviar al siguiente para que ste escriba un segundo capitulo en el entendimiento de que estar agregando un capitulo a esa novela y no empezando una nueva y as sucesivamente. As las cosas, todos los novelistas excepto el primero tienen la doble responsabilidad de interpretar y crear porque cada uno de ellos debe leer todo lo que se ha elaborado con anterioridad para as establecer, en el sentido interpretativo, en qu consiste la novela hasta ese momento creada. Cada uno de ellos o ellas tendr que decidir cmo son los personajes realmente; qu motivaciones los guan; qu asunto o tema trata la novela en marcha; qu tanto contribuye tal o cual recurso o figura para lograr dicho propsito y si tal elemento debe prolongarse o pulirse o podarse o incluso ser abandonado para as poder adelantar la novela en esta direccin antes que en esta otra. Debe tratarse de una interpretacin de un tipo que no est atada a la intencionalidad porque, por lo menos para todos los novelistas despus del segundo, ya no existe un nico autor cuyas intenciones pueda intrprete alguno considerar decisivas porque as lo establecen las reglas del juego. [] Sabemos del razonamiento paralelo hecho sobre la literatura, que esta descripcin de la interpretacin en derecho no le da licencia a cada juez para encontrar en la historia de la doctrina jurdica lo que quiera que l o ella cree que debe encontrar. Lo mismo debe decirse respecto a la diferencia entre interpretacin e ideal. El deber de un juez es interpretar la historia que encuentra, no inventarse una historia mejor. Ciertas dimensiones de ajuste marcarn algunas restricciones No existe, por supuesto, ningn algoritmo que pueda resolver cundo tal interpretacin se ajusta o no lo suficientemente bien a la historia en consideracin. Siempre que un estatuto o una constitucin o cualquier otro documento jurdico hagan parte de la doctrina del derecho, el significado que el vocero le d a un asunto jugara un papel. Pero la opcin respecto a cul de los varios y distintos sentidos posibles que pueden estar detrs de la intencin del vocero o de la legislacin es el correcto, no puede remitirse a la intencin particular de nadie y debe ser decidida, por quienquiera que est encargado, como un asunto de teora poltica. [] Esta flexibilidad puede dar la impresin de menoscabar la diferencia sobre la que quiero insistir, a saber, la que existe entre la interpretacin en estricto sentido y una decisin nueva, limpia, que hace tabula rasa sobre lo que la ley debera ser. Con todo, no se puede negar la existencia de esta limitante primordial. Lo que cualquier juez considere que es el meollo o la funcin esencial de la ley, elemento sobre el que dependern todos y cada uno de los aspectos de su peculiar manera de acercarse a una interpretacin, incluir o implicar, de alguna manera, una concepcin sobre la integridad y coherencia de la ley como institucin y esta concepcin a su vez guiar,
El siguiente es un extracto del texto de Ronald Dworkin titulado Cmo el Derecho se parece a la literatura (trad. de Juan Manuel Pombo) que aparece en el libro de Rodrguez, Cesar (ed.), La decisin judicial: el debate HartDworkin, Bogot: Siglo del Hombre Editores, 1997, pp. 164-172.
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dentro de ciertos limites, su manera de entender el ajuste a la ley. En otras palabras, sus convicciones respecto a cunto, cmo y qu partes de la ley anterior deben ser relevantes al elaborar su interpretacin. El paralelo con la interpretacin literaria sigue siendo vlido en este caso.

3.1.2. La interpretacin jurdica y la interpretacin de una novela 12


[] Cuando se analiza un texto jurdico poblado de ambigedades semnticas, el lector busca por fuera del texto la informacin que necesita. Las piezas de informacin que necesita son como las piezas de un rompecabezas. La diferencia ms significativa reside en que no se conoce la frmula del rompecabezas jurdico hasta que se completa. Las similitudes con la interpretacin de una novela son aparentes. Mientras que la diferencia entre ellas ha de ser sealada. Una obra de arte literaria puede ser reconstruida en distintas formas, dependiendo de cmo es dirigido el lector en correspondencia con los factores de orientacin dados por el autor. En principio, no hay fundamentos con autoridad o normas que exijan una lnea de demarcacin entre las concretizaciones prohibidas y las permitidas. [] La interpretacin jurdica, por otra parte, se caracteriza por la existencia de fundamentos con autoridad para la interpretacin (fuentes del Derecho) as como de principios que guan su uso, los cuales han sido internalizados por la comunidad jurdica. Los principios que guan el proceso de interpretacin tienen su origen tanto en los textos jurdicos como en la praxis judicial. De hecho, se puede justificas una afirmacin ms fuerte: el resultado de una interpretacin slo se puede llamar propiamente jurdico, si y slo si, se fundamenta en una fuente de material jurdico con autoridad y los principios de interpretacin reconocidos han sido respetados. Es por medio de estos dos factores la fuente jurdica material y los principios que guan su uso que la ciencia jurdica y la interpretacin en general se distinguen de otras ramas del conocimiento y de la investigacin cientfica. Y estos mismos principios distinguen a la interpretacin jurdica de, por ejemplo, la interpretacin de principios morales. La interpretacin de una novela y la interpretacin jurdica se aproximan por el hecho de que ambas incluyen la reaccin del lector ante un mensaje escrito. Desde este punto de vista, la interpretacin est, en ambos casos, esencialmente centrada en el lector. [] En la interpretacin jurdica no slo es significativa la relacin entre quien dicta el texto (el legislador) y quien lo interpreta (el juez o el funcionario de la administracin). Tambin se tiene que tomar en cuenta la relacin del intrprete con otros miembros de la audiencia interpretativa o de la comunidad jurdica. El intrprete no puede pretender un resultado que slo le satisfaga a l. Por el contrario, tiene que pretender un nivel de aceptabilidad general al signar un sentido determinado a cualquier elemento de un texto jurdico. Un proceso de comunicacin siempre conlleva una interaccin social: del legislador al intrprete, despus a la audiencia de interpretacin, y viceversa. El flujo del proceso de comunicacin en dos sentidos se basa en el hecho de que el Derecho es un medio con autoridad del poder social por lo que el resultado de la interpretacin determina el ejercicio del poder social en una sociedad concreta. Por lo tanto, el control de los resultados de la interpretacin es muy importante en el campo del Derecho y no en el rea de estudio de la literatura. El Derecho, el poder y la interpretacin constituyen una unin que no tiene contrapartida en la interpretacin de una novela.
El siguiente es un extracto del texto de Aulis Aarnio titulado Sobre la ambigedad semntica en la interpretacin jurdica publicado en Derecho, Racionalidad y Comunicacin Social: ensayos sobre Filosofa del Derecho, trad. de Pablo Larraaga, Mxico: Fontamara, 1995, pp. 25-31.
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[] Habiendo resumido todas las similitudes y todos los factores diferenciadores, lo que nos queda es la semejanza estructural entre la interpretacin de una novela y la interpretacin del Derecho. La presencia de ambigedades semnticas [] es propia de ambos materiales, y para ambos deben tolerarse varias alternativas de reconstruccin. Generalmente, el proceso de interpretacin es dirigido por factores de tipo similar. Y creo que las ontologas de la interpretacin jurdica y de la interpretacin literaria tambin tienen algo en comn. El elemento de autoridad de la interpretacin jurdica queda como el factor ms significativo para hacer una distincin entre ambas. Los objetos de la interpretacin jurdica son textos promulgados oficialmente, cuya funcin es servir de instrumentos en el ejercicio del poder. Por ello, la interpretacin jurdica es ms vinculante que la interpretacin de una novela en lo que se refiere a los materiales que la sustenta y a los principios que la dirigen. A pesar de ello, la teora de la interpretacin de una novela puede ofrecer varas ideas frescas para la teora del Derecho. Lo que tengo en mente es, en particular, el anlisis del proceso de interaccin sobre el que han trabajado ltimamente los estudiosos de literatura. Por otro lado, el intercambio de ideas no transcurrir en un solo sentido. Por ejemplo, en la teora de la novela el concepto y el estatus de la audiencia de interpretacin siempre ha parecido muy problemtico. En este campo la teora del Derecho podra dar algo a cambio a la teora de la literatura. Vemos que al final la apertura semntica intencional usada como recurso estilstico en la literatura tiene mucho que ver con su contraparte jurdica, la involuntaria ambigedad semntica de los textos jurdicos.

3.2. Preguntas y ejercicios 1. Constituyen las tesis de Dworkin y las de Aarnio propuestas diferentes sobre las similitudes y divergencias entre la interpretacin jurdica y la interpretacin literaria? 2. Seale y explique cul de las dos tesis considera usted la ms adecuada respecto a la comparacin entre la interpretacin jurdica y la literaria y cul est fundamentada en los mejores argumentos. 3. Dworkin considera que el modelo de la cadena sirve para entender la decisin de casos difciles en derecho, sobre todo si se pronuncia en casos relativos al derecho consuetudinario. Cree usted que este modelo sirve para comprender la manera como los jueces en Colombia deciden casos difciles, teniendo en cuenta que trabajan bajo un modelo no de derecho consuetudinario, sino de derecho legislado? 4. Cul es para Aarnio la diferencia fundamental entre la interrelacin de un texto jurdico y la interpretacin de una novela, o cualquier otro texto literario? 3.3. Incertidumbre y certeza en la interpretacin judicial Con los textos de Dworkin y Aarnio es posible constatar que la interpretacin jurdica y la literaria tienen una semejanza importante: ambas, en un mayor o menor grado, dependiendo del caso, se proponen interpretar el texto jurdico o literario 21

tratando de mantener en la mayor medida posible su identidad y su plenitud o, como afirma Dworkin, tratando de determinar como puede verse en su mejor luz en tanto obra de arte o como norma jurdica. Ahora bien, en qu radicaran las diferencias entre uno y otro tipo de interpretacin? Podemos ir esclareciendo una de ellas, que complementara la que ya hemos trabajado en el ejercicio anterior: la interpretacin literaria, y en esto sus similitudes con la ideolgica son notorias, ofrece cierta posibilidad de incertidumbre, es decir, en ella es posible pensar de manera ms amplia en la posibilidad de diversas interpretaciones y en que no existe una interpretacin nica y exclusivamente verdadera. Esta flexibilidad no la encontramos en la interpretacin judicial que se halla siempre sometida a la obligacin de resolver los casos mediante una decisin. La interpretacin literaria puede resaltar el hecho de que existen diversas opciones y dejar abierta la cuestin de cual de ellas hay que elegir o puede ser elegida. Incluso en la interpretacin jurdica no judicial podramos plantear una situacin semejante (alguien que comente el cdigo civil, por ejemplo, puede constatar la variedad de interpretaciones que produce una de sus normas sin que tenga que defender una en particular). Por el contrario, el juez, al resolver el caso, aunque puede informar sobre la diversidad de sentidos que genera el derecho objeto de interpretacin, debe optar por uno, que ser el fundamento central de su decisin. As, si bien puede parecer un ejemplo algo dramtico, un juez no puede decir, como si lo podra hacer un crtico literario o un filsofo, que existen diversas interpretaciones para decidir el caso, pero que ello lo resolver en otra oportunidad, como podra ser en el siguiente tomo o en la siguiente edicin de su obra.

4. Los casos difciles en la interpretacin judicial [LI] A continuacin son planteados dos casos. En cada uno de ellos se ha tratado de presentar los elementos esenciales requeridos para desarrollar una decisin en el contexto de la actividad judicial. Enseguida son planteadas varas preguntas que tendrn que ser resueltas principalmente a partir de la experiencia en la resolucin de casos difciles. 4.1. Planteamiento de los casos 4.1.1. Primer caso El 7 de julio de 1986 en la Parroquia de Nuestra Seora del Carmen de la ciudad de Medelln la seora Marta Gmez, contrajo matrimonio por los ritos de la religin catlica con el seor Hctor Henao. De este matrimonio se procrearon dos hijos. Los esposos Henao Gmez hicieron vida de hogar por cuatro aos para finalmente separase de hecho. Posteriormente y mediante sentencia del Juzgado Primero de Familia de 22

Medelln, fechada el 11 de diciembre de 1992, se declar la separacin de cuerpos, decisin que implic la disolucin de la sociedad conyugal que se haba formado. El mismo Juzgado Primero de Familia mediante sentencia de 22 de octubre de 1994 decret la cesacin de efectos civiles del matrimonio catlico. En la decisin el Juzgado precis que no decretaba la disolucin de la sociedad conyugal formada por los esposos Henao Gmez, por cuanto ya se haba producido cuando se decret entre tales esposos el estado de separacin de cuerpos a que se hizo referencia13. El seor Hctor Henao se hizo propietario de algunos bienes durante la existencia de la sociedad conyugal que formara con la seora Marta Gmez, uno de los cuales lo adquiri por compra que hizo a las Empresas Pblicas de Medelln, mediante la escritura No. 129 del 8 de abril de 1988, otorgada en la Notara Tercera de Medelln. Igualmente, durante la existencia de la sociedad conyugal, Hctor Henao hizo construir en dicho inmueble una edificacin de dos plantas con tres apartamentos, ubicados en la calle 32 No. 27-17 de la ciudad de Medelln, inmuebles distinguidos con los nmeros uno, dos y tres e identificados con los folios de matrcula inmobiliaria nmeros 0180049748, 018-0049749 y 018-0049750 respectivamente. Durante el perodo de separacin de hecho de los esposos Hctor Henao y Marta Gmez, que comenz el 29 de julio de 1990, pero antes de ser decretado entre ellos el estado de separacin de cuerpos, aquel dio en venta los apartamentos uno y tres a la seora Mara Henao, hermana del vendedor. Dicha venta se llev a efecto, supuestamente mediante la escritura pblica No. 2203 del 11 de agosto de 1991, otorgada en la Notara Diecisis de Medelln. Sin embargo, la venta efectuada por Hctor Henao a su hermana Mara fue absolutamente simulada, puesto que no hubo intencin de una parte de vender ni de la otra de comprar, adems de no haberse pagado precio alguno por dicha compraventa. Se fingi el contrato para sustraer, fraudulentamente por supuesto, de la masa de la sociedad conyugal, los bienes a que se refiere la escritura pblica N. 2203 del 11 de agosto de 1991 de la Notara Diecisis de Medelln. Una vez transferidos los bienes objeto de este contrato, Hctor Henao instaur demanda judicial de separacin de cuerpos. Por lo dems, como el apartamento nmero tres, construido en el inmueble, lo detenta materialmente Marta Gmez desde que estuvo vigente la sociedad conyugal, Hctor Henao se confabul con su hermana Mara Henao, quien inici un proceso de restitucin de tenencia, ante lo cual, el Juez Tercero Civil Municipal de Medelln orden abrir investigacin por el delito de fraude procesal. Despus de consultar a su abogado, Marta Gmez inici proceso ordinario contra Hctor Henao y Mara Henao. Adems de sealar los hechos que la sustentan, la demanda plantea las siguientes pretensiones:

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Estos hechos y los que son descritos a continuacin son ficticios.

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PRIMERA PRINCIPAL. Se declare que el contrato de compraventa que aparece en la escritura pblica No. 2203 del 11 de agosto de 1991 de la Notara 16 de Medelln en el cual comparecen como contratantes Hctor Henao y Mara Henao, es absolutamente simulado. Primera subsidiaria: Que se declare la simulacin relativa del contrato a que se refiere el mismo ttulo escriturario. Segunda subsidiaria: Que se declare que en la celebracin del contrato de compraventa existi lesin enorme. Primera consecuencial: Que se declare que como consecuencia del acogimiento de la primera peticin principal, el inmueble objeto del contrato simulado hace parte de la sociedad conyugal formada por los esposos Henao Gmez para efectos de la liquidacin correspondiente. Segunda consecuencial: Que se declare como consecuencia de la primera pretensin subsidiaria, que el inmueble objeto del contrato simulado formar parte del haber de la sociedad conyugal en cita, para efectos de la correspondiente liquidacin. Tercera consecuencial: Que como consecuencia de cualquiera de las pretensiones primera principal, y primera y segunda subsidiarias, los demandados debern restituir el bien inmueble a la sociedad conyugal. SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene al demandado Hctor Henao a perder la porcin que le pudiera corresponder en los bienes a los cuales se refiere la demanda. Igualmente se le condene a restituir su valor doblado, segn el avalo que se practicar en el proceso. Admitida la demanda y notificada a los demandados, slo la seora Mara Henao formul oposicin a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el contrato celebrado es real y vlido y que no es verdad la afirmacin de que fuera simulado y, menos, que tuviera la intencin de defraudar a nadie. Tramitado el proceso, el Juez de conocimiento, que lo fue el Segundo Civil del Circuito de Medelln, profiri sentencia el 6 de agosto de 1996 en la cual accedi a la pretensin principal de la demanda y declar absolutamente simulado el contrato de compraventa consignado en la escritura pblica nmero 2203 del 11 de agosto de 1991 de la Notara 16 de Medelln, y como consecuencia de lo anterior, declar que los bienes identificados en ella pertenecen a la sociedad conyugal formada por los esposos Henao Gmez, a la cual deben ser restituidos. Conden a Hctor Henao a perder la porcin que le pudiese corresponder en los bienes a los cuales se refiere la escritura en mencin y a restituir su valor doblado, decret la cancelacin de las anotaciones hechas en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos con posterioridad a la inscripcin de la demanda, relacionados con la propiedad sobre los citados bienes, decret el levantamiento de la inscripcin de la demanda y dispuso condenar a la parte demandada en las costas ocasionadas con motivo del juicio. El apoderado de la demandada Mara Henao recurri esta sentencia en apelacin ante el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil. Adems de considerar que no est 24

probada la simulacin, tal como se encuentra prevista en los artculos 1766 y 1618 del Cdigo Civil, en el escrito de sustentacin de la apelacin se plantea la siguiente tesis: la sentencia de primera instancia fue proferida en un proceso en el cual se incurri en la nulidad sealada en el numeral 2 del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil14, puesto que se pronunci sobre un asunto, cual era la pretensin segunda principal, referente a la condena al demandado a perder la porcin que le pudiera corresponder en los bienes a los cuales se refiere la demanda y a restituir su valor doblado (art. 1824 del Cdigo Civil15), de competencia de los jueces de familia, por tratarse de un conflicto sobre el rgimen econmico del matrimonio. El recurrente explica que como el Decreto 2272 de 1989 organiz la jurisdiccin de familia y expresamente dispuso en el numeral 12 del artculo 5 que los jueces de familia conocen en primera instancia de los procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del matrimonio y derechos sucesorales16, el Juez Segundo Civil del Circuito de Medelln no tena competencia para conocer del litigio relativo a la pretensin segunda principal, razn por la cual el proceso adelantado est viciado de nulidad, que debe ser declarada por el Tribunal. Adems de la falta de competencia, que a la postre es una violacin de la ley en la medida en que la segunda pretensin de la demanda se acumul indebidamente con otras cuyo conocimiento s es posible atribuir a la especialidad jurisdiccional civil, se asegura en la sustentacin de la apelacin que a pesar de que el artculo 26 de la recin promulgada Ley 446 de 1998 determin con criterio restrictivo qu asuntos son de la competencia de los jueces de familia excluyendo aparentemente de su conocimiento el caso que contempla el artculo 1824 del Cdigo Civil17, no debe aplicarse dicha ley a
Cdigo de Procedimiento Civil: Artculo 140. Causales de nulidad (artculo modificado por el artculo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989). El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: [] 2. Cuando el juez carece de competencia. []. Articulo 1824 [Ocultamiento de bienes de la sociedad]. Aquel de los dos cnyuges o sus herederos, que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa, y ser obligado a restituirla doblada. Decreto 2272 de 1989: Articulo 5 Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento sealado en la ley, de los siguientes asuntos:[] EN PRIMERA INSTANCIA. [] 12. De los procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del matrimonio y derechos sucesorales. []. Ley 446 de 1998: Artculo 26. Competencia especial de los jueces de familia. Para los efectos del numeral 12 del pargrafo 1 del artculo 5 del Decreto 2272 de 1989, se entiende que la competencia de los jueces de familia sealada en ese precepto solamente comprende: a) Los tipos de procesos declarativos sobre derechos sucesorales, cuando versen exclusivamente sobre los siguientes aspectos: 1. Nulidad y validez del testamento. 2. Reforma del testamento. 3. Desheredamiento. 4. Indignidad o incapacidad para suceder. 5. Peticin de herencia. 6. Reivindicacin por el heredero sobre cosas hereditarias.
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este caso. Esto slo es posible para los hechos posteriores a su promulgacin, pues de lo contrario se hara una aplicacin retroactiva y atentatoria de situaciones jurdicas consolidadas, desconocindose por ende el contenido del artculo 11 del Cdigo Civil18. Mediante escrito, el apoderado de la demandante seora Marta Gmez se opuso a la apelacin de la decisin de primera instancia. Concretamente rechaza la supuesta falta de competencia del juez que conoci del proceso, puesto que el legislador determin de manera clara y con autoridad el sentido del numeral 12 del artculo 5 del Decreto 2272 de 1989 mediante el artculo 26 de la ley 446 de 1998, de modo que ningn otro alcance cabe hoy darle ante esta directriz del propio legislador, que ha de aplicarse a todos los asuntos en los que no se haya proferido sentencia ejecutoriada (artculo 14 del Cdigo Civil19). Por consiguiente, el caso que contempla el artculo 1824 del Cdigo Civil debe excluirse del resorte de la especialidad jurisdiccional de familia, aplicndose as el mencionado artculo 26 de la ley 446 de 1998. Suponga que usted es magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia y que debe elaborar la ponencia de la decisin sobre el recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia en el punto concreto de si se configura o no la nulidad de falta de competencia del juez que conoci del proceso. Los hechos sucedieron tal y como se acaban de plantear20. Qu decisin tomara al respecto? Qu argumentos presentara para sustentar su decisin?
7. Controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato o por incapacidad de los asignatarios. b) Los tipos de procesos declarativos sobre el rgimen econmico del matrimonio, cuando versen exclusivamente sobre los siguientes aspectos: 1. Rescisin de la particin por lesin y nulidad de la misma. 2. Acciones relativas que resulten de la caducidad, inexistencia o nulidad de las capitulaciones matrimoniales. 3. Revocacin de la donacin por causa del matrimonio. 4. El litigio sobre la propiedad de bienes, cuando se discuta si stos son propios de uno de los cnyuges o si pertenecen a la sociedad conyugal. 5. Controversia sobre la subrogacin de bienes o las compensaciones respecto de los cnyuges y a cargo de la sociedad conyugal o a favor de sta o a cargo de aquellos en caso de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal. Pargrafo 1. Dichos jueces tambin conocen de los procesos sobre declaracin, disolucin y liquidacin de sociedad patrimonial surgida de la unin marital de hecho. Pargrafo 2. Respecto de los mencionados procesos, tambin se dar aplicacin, si fuere el caso al numeral 15 del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pargrafo 3. En asuntos de familia, al obligado a suministrar alimentos se le considerarn sus otras obligaciones alimentarias legales y sus ingresos reales para la tasacin. Articulo 11 [Obligatoriedad de la ley - Momento desde el cual surte efectos]. La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el da en que ella misma se designa, y en todo caso despus de su promulgacin. Articulo 14 [De las leyes que declaran el sentido de otras leyes]. Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdico-interpretativo sin detenerse en cuestiones fcticas y probatorias.
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4.1.2. Segundo caso El seor Juan Prez, propietario y conductor de un camin, transitaba sobre la va entre Ibagu y Bogot el 24 de septiembre de 2003. Al llegar al puente sobre el ro Magdalena en la ciudad de Girardot, pudo darse cuenta de que al final del mismo haba un retn de la polica de carreteras. Como tuvo que detenerse sobre el puente por la gran cantidad de automviles que all transitaban y por la congestin que el reten causaba, aprovech para bajarse del camin, buscar unos paquetes escondidos en la parte baja de su vehculo y lanzarlos al ro. Varias personas lo vieron hacer esto y tambin pudo verlo un polica del reten, quien trat de recuperar uno de los paquetes pero no pudo lograr su cometido. El seor Prez fue detenido y su camin inmovilizado. Un perro entrenado que acompaaba a los policas oli la parte baja del camin e hizo las seas que indicaban que en el tanque de la gasolina haba sido escondida alguna clase de estupefaciente. Posteriormente el camin fue llevado a las instalaciones de la Fiscala en Girardot donde, a travs de las pruebas cientficas correspondientes, pudo confirmarse que en el tanque de gasolina del camin del seor Prez era transportada una cantidad indeterminada de cocana. Adems de esta prueba, una de las cmaras de seguridad ubicadas en el puente pudo captar al seor Prez lanzando al ro 10 paquetes que estaban escondidos en su camin21. Cumplida la fase de investigacin, que termin con resolucin acusatoria, el juez penal de primera instancia profiri fallo condenatorio contra el seor Prez por haber cometido el delito de Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes previsto en el artculo 376 del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000)22. El fallo seal tambin que si bien la cocana que el seor Prez lanz al ro antes de su detencin no pudo ser aprehendida materialmente, durante el proceso pudo verificarse planamente (a travs de diversos medios de prueba) que la cantidad que transportaba en el camin de su propiedad era mayor a cinco kilos, razn por la cual se configura la circunstancia de agravacin
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Estos hechos y los que son descritos a continuacin son ficticios.

Artculo 376. Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier ttulo droga que produzca dependencia, incurrir en prisin de ocho (8) a veinte (20) aos y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachs, cien (100) gramos de cocana o de sustancia estupefaciente a base de cocana o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sinttica, la pena ser de cuatro (4) a seis (6) aos de prisin y multa de dos (2) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga excede los lmites mximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachs, dos mil (2.000) gramos de cocana o de sustancia estupefaciente a base de cocana o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sinttica, la pena ser de seis (6) a ocho (8) aos de prisin y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

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punitiva prevista en el numeral 3 del artculo 384 del mismo Cdigo23. La pena principal impuesta fue de diecisis aos de prisin y multa de dos mil salarios mnimos legales mensuales vigentes. El abogado defensor del seor Prez interpuso recurso de apelacin contra esta decisin. En el escrito de sustentacin del recurso se afirma que la sentencia de primera instancia es violatoria, en forma directa, del artculo 376 del Cdigo Penal, por aplicacin indebida, y por falta de aplicacin de los artculos 6, 9, y 10 del mismo Cdigo24, en razn a que en esa sentencia se considera que se configura el agravante previsto en el numeral 3 del artculo 384 del Cdigo Penal, dado que la cantidad de sustancia estupefaciente (que en este caso era cocana) transportada era superior a cinco kilos. Sin embargo, la mencionada disposicin legal solo permite agravar la pena cuando la cantidad incautada sea superior a determinado nmero de kilos. Como al procesado no le fue incautada cantidad alguna de estupefaciente, no se produce entonces el presupuesto fctico de tal circunstancia de agravacin punitiva y, por ende, hay violacin directa de la norma que la prev, al seleccionarla equivocadamente y hacerla operante sin recoger el concreto hecho punible. Si no hubo incautacin, no poda el juez de primera instancia dar aplicacin al agravante, y al hacerlo, omiti la de las normas sustanciales que realmente regulaban el caso, esto es, los artculos 6, 9, y 10 del Cdigo Penal. Asegura el defensor que de acuerdo con dichas normas, el juez no puede crear tipos, ni agregarle elementos, ni extender en detrimento del acusado su tenor literal claro, ni aplicar analgicamente los tipos existentes. Ampliando sus argumentos, advierte el defensor que a pesar de ser el numeral 3 del artculo 384 del Cdigo Penal un tipo subordinado al bsico del artculo 376 del mismo
Artculo 384. Circunstancias de agravacin punitiva. El mnimo de las penas previstas en los artculos anteriores se duplicar en los siguientes casos: [] 3. Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachs; y a cinco (5) kilos si se trata de cocana o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola. Artculo 6. Legalidad. Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma tambin se aplica para el reenvo en materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados. La analoga slo se aplicar en materias permisivas. Artculo 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. Artculo 10. Tipicidad. La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley.
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estatuto, no se supedita a los mismos verbos rectores de ste. Considera adems que el simple hecho de que una conducta que no est expresamente descrita en la ley penal aparezca tanto o ms digna de reproche, como otras que s lo estn, no confiere autorizacin al juzgador para erigir o extender la prohibicin taxativa del tipo penal mediante el desconocimiento del evidente sentido del tenor literal de una expresin tan clara como la de incautar, incapaz de llevar a equvoco alguno. Por consiguiente, es un error el uso de un procedimiento analgico de integracin del tipo penal y de indebida extensin del mbito de la circunstancia agravante, as se trate de una especie de interpretacin correctiva de la ley. Siendo la expresin incautar lo suficientemente clara, es preciso permanecer en el terreno de la interpretacin gramatical y rechazar especficamente la interpretacin analgica cuando ella desfavorece al acusado, ya que al juez cuya funcin no es la de legislar le est vedado colmar las lagunas de tipos con la analoga, en detrimento del acusado, so pretexto de llenar vacos o lagunas legislativos para aplicar la justicia material. Suponga que usted es el juez penal de segunda instancia que debe decidir sobre el recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia en el punto concreto de si se configura o no la circunstancia de agravacin punitiva. Los hechos sucedieron tal y como se acaban de plantear25. Qu decisin tomara al respecto? Qu argumentos presentara para sustentar su decisin? 4.1.3. Tercer caso Juan P. es un joven de diecisis aos que es miembro activo de la Iglesia de los Testigos de Jehov y que sufre una grave enfermedad (leucemia), razn por la cual su salud ha ido empeorando con el paso de los aos. Ha sido tan dramtico el deterioramiento de la salud de Juan en los ltimos meses que tuvo que ser recluido en la sala de cuidados intensivos de una clnica de la ciudad. Los mdicos aseguran que con una serie de transfusiones sanguneas y la realizacin de varias sesiones de quimioterapia Juan tiene altas probabilidades de sobrevivir e, incluso, de recuperarse de la recada en la que se encuentra. No obstante lo afirmado por los mdicos, Juan manifest por escrito que bajo ninguna circunstancia aceptara recibir sangre va endovenosa, debido a que la religin que profesa le prohbe hacerlo, por considerar dicha prctica totalmente contraria a sus postulados. Esta negativa a recibir el tratamiento la consign en un escrito firmado por l y dos testigos (pertenecientes tambin a la Iglesia de los Testigos de Jehov), denominado Directriz de exoneracin mdica por anticipado, en el que, adems de expresar que bajo ninguna circunstancia aceptara recibir transfusiones de sangre,

Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdico-interpretativo sin detenerse en cuestiones fcticas y probatorias.

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especfica de manera detallada los tratamientos alternativos que como sustitutos estara dispuesto a recibir. A pesar de lo manifestado por Juan, su padre, el seor Humberto P., se opuso a la decisin tomada por su hijo y procedi entonces a presentar un escrito en el cual autoriza a la clnica donde se encuentra recluido Juan y especficamente al mdico a cargo para que efecte el tratamiento de quimioterapia o el que a bien tenga para salvar la vida de mi hijo, incluyendo las transfusiones de sangre que se requieran. Frente a semejante desacuerdo, los directivos de la clnica, acatando la opinin del mdico encargado del tratamiento de Juan, decidieron darlo de alta, con el argumento de que el escrito firmado por el paciente constituye un obstculo insalvable que impide continuar con el tratamiento de quimioterapia y de transfusiones de sangre. Sin embargo, advirtieron tambin que al abandonar la clnica y no continuar con los tratamientos, Juan pona en riesgo inminente su vida ante una segura disminucin severa de glbulos rojos o ante una anemia aguda. Al enterarse de la decisin de los directivos de la clnica, el padre de Juan trat de oponerse a la salida de su hijo, llegando a asumir incluso actitudes violentas y a agredir verbalmente a los enfermeros, mdicos y personal administrativo que all se encontraban el da en que Juan se dispona a abandonar la clnica acompaado de algunos jerarcas de la Iglesia a la que pertenece. Ese mismo da el padre de Juan solicit al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar su concepto y orientacin sobre lo que se deba hacer, dada la contradiccin que se presentaba entre la decisin de su hijo enfermo de no aceptar transfusiones de sangre y la suya de autorizarlas. La Coordinadora del Centro de Proteccin de dicha entidad le respondi, a travs de un oficio elaborado algunos das despus, que si el menor se encuentra an bajo la potestad parental, es decir, no emancipado, corresponde a sus progenitores, o a falta de uno el otro, ejercer esa potestad, la cual implica el poder de representar a sus hijos menores en todos los actos jurdicos y cotidianos que a ellos convengan. Mediante un escrito, el seor Humberto P. insisti ante las directivas de la clnica para que reconsideraran su decisin, adjuntando el oficio mencionado y manifestando que no obstante que se haba separado de su esposa en 1985, la patria potestad sobre Juan la tena l y que as haba quedado consignado en el acta de conciliacin elaborada ante en el Juzgado Segundo de Familia de la ciudad. En su opinin, la inasistencia mdica a que est sometido su hijo, la cual puede causarle la muerte, se origina en un lavado de cerebro que le hicieron al menor las personas pertenecientes a los Testigos de Jehov, religin que ni l ni su esposa profesan. Dichas personas, asegura, a pesar de haber manifestado que cuentan con mdicos y medios para brindarle atencin a su hijo, hasta la fecha no han procedido a hacerlo, por lo que teme que su hijo muera, como le ocurri a su padre y abuelo de Juan, quien tambin profesaba esa fe religiosa, por lo que se neg a recibir tratamiento para un tumor en la espalda, falleciendo al poco tiempo. 30

Entre los precedentes pertinentes ms relevantes conviene destacar la sentencia de la Corte Constitucional en la que se autoriz la eutanasia en ciertos casos (sentencia C-239 de 1997) y aquella otra, de esta misma corporacin, en la que se orden que a un nio de seis aos le fuera realizada una quimioterapia en un caso de leucemia, a pesar de que los padres, que eran tambin testigos de Jehov, se oponan al tratamiento 26. Por otra parte, el anlisis de los antecedentes de las normas sobre libertad religiosa muestra que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 quiso eliminar los privilegios de los que gozaba la religin catlica durante el anterior ordenamiento constitucional y por ello consagr la igualdad entre todas las confesiones religiosas. Suponga que usted es el juez que debe decidir sobre la accin de tutela que finalmente impetr el seor Humberto P. y en la cual solicita que se ordene la hospitalizacin de su hijo y la iniciacin de los tratamientos mdicos en la clnica en la que Juan haba estado recluido. Los hechos sucedieron tal y como se acaban de plantear27. Qu decisin tomara al respecto? Qu argumentos presentara para sustentar su decisin? 4.2. Preguntas y ejercicios respecto a los casos 1. Resuelva los casos siguiendo las instrucciones planteadas en el ltimo prrafo de cada uno de los mismos. 2. Indique cules seran para usted las dificultades principales que plantean los casos para llegar a una solucin. 3. A partir del planteamiento de los casos y de la solucin que usted les ha dado, determine cules son las caractersticas que distinguiran la interpretacin judicial frente a otros tipos de interpretacin jurdica (por ejemplo la que hara un tratadista en la rama del derecho respectiva). 4. Considera usted que en los tres casos, o en uno de ellos, sera posible alcanzar una decisin que pueda ser considera como la correcta? Frente a que criterios se establecera la correccin de la decisin? 4.3. Los obstculos que debe superar el juez al interpretar el derecho Estos tres casos nos permiten constatar que la actividad del juez, siendo de por s ardua, en algunos casos puede llegar a ser sumamente problemtica, tanto para l como para las personas que se vern afectadas por la decisin que tome al respecto. El primer caso plantea diversas cuestiones interpretativas que pueden ser concretadas en dos problemas puntuales. En primer lugar, este caso es un buen ejemplo del carcter
En la sentencia T-411 de 1994 la Corte Constitucional orden la hospitalizacin de una menor a pesar de que sus padres, por motivos religiosos, se oponan a ello. Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdico-interpretativo sin detenerse en cuestiones fcticas y probatorias.
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indeterminado de los conceptos jurdicos, esto es, de su textura abierta, que puede llegar a afectar a las normas del Cdigo Civil sobre los efectos de la ley y sobre los criterios de interpretacin28. En segundo lugar, el primer caso supone tambin en alguna medida un conflicto parcial entre dos normas y los principios que les sirven de fundamento: por una parte, el numeral 12 del artculo 5 del Decreto 2272 de 1989; por otra parte, el artculo 26 de la ley 446 de 1998 (relacionado con el artculo 14 del Cdigo Civil). El problema interpretativo que supone el segundo caso gira en torno a una imprecisin semntica del lenguaje jurdico contenido en el numeral 3 del artculo 384 del Cdigo Penal. Una proposicin expresada en una norma jurdica puede ser vaga a causa de la imprecisin del significado de algunas de las palabras que forman parte de tal proposicin. Con todo, no se trata se un problema exclusivamente lingstico, puesto que es posible que incluso los trminos ms precisos pueden suscitar en ciertos contextos dudas acerca de su aplicabilidad en circunstancias particulares. Esto es precisamente lo que sucede en este caso, en el que una expresin aparentemente clara, es decir las palabras la cantidad incautada, contenidas en el numeral 3 del artculo 384 del Cdigo Penal, generan dudas en un evento en el que se tiene total certeza de que la cantidad de estupefaciente transportada es mayor al previsto por esa norma, pero no fue materialmente aprehendida. Por lo dems, es posible pensar que como consecuencia de esta imprecisin del lenguaje jurdico se produce una laguna o vaco del derecho. El tercer caso se desarrolla en un contexto de intenso dramatismo tico y moral, puesto que en l se configura una tensin entre la libertad de conciencia y de cultos, por un lado, y el derecho a la vida y al acceso a los servicios de salud, por el otro. Esta tensin se hace an ms compleja por el hecho de que es el titular mismo del derecho a la vida quien se niega a los tratamientos mdicos por motivos religiosos, siendo, adems, y como si fuera poco, un menor de edad. Con su decisin, el menor se opone a la autorizacin que su padre ha dado para que se realicen los tratamientos mdicos que aquel rechaza, con lo cual la situacin no podra ser ms complicada en vista de la decisin judicial que debe tomarse. Por lo dems, se presentan tambin dificultades respecto a las fuentes, en la medida en que las normas constitucionales no son muy claras respecto a cual de los principios debe prevalecer en caso de conflicto, si el de la libertad de conciencia y de cultos o si el del derecho a la vida. La Corte Constitucional decidi un caso muy semejante en la sentencia T-474 de 1996.

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Vase infra p. [].

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III. ENSAYO. EL MBITO DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL


Esquema del ensayo
1. Introduccin: aproximacin a la nocin de interpretacin jurdica 1.1. Interpretacin y concepto de derecho 1.2. Diversos sentidos y clasificaciones de la interpretacin jurdica Interpretacin judicial: sujeto = juez / objeto = Derecho 1) centralidad de la interpretacin judicial Ejes analticos judicial 3) dificultades de la interpretacin judicial Centralidad de la interpretacin judicial 2.1. Razones histrico-polticas 2.2. Razones ontolgico-jurdicas 3. Caractersticas y especificidades de la interpretacin judicial 3.1. La interpretacin judicial frente al concepto general de interpretacin 3.1.1. El carcter dogmtico de la interpretacin jurdica 3.1.2. Resultado de la interpretacin: la pretensin de correccin 3.2. La interpretacin judicial (operativa) frente a la interpretacin jurdica no judicial (doctrinal) 3.2.1. Vocacin prctica de la interpretacin judicial: sus efectos 3.2.2. Carcter institucionalizado de la interpretacin judicial 3.2.3. Correccin material de la interpretacin judicial 4. Dificultades de la interpretacin judicial 4.1. Los obstculos de carcter prctico de la interpretacin judicial 4.2. Las dificultades de alcanzar una decisin judicial correcta 2. 2) caractersticas y especificidades de la interpretacin

1. Introduccin: aproximacin a la nocin de interpretacin jurdica La interpretacin es una actividad con un fuerte componente humano en los dos extremos que la constituyen. Por una parte, el objeto que se interpreta puede ser principalmente pero no exclusivamente el producto de la accin de algn individuo. 33

Con ello no se desconoce el hecho de que muchas veces se interpretan realidades que, en principio, son ajenas a la voluntad humana, como por ejemplo la posicin de las estrellas, las marcas aparecidas en la piel de algn animal u otros fenmenos naturales. Sin embargo, en buena parte de los casos la interpretacin de este tipo de realidades pretende descubrir una especie de voluntad que se expresa a travs de ellas. Se trata, como es obvio, de voluntades que superan la esfera de lo humano y hacen referencia a entidades de muy diversa ndole (divinidades, el destino, el azar, etc.). De todas formas, ambos casos tienen en comn que al interpretar se busca el sentido o el significado de algn fenmeno, ya sea que est o no vinculado con la intensin de una persona. Para nuestros propsitos restringiremos la interpretacin a realidades que de alguna u otra forma estn ligadas a la voluntad humana.

Por otra parte y aqu el carcter humano de la interpretacin parecera ser ms fuerte, aquel que interpreta es esencialmente un miembro de la especie humana, con lo que no se desconoce la posibilidad de que miembros de otras especies puedan ser considerados sujetos activos de la interpretacin y puedan, adems, ser objeto de la interpretacin humana. 1.1. Interpretacin y concepto de derecho Se ha venido utilizando la palabra interpretacin sin que se haya hecho claridad suficiente sobre su significado, para lo cual conviene recurrir al diccionario que la define como la accin y efecto de interpretar29, definicin que a pesar de su aparente carcter circular ya dice mucho, porque hace una distincin fundamental, de la que nos ocuparemos ms adelante, entre interpretacin como actividad e interpretacin como resultado. Con todo, para completarla se hace necesario pasar del sustantivo al verbo y definir el trmino interpretar acudiendo a su sentido ms usual, esto es, entendindolo como explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto30. A lo largo de las actividades pedaggicas se ha tomado como punto de partida que la interpretacin judicial es una especie del gnero interpretacin jurdica, ante lo cual es necesario determinar el sentido de esta ltima antes que el de la primera. En una especie de conjuncin de los dos significados que han sido sealados, es posible definir la interpretacin jurdica como el proceso o el resultado de la determinacin del sentido de las normas jurdicas o de sus elementos31, al tiempo que la interpretacin judicial, que corresponde a la definicin del gnero al que pertenece, se caracteriza concretamente por el sujeto activo que la lleva a cabo, el juez32, un ser humano que
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Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, t. 6, p. 876. Ibdem.

Wrblewski, Jerzy, Interpretation juridique, en Arnaud, Andr-Jean (dir.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. Pars: LGDJ, Bruselas: Story Scientia, 1988, p. 199. En trminos generales, el juez es una persona que ejerce una funcin jurisdiccional, entendiendo sta como la potestad de enjuiciamiento y decisin de determinados conflictos sociales con arreglo a criterios jurdicos. Modesto Saavedra Lpez (Jurisdiccin, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid: Trotta, 1996, pp. 221-223.), despus de proponer esta definicin de funcin jurisdiccional, distingue varios
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interpreta el producto de la accin y de la voluntad de otro ser humano, el derecho (en trminos ms rigurosos, el derecho positivo33).
En este punto conviene no dejar de resaltar que existe una articulacin entre el concepto de interpretacin jurdica as definido y la manera como sea definido el derecho, concretamente las entidades que lo constituyen, con lo cual se plantean dos de las cuestiones fundamentales de la teora jurdica contempornea: la primera referente al concepto del derecho, la segunda concerniente a la naturaleza y los alcances de la interpretacin jurdica. Si bien evidentemente se trata de dos cuestiones diferentes, estn profundamente ligadas, pues lo que se entienda por interpretacin jurdica depende en buena medida del concepto de derecho que se asuma. En lo que concierne a esto ltimo, dado que la interpretacin, al ser jurdica, tiene como objeto las entidades que constituyen el derecho, una de las cuestiones fundamentales es la de establecer la naturaleza de estas entidades34, respecto de lo cual, y para los propsitos de esta unidad, basta con sealar que la concepcin ms difundida, tanto en la teora como en la prctica jurdica, es la de considerar que el derecho est integrado esencialmente por normas (en el sentido ms amplio de este trmino), afirmacin sta que constituye el ncleo del normativismo, si bien se trata de un normativismo en sentido amplio, puesto que incluye otro tipo de realidades jurdicas distintas a la leyes, tales como los principios, las sentencias, los actos de la administracin e, incluso, otras categoras de fenmenos socio-polticos relacionados con el derecho.

elementos constitutivos de este concepto: 1) la jurisdiccin como funcin es un poder para decidir controversias segn criterios jurdicos que sirven de fundamento para la decisin, esto es, es un poder para enjuiciar autoritariamente, pero tambin para enjuiciar justificadamente; 2) la jurisdiccin supone el recurso a alguien ajeno a los intereses en juego para que, desde una posicin de imparcialidad, resuelva los conflictos cuya composicin espontnea amenaza con destruir el orden establecido; 3) la jurisdiccin es lo opuesto a la arbitrariedad, es decir, no basta la preeminencia poltica del que enjuicia sobre las partes en litigio, ya que la funcin jurisdiccional ha de hacerse tambin, y sobre todo, de acuerdo con criterios que puedan ser generalmente aceptados, lo cual significa dos cosas: por una parte, que el criterio de decisin encarne una verdad jurdica o de justicia representada por unos valores supuestamente jurdicos y, por la otra, que existan unos criterios establecidos con anterioridad que puedan ser aplicados al caso concreto; 4) finalmente, la jurisdiccin es, en lo esencial, la potestad de juzgar, esto es, realizar un juicio de valor sobre algo, en este caso un juicio jurdico, lo que significa que el valor que sirve de criterio para el juicio es el derecho: ejercer la potestad jurisdiccional es contemplar bajo el prisma del derecho un determinado comportamiento, pretensin o situacin de la vida. A este ltimo factor se suma que la determinacin del derecho se realiza con carcter irrevocable, porque de lo que se trata es de asegurar la reproduccin social garantizando la estabilidad de un orden de conducta, lo cual supone que dentro del concepto de jurisdiccin est incluida la potestad de hacer que se ejecute la decisin adoptada. Por esto la jurisdiccin produce el efecto de la cosa juzgada. Este primer marco de referencia permite plantear como un problema de otro nivel el de la interpretacin del denominado derecho natural, que adems de caracterizarse, en trminos generales, por no depender su existencia de la voluntad humana (mientras que, por el contrario, el derecho positivo es puesto por esta voluntad), normalmente se manifiesta en proposiciones que no han sido fijadas en un texto escrito de manera especificada, como s sucede, en mayo o menor grado de especificacin, con las normas del derecho positivo. Por lo dems, mientras que el contenido de los preceptos del derecho natural en la mayor parte de los casos es objeto de la reflexin filosficojurdica y filosfico-moral, el contenido de las normas del derecho positivo constituye el objeto central de la ciencia dogmtica del derecho. A la cuestin de la naturaleza de las entidades que constituyen el derecho se unen otras dos: por un lado, las entidades jurdicas son creadas por la voluntad humana o su existencia es independiente de ella; por otro lado, si se conciben las entidades jurdicas como proposiciones, a qu tipo de discurso pertenecen?, son proposiciones prescriptivas, o descriptivas, o de otro tipo? Estas tres cuestiones (sobre todo las dos primeras, pues la tercera supone haber resuelto la primera) plantean los problemas centrales de la ontologa jurdica, esto es, del estudio de la naturaleza del derecho y sus propiedades esenciales. Hernndez Marn, Rafael, Historia de la Filosofa del Derecho Contempornea, Madrid: Tecnos, 1989, p. 26.
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1.2. Diversos sentidos y clasificaciones de la interpretacin jurdica Con la limitacin del concepto de interpretacin que acaba de proponerse no se quiere pasar de largo el hecho de la multiplicidad de significados que posee. Conviene, entonces, antes de adentrarnos en las cuestiones concretas referentes a la interpretacin judicial, analizar (sin nimo de ser exhaustivos) algunos de los diversos significados generales del trmino interpretacin, siempre teniendo en cuenta que el objeto de estudio se concretar en la interpretacin jurdica y, ms especficamente, en la interpretacin judicial. 1.2.1. Interpretacin como actividad e interpretacin como resultado Un primer problema que plantea el concepto de interpretacin, al que ya se haca referencia y que afecta especialmente a la interpretacin jurdica y a la judicial, es aquella dualidad que hace que la interpretacin sea entendida como una actividad o como el producto de tal actividad. Si, por ejemplo, nos encontramos ante un texto jurdico y consideramos que es interpretado en la medida en que se elabora otro texto que es concebido como la interpretacin del primero, tenemos entonces que el trmino interpretacin puede designar tanto al producto, es decir el nuevo texto elaborado, como a la actividad desarrollada sobre el texto original que justifica la existencia del nuevo texto35. Estos distintos sentidos de interpretacin llevaran a la necesidad de hacer algunas precisiones que permitiran un lenguaje ms estricto y designar, en el caso de la interpretacin judicial, con el trmino interpretacin a la actividad del juez y con el de fallo o sentencia, o incluso con el ms general de decisin, al producto de esta actividad. De todas formas, esto no es ms que una propuesta de utilizacin especfica de los trminos, con la que se quiere remarcar que la interpretacin como actividad y la interpretacin como resultado pueden ser ambas objeto de anlisis, siempre que se haga claridad a cul de los dos sentidos de interpretacin se est haciendo referencia36. 1.2.2. Los sujetos de la interpretacin jurdica La nocin de interpretacin en el mbito del derecho ha dado lugar a varias clasificaciones respecto al sujeto que interpreta, ms concretamente respecto a la validez de las decisiones interpretativas en funcin de las posiciones institucionales del intrprete. Tenemos as la interpretacin autntica, realizada por el rgano autor de la

A. E. Prez Luo hace referencia a esta dualidad al distinguir dos dimensiones de la interpretacin: la dimensin subjetiva y dinmica, que concibe a la interpretacin como una actividad encaminada a describir el sentido de los enunciados o manifestaciones de un lenguaje, y la dimensin objetiva o esttica, que la entiende como el resultado obtenido a travs de dicha actividad. Prez Luo, Antonio Enrique, Derecho humanos, estado de derecho y constitucin, Madrid: Editorial Tecnos, 2001, p. 254. Lifante Vidal, Isabel, La interpretacin jurdica en la teora del derecho contempornea, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, pp. 30-31.
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disposicin objeto de interpretacin37, la interpretacin legal, llevada a cabo por una autoridad cuyas decisiones ex lege son vlidas para los dems38, la interpretacin del derecho por los funcionarios judiciales, la interpretacin jurdica de los particulares, etc. Pese a esta diversidad, la reflexin en lo que al sujeto de la interpretacin concierne se ha centrado en dos alternativas usualmente presentadas como categoras opuestas. En la primera la interpretacin del derecho es realizada por aqul que tiene la facultad de ofrecer una decisin con autoridad para un caso especfico, esto es, producir una solucin de carcter normativo que constituye, en concreto, la aplicacin del derecho. Es sta la denominada interpretacin operativa o interpretacin de los rganos jurdicos, dentro de la cual se halla, junto con otras, la interpretacin judicial del derecho que, de todas formas, es considerada como el ejemplo por excelencia de interpretacin operativa. La segunda alternativa se diferencia de la primera en que la interpretacin no tiene eficacia normativa, puesto que quien la realiza no tiene competencias jurdicas y lo hace con una perspectiva puramente terica, generalmente en medios acadmicos. Se habla, entonces, de la interpretacin doctrinal o cientfica. 1.2.3. El contexto de la interpretacin
La distincin entre interpretacin operativa e interpretacin doctrinal se vincula comnmente con otra clasificacin de la interpretacin jurdica relacionada con el contexto en el cual se realiza. As, se suele hablar, por un lado, de la interpretacin en concreto (ligada a la interpretacin operativa y a la judicial), en cuanto se suscita a partir de un determinado problema al que es preciso buscar una solucin, y, por el otro, de la interpretacin en abstracto, que corresponde a la interpretacin doctrinal y que se realiza con independencia a cualquier situacin concreta. J. Wrblewski propone una clasificacin semejante entre una interpretacin orientada a los hechos [facts-oriented] y una interpretacin orientada al texto [textoriented]39.

Usualmente se ha considerado que la definicin contenida en el artculo 25 del Cdigo Civil corresponde a la de interpretacin autntica: La interpretacin que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, slo corresponde al legislador. Por otra parte, la interpretacin autntica ha sido el origen de algunos debates respecto a la labor interpretativa desarrollada por el legislador. En este sentido, Manuel Atienza (Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin, en Anuario de Filosofa del Derecho, XIV, 1997, pp. 465-484) considera que el legislador no interpreta cuando acta como tal, aunque eventualmente lo hara cuando acta como aplicador de la Constitucin. A esto responde Isabel Lifante (ob. cit., p. 37) afirmando que es cierto que el legislador no se encuentra obligado por sus propias leyes, en el sentido de que puede cambiarlas, pero eso no impide que pueda tener inters en llevar a cabo una actividad interpretativa respecto al derecho vigente para, por ejemplo, crear nuevo Derecho que no resulte incoherente con el existente. Otra cuestin sera, por supuesto, el valor (la autoridad) que deba atribuirse a esas interpretaciones, o si respecto a ella operan los mismos lmites o controles que los que rigen respecto a las interpretaciones de los rganos aplicadores del Derecho. Conviene indicar que para Kelsen la interpretacin autntica es la realizada por un rgano jurdico de aplicacin, esto es, la que aqu se designa con el trmino legal, mientras que la interpretacin no autntica es la que no se efecta por un rgano jurdico, sino por una persona privada y, especialmente, por la crtica del derecho. Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., p. 349. Wrblewski, Jerzy, Legal Language and Interpretation, en Aarnio, Aulius y MacCormick, Neil (eds.), Legal Reasoning, vol. II, Dartmouth: International Library of Essays in Law and Legal Theory, 1992, pp. 401-417.
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1.2.4. El objeto de la interpretacin jurdica A propsito del objeto de la interpretacin jurdica hay varias clasificaciones que conviene sealar. En primer lugar, al interior de la categora de interpretacin operativa cabe distinguir la interpretacin del derecho propiamente dicha concretamente, la interpretacin de las normas jurdicas vlidas, de la interpretacin de los hechos que, en la mayora de los casos, funcionan como condiciones para la aplicacin de las normas en un caso concreto40. La importancia de la interpretacin de los hechos es puesta de relieve por M. Atienza para quien la argumentacin que se efecta en la vida jurdica es, en gran parte, una argumentacin sobre hechos, mientras que la teora estndar de la argumentacin jurdica y la de la interpretacin se ocupan, casi con exclusividad, de cuestiones de tipo normativo41.
En segundo lugar, y en lo que hace a la interpretacin del derecho propiamente dicha, mucho se ha discutido sobre lo que esto quiere decir. Para algunos el objeto de la interpretacin jurdica son las disposiciones del derecho, lo que podra concretarse, en trminos estrictos, en la interpretacin de la ley, o, en trminos ms amplios, en la interpretacin de los documentos jurdicos, del derecho escrito42. Sin embargo, esta determinacin del objeto de la interpretacin tiene el inconveniente de dejar de lado otras categoras importantes comnmente ligadas al derecho, como las costumbres, la jurisprudencia o incluso los actos jurdicos. Para otros, la interpretacin jurdica tiene como objeto las normas jurdicas. Con todo, esta tesis tambin ha sido cuestionada por aquellos que, desde una perspectiva normativistaidealista, consideran que las normas jurdicas, en tanto que proposiciones, es decir, significados de oraciones, no son tanto el objeto de la interpretacin sino ms bien el producto de la misma, en la medida en que lo que se interpreta seran las disposiciones o expresiones jurdicas y slo despus del proceso interpretativo es que tendramos las normas (en otras palabras, el significado de las disposiciones) 43.
Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid: Trotta, 1996, p. 241. Atienza, Manuel, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 236. A propsito de la interpretacin de los hechos, es preciso hacer claridad en cuanto a que este mdulo se ocupar esencialmente de la interpretacin judicial del derecho, es decir, de la interpretacin normativa realizada por los jueces, puesto que est proyectado otro mdulo que tratar ese problema especfico. En lo que concierne al derecho escrito, se plantean otras clasificaciones. As, segn el nivel de los textos en la estructura jerrquico-normativa, se destaca, dentro del mbito de la interpretacin jurdica, la interpretacin constitucional para diferenciarla de la interpretacin legal o de otro tipo de normas (en trminos generales puede hablarse de interpretacin del derecho ordinario); asimismo, segn las denominadas ramas del derecho, es posible distinguir entre interpretacin del derecho penal, o del derecho civil, o del administrativo, etc. Sobre las especificidades de la interpretacin constitucional vase: Prieto Sanchs, Luis, Notas sobre la interpretacin constitucional, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales (Madrid), No. 9, mayo-agosto 1991, pp. 175-181; Uprimny Yepes, Rodrigo, El dilema de la interpretacin constitucional, en VV. AA., Jurisdiccin constitucional de Colombia: la corte constitucional 1992-2000, realidades y perspectivas, Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Fundacin Konrad Adenauer, pp. 458-459. En palabras de A. E. Prez Luo, si se parte de la idea de que una norma sin significado es un absurdo, hay que concluir que la norma no tiene un significado, sino que es un significado. Este planteamiento comporta admitir que no cabe ninguna norma sin significado y que ese significado no es previo, sino subsiguiente a la actividad interpretativa. De ello se infiere que la norma jurdica no es el presupuesto, sino el resultado del proceso interpretativo. Frente a la concepcin tradicional de la interpretacin jurdica como revelacin del sentido previo y acabado de las normas, los enfoques actuales la entienden como un proceso dirigido a dotar la norma de significado. Pero este planteamiento no equivale a concebir la norma jurdica como el producto del arbitrio o la voluntad
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Finalmente, y como ya se indicaba con anterioridad, hay quienes hacen del derecho, en sentido lato, el objeto de la interpretacin jurdica. Aqu se plantea el problema de que no es claro que se quiere decir con derecho, razn por la cual conviene insistir en que la naturaleza y los alcances del concepto de interpretacin jurdica dependen en buena medida del concepto de derecho que se asuma, concretamente de las entidades que lo constituyen.

1.2.5. Los resultados de la interpretacin jurdica Al distinguir la interpretacin como actividad y la interpretacin como resultado hacamos referencia a la concepcin intertextual de la interpretacin, que la entiende como una especial relacin entre dos enunciados o textos, aquel que es interpretado y otro que es el resultado de la interpretacin. En el mbito de lo jurdico este tipo de concepcin tiene especial pertinencia en la medida en que lo que se interpreta, las normas que constituyen los derechos positivos modernos, generalmente se presentan como textos escritos cuya aplicacin requiere que su sentido lingstico sea determinado; en otras palabras, las normas son mensajes lingsticos a las que el intrprete, haciendo uso de sus competencias ligsticas, les atribuye un significado 44. En este orden de ideas, alguien lleva a cabo una interpretacin de un texto jurdico si despus de determinar uno de sus posibles sentidos, produce otro texto que contenga este sentido atribuido al texto original. El nuevo texto producido constituye, en principio, la interpretacin literal del primero, dado que ambos coinciden enteramente en su contenido, esto es, prcticamente dicen lo mismo. Esta es precisamente una de las ms habituales formas de interpretacin a la que recurren los juristas, la interpretacin literal, que, con todo, no consiste en la simple variacin estilstica, lxica o incluso sintctica del texto jurdico, sino en la obtencin, a partir de este texto, cuyo significado no es enteramente comprensible, de un nuevo texto que tenga el mismo significado que el texto original, pero que lo exprese mejor. En la interpretacin literal, entonces, se sustituye uno de los elementos formales del mensaje, del texto jurdico, por otro tipo de expresin que tiene la virtud pragmtica de poder ser entendida de mejor forma.
Adems de ser ms fcilmente comprensible, la interpretacin literal, para serlo, ha de tener con el texto jurdico interpretado relaciones lgicas de dos niveles: en primer lugar, los dos textos deben ser equivalentes, lo que significa que tienen el mismo carcter normativo (ambos contienen una prohibicin, o una obligacin, o una facultad, o una permisin45); en segundo lugar, los dos textos deben ser lgicamente equipolentes, lo que significa que su contenido es coincidente tanto por su extensin como por su intensin. Los enunciados equipolentes mencionan los mismos estados de cosas en los mismos mundos
decisionista del jurista intrprete; pretende bsicamente ampliar el concepto de norma al entenderla como un proceso que conjuga la norma dato o la norma preexistente con la norma producto o norma resultado que supone el momento completo y culminante de la elaboracin normativa. Prez Luo, ob. cit., pp. 254-255. En este sentido vase tambin: Tarello, Giovanni, Linterpretazione della legge, Milano: Giuffr, 1980, pp. 4 y ss. Las normas as entendidas corresponden a una concepcin del derecho de tipo normativista-idealista, en tanto se les atribuye un carcter proposicional, es decir, ser el significado de una disposicin contenida en un texto. De esta concepcin nos hemos ocupado antes: vase supra p. []. En lo que concierne a la prohibicin, la obligacin, la facultad y la permisin como soluciones normativas a travs de las cuales se regula el comportamiento, vase la tercera unidad de este mdulo (infra n. []).
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posibles y tienen las mismas consecuencias, siendo, por tanto, recprocamente derivables 46. En este orden de ideas, en oposicin a la interpretacin literal, que supone una relacin de equivalencia y de equipolencia con el texto jurdico interpretado, se encuentra, por un lado, la interpretacin que ofrece un sentido ms amplio del texto original si se le compara con los resultados de una interpretacin literal en cuanto a las situaciones de hecho reguladas y las consecuencias jurdicas previstas (interpretacin extensiva) y, por el otro, la interpretacin que restringe dicho sentido, excluyendo algunos presupuestos fcticos y algunas consecuencias que s tendra en cuenta la interpretacin literal (interpretacin restrictiva). Por lo dems, las caractersticas del texto interpretado y de su interpretacin literal que los hacen equipolentes dependen del lenguaje utilizado y son, adems, difcilmente determinables en el lenguaje natural en el que se expresa el derecho (otra cosa sucedera si se tratara de un lenguaje formal). Esto no es bice para que en nuestra prctica comunicativa decidamos si en un caso especfico dos enunciados dicen o no dicen lo mismo, pues en efecto lo hacemos, aunque probarlo rigurosamente sea otro problema. As, en el nivel de los lenguajes naturales corrientes, la equipolencia no constituye una funcin uno a uno, dado que ningn enunciado determina unvocamente otro enunciado equipolente. De esto resulta que, frente a una norma cualquiera son siempre posibles, por razones derivadas de las caractersticas lgicas de la relacin, mltiples interpretaciones literales de la misma segn se presenten los intereses del intrprete y sus recursos expresivos, adems de que la interpretacin literal puede corresponder a un mayor o menor nivel de explicitacin del sentido del texto original, esto es, puede tener una mayor o menor profundidad. La preferencia por una cierta interpretacin literal de un texto normativo, frente a las mltiples posibles, depender de las preferencias del intrprete y de su inters en alcanzar una versin que pueda ser compartida. [] La interpretacin literal concluye con la produccin de un nuevo texto al que el emisor del mensaje, o su receptor, atribuyen el mismo sentido que el texto interpretado: ello depende de la riqueza lxica y sintctica del lenguaje que utilicemos y de los intereses pragmticos que nos muevan. Esta equipolencia pragmtica, sin embargo, es obviamente contextual y no contamos tericamente con criterios para identificarla ni con tcnicas infalibles para obtenerla47.

1.2.6. Del objeto al contexto de la interpretacin jurdica Hemos dejado para el final una de las clasificaciones de la interpretacin jurdica que ms ha causado inters y comentarios. Se trata de la distincin que hace J. Wrblewski, en lo tocante al objeto de la interpretacin, entre interpretacin sensu largissimo, interpretacin sensu largo e interpretacin sensu stricto48. La primera se define como la comprensin de un objeto en tanto que fenmeno cultural, esto es, la interpretacin realizada sobre cualquier entidad que pueda contener un significado. La
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Vernengo, Roberto J., La interpretacin literal de la ley, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, pp. 59-67.

Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, cit., p. 245. Este autor pone de presente tambin el hecho de que los juristas muchas vecen entienden por interpretacin literal de un texto normativo otro texto que no guarda ni siquiera una relacin de equipolencia con el primero, sino que constituye simplemente una variacin retrica dotada de un grado distinto de eficacia comunicativa. El concepto de interpretacin literal incluye entonces desde interpretaciones literales estrictas en las que solamente hay sustitucin de trminos por sinnimos o de oraciones mediante equipolencia, hasta variaciones sintcticas formales que guardan la equivalencia y glosas ms o menos extendidas, que introducen informaciones extraas en el texto jurdico supuestamente interpretado literalmente, pero que tienen otros efectos retricos (dem, p. 246). Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, trad. de Arantxa Azurza, Madrid: Civitas, 1988, pp. 21-23.
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segunda, la interpretacin sensu largo, consiste en la comprensin de cualquier signo lingstico, lo que da lugar a dos actividades lingsticas al interior de esta clase de interpretacin: por una parte, hay que interpretar el signo tratndolo como tal de acuerdo con las reglas de sentido del lenguaje respectivo (interpretacin en el sentido ms amplio); por la otra, hay que interpretar el signo atribuyndole un significado (interpretacin en el sentido amplio). Aqu Wrblewski destaca la sinonimia entre interpretacin y comprensin y destaca que en el terreno de lo jurdico se desarrolla la segunda actividad, es decir, la interpretacin en el sentido amplio. La interpretacin sensu stricto se realiza respecto al significado de una expresin lingstica cuando existen dudas referentes a este significado en un caso concreto de comunicacin, lo cual suscita dos tipos de situaciones de comunicacin: en una la comprensin directa del lenguaje es suficiente para los fines de comunicacin concreta, mientras en la otra existen dudas que se eliminan mediante interpretacin. Esta ltima distincin se reproduce en el contexto de la interpretacin de lo que Wrblewski denomina el discurso jurdico, pues en algunos casos no se discute el significado de las reglas utilizadas, en tanto que en otros se producen controversias al respecto. El primer caso constituye una situacin de isomorfia y el segundo una situacin de interpretacin. La consecuencia de esta distincin en el mbito del derecho es para Wrblewski que no se puede considerar la comprensin de un lenguaje como sinnimo de interpretacin49. No obstante, es preciso destacar que esta tercera clasificacin (la de interpretacin sensu largo) utiliza un criterio clasificador distinto al de las dos primeras planteadas por este autor: en stas era el objeto que se interpretaba, mientras que en aquella el elemento caracterizador es el contexto que hace necesaria la actividad interpretativa50. Todo esto nos hace retornar precisamente al asunto del contexto de la interpretacin y tambin nos permite reconstruir la clasificacin de Wrblewski en el sentido de que habra una interpretacin realizada en una situacin donde se da una comprensin directa, por un lado, y una en la que existen dudas respecto al sentido del objeto lingstico o, ms concretamente, del

Explica Wrblewski que la eleccin de una de las tres concepciones de interpretacin sealadas depende de los fines de la investigacin dentro del marco conceptual de una teora determinada y que, precisamente, los fines investigativos y el marco conceptual de la teora del derecho justifican la adopcin de la concepcin estricta de interpretacin por tres razones: 1) esta concepcin corresponde al uso del trmino interpretacin en el lenguaje del discurso prctico-jurdico en general y, particularmente, a su uso en la justificacin de decisiones judiciales; 2) al hacer sinnimos los trminos comprensin e interpretacin sera necesario utilizar una terminologa especfica para distinguir las situaciones en las que no caben dudas de las situaciones de dudas, ya que el problema de la determinacin de significado es evidentemente relevante en un discurso jurdico; 3) el hecho de que estemos ante una situacin de isomorfia o ante una situacin de interpretacin depende del acto concreto de comunicacin de que se trate y, por ende, no puede ser considerado en abstracto, puesto que, por un lado, un mismo texto es claro o dudoso segn los contextos concretos de su uso y, por el otro, la claridad es una nocin pragmtica enlazada con algunos caracteres semnticos del lenguaje legal interpretado (Wrblewski, dem., pp. 24-25).
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Lifante Vidal, ob. cit., p. 29.

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discurso jurdico, distincin sta que podra ser cotejada con la de interpretacin en el sentido ms amplio e interpretacin en el sentido amplio. Sin embargo, parece ms interesante confrontar otras dos clasificaciones de la interpretacin jurdica, ya que los resultados de comparar los tipos de interpretacin que las componen ofrecen muchas luces sobre las caractersticas de la actividad judicial de interpretacin del derecho. As, el siguiente cuadro compara la interpretacin como actividad y la interpretacin como resultado, por un lado, y la interpretacin sensu largo y la interpretacin sensu stricto, por el otro, y tiene como resultado cuatro elementos de la interpretacin judicial que aparecen en mayor o menor medida dependiendo de las caractersticas del objeto a interpretar y del caso a decidir.
Objetocontexto Actividad-resultado Interpretacin como actividad Proceso de comprensin del texto o disposicin jurdica Proceso de determinacin del significado cuando existen dudas sobre el mismo Nuevo texto en el que se escoge uno de los sentidos del texto original cuando existen dudas sobre ste Interpretacin sensu largo Interpretacin sensu stricto

Interpretacin como resultado

Nuevo texto elaborado a partir de la actividad interpretativa sobre el texto o disposicin jurdica original

Despus de presentar esquemticamente los diferentes sentidos y las diversas clasificaciones del concepto de interpretacin el propsito ahora es el de concretar nuestro objeto de estudio y, por ende, tratar de establecer las caractersticas y especificidades de la interpretacin judicial que la diferencian, por un lado, de la interpretacin en general y, por el otro, de la interpretacin jurdica realizada por otros funcionarios o por los particulares. Sin embargo, antes de analizar las caractersticas y especificidades de la interpretacin judicial, conviene detenernos en el problema de su centralidad e importancia en el mbito general del derecho, despus de lo cual ser posible determinar las dificultades especficas a las cuales debe enfrentarse y que explican ese carcter complejo que comnmente se le atribuye. stos sern los tres ejes analticos alrededor de los cuales se desarrollar el tema de esta unidad, cuyo contenido se dividir a partir de esta estructura.

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2. Centralidad de la interpretacin judicial Es posible plantear ciertas preguntas que se ubican en el centro de la actividad particular del juez y que se refieren, como ya se tuvo ocasin de sealar, a uno de los factores del concepto de derecho: por qu es necesario interpretar el derecho?, por qu las normas jurdicas deben ser sometidas a un proceso de precisin de su significado por parte del juez para que luego puedan ser aplicadas al caso concreto?, por qu es importante, en el mbito de lo jurdico, la interpretacin judicial? Los anteriores interrogantes pueden, incluso, ser ms contundentes y no preguntar por las razones de la necesidad y la importancia de la interpretacin judicial, sino cuestionar que ella posea tales caractersticas: es necesaria la interpretacin judicial?, es una actividad jurdica importante? En la historia del pensamiento jurdico algunos han reconocido que la interpretacin judicial del derecho, y la interpretacin jurdica en general, se configura como una fase inevitable del proceso de aplicacin de las normas, en la medida en que slo de esta forma se puede tender un puente entre aquellas y las realidades que prenden regular. De esta forma, la interpretacin judicial constituira uno de los elementos integrantes de la naturaleza propia del derecho como sistema normativo. Otros han tomado un camino distinto y han considerado que la interpretacin del derecho por parte del juez es una realidad de la gran mayora de los sistemas jurdicos que han regido las sociedades occidentales y que puede gozar de una mayor o menor amplitud dependiendo de las circunstancias polticas, culturales y econmicas respectivas y de la concepcin del derecho que en realidad se tenga. De estos dos modos de considerar la centralidad de la interpretacin judicial nos ocuparemos a continuacin. 2.1. Razones histrico-polticas
Comencemos por la segunda de las perspectivas que se acaba de plantear. La pertinencia de la interpretacin que de las normas jurdicas hace el juez siempre ha sido objeto de reflexin y discusiones. La pregunta alrededor de la cual gira el debate es la de saber cundo una norma jurdica da lugar a su interpretacin y en qu medida sta es fundamental para la determinacin del contenido de aquella y para su aplicacin. A primera vista pareciera que siempre que estamos ante una norma se hace necesario interpretarla (sobre todo si asumimos el concepto de interpretacin sensu largo). Sin embargo, algunos autores pertenecientes a diversas tendencias filosfico-jurdicas y en distintos momentos histricos han intentado precisamente limitar la exigencia de realizar una interpretacin judicial del derecho y que sea ste, y no su intrprete, el que ofrezca la solucin del caso concreto. Aristteles, por ejemplo, plantea la cuestin y propone una solucin donde el contenido de la ley ocupa el lugar central haciendo de la interpretacin una labor secundaria: existen, entre otros, magistrados como el juez con autoridad para decidir sobre asuntos que la ley no puede determinar, puesto que en las materias que [s] puede nadie discute que la ley es quien mejor manda51. El alcance de la interpretacin queda as reducido a la

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Aristteles, La Poltica: politeia, trad. de Manuel Briceo Juregui, Bogot: Panamericana Editorial, libro III, 16,

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tensin entre la aplicacin inmediata del contenido del derecho, por una parte, y la actividad interpretativa del juez sobre este contenido, por la otra. Es posible reconstruir esta tensin en un esquema simple en el cual hay dos extremos enfrentados: en el primero se reconoce una gran amplitud a la interpretacin del juez y, por ende, se advierte la importancia que tiene en el proceso de aplicacin de las normas jurdicas; en el otro extremo se encuentran todos aquellos que desconfan de la intervencin del juez por muy diversos motivos, entre los cuales ocupa un lugar predominante el temor a la arbitrariedad judicial, ya sea en contra de los principios de justicia vigentes, ya sea en contra de los derechos de los individuos que intervienen en el proceso judicial, ya sea en contra de las normas originadas en la voluntad de la autoridad poltica. La historia del derecho puede vislumbrarse a partir de este modelo que gira en torno a la centralidad de la interpretacin judicial del derecho. As, si se sigue un esquema histrico igualmente simple, durante la Edad Media se acept que el juez tuviera un margen considerable de accin a la hora de interpretar las normas que deba aplicar al caso concreto, lo cual se explica fundamentalmente por el predominio, durante este periodo, de la idea de que el derecho no se creaba ni se dictaba por voluntad humana alguna (particularmente por la voluntad de las autoridades polticas), sino que se hallaba, se descubra. El derecho estaba ya dado, derivndose no poda ser de otro modo del derecho natural como reflejo de los designios divinos, por lo que las distintas sociedades polticas se limitaban a adoptarlo a travs de sus tradiciones y usos. En el proceso de aplicacin del derecho as concebido, el juez estaba llamado a jugar un papel fundamental, pues era l quien deba cumplir la funcin de descubrirlo para despus aplicarlo al caso. Por consiguiente, no se trataba de una labor exclusivamente cognoscitiva, sino que en tal proceso la voluntad del juez participaba de manera acentuada. Cuando cambia esta concepcin del derecho y comienza a ser considerado como producto inmediato de la voluntad de la autoridad poltica (proceso que se inicia con el surgimiento del Estado-nacin a travs de las monarquas absolutistas) el papel del juez igualmente se transforma: ya no es aquel personaje sobresaliente (la mayora de las veces un seor feudal o alguien perteneciente a la nobleza) que tiene como misin descubrir el derecho, sino un funcionario subordinado a la autoridad poltica titular de la potestad legislativa, que se debe limitar a conocer el derecho, como producto de la voluntad de tal autoridad, y a aplicarlo de tal forma que su arbitrio participe lo menos posible. Las consecuencias de este modelo se acentuarn con las revoluciones liberales del siglo XVIII (especialmente la francesa de 1789), pues como la autoridad legislativa adquiere un mayor nivel de legitimidad con la cada de las monarquas absolutistas y el advenimiento de asambleas representativas pretendidamente democrticas, los jueces ven todava ms restringida su capacidad de decisin al interpretar el derecho, o en los trminos de la poca, la ley, que ahora es la expresin de la voluntad general 52. La culminacin de esta concepcin restringida de la interpretacin judicial aparece en el marco del proceso de codificacin del derecho en Europa a lo largo del siglo XIX y se manifiesta en la concepcin silogstica de la aplicacin de las normas del cdigo por parte del juez. No es pertinente adentrarnos en la evolucin posterior, pues ello ser materia de la segunda unidad que se ocupar de las ms importantes escuelas de la interpretacin jurdica. Con todo, es preciso resaltar la ntima relacin que existe entre la forma como se concibe la interpretacin judicial del derecho y el carcter que a ste ltimo se le atribuye (lo cual ser objeto de anlisis en el siguiente apartado). Que en un rgimen jurdico determinado se opte por una u otra opcin respecto a la interpretacin judicial depender en buena medida de la manera como se conciba la existencia del derecho vinculada o
Se trata de la clebre definicin del artculo 6 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que, a su turno, es una especie de positivacin de la teora rousseauniana de la legislacin (Rousseau, JeanJacques, Du contrat social ou principes du droit politique, libro II, captulo VI).
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independiente de la voluntad poltica y, en ltimas, de la concentracin o distribucin de las distintas competencias de ejercicio del poder poltico que determinan el lugar de los jueces al interior de la estructura de los poderes pblicos. Esto ltimo nos permite detenernos tambin en otra tensin que caracteriza la actividad interpretativa en los regmenes jurdicos del pasado y del presente y que est profundamente conectada con la anterior. Por una parte, en ciertos contextos el juez realiza su actividad interpretativa al interior de lo que podemos llamar un proceso estricto de aplicacin normativa, en donde ve limitada en mayor o menor medida las posibilidades de intervencin de su voluntad. Lo importante es que en este caso, en un grado que depender de las circunstancias especficas del rgimen jurdico dentro del cual realiza su funcin, el juez se encuentra vinculado por un sistema normativo que reduce de manera considerable las oportunidades para que su criterio influya en la decisin y, sobre todo, que limita la potestad del juez de estructurar el conjunto de fuentes jurdicas que deber interpretar y aplicar al resolver el caso. Como ya lo supondr el lector, estamos ante el modelo de derecho escrito de origen romano-germnico que, por lo general, se opone al modelo basado en el precedente judicial de origen anglosajn, comnmente llamado common law53. En este ltimo, el juez encuentra, en principio, ms posibilidades de accin, puesto que participa en mayor medida en la configuracin de las fuentes jurdicas a interpretar, en el sentido de que es l mismo el que considera el conjunto de decisiones que constituyen los precedentes del caso y, en concreto, el que elabora la regla (algunos la llaman la subregla) que es el fundamento comn de este conjunto de decisiones y que es la que debe ser interpretada54. De todas formas, en este segundo modelo el juez no est completamente liberado de vnculos normativos; sin embargo, si se le compara con el modelo de derecho escrito, participa de manera mucho ms activa en la configuracin de las normas a ser interpretadas, es decir, en la construccin paulatina del precedente judicial. Por ende, atar al juez a un modelo deductivista en el cual se limite a vincular la premisa mayor normativa con la premisa menor factual para dar lugar a una conclusin en la sentencia ser, a primera vista, mucho ms difcil en el sistema de precedente judicial que en el de derecho escrito legislado, en especial, el de derecho codificado, en la medida en que aquel supone alguna participacin de la voluntad del juez en la verificacin de las fuentes jurdicas a interpretar, esto es, en la premisa mayor del silogismo judicial. Con todo, es preciso no dejar de resaltar que un sistema de precedentes con un avanzado nivel de evolucin, como el que actualmente conocemos en ciertos pases (en especial en Inglaterra y en Estados Unidos), puede resultar tan limitador o vinculante para el juez como un sistema de derecho legislado, dado que los precedentes en muchos casos tienen un nivel tal de elaboracin en cuanto al establecimiento de sus supuestos de hecho y consecuencias jurdicas que es poco lo que puede hacer el juez en su configuracin y desarrollo.

Conviene distinguir varios significados del trmino common law contrastndolos con otros conceptos, tal como lo propone Gustav Radbruch (El espritu del derecho ingls, trad. de Juan Carlos Peg Ros, Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 40): 1) el common law se distinge as del civil law (el common law es lo mismo que el law of England, y el Derecho romano se le contrapone como civil law); 2) el common law se distingue de la equity (frente a un ordenamiento estricto, el common law, se presenta un ordenamiento flexible, el Derecho de equidad, que corrige la rigidez de aquel); 3) el common law se distingue finalmente del statute-law (en esta oposicin, las decisiones judiciales contenidas en la jurisprudencia, en el Derecho casustico [case-law], estn al mismo nivel que el derecho contenido en las leyes). La primera y, sobre todo, la tercera son las distinciones pertinentes en el anlisis que se est llevando a cabo. Es preciso indicar que el modelo de precedentes anglosajn surge a la manera de un derecho consuetudinario, pero con ciertos elementos especiales, puesto que la costumbre que es fuente de este Derecho no nace como en ocasiones se cree del comportamiento popular, sino del comportamiento particular de los jueces. Losano, Mario G., Los grandes sistemas jurdicos: introduccin al derecho europeo y extranjero, trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid: Debate, 1993, pp. 168-169.
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2.2. Razones ontolgico-jurdicas


Ya se ha hecho referencia al vnculo que existe entre la manera como se entienda la interpretacin jurdica y el concepto del derecho que se asuma como punto de partida, lo que demuestra que las consideraciones histrico-polticas y las ontolgico-jurdicas sobre la centralidad de la interpretacin judicial tienen ms elementos comunes que diferencias. De todas formas, ms que constatar hasta dnde se ha reconocido la importancia de la interpretacin judicial en los regmenes jurdicos que en efecto han existido y existen, el propsito aqu es establecer si hay algo en las condiciones constitutivas del derecho que conduzca necesariamente a una intervencin del juez a travs de la interpretacin. La respuesta a esta cuestin no parecera ser muy difcil de hallar en la medida en que es claro que el derecho se manifiesta a sus destinatarios a travs del lenguaje que stos utilizan para comunicarse en sus relaciones interpersonales (lo que los lingistas denominan el lenguaje natural), por lo que se hace necesario tal proceso de interpretacin para determinar el significado de expresiones, o incluso de oraciones enteras, que eventualmente pueden estar afectadas de un grado tal de indeterminacin o vaguedad que ofrezcan dificultades para establecer si son aplicables o no a un caso concreto. H. L. A. Hart ha puesto de manifiesto esta caracterstica del derecho: sin que importe si estamos ante el modelo de precedentes o el de legislacin, pues ambos finalmente sirven para comunicar pautas o criterios de conducta, y por ms que stos operen sin dificultades respecto de la gran mayora de casos ordinarios, en algn punto en que su aplicacin se cuestione las pautas resultarn ser indeterminadas, es decir tendrn lo que se ha denominado una textura abierta que no es una peculiaridad exclusiva del lenguaje jurdico, sino una caracterstica general del lenguaje humano55. Con esto se evidencia el carcter lingstico que un amplio sector de la filosofa jurdica atribuye al derecho (aunque al respecto no hay un acuerdo unnime, como tuvimos ocasin de sealar), especialmente las escuelas y autores del siglo XX influenciados por la filosofa analtica. La textura abierta del lenguaje jurdico, entendida como una caracterstica general del lenguaje humano, puede explicarse ms concretamente, aunque no exclusivamente, a partir de dos de sus elementos caractersticos: en primer lugar, no hay una necesaria relacin de correspondencia exclusiva entre una entidad lingstica y una idea especfica, ya que a una sola entidad lingstica pueden corresponder varias ideas o, por el contrario, una idea puede expresarse a travs de varias entidades lingsticas, como cuando con el trmino gato se puede tener en mente tanto un mamfero de la familia de los felinos como una herramienta hidrulica, o como cuando la idea de que alguien es amable se puede expresar mediante varios adjetivos: afable, gentil, atento, etc. En segundo lugar, aunque se puede estar de acuerdo en que en un texto aparece, por ejemplo, la palabra justo (para ello slo basta con leerlo), puede haber un desacuerdo sobre la idea de lo justo, aunque esto no sucede necesariamente as con todas las palabras u oraciones (por eso escogimos el ejemplo de la palabra justo y de la idea de lo justo). Las distancias entre la entidad lingstica y la idea (o ideas) que aquella pretende expresar, por un lado, y los diversos sentidos que puede tener una idea, por el otro, explican en buena parte la necesidad de la interpretacin en el derecho, en la medida en que est formulado a travs del lenguaje natural.

3. Caractersticas y especificidades de la interpretacin judicial Varias veces se ha hecho alusin a la posibilidad de que la interpretacin judicial sea caracterizada frente a la interpretacin en general, por una parte, y frente a la interpretacin del derecho realizada por otros funcionarios y por los particulares lo
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Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963, p. 159.

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que puede ser llamado interpretacin jurdica no judicial, por la otra. Al realizar este ejercicio comparativo, tendremos un panorama de las principales especificidades de la interpretacin judicial. 3.1. La interpretacin judicial frente al concepto general de interpretacin Antes de iniciar el paralelo entre estos dos conceptos, es preciso retomar una precisin terminolgica a la que ya se haba hecho referencia en uno de los ejercicios de la primera parte de esta unidad. Se deca all que la interpretacin realizada por fuera de la esfera del derecho, o por lo menos una de sus vertientes esenciales, puede ser denominada interpretacin ideolgica, dentro de la cual se comprende la interpretacin en diversas reas del conocimiento: la interpretacin filosfica, la teolgica, la moral, la poltica, la sociolgica, etc. Lejos de querer hacer una clasificacin general de los tipos de interpretacin, algo que est fuera del propsito de este mdulo, se renen todas estas actividades interpretativas bajo el trmino interpretacin ideolgica para poder concretar los trminos de la comparacin que se quiere desarrollar y para poder contrastarla ms explcitamente con la interpretacin jurdica. A primera vista pareciera que la interpretacin judicial del derecho (y la interpretacin jurdica en general) fuera una especie dentro de este gran gnero que hemos llamado la interpretacin ideolgica, y que como especie compartira las caractersticas principales del gnero, siendo las diferencias slo una cuestin de grado. No obstante, estas diferencias apuntan a elementos centrales y especficos de la interpretacin judicial, lo cual permitira ubicarla no al interior del concepto general de interpretacin ideolgica, sino ms bien al frente de ste. Las diferencias que conducen a semejante cambio de perspectiva tambin han sido enunciadas de manera muy somera ms arriba, en las actividades pedaggicas. Pasemos pues a su anlisis concreto. 3.1.1. El carcter dogmtico de la interpretacin jurdica Ya indicbamos que la interpretacin judicial, como manifestacin especfica de la interpretacin jurdica, se distingue de la interpretacin filosfica, poltica, moral, en fin, de la interpretacin ideolgica, en que no cuestiona sus puntos de partida; en otras palabras, en que no suscita interrogantes respecto a la presencia de las fuentes jurdicas que deben ser objeto de interpretacin. Esto no significa que el intrprete jurdico y el juez no se planteen preguntas respecto al contenido y al alcance de tales fuentes jurdicas (de esto se trata, precisamente, la interpretacin del derecho), sino que se parte del supuesto de que la interpretacin no puede superar el lmite del derecho entendido como su objeto central de examen. Lo que no se cuestiona, entonces, es que el derecho deba ser interpretado y que es el origen inevitable de toda actividad judicial. Todo lo anterior permite configurar el concepto de dogmtica en el derecho alrededor de lo que

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N. Luhmann ha denominado la prohibicin de la negacin, dado que en las cadenas de argumentacin jurdica no es posible negar los puntos de partida56.
Inclusive, esta situacin del juez respecto al derecho se puede considerar de manera mucho ms tajante en la medida en que las normas jurdicas que aquel interpreta estn sustradas, en principio, de toda crtica de su parte, por lo menos en su fuero externo. Aqu la cuestin se hace mucho ms compleja puesto que, por un lado, es difcil encontrar un juez que interpretando afirme explcitamente que las normas que interpreta son injustas, inconvenientes, inmorales, en fin, que haga una valoracin negativa del contenido de las mismas, lo cual es todava ms patente si pasamos del nivel de las normas al nivel del sistema jurdico (es mucho ms difcil imaginar que un juez reconozca que interpreta un sistema jurdico injusto). Lo anterior no implica que los jueces no hagan, pues de hecho lo hacen, observaciones sobre algunos otros aspectos de las normas, por ejemplo su poca claridad en la redaccin, su incongruencia con otra norma del sistema, u otro tipo de cuestiones que, con todo, no llegan a afectar la continuidad misma de la norma como pauta o criterio de conducta a seguir por los jueces; se tratara ms bien, si se puede decir as, de cuestiones tcnicas. No obstante, por otro lado, no es posible desconocer que en su fuero interno, y en esto la historia del pensamiento jurdico no deja de mostrar ejemplos, el juez puede plantearse la cuestin de cmo interpretar una norma jurdica que considera injusta y que, por consiguiente, puede derivar en una decisin injusta. Esto ltimo, de lo que nos ocuparemos ms adelante (en el apartado 3.2.3.), nos permite pasar a la siguiente especificidad de la interpretacin judicial respecto a la interpretacin vista de manera general.

3.1.2. El resultado de la interpretacin: la pretensin de correccin Acabamos de plantear el difcil problema de la interpretacin entendida como mecanismo para llegar a una decisin judicial justa. Sin embargo, en lo que respecta a la correccin de la decisin judicial, es decir, en lo que respecta a la respuesta a la pregunta de cundo una decisin judicial es correcta, es preciso detenernos antes en el propsito peculiar de la interpretacin judicial que en cierta medida comparte con la interpretacin jurdica en general de respeto por la coherencia y la integridad del derecho. Decamos en los comentarios a las actividades pedaggicas que es posible constatar en la interpretacin que del derecho hace el juez el objetivo constante de ceirse a las normas jurdicas, aunque el hecho de que esto se logre puede ser puesto en duda en lo que a un caso concreto se refiere. Basta con tratar de imaginar a un juez afirmando explcitamente que su sentencia se fundamenta en el desconocimiento de los contenidos de las normas jurdicas, en una contradiccin manifiesta con stas o en una interpretacin errnea de las mismas, para entender este carcter de la interpretacin judicial. Se trata de una peculiaridad que permite diferenciar la interpretacin judicial de la que es realizada por fuera del mbito del derecho: por un lado, en esta ltima las posibilidades de incertidumbre no son rechazadas de plano, pues el hecho de que se produzcan diversas interpretaciones es considerado en ocasiones como una riqueza que permite el avance de la reflexin (pinsese en la interpretacin filosfica, la literaria, la
Luhmann, Niklas, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, trad. de Ignacio de Otto Pardo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 27-28.
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poltica, etc.); por otro lado, en la interpretacin judicial, aunque es posible aceptar tambin que existen varias interpretaciones de una misma fuente jurdica, el propsito ser siempre el de confluir en una sola de ellas, propsito que se explica, en lo esencial, por la obligacin de decidir un caso concreto y por la intencin de asegurar cierta uniformidad en la decisin de los casos. De esta forma, el juez siempre pretender que la suya es la interpretacin que mejor se ajusta al derecho, la que mejor hace entender su contenido y la que permitir su mejor aplicacin al caso concreto. Esto puede ser posteriormente rebatido, ya sea por las partes en el proceso, ya sea por otro juez en una instancia superior, ya sea por la crtica que otros juristas hagan de la decisin tomada. Sea como fuere, mientras que, por ejemplo, la interpretacin literaria, y en general la interpretacin artstica, aspiran en mayor medida a ofrecer cierto punto de vista sobre determinada obra y menos a producir de algn modo la interpretacin correcta de la misma57, la interpretacin judicial s persigue alcanzar una interpretacin correcta del derecho, en el sentido de hacer lo mejor posible con el material jurdico que el juez tiene a su disposicin, todo lo cual constituye la pretensin de correccin que estara presente incluso en cualquier forma de interpretacin jurdica.
La tesis de la pretensin de correccin la propone R. Alexy como uno de los elementos del concepto de derecho, en tanto que permite establecer un vnculo de ste con la moral, particularmente desde la perspectiva de un participante en el propio sistema jurdico (como lo sera, por ejemplo, un juez) 58. Para explicarla, este autor nos invita a que imaginemos una sentencia en la que se afirme lo siguiente: el acusado es condenado, en virtud de una falsa interpretacin del derecho vigente, a prisin perpetua. Con una sentencia as, adems de incurrir en una irregularidad jurdica, el juez que la pronuncia comete una contradiccin preformativa, esto es, una falla conceptual en contra de reglas que permiten que ciertas expresiones lingsticas sean consideradas tambin como acciones en s mismas (los actos lingsticos) y que consiste en que el contenido de un acto lingstico es contrario a lo que pretende realizarse con el mismo, si bien esta pretensin se plantea con la realizacin de dicho acto59. As, con una sentencia judicial se formula siempre la pretensin de que el derecho es interpretado y aplicado correctamente, o por lo menos que esta pretensin pueda ser satisfecha; sin embargo, el contenido de la sentencia del ejemplo contradice la pretensin formulada con su expedicin.

Ahora bien, con la nocin de interpretacin correcta, como se indic al principio de este apartado, se hace referencia no slo a su correspondencia con el derecho o a su
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En sentido contrario vase Dworkin, ob. cit., pp. 150-151.

Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho en El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, trad. de Jorge M. Sea, Barcelona: Gedisa, 1994, pp. 41-45. Vase tambin de este mismo autor: Teora de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 208-211 y 313-314; Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, en Vsquez, Rodolfo y Alexy, Robert, Derecho y moral: ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona: Gedisa, 1998.. Algo similar sucedera si alguien afirma el gato est sobre el tapete, pero yo no lo creo, dado que del acto lingstico consistente en efectuar una afirmacin hace parte la pretensin de que lo que se afirma es verdadero. Este ejemplo, al que se refiere el propio Alexy, es planteado por J. L. Austin (Austin, John Langshaw, How to Do Things with Words, Cambridge: Harvard University Press, 1962, p. 48; v. e. Cmo hacer cosas con palabras: palabras y acciones, trad. de Genaro R. Carri y Eduardo A. Rabossi, Ediciones Paidos, 1981).
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coherencia lgica, sino tambin a una valoracin de sus contenidos, ya sea a travs de un criterio de justicia, de moralidad, de conveniencia poltica, de pertinencia econmica, etc., asunto del cual nos ocuparemos posteriormente. 3.2. La interpretacin judicial (operativa) frente a la interpretacin jurdica no judicial (doctrinal) A lo largo de la historia del pensamiento jurdico, en especial durante las ltimas dcadas, un nmero considerable de autores se han ocupado de la cuestin de las especificidades de la interpretacin judicial del derecho frente a la interpretacin jurdica no judicial. A continuacin, sin pretender ser exhaustivos, se explicarn tres de las ms destacables caractersticas especficas de la primera respecto a la segunda: la vocacin prctica, el carcter institucionalizado y la correccin material de la interpretacin judicial. 3.2.1. Vocacin prctica de la interpretacin judicial: sus efectos Para comprender los alcances y efectos de la interpretacin judicial frente a otros tipos de interpretacin jurdica es posible recurrir a un ejemplo.
Una maana el juez Miguel ngel Vargas hace la presentacin de su libro la falacia de la buena fe en el que, a partir del anlisis y la interpretacin de los ms importantes autores que se han ocupado del principio de la buena fe, llega a la conclusin de que pretender entender la buena fe como el principio que indica que cada cual debe celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, ejercer sus derechos, mediante el empleo de una conducta de fidelidad, o sea por medio de la lealtad y sinceridad60, es una inconsecuencia con las realidades que la economa de mercado actual supone y que, ms bien, no queda otra opcin distinta a la de considerar que la buena fe sea lo ltimo que hay que esperar en la realizacin de los negocios y en el cumplimiento de las obligaciones. El libro y sus conclusiones desencadenan la publicacin de varios artculos en los que se defiende tal principio al considerarlo precisamente como un elemento esencial de las relaciones econmicas y de la viabilidad del intercambio de bienes y servicios. Haca el medio da nuestro juez se dirige a la Universidad para dictar su curso de derecho civil. El tema de la clase es el de la aplicacin del artculo 1744 del Cdigo Civil que prescribe que si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. El juez afirma entonces que como consecuencia de esta norma si alguien oculta su incapacidad y aparenta que es capaz no podr alegarse la nulidad que normalmente afectara un contrato celebrado por un incapaz. Un alumno le pregunta si esta norma constituye un caso especfico de la aplicacin del principio de la buena fe a favor de terceros que celebren un contrato con un incapaz que aparent no serlo. El juez, todava influido por su conferencia de la maana, responde a su estudiante de manera algo severa que tal principio es la invencin de algunos juristas romnticos que an creen en semejantes quimeras y que se trata simplemente de dar a los actos realizados por personas que demostraron no ser tan incapaces (pues lograron hacer creer que no lo eran) los efectos que normalmente tendran y de esta forma aplicar el principio de la seguridad jurdica. Esta interpretacin genera bastante consternacin entre algunos estudiantes que haban ledo tratados de derecho civil en los que se afirmaba que el artculo 1744 era una aplicacin del principio general de la buena fe exenta de culpa. Despus, en la
Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monzalve, lvaro, Derecho Civil: Parte General y Personas (tomo I), Bogot: Temis, 1994, p. 169.
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tarde, el juez Vargas redacta una sentencia en la que sostiene que cuando alguien adquiere un bien inmueble de acuerdo con un certificado de la Oficina de Instrumentos Pblicos que demuestra que el vendedor es el propietario del mismo, el adquirente obtiene la propiedad a pesar de que despus se compruebe que el inmueble perteneca a una sociedad conyugal disuelta pero an sin liquidar. El Juez, olvidando lo que con tanta vehemencia haba dicho en la maana, dice fundamentar su decisin en el principio de buena fe y en el del error invencible, puesto que el comprador, actuando prudente y diligentemente, no tena otro medio diferente al del certificado para conocer quin era el verdadero propietario del inmueble61. Como consecuencia de esta decisin, la esposa del vendedor que haba demandado la nulidad del contrato de compraventa interpone un recurso de apelacin, discute con su abogado la viabilidad de una accin de tutela porque considera que la decisin desconoci el derecho a la propiedad y se ve enfrentada a diversas dificultades financieras pues del reconocimiento de su propiedad sobre el bien inmueble dependa al pago de varias obligaciones que haba contrado, mientras que el satisfecho comprador decide demoler el inmueble y vender el terreno para que una empresa construya all un parqueadero.

No es difcil constatar el hecho de que la interpretacin del derecho realizada por un funcionario judicial tiene consecuencias trascendentales tanto para l mismo como para las dems personas que de alguna manera se ven afectadas por sus interpretaciones. En esto consiste el carcter prctico que siempre est presente en cualquier interpretacin que un juez, en ejercicio de sus funciones, hace de una o varias normas jurdicas (entendiendo el concepto de norma jurdica en su ms amplia acepcin, la cual incluye los principios, las normas de competencia, la jurisprudencia, etc.). Para estudiar lo que hemos denominado la vocacin prctica de la interpretacin judicial nos restringiremos a uno de sus puntos ms significativos: el de sus efectos. La interpretacin del derecho que un funcionario judicial lleve a cabo en desarrollo de sus competencias nunca pasar inadvertida. As se trate del caso con menos trascendencia e importancia social, poltica o econmica, sus consideraciones sobre el significado y alcance de las normas tendrn algn efecto que, si se observa desde la perspectiva de las personas que se vern afectadas con la decisin, puede ser considerable. En este sentido, tres seran las caractersticas centrales de las consecuencias de la interpretacin judicial. En primer trmino, la interpretacin de una o varias normas jurdicas por parte del juez afecta profunda y sustancialmente la decisin en un caso concreto. No se trata simplemente de lo que piensa el juez respecto al derecho aplicable al caso, sino de la solucin misma que l ofrecer a las partes y que estar sometida a la valoracin de stos y a la del resto de la comunidad. La relacin entre la interpretacin normativa y la decisin del caso especfico es incuestionable, lo cual adquiere una dimensin ms amplia cuando se considera la pretensin de buena parte de los funcionarios judiciales de considerar su interpretacin como la ms acertada y la solucin ofrecida como la correcta. Con ello, la interpretacin y la solucin adquieren, o por lo menos intentan adquirir con base en el principio de igualdad, cierta tendencia a la
La Corte Suprema de Justicia ha tomado decisiones similares a la descrita en dos sentencias: la del 20 de mayo de 1936 y la del 23 de junio de 1958. Vase la Gaceta Judicial, tomo XLIII, pp. 45 y ss. y tomo LXXXVIII, pp. 230 y ss. respectivamente.
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uniformidad, en el sentido de que ms all del caso concreto se trata de la interpretacin que debe ser la de todo caso similar al resuelto con la sentencia proferida. En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, las consecuencias de la interpretacin judicial son directas e inmediatas en cuanto afecta de manera contundente la proteccin de los derechos y de los intereses jurdicamente protegidos de los individuos.
Es sta una de las caractersticas diferenciadoras de la interpretacin judicial, que hace parte del gnero de la interpretacin operativa, frente a otros tipos de interpretacin jurdica no judicial, especialmente la que se ha sido distinguida con el nombre de interpretacin doctrinal. Mientras en esta ltima las consecuencias se limitan esencialmente a la discusin jurdico-acadmica sobre un punto preciso del derecho, en aquella los resultados de la interpretacin trascienden los eventuales debates doctrinarios que pueden generar y llegan a afectar profundamente la vida de las personas sometidas a la decisin judicial e inclusive a desencadenar procesos polticos, econmicos, sociales y culturales de magnitudes sorprendentes62. Ahora bien, ello no significa desconocer las importantes implicaciones que la interpretacin doctrinal puede tener, sobre todo respecto a la interpretacin judicial, pues muchas veces los jueces fundamentan la interpretacin que hacen del derecho en las reflexiones contenidas en obras y textos jurdicos. Con todo, no es difcil observar que se trata de consecuencias indirectas de la interpretacin doctrinal en la resolucin de un caso concreto que necesitan del peldao constituido por la interpretacin judicial para tener semejantes alcances.

En tercer lugar, la interpretacin judicial se caracteriza por la autoridad, la persuasin y la fuerza que le imprime el hecho de estar contenida en la sentencia que pone fin a una instancia o definitivamente al caso. Se trata de la persuasin y la fuerza que en general identifica a todos los elementos que constituyen el sistema jurdico, dada la naturaleza coactiva tpica pero no exclusiva y, por ende, slo parcialmente diferenciable del derecho63.
No obstante, la interpretacin judicial supone una preponderancia distintiva de estas caractersticas puesto que, por una parte, es el fundamento de la solucin a un caso concreto planteado ante el juez y, como se ha indicado ya, de ella depende directamente el reconocimiento (y la consecuente proteccin) o la negacin de los derechos y de los intereses de uno o varios individuos; por otra parte, la interpretacin contenida en una sentencia judicial posee por excelencia una disposicin a la eficacia que en trminos comparativos es ms fuerte que la de las dems normas del sistema jurdico, porque, en principio, la
De todas formas, como lo explica A. Aarnio todas estas diferencias son slo diferencias en la funcin social de, por una parte, el juez y, por otra, el cientfico. Por lo que respecta a la interpretacin jurdica, las similitudes son mayores que las diferencias. [...] El cientfico no trabaja con casos concretos. El contenido de la interpretacin cientfica es el examen de los casos tpicos. Sin embargo, la dogmtica jurdica y la aplicacin del derecho se encuentran, en cierto sentido, del mismo lado del cerco. Tambin el juez tiene que interpretar el derecho. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificacin jurdica, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 43-44. Para una exposicin de las diferentes doctrinas sobre el particular carcter coactivo que caracteriza a las normas jurdicas y que las diferencia de las normas de la moral y de los usos sociales vase: Bobbio, Norberto, Teora General del Derecho, trad. de Jorge Guerrero R., Bogot: Temis, 1994, pp. 99-113. De acuerdo con este autor el criterio para distinguir las normas jurdicas de las normas morales y del conjunto de las normas o usos sociales es la naturaleza de la sancin que respalda su eficacia. As, aquellas son normas cuya violacin tiene como consecuencia una respuesta externa e institucionalizada. [] Diremos entonces, con base en este criterio, que normas jurdicas son aquellas cuya ejecucin est garantizada por una sancin externa e institucionalizada.
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sentencia judicial es ya la aplicacin de una o varias normas jurdicas y el camino que termina con el comportamiento conforme a derecho ha sido en buena parte recorrido, lo cual no significa que no sea posible la ineficacia respecto a las decisiones de los jueces64. Finalmente, la persuasin puede ser ms fuerte en la medida en que la interpretacin sea desarrollada por un juez de mayor jerarqua dentro de la estructura institucional jurisdiccional.

3.2.2. Carcter institucionalizado de la interpretacin judicial Este ltimo aspecto nos permite pasar a la siguiente caracterstica de la interpretacin judicial: su carcter fuertemente institucionalizado. En general, la interpretacin es una actividad que de una u otra forma siempre est sometida a parmetros mnimos para su realizacin. Por ejemplo, la interpretacin literaria debe seguir ciertas pautas que estn dirigidas principalmente a mantener el vnculo entre sta y el texto objeto de estudio. Con todo, la interpretacin judicial, en cuanto tal, est dominada por criterios de elaboracin que influyen profundamente en su desarrollo, estructura y conclusiones. Las particularidades de estos criterios que constituyen el carcter institucionalizado de la interpretacin judicial pueden reunirse en dos grupos que se refieren, por una parte, al sujeto activo de la interpretacin y, por la otra, a las pautas de elaboracin y desarrollo en s mismas consideradas. 3.2.2.1. La administracin de justicia En un contexto diferente, el filsofo del derecho ingls H. L. A. Hart explica indirectamente la naturaleza institucional de la interpretacin judicial al constatar que la funcin de los jueces est determinada completamente por el ordenamiento jurdico gracias a que es ste el que establece, a travs de un tipo especial de normas denominadas por este autor reglas de adjudicacin, quines son jurdicamente competentes para realizar una interpretacin revestida de autoridad de las normas que lo constituyen: Adems de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen tambin el procedimiento a seguir. [...] Aunque pueden ser reforzadas mediante reglas que imponen a los jueces el deber de juzgar, ellas no imponen deberes sino que confieren potestades jurisdiccionales y acuerdan un status especial a las declaraciones judiciales relativas a la transgresin de obligaciones. Estas reglas [...] definen un grupo importantes conceptos jurdicos: en este caso, los conceptos de juez o tribunal, jurisdiccin y sentencia65. Por consiguiente, es el mismo ordenamiento jurdico el que define cul es la interpretacin revestida de la autoridad judicial, por medio de la designacin de las personas que van a realizarla, establecida en normas que confieren poderes. No se trata, pues, de una determinacin material, es decir, de acuerdo con los contenidos de la
De la relacin entre eficacia y aplicabilidad de las normas jurdicas se ocupa de manera detallada Navarro, Pablo Eugenio, La eficacia del derecho: una investigacin sobre la Existencia y el funcionamiento de los Sistemas Jurdicos, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 25-26. 65 Hart, ob. cit., p. 120.
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interpretacin normativa, sino formal respecto al sujeto competente para su elaboracin. El contenido de la interpretacin interesa en el sentido de que la estructura jerrquica jurisdiccional lo va depurando para lograr as la unidad y la coherencia pretendida por el ordenamiento jurdico. Pero se trata de un rasgo que aparece posteriormente al establecimiento de la competencia del juez para interpretar, con un respaldo jurdicoinstitucional, las normas de derecho. 3.2.2.2. Pautas normativas de la interpretacin judicial En el extracto citado, al indicar que las reglas que identifican a los jueces establecen igualmente el procedimiento a seguir, Hart hace referencia tambin al carcter institucionalizado de la interpretacin, pero explicado ahora por la presencia de pautas normativas que determinan su elaboracin. Muy seguramente la interpretacin que los jueces desarrollan de las normas jurdicas es la ms reglamentada de todas, incluso si se la compara con la que realizan otros funcionarios pblicos, puesto que existen un gran nmero de preceptos a los que debe ajustarse y que hacen parte del sistema normativo del derecho66. Ejemplos concretos de este tipo de preceptos son los contenidos en el captulo IV (artculos 27 a 32) del Cdigo Civil colombiano que se ocupa de la interpretacin de la ley; de igual forma lo son las normas de la primera parte (artculos 1 a 49) de la ley 153 de 1887 que trata de las reglas generales sobre validez y aplicacin de las leyes. Esta especificidad de la interpretacin judicial se une a la prohibicin de la negacin de los puntos de partida67, que tambin la determina frente a otras formas de interpretacin, para lograr la muy antigua, pero nunca abandonada, pretensin de articular la decisin judicial con la norma que sta pretende interpretar y aplicar. 3.2.3. Correccin material de la interpretacin judicial Aparte de estar sometida a pautas normativas que limitan la actividad interpretativa del juez, ya anuncibamos, al comparar la interpretacin judicial con otras formas de interpretacin por fuera del derecho, que aquella est intensamente condicionada por su pretensin de correccin, rasgo que se ve reforzado cuando se la compara con la interpretacin jurdica no judicial. Igualmente se observaba que la correccin que persigue toda interpretacin judicial va dirigida en primer lugar casi por antonomasia haca el derecho. Sin embargo, cuando el juez lleva a cabo sus funciones, en la mayor parte de los casos, no reivindica solamente la adecuacin de su interpretacin al contenido de las normas jurdicas, sino tambin al de otro tipo de ordenamientos normativos, con lo que la cuestin de la correccin se hace an ms compleja. Para examinarla nos ocuparemos en primer trmino de la pretensin de correccin jurdica
Ost, Franois y Kerchove, Michel van de, Entre la lettre et lesprit : les directives dinterprtation en droit, Bruxelles: Bruyland, 1989.
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Vase supra p. [].

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de la interpretacin judicial para pasar, en segundo trmino, al estudio de lo que puede denominarse la pretensin de correccin supra-jurdica. 3.2.3.1. La correccin jurdica de la interpretacin judicial La adecuacin de la interpretacin del juez al ordenamiento jurdico se ha expresado siempre por medio de la obligacin de fundamentar las decisiones judiciales en derecho. Esto explica, por ejemplo, el mandato del artculo 230 de la Constitucin Poltica colombiana, de acuerdo con el cual los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. De manera similar, segn el Cdigo Civil (artculo 26) los jueces y los funcionarios pblicos, en la aplicacin de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por va de doctrina, en busca de su verdadero sentido. Se trata, por consiguiente, de una auto-referencia que pretenden garantizar el vnculo entre sentencia y ordenamiento jurdico a travs de la limitacin del objeto de interpretacin por parte del juez.
Pero es ms, no basta con la instauracin de este tipo de obligacin dirigida a los jueces, sino que tambin es necesario un cierto grado de eficacia de este principio para la estabilidad misma del sistema. En este orden de ideas, para Hart la existencia de un ordenamiento jurdico depende en parte del hecho de que los jueces (y en general los funcionarios) apliquen y por esta va interpreten efectivamente las normas pertenecientes al mismo: ellos tienen que ver en las reglas pautas o criterios comunes de conducta oficial, y apreciar crticamente como fallas las desviaciones propias y ajenas68. Como puede observarse, los jueces deben tener respecto a las normas que conforman el derecho lo que este autor denomina punto de vista interno, es decir, una actitud activa frente a stas en el sentido de que las aceptan como tales y como pautas o modelos de conducta que imponen obligaciones, por lo que su comportamiento conforme a ellas no se fundamenta en un simple clculo de probabilidades con el objeto de evitar las consecuencias desagradables de la sancin. Esta ltima postura frente a las normas es lo que Hart denomina el punto de vista externo69.

La correccin jurdica est implcita constantemente en la interpretacin judicial ya que, por un lado, configura el punto de partida de todo el proceso interpretativo y, por el otro, constituye una finalidad que debe alcanzarse incluso una vez realizada la interpretacin y ofrecida la solucin del caso concreto. La sentencia debe estar fundada en derecho, lo cual significa que el objeto de reflexin del juez ha de ser, por excelencia, las normas del sistema jurdico. Con este postulado se inicia la interpretacin; bajo este postulado se desarrolla todo el proceso de anlisis y deliberacin; haca este postulado
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Hart, ob. cit., p. 145.

dem, p. 110-111. Respecto al vnculo entre la interpretacin judicial y los conceptos de punto de vista interno y punto de vista externo respecto al derecho vase: Aarnio, Aulis, On legal reasoning, Helsinki: Loimaa 1977, pp. 3 y ss. Pramo, Juan Ramn de, H.L.A. Hart y la teora analtica del derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 323-333. Conviene sealar tambin que no hay unanimidad respecto a que los jueces siempre asumen un punto de vista interno frente a las normas que interpretan y aplican. Diversas corrientes del pensamiento jurdico, entre las que cabe destacar la Critical Legal Studies y la escuela del Uso Alternativo del Derecho, consideran que el juez, al momento de decidir un caso, a pesar de que est obligado a aplicar el sistema de fuentes jurdicas, puede asumir una postura crtica ante las normas que interpreta y, de esta forma, fomentar un movimiento de opinin al interior de la comunidad jurdica en vista a una reforma de las normas objeto de cuestionamiento.

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se dirigen las crticas y aprobaciones que sobre la interpretacin contenida en la sentencia se produzcan. 3.2.3.2. La correccin supra-jurdica de la interpretacin judicial La auto-referencia a la que se haca alusin, adems de ser planteada como un mandato dirigido a los jueces, es impuesta, en buena parte de los casos, de manera excluyente; en otros trminos, la obligacin de fundamentar las sentencias en derecho excluye que se interpreten otras normas diferentes a las pertenecientes al ordenamiento jurdico.
En este sentido, D. Mendona propone el siguiente enunciado respecto a tal obligacin: las resoluciones judiciales deben fundamentarse en normas jurdicas, de manera que a los jueces no les est permitido evadirse del campo del derecho y recurrir a fuentes extrajurdicas, salvo disposicin expresa del propio sistema que as lo autorice, en cuyo caso el fundamento final de la decisin reposar nuevamente, de alguna manera, en normas de derecho70. La misma Constitucin colombiana parecera dirigirse tambin haca el establecimiento de un mandato de interpretacin exclusiva del derecho al considerar, en el inciso segundo del artculo anteriormente citado, que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Frente a todo lo anterior, bastante remota sera la posibilidad de que la interpretacin judicial tuviera que adecuarse a ordenamientos normativos diferentes al del derecho. Sin embargo, no es difcil constatar que la gran mayora de los jueces no slo consideran sus interpretaciones como acordes con las normas jurdicas, sino tambin como justas, conformes a la moral o polticamente convenientes. Si preguntsemos a un juez sobre los contenidos de la interpretacin que ha realizado de ciertas normas jurdicas y l respondiera he tratado de hacer una interpretacin conforme a derecho que sea injusta, no tendramos ms opcin que la perplejidad frente a semejante respuesta. No es difcil constatar en la historia de la filosofa del derecho los mltiples intentos tericos dirigidos a separar conceptualmente el derecho de la moral o de la justicia. Pero cuando se trata de la prctica judicial, cuando estamos frente a la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, pensar en una ruptura total entre estos conceptos resulta todava ms difcil71.
Para comprender este fenmeno conviene nuevamente ubicarnos en una esfera ms general que la de la interpretacin judicial y observar los vnculos entre el concepto de derecho y los de justicia y moral. Es posible resumir buena parte de la historia de la filosofa del derecho de los siglos XIX y XX como el esfuerzo por parte de una escuela filosfico-jurdica, la del positivismo, de separar el derecho de la moral y la justicia. La culminacin de todo este proceso puede encontrase en la obra de H. Kelsen, para quien la
Mendona, Daniel, Aplicacin del Derecho, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid: Trotta, 1996, p. 267. No son pocos los anlisis que pueden encontrarse sobre las valoraciones al interior de las interpretaciones judiciales del derecho, entre los cuales cabe destacar: Esquiaga, Ganuzas, Los juicios de valor en la decisin judicial, en Anuario de Filosofa del Derecho, No. 1, 1984, pp. 54 y ss.; Nino, Carlos Santiago, Derecho, Moral y Poltica: Una revisin de la teora general del Derecho, Ariel: Barcelona, 1994, captulo 3, pp. 84-129; Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid: Tecnos, 1987.
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exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia, significa que la validez de un orden jurdico positivo es independiente de la validez de esa nica moral absoluta exclusivamente vlida, de esa moral de las morales, de la moral por excelencia 72. Ahora bien, es preciso hacer claridad sobre los objetivos de este autor al plantear esta separacin. Ms que establecer una diferenciacin conceptual tajante entre el derecho y la moral, Kelsen pretendera subrayar los peligros, desde un punto de vista moral y crtico, de la confusin entre derecho y moral, en la medida en que puede ser considerado, usando las palabras de Neil MacCormick como un moralista crtico73. Por ello afirma Kelsen que quien niega la justicia de tal derecho tiene que probarlo; y esta prueba es prcticamente imposible ya que no hay un criterio objetivo de justicia. Por lo tanto, el efecto real de la identificacin terminolgica de derecho y justicia es una justificacin ilcita de cualquier derecho positivo74. Por lo dems, esta posicin ayuda a entender el carcter del vnculo entre derecho y moral que supone el concepto de pretensin de correccin, al que se haca mencin anteriormente, dado que con el mismo no se est suponiendo que todo derecho sea justo, sino que todo derecho pretende serlo, dirige todo su sistema normativo al establecimiento de un orden justo. Que ste en efecto lo sea o no es otro problema, el de la evaluacin moral o tica del derecho, que es diferente, en principio, al de su definicin. La interpretacin judicial comparte esta pretensin de correccin que no se dirige exclusivamente a las propias normas jurdicas, sino que se extendera ms all del derecho positivo, lo cual explica que se pueda hablar tambin de una correccin supra-jurdica de la interpretacin judicial. Si tomamos las palabras de Alexy, no solamente con el acto de dictar una constitucin, sino con el de interpretarla (como con el de interpretar cualquier otra norma jurdica) est vinculada necesariamente la pretensin de correccin que, en este caso, es, sobre todo, una pretensin de justicia75.

Por consiguiente, toda interpretacin que del derecho hagan los jueces pretende ser una interpretacin con cierto grado de justicia, una interpretacin que no contradiga abiertamente los criterios de justicia y moralidad que rigen en la sociedad o en los que el juez cree. Cuestin distinta a la pretensin que tiene una interpretacin de ser justa es determinar que sta de hecho lo sea, pues ello supone otro tipo de debate. El problema el difcil y complejo problema se presenta cuando el juez considera, en un caso concreto, que sus criterios subjetivos de moralidad o justicia, o los que se encuentran vigentes en la sociedad donde acta, suponen consecuencias distintas a las previstas por el derecho positivo. Se presenta as una formidable tensin entre lo que puede ser apreciado, si se asume una visin optimista en los dos extremos, como la tica de lo universal defendida por el juez, por un lado, y la justicia de las mayoras de una sociedad particular expresada en el derecho positivo, por el otro. La bsqueda de soluciones a esta eventual discrepancia al momento de realizarse la interpretacin
Kelsen, Hans, ob. cit., p. 79. MacCormick, Neil, H. L. A. Hart, Londres: Edward Arnold, 1981, p. 169. 74 Kelsen, Hans, Law, State and Justice in the Pure Theory of Law, en Yale Law Journal, No. 57, 1948, p. 383. En este mismo sentido, E. Garzn Valds afirma que a esta concepcin parece subyacer no slo el temor de una justificacin ilcita de los ordenamientos jurdicos sino tambin y esto es mucho ms importante la creencia de que el rechazo de la tesis de la separacin destruye, o al menos reduce, la capacidad crtica de los ciudadanos. Garzn Valds, Ernesto, Algo ms sobre la relacin entre Derecho y Moral, en Vsquez, Rodolfo y Alexy, Robert, Derecho y moral: ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona: Gedisa, 1998, p. 154. 75 Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 43. Para un anlisis crtico y pormenorizado del concepto de pretensin de correccin vase: Atienza, Manuel, Las razones del Derecho, cit., pp. 225-226.
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explica en buena parte las posiciones defendidas por las diversas teoras o doctrinas que se han ocupado del problema de la interpretacin jurdica. En la prxima unidad nos detendremos en este asunto.

4. Dificultades de la interpretacin judicial Indicar en un modulo dirigido a jueces y otros funcionarios judiciales el hecho de que la interpretacin judicial es una actividad que ofrece todo gnero de obstculos parecera ser una perogrullada. Es posible constatar, incluso por fuera del escenario de la administracin de justicia, cierto acuerdo sobre las tremendas dificultades que deben enfrentar los jueces y sobre las cualidades que requieren para poder superarlas:
Sera usted, lector, apto para ejercer la profesin del juez? Se trata siempre de olvidarse de uno mismo y de conseguir que las personas juzgadas sean puestas lo ms posible en un plano de igualdad. Sera usted, segn es, buen juez? Responda a estas diez preguntas: 1. Es incapaz de no corresponder a las gentilezas ajenas? 2. Tiene buena memoria para los beneficios o las ofensas que recibe? 3. Opina que la primera impresin es siempre la mejor? 4. Le gusta llegar directamente a la conclusin? 5. Le agrada la oratoria brillante? 6. Le conmueven las pelculas como Las dos huerfanitas? 7. Le desagradan, en cambio los films de personajes complicados? 8. Es decidido partidario del final feliz de las novelas? 9. Se despista con frecuencia cometiendo errores de personas, etc.? 10. Se le escapan los problemas abstractos y busca siempre la vida, la realidad? Cada si es un punto negativo para sus aptitudes de juez. Puede considerarse ya satisfecho si sus noes superan los ses76.

Nuestro propsito no es examinar todos los problemas que las cualidades del juez que acaban de ser presentadas pretenden resolver, puesto que ello nos llevara a una reflexin sobre sus caractersticas personales de naturaleza intelectual, tica, poltica, esttica, etc. Ms bien queremos resaltar cierto tipo de dificultades que la interpretacin jurdica plantea al juez en el marco de sus funciones y que pueden ser reunidas en dos grandes grupos: dificultades de orden prctico y dificultades que supone el propsito de lograr una decisin judicial correcta.

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Jimnez de Cisneros, Juan, Los Hombres y el Derecho, Madrid: Aguilar, 1959, 240.

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4.1. Los obstculos de carcter prctico de la interpretacin judicial Interpretar no es una tarea fcil. El propsito de mantenerse fiel a lo que el autor ha dicho o ha escrito si es que as entendemos el concepto de interpretacin es como el de cruzar un precipicio a travs de una cuerda floja en medio de fuertes vientos: hay ms probabilidades de caer en la distorsin y la deformacin del pensamiento que de recrearlo y alimentarlo. No obstante, no hay que confundir interpretar con reproducir, y esto es lo que precisamente se quiere resaltar al hacer referencia a la funcin de recreacin que supone, en mayor o menor grado, toda interpretacin. No se trata tan slo de repetir aunque muchas veces la interpretacin puede acercarse a ello sino de crear, en la medida de lo posible y de acuerdo con los propsitos concretos que se tenga, algo nuevo a partir del pensamiento elaborado con anterioridad.
As, las diferentes versiones de una composicin musical (pinsese por ejemplo en la cancin Yesterday de los Beatles que tiene muchsimas versiones hechas por otros artistas) no son simples repeticiones de la versin original, lo cual resultara bastante aburridor, sino re-creaciones, nuevas obras de arte, a partir de lo que un compositor quiso manifestar. De la misma forma, la interpretacin de un texto (una obra literaria, por ejemplo) no es la simple repeticin de lo que el autor quiso decir, sino la recreacin de su pensamiento a partir de la perspectiva que ha escogido el interprete para realizar su labor. Por ejemplo, la obra del escritor Jean-Jacques Rousseau ha sido interpretada desde los ms dismiles puntos de vista: el puramente filosfico, el sociolgico, el antropolgico, el literario, el poltico, el pedaggico, el jurdico, etc.77

Teniendo en cuenta todo lo anterior, parecera difcil comprender por qu a la interpretacin de las normas jurdicas y, en particular, a la interpretacin judicial de estas normas se le ha asignado durante tantos aos ese carcter restringido y limitado que la ha acompaado persistentemente. Aqu es preciso recordar que hasta el siglo XVIII se reconoca un amplio margen al juez al momento de interpretar las normas. Las restricciones que aparecieron durante los aos siguientes fueron fruto esencialmente de la pretensin garantista de proteger los derechos e intereses de las personas que acuden a los tribunales frente a la arbitrariedad judicial y, asimismo, fueron consecuencia de la pretensin de imponer los criterios polticos de las mayoras, expresados en el derecho aprobado por el rgano de representacin parlamentario, sobre lo que individualmente pudiera pensar el juez78. Con todo, conviene tener claro que en general la interpretacin supone forzosamente cierta actividad de reelaboracin de lo que se est interpretando,
Esta concepcin ciertamente amplia de interpretacin est vinculada con el hecho de que ha sido superada una visin en la que ella slo poda arrojar un resultado (el correcto, el mejor, el verdadero, etc.) para llegar a otra distinta en la que interpretar supone dismiles soluciones. El significado tradicional de interpretacin correspondiente al periodo clsico era el de revelar o hacer claro y explcito el significado de un pasaje o texto; el significado ms moderno, por su parte, es ms subjetivo: explicar o ver bajo determinada luz. Slo en el sentido moderno, la interpretacin puede caracterizarse como apenas una interpretacin. [...] Grosso modo, la perspectiva del siglo XVII, a la que muchos autores se refieren como modernidad, entra la invencin de una nueva solucin al problema de la interpretacin de textos; lo que esos mismos autores llaman posmodernidad es el reconocimiento de que no hay solucin definitiva. Olson, David R., El mundo sobre el papel: el impacto de la escritura y la lectura en la estructura del conocimiento, trad. de Patricia Willson, Barcelona: Gedisa, pp. 140-141.
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condicin que se traslada al caso especfico de la interpretacin judicial del derecho donde el juez, por ms que est limitado por criterios formalistas o deductivistas, est forzado de una o otra forma, en mayor o menor grado, a reconstruir lo que dice el derecho para poder aplicarlo al caso concreto. Que el juez debe aplicar las normas jurdicas siguiendo una estricta estructura lgico-formal (cuyo ejemplo ms esgrimido es el del silogismo judicial) no es una caracterstica propia e inevitable del concepto de derecho, sino una opcin tico-poltica que ha sido defendida a favor de determinados intereses y que, como tal, puede ser objeto de aprobacin o de crtica desde este preciso enfoque. A pesar de esta caracterstica comn compartida por la interpretacin general (jurdica y no jurdica) y por la interpretacin judicial, existen diversos elementos prcticos de esta ltima que le otorgan su carcter especial y, si se quiere, dramtico, entre los que vale la pena destacar dos. En primer lugar, las limitaciones de ndole temporal a las que se enfrenta el juez cuando debe interpretar normas jurdicas para decidir un caso concreto, en el sentido de que aquel no dispone de largos periodos para estudiar y analizar las disposiciones concernientes. A pesar de ello, al tener buena parte de los procesos una extensa y en ocasiones exagerada duracin y frente a las dilaciones a las que son sometidos eventualmente por las partes, usualmente se piensa que el juez no estara supeditado a este tipo de dificultades. Sin embargo, la prctica judicial demuestra que ante la inmensa cantidad de casos que cada juez debe decidir y ante una tendencia generalizada a la reduccin de los trminos procesales para garantizar una pronta solucin de los conflictos y la proteccin de los derechos de los ciudadanos (el ejemplo de la accin de tutela as lo evidencia), el tiempo del que se dispone, no en trminos absolutos sino respecto a cada caso, es ciertamente bastante reducido. La consecuencia de esta situacin, desde el punto de vista de la interpretacin, es el riesgo de una menor calidad en su elaboracin, exposicin y justificacin argumentativa. As, al ser constantes las acusaciones sobre superficialidad en el anlisis, errores en la razonamiento, inconsecuencias sistemticas, etc., la legitimidad del juez puede verse afectada, legitimidad que no est fundamentada democrticamente (pues los jueces no son elegidos mediante mecanismos electorales) ms que de manera
Este tipo de preocupacin no ha dejado de tener importancia actualmente: Seguridad absoluta no ofrece el Derecho, pero s debe ser razonablemente previsible, pues de lo contrario estaramos regulados por el parecer, el capricho o la arbitrariedad de quienes crean, interpretan y aplican las normas legales. Pinilla Campos, Ernesto, Cuando las reglas de juego cambian, en UN Peridico, No. 30, 2002, p. 6. Aarnio considera que en esto consiste precisamente el concepto de certeza jurdica: Se supone que el decidor, cualquiera que sea su posicin formal, acta de acuerdo con el ordenamiento jurdico. Literalmente se trata de un caso de aplicacin del derecho. Ello impone diversos tipos de presin sobre el decidor. [...] De acuerdo con la ideologa del derecho basada en la democracia occidental y generalmente aceptada, no todo uso del poder legal es aceptable. Suponemos que el decidor no toma decisiones impulsivamente, por casualidad o de manera tal que el modelo de decisiones oscile en forma imprevisible. Se espera que el decidor adhiera lo ms posible a la certeza jurdica. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, cit., pp. 25-26. Sobre la evolucin de los lmites a la actividad judicial al momento de interpretar el derecho vase: Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn: teora del garantismo penal, trad. de Andrs Ibaes et al., Madrid: Trotta, 1998, pp. 33-44.
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indirecta, en la medida en que el juez aplica la norma jurdica creada por el rgano de representacin poltica (parlamentos, congresos, asambleas, etc.)79. En segundo lugar, como si fuera poco, al interpretar el juez se enfrenta a dificultades de orden cognoscitivo que afectan dos aspectos fundamentales del proceso de interpretacin: por una parte, el conocimiento de los hechos que solamente puede realizarse a travs de las pruebas que, a su turno, estn afectadas por el manejo que de ellas hacen las partes, por las limitaciones de orden tcnico, por la carencia de recursos de todo orden y, adems, los obstculos que pueden ofrecer algunos casos respecto al manejo de una abrumadora cantidad de informacin sobre los sucesos relevantes para el mismo80; por otra parte, el conocimiento del derecho aplicable puede suponer tambin en ciertos casos enormes complejidades, teniendo en cuenta que la concepcin del ordenamiento jurdico como un sistema cerrado y completo es puesto en duda cada vez con ms frecuencia81. 4.2. Las dificultades para alcanzar una decisin judicial correcta Hemos visto que la pretensin de correccin de la interpretacin judicial se despliega en dos esferas que, aunque distintas, se relacionan y se complementan en todo el proceso de la actividad interpretativa. Se trata, por un lado, de que la interpretacin se adecue al ordenamiento jurdico, lo cual constituye el contenido de la obligacin de fundamentar las decisiones judiciales en derecho y, por otro lado, de que la interpretacin desarrollada por el juez corresponda, al menos hasta cierto punto, a los criterios de justicia, de moralidad, de conveniencia poltica, etc., que rigen en la sociedad donde aquel desarrolla su funcin (incluso a aquellos que el juez posee como elementos de su propia moralidad crtica o subjetiva). La primera esfera corresponde a lo que hemos analizado como la correccin jurdica, mientras que la segunda corresponde a la correccin supra-jurdica de la interpretacin judicial. Teniendo esto en cuenta, cuando se pretende o se considera que la interpretacin realizada por el juez ha dado lugar a una decisin correcta, se est haciendo referencia a un fenmeno complejo en el que la decisin no es slo conforme a derecho, sino tambin posee otras cualidades que superan el mbito estricto del ordenamiento jurdico. Normalmente se presenta una situacin de armona entre estas dos
La relacin entre justificacin de la interpretacin y legitimidad de la persona u rgano que la realiza (el decidor) es puesta de relieve por Aarnio: El decidor ya no puede apoyarse en una mera autoridad formal. En una sociedad moderna, la gente exige no slo decisiones dotadas de autoridad sino que pide razones. Esto vale tambin para la administracin de justicia. La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez ms en la responsabilidad de justificar sus decisiones. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, cit., p. 29. Ya se ha hecho referencia a las diferencias entre la interpretacin de las normas y la de los hechos que sirven como condicin a la aplicacin de estas normas. Vase supra n. 41. 81 Al respecto vase: Cossio, Carlos, La plenitud del orden jurdico y la interpretacin judicial de la ley, Buenos Aires: Losada, 1939; Kerchove, Michel van de y Ost, Franois, Le Systme Juridique entre lOrdre et le Dsordre, Pars: Presses Universitaires de France, 1988.
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caractersticas; sin embargo, existen, y no son raras, situaciones de oposicin entre los elementos de correccin jurdica y supra-jurdica de la interpretacin judicial: La tensin inmanente al derecho entre facticidad y validez se manifiesta dentro de la administracin de justicia como tensin entre el principio de seguridad jurdica y la pretensin de estar dictando decisiones correctas82. En resumen, todo lo anterior se manifiesta en las eventuales controversias entre el principio de seguridad jurdica, por una parte, y la solucin de las cuestiones planteadas por el caso concreto, por la otra, o, si se quiere, la tensin entre la conformidad al ordenamiento jurdico y el logro de la justicia material. Esta tensin explica como buena parte de los autores que se han ocupado de la cuestin de la interpretacin correcta o de la decisin correcta en lo que a la actividad judicial concierne desarrollan un anlisis en el que a la adecuacin al ordenamiento aaden una correspondencia a valores y preceptos que existen ms all de la esfera del derecho, aunque muchas veces aquellos definen y fundamentan los contenidos de ste.
En este sentido, N. MacCormick considera que justificar una decisin en un caso difcil, es decir, en un caso en el que no basta la justificacin deductiva, consiste en realizar un proceso complejo en el que se deben cumplir tres requisitos: el requisito de la universalidad, el requisito de la consistencia y de la coherencia, y el requisito de tener en cuenta las consecuencias de la decisin. Como tendremos ocasin de verlo en la segunda unidad83, todas estas exigencias que, al cumplirse, permitiran llegar a una decisin correcta fundamentada en una interpretacin apropiadamente realizada, superan el criterio exclusivo de la adecuacin al ordenamiento y tienen en cuenta elementos tales como que las normas objeto de interpretacin puedan ser subsumibles bajo una serie de principios generales o valores que configuran, tomados en conjunto, una forma de vida satisfactoria, o que la decisin tenga en cuenta las consecuencias que puede provocar. Todo ello, y otros elementos adicionales, permiten comprender la idea de MacCormick de que la interpretacin del juez debe lograr la justicia conforme a derecho84. De manera similar, para Dworkin no es suficiente con que la decisin se adecue al derecho, el cual es caracterizado por este autor como una compleja prctica social que supera el modelo de ordenamiento normativo propuesto por el positivismo. Son, en ltimas, criterios que estn por fuera del ordenamiento jurdico estrictamente considerado los que determinaran si nos encontramos ante una decisin judicial correcta: La dimensin de la moralidad poltica supone que, si dos justificaciones ofrecen la misma adecuacin con los materiales jurdicos, una de ellas ofrece mejor justificacin que la otra si es superior como teora poltica o moral; esto es, si est ms cercana a abarcar los derechos que la gente de hecho posee85.

Esta aspiracin de alcanzar una decisin judicial que est respaldada por la mejor o ms correcta interpretacin del derecho se enfrenta a muchos obstculos, de los cuales conviene destacar alternativamente dos grupos de ellos. En primer lugar, puede ser difcil alcanzar una decisin o una interpretacin correcta porque el derecho
Habermas, Jrgen, Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, trad. de Manuel Jimnez Redondo, Madrid: Trotta, 1998, p. 266. 83 Vase infra p. []. MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, New York: Oxford University Press, 1978, pp. 96 y ss. Dworkin, Ronald, Realmente no hay respuesta correcta en los casos difciles?, trad. de Maribel Narvez Mora, en Casanovas, Pompeu y Moreso, Juan Jos (eds.), El mbito de lo jurdico, Barcelona: Crtica, 1994, p. 508.
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entendido de manera estricta como sistema normativo no prev una solucin o una respuesta clara para el caso planteado al juez. Esta indeterminacin puede darse ya sea porque se presenta lo que tradicionalmente la doctrina ha denominado lagunas o vacos del derecho, ya sea porque existe un conflicto normativo o antinomia jurdica86. En segundo lugar, y ubicado en el otro extremo del espectro de dificultades que limitan al juez en el desarrollo de una interpretacin que d lugar a una decisin correcta, una excesiva determinacin jurdica del caso a resolver puede ser contraria al logro de tal objetivo, en la medida en que una sobredeterminacin jurdica respecto de una solucin que contrara los postulados de moralidad social vigentes o los de moralidad crtica propios del juez, o cualquiera otros criterios o valores supra-jurdicos, no permitira que ste alcanzara una decisin correcta. No se trata, pues, de una especie de vaco que impide la correspondencia de la interpretacin con el ordenamiento, dado que en este caso se supone cumplido el primer requisito de la adecuacin jurdica, al haber precisamente una sobredeterminacin del derecho. De lo que se trata, por el contrario, es de la frustracin de la pretensin de correccin supra-jurdica, porque las normas del ordenamiento determinan, de manera difcilmente excusable, una solucin contraria a ciertos postulados de justicia, de moralidad, de poltica, etc., lo que hace realmente espinoso armonizar esta pretensin con la de adecuacin al derecho, es decir, lograr una decisin que sea justa y, al mismo tiempo, conforme al ordenamiento jurdico. Todo lo anterior permite constatar que las dificultades tanto de orden prctico como de orden teleolgico-correctivo (si podemos denominarlas de esta forma), hacen de la interpretacin judicial una actividad que est lejos de ser considerada como sencilla. Esta constatacin, aunque pareciera un ejercicio superfluo sobre algo que es de por s evidente (ya lo indicbamos al inicio de esta seccin), tiene la virtud de que no permite que las explicaciones sobre los problemas de la interpretacin judicial sean simples peticiones de principio, sino reflexiones que posibilitan advertir el tipo de dificultades que hay que enfrentar y que permiten tomar conciencia sobre su peso y efectos en el anlisis de la administracin de justicia en la sociedades actuales.

IV. AUTO-EVALUACIN
1. En el ensayo que acaba de ser presentado han sido resaltados tres aspectos diferenciadores de este tipo de interpretacin frente a la interpretacin jurdica no judicial (llamada tambin doctrinal). Considera usted que, a

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Sobre las lagunas y las antinomias en el derecho vase la tercera unidad, infra p. [].

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partir de su experiencia interpretativa, sea posible identificar otro elemento diferenciador importante distinto de los sealados? 2. A lo largo del ensayo sobre el mbito de la interpretacin judicial se hizo una reflexin concreta sobre los elementos diferenciadores de la interpretacin judicial frente a otros tipos de interpretacin jurdica y no jurdica. Establezca de manera puntual, a partir de este mismo texto, cules son las principales dificultades a las que tiene que enfrentarse el juez durante su actividad interpretativa.

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UNIDAD 2. LAS GRANDES TEORAS DE LA INTERPRETACIN JURDICA

I. OBJETIVOS
Propsito de la Unidad Presentar y analizar las que pueden ser consideradas como las ms importantes teoras sobre la interpretacin jurdica en general, teoras que, en su gran mayora, se ocupan del problema particular de la interpretacin judicial del derecho. Objetivos especficos Realizar un anlisis comparativo de los ms conocidos autores y escuelas filosfico-jurdicas que han examinado las caractersticas esenciales y diferenciadoras de la interpretacin jurdica. A partir del anterior examen, valorar crticamente los aportes de estos autores y escuelas a la actividad judicial de interpretacin del derecho. Determinar en qu medida estas teoras sobre la interpretacin jurdica pueden ofrecer instrumentos que faciliten la solucin de los problemas interpretativos a los que el juez se ve continuamente enfrentado. Hacer que el funcionario judicial tenga mayor conciencia sobre los presupuestos tericos de su actividad.

Instrucciones metodolgicas Antes de dar paso a las actividades pedaggicas conviene recordar algunas pautas metodolgicas que sirven para el logr de los objetivos formativos planteados para este mdulo sobre interpretacin judicial. Como se explic en la introduccin general, lo que se busca al utilizar el mdulo como material de autoaprendizaje es que se realicen las actividades pedaggicas antes de leer el ensayo de cada unidad, pues de esta manera dichas actividades rinden mejores frutos. Asimismo, sera de gran provecho reexaminar esos mismos ejercicios luego de haber ledo el ensayo, para poder tambin tener una distancia crtica frente a lo que all se plantea. Igualmente, es necesario recordar que este modulo puede tener una lectura bsica, que ofrece los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa cada unidad, y una lectura integral, que pretende una mayor profundizacin en el conocimiento de los 65

elementos conceptuales que se enuncian en la lectura bsica y que est destinada a aquellos funcionarios judiciales que estn ms interesados en el problema de la interpretacin judicial. El lector que quiera adelantar la lectura bsica debe realizar nicamente las actividades pedaggicas marcadas con LB (lectura bsica) y que son la 1 (Tendencias radicales y grandes tensiones de la interpretacin jurdica) y la 2 (Respuestas moderadas a las tendencias radicales de la interpretacin jurdica). Igualmente deber leer las partes del ensayo correspondientes a la lectura bsica, esto es, aquellas que estn en un mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de pgina). Por su parte, el lector que adelante la lectura integral deber realizar todas las actividades pedaggicas, incluyendo las marcadas con LI (lectura integral), que en esta unidad son la 3 (Debate contemporneo sobre la interpretacin jurdica), la 4 (Teoras de la interpretacin ante un problema prctico) y la 5 (Teoras de la interpretacin jurdica y experiencia judicial), y leer totalmente el ensayo.

II. ACTIVIDADES PEDAGGICAS


El jactancioso hombre de leyes asume frente a la teora una actitud de desprecio. A mi no me vengan con especulaciones metafsicas parece decir mientras hojea ceremoniosamente su cdigo. En eso comparte la posicin de algunos cientficos modernos que pretenden, por ejemplo, no hablar de la sustancia del tiempo o del espacio, simplemente se contentan con medirlos gracias a sus aparatos de precisin. O igualmente se asemeja a aquellos hombres prcticos y realistas que se burlan de todo aquel que no se atenga estrictamente a los hechos. Como si hubiera algo menos fantasmagrico y metafsico que la nocin de hecho87. Lo que no comprenden todos estos enemigos de la teora y de la filosofa es que, como bien lo seala E. Sbato hablar mal de la filosofa es, inevitablemente, hacer tambin filosofa, pero mala88. En toda actitud humana, por prosaica que parezca, subyace una concepcin del mundo, consciente o inconsciente, sistemtica o disgregada. As por ejemplo, el cientfico que evita hablar del tiempo y prefiere medirlo objetivamente con un reloj, tcitamente est aceptando el carcter lineal del decurso temporal, dejando de lado las
As, por ejemplo, H. Marcuse criticando la nocin positivista de hecho seala que los hechos son hechos slo si se relacionan con lo que todava no es un hecho y, sin embargo, se manifiestan as mismo en los hechos dados como una posibilidad real. Es decir, los hechos son lo que son nicamente como momentos de un proceso que conduce ms all de ellos, hacia lo que no est todava realizado como hecho. Marcuse, Herbert, Razn y revolucin, trad. de Julieta Fombona de Sucre, Madrid: Alianza Editorial, 1979: 152. 88 Sbato, Ernesto, Hombres y engranajes / Heterodoxia, Madrid: Alianza Editorial, Buenos Aires: Emec Editores, 1973, p. 104.
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concepciones cclicas y discontinuas sobre el tiempo. De la misma manera, el jurista que remite toda discusin a la existencia o no de una norma vigente, adhiere a una valoracin positivista y normativista sobre la realidad jurdico-estatal. Preguntmosle a alguno de ellos la razn por la que no estudian filosofa o teora del derecho. Su respuesta muy probablemente ser del tenor siguiente: a m esas cosas no me interesan; son tesis demasiado abstractas e irreales; el derecho en cambio es el cdigo. De lo que tal vez no son concientes es de que sta es una contestacin eminentemente filosfica, digna de un normativista, pero defectuosa por su exceso de abstraccin. O tal vez ese jurista nos diga: lo nico que a m me preocupa es la decisin judicial frente a determinado caso, sin saber que de esta manera refrenda varias de las tesis acerca del derecho de la escuela norteamericana del realismo jurdico. Ser filsofo o terico no es entones un privilegio profesional reservado nicamente a ciertos individuos. Es ms bien una fatalidad de la condicin humana. Por eso, de la misma manera que se suele decir que detrs de todo hombre de negocios exitoso hay siempre un gran economista, puesto que la prctica mercantil explcita o implcitamente adhiere a los lineamientos tericos de algn pensador econmico, podemos decir que detrs de todo abogado prctico, de todo jurista, y de todo juez se esconde un filsofo y terico del derecho. Precisado este punto, segn el cual todos somos de alguna manera filsofos, se pasa al segundo momento, al momento de la crtica y de la conciencia, es decir de la cuestin de si es preferible pensar sin tener conciencia crtica de ello, de modo disgregado y ocasional, esto es, participar en una concepcin de lo impuesto mecnicamente por el ambiente exterior [] o si es preferible elaborar la propia concepcin del mundo conciente y crticamente89. Siendo evidente la riqueza y superioridad de la segunda alternativa, queremos as justificar esta reflexin sobre las teoras de la interpretacin jurdica en un mdulo prctico sobre interpretacin judicial, reflexin con la cual se busca precisar los presupuestos ontolgicos e histricos de la interpretacin jurdica, as como sus fundamentos tericos; en otras palabras, el propsito es quebrar la certeza ingenua y arriesgada que el jurista prctico suele mantener con respecto a la interpretacin jurdica y mostrar la complejidad de la misma. A fin de cuentas esta es la funcin de cualquier reflexin terico-filosfica: A la conciencia ingenua la filosofa se le presenta como el mundo al revs, y tiene razn: la filosofa invierte ciertamente su mundo. En efecto, la pregunta filosfica quebranta la certeza del mundo comn y de la realidad fetichizada de cada da en cuanto que cuestiona su racionalidad90.

Gramsci, Antonio, Introduccin a la filosofa de la praxis, trad. de J. Sol-Tura, Barcelona: Pennsula, 1972, p. 11. 90 Kosik, Karen, La Dialctica de lo concreto: Estudio sobre los problemas del hombre y el mundo, trad. de Adolfo Snchez Vzquez, Mxico: Grijalbo, 1976, p. 235.
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1. Tendencias radicales y grandes tensiones de la interpretacin jurdica [LB] Para tener conciencia de la variedad de autores y escuelas en interpretacin judicial, y constatar las diferencias entre ellos, comenzaremos con la presentacin de algunos extractos de textos desarrollados desde las perspectivas que pueden ser consideradas como radicales en la reflexin sobre la interpretacin del derecho: en primer lugar, algunos apartes la obra de clsica de C. Beccaria, De los delitos y de las penas, con la que se pretende exponer una teora deductivista o formalista de la interpretacin; en segundo lugar, las ideas sobre la interpretacin de G. Kantorowicz contenidas en su texto titulado La lucha por la ciencia del derecho, que es considerado el manifiesto de la escuela del derecho libre y del activismo judicial. 1.1. El deductivismo frente al libre activismo judicial 1.1.1. Interpretacin de las leyes91
[...] Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces de lo criminal, por la misma razn de que no son legisladores. Los jueces no han recibido las leyes de nuestros remotos antepasados como una tradicin de familia o como un testamento que no dejase a los sucesores ms que el cuidado de obedecer; sino que las reciben de la sociedad viviente, o del soberano representante de ella, como legtimo depositario del resultado actual de la voluntad de todos: las reciben, no como obligaciones de un antiguo juramento*, nulo porque ligaba voluntades inexistentes, inicuo porque reduca los hombres del estado de sociedad al estado de rebao; sino como efectos de un juramento tcito o expreso que las voluntades agrupadas de los sbditos han hecho ante el soberano, como vnculos necesarios para refrenar y dirigir el fermento intestino de los intereses particulares. Esta es la autoridad fsica y real de las leyes. Quin ser, pues, el legitimo intrprete de la ley? El soberano, es decir, el depositario de las voluntades actuales de todos, o el juez, cuyo oficio es slo el de examinar si este o el otro hombre ha cometido o no una accin contraria a las leyes? En todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto; la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la accin conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez se vea constreido, o quiera hacer, aunque no sea
El siguiente es el texto completo del captulo cuarto de la celebre obra de Beccaria, De los delitos y de las penas. Usamos la siguiente versin: Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, trad. de Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn, Bogot: Temis, 1990, pp. 6 a 9. Las notas de pie de pgina cuya referencia es un asterisco son del propio autor.
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Si cada miembro particular est ligado a la sociedad, tambin la sociedad est ligada igualmente con todo miembro particular por un contrato que por su naturaleza obliga a las dos partes. Esta obligacin, que desciende del trono hasta la aldea, que vincula por igual al ms elevado y al ms miserable de los hombres, no significa otra cosa sino que es en inters de todos que se observen los pactos provechosos para la mayora.
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La voz obligacin es una de las, mucho ms frecuentes en moral que en cualquier otra ciencia, que son un signo abreviado de un raciocinio, y no expresin de una idea. Buscadle una idea a la palabra obligacin y no la encontraris; haced un raciocinio, y entenderis vosotros mismos y os haris entender de los dems.

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ms que dos silogismos, se abre la puerta de la incertidumbre. No hay nada ms peligroso que el axioma comn de que es necesario consultar al espritu de la ley. Esto es un dique roto ante el torrente de las opiniones. Esta verdad, que parece una paradoja a las mentes vulgares, ms impresionadas por un pequeo desorden actual que por las funestas pero remotas consecuencias que nacen de un falso principio arraigado en una nacin, me parece demostrada. Nuestros conocimientos y todas nuestras ideas tienen una conexin recproca; cuanto ms complicados son, tanto ms numerosos son los caminos que a ellos conducen y de ellos parten. Cada hombre tiene su punto de vista, y cada uno, en diferentes pocas, tiene uno distinto. El espritu de la ley sera, pues, el resultado de una buena o mala lgica de un juez, de una buena o mala digestin; dependera de la violencia de sus pasiones, de la debilidad de quien sufre de sus relaciones con el ofendido, y de todas aquellas minsculas fuerzas que transforman las apariencias de cada objeto en el nimo fluctuante del hombre. Veramos, por consiguiente, la suerte de un ciudadano cambiar muchas veces segn fuera pasando por diversos tribunales, y las vidas de los desdichados ser vctima de los falsos raciocinios o del ocasional fermento de los humores de un juez, que tomara por interpretacin legtima el vago resultado de toda aquella confusa serie de nociones que le agitaban la mente. Veramos, pues, los mismos delitos castigados en diversa forma por un mismo tribunal en diversas oportunidades, por haber consultado, no a la voz constante y fija de la ley, sino a la errabunda inestabilidad de las interpretaciones. Un desorden que nace de la rigurosa observancia de la letra de una ley penal, no es comparable con los desrdenes que nacen de la interpretacin. Tal momentneo inconveniente induce a hacer la fcil y necesaria correccin de las palabras de la ley que son la ocasin de la incertidumbre; pero impide, en cambio, la fatal licencia de razonar, que es de donde nacen las arbitrarias y venales controversias. Cuando un cdigo fijo de leyes, que deben observarse a la letra, no deja al juez otra incumbencia que la de examinar las acciones de los ciudadanos y juzgarlas conformes o disconformes a la ley escrita; cuando la norma de lo justo o de lo injusto, que debe dirigir las acciones tanto del ciudadano ignorante como del filsofo, no es asunto de controversia, sino de hecho, entonces los sbditos no estn sujetos a las pequeas tiranas de muchos, tanto ms crueles cuanto menor es la distancia entre quien sufre y quien hace sufrir; ms fatales que las de uno solo, porque el despotismo de muchos solo puede subsanarse por el despotismo de uno solo; y la crueldad de un dspota es proporcionada, no a la fuerza, sino a los obstculos. As adquieren los ciudadanos la seguridad de s mismos, que es la justa, porque es el fin para el cual los hombres se hallan en sociedad; que es la til, porque los pone en el trance de calcular exactamente los inconvenientes de un delito. Es verdad tambin que adquirirn un espritu de independencia, pero no ya discutidor de las leyes ni recalcitrante contra los magistrados supremos, sino contra aquellos que osaron denominar con el sagrado nombre de virtud la debilidad de ceder a sus interesadas o caprichosas opiniones. Estos principios desagradarn a quienes se atribuyan el derecho de trasmitir a sus descendientes los golpes de la tirana que recibieron ellos de sus antepasados. Habra que temerlo todo si el espritu de tirana fuese compatible con el espritu de lectura.

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1.1.2. De la jurisprudencia92
[...] Si la ciencia del Derecho reconoce el Derecho libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si la ciencia jurdica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no ser por ms tiempo mera servidora de la ley. Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la prctica no podr resolver jurdicamente cualquier supuesto. Si la teora puede admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos enteramente fundados en razones. Si la teora reconoce el factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser cientfica. Si en la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podr desor los afectos. En resumidas cuentas: Los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundacin racional, del carcter cientfico, de la seguridad jurdica y de la objetividad parecen incompatibles con el nuevo movimiento. Afortunadamente se puede demostrar que los postulados enumerados en parte no se realizan, en parte no merecen que se realicen. Todos los fallos deben basarse en la ley! Pero ya hoy nos sometemos en medida creciente alegremente a tribunales arbitrales en los cuales se excluye expresamente el Derecho estatal. Y los mismos tribunales del Estado utilizan progresivamente conceptos como buena fe, buenas costumbres, las concepciones del comercio, el prudente arbitrio y otros sucedneos de la ley. La objecin que se suele hacer a nuestro argumento pone de relieve que todos los mencionados fenmenos se realizan en obediencia a las rdenes estatales. Con ello se concibe como voluntad del Estado lo que es precisamente su propia negacin. Como si alguien se atreviera a afirmar que el juez juzgaba segn la ley, si sta no contuviera ms que la siguiente disposicin: El juez debe juzgar conforme a su prudente arbitrio! El juez debe ser el servidor de la ley! Y no obstante, celebramos la prctica de la recepcin que hizo triunfar al Derecho superior sobre el venerable Derecho antiguo, as como la prctica de los tribunales franceses que por medio de un trabajo de cien aos conserva la vida al Code civil; y esperamos, finalmente, que los tribunales alemanes del porvenir sabrn adaptar el Cdigo civil alemn a las necesidades siempre nuevas. Cualquier caso imaginable ha de resolverse con el exclusivo auxilio de la ley! Tal es al menos el pensamiento del famoso artculo 4 del Code Civil. Pero por el otro lado nos encontramos con el Anteproyecto del Cdigo civil suizo de 1900, calificado por peritos como el producto ms importante de la ciencia jurdica moderna, el que en su articulo 1 dispone que si las dems fuentes resultasen insuficientes, el juez deba juzgar en virtud de la regla que establecera si fuese legislador. En ambas disposiciones se contiene todo lo que debemos rehuir, todo lo que debemos alcanzar. No es posible, en cambio, indicar de manera exacta o general hasta qu punto debe llevarse la emancipacin del juez de la ley, particularidad de todos los problemas cuantitativos en ciencias cualitativas. Por esta razn se explica que los pareceres de los diferentes partidarios del nuevo movimiento discrepan considerablemente acerca de esa cuestin, segn que con arreglo a sus naturalezas diversas, antepongan o el valor de la individualidad y de lo particular o el valor del Estado y de lo general. Nosotros estimamos que tambin el sentimiento ajeno merece respeto. Por consiguiente, no nos ocurre proponer una solucin determinada (la que se adaptara al sentimiento nuestro) como la acertada y como obligatoria para todos los dems. No obstante comunicamos nuestra solucin en la esperanza de que otros autores encuentren en ella la suya. Partimos del principio de que la jurisdiccin es principalmente, y debe seguir sindolo, misin del Estado. Por ello exigimos que el juez, obligado por su juramento, resuelva el
Los siguientes son algunos extractos de la tercera parte del texto de Hermann Kantorowicz titulado, La lucha por la ciencia del derecho, trad. de Werner Goldschmidt, en Savigny, Friedrich Karl von et al., La ciencia del derecho, Buenos Aires: Editorial Losada, 1949, pp. 361-367.
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caso con arreglo al texto unvoco de la ley. El juez puede y debe prescindir de la ley, en primer lugar si le parece que la ley no le ofrece una decisin carente de dudas; en segundo lugar, si no le parece verosmil con arreglo a su libre y concienzuda conviccin que el Poder estatal existente en el momento del fallo habra dictado la resolucin que la ley reclama. En ambos casos dictar el juez la sentencia que segn su conviccin el actual Poder del Estado habra decretado, si hubiese pensado en el caso de autos. Si el juez no fuese capaz de formarse tamaa conviccin, se inspirar en el Derecho libre. Finalmente, en casos desesperadamente complicados o dudosos slo en aspecto cuantitativo (por ejemplo: indemnizacin de daos inmateriales), el juez resolver y debe resolver arbitrariamente. Las partes tendrn la facultad en todo proceso civil de liberar al juez mediante su mutuo acuerdo de la observancia de cualquier norma jurdica estatal. No se objete que la conviccin judicial resultara incontrolable y que, por tanto, nuestras proposiciones dan al arbitrio judicial carta abierta. Si no podemos fiarnos del juramento del juez, que en efecto requiere una conviccin seria, no existe garanta alguna. Tambin hoy da dependen de la conviccin libre e incontrolable del juez lo que estima mediante su interpretacin como Derecho vigente y lo que reputa por medio de las pruebas como verdad. Contra los excesos de la subjetividad nos protege suficientemente la multiplicidad niveladora de los magistrados en los tribunales y los recursos contra las resoluciones judiciales. Opinamos que no damos al juez ms de lo que ya l mismo y necesariamente reivindica para s y mucho menos de lo que nosotros alemanes en tiempos anteriores y los ingleses an hoy da conceden, para no hablar ni siquiera del pretor romano. En efecto, vimos que toda tcnica jurdica est dominada por la voluntad y que toda sentencia que en ella se base, constituye, por ende, legislacin: lex specialis. Para qu entonces tanto escndalo? Desde luego es mejor unir a una prctica acertada la certera teora justificativa en lugar de una teora contradictoria y errnea; vale ms acercarse a la meta justa por el camino recto que por senderos torcidos, dificultosos y peligrosos, caminos de contrabandistas; finalmente, no se debe echar en olvido que slo la orgullosa conciencia de la propia responsabilidad puede crear a grandes magistrados conforme los ingleses los poseen en sus judges que nadie en la Isla Britnica supera en popularidad. Hay que razonar todo fallo! No desconocemos de ninguna manera el gran valor de este postulado. Sin embargo, existieron largos perodos de la jurisprudencia que lo ignoraban. Dicho postulado implica, por un lado, falta de confianza; por el otro, falta de autoridad. El creyente no exige del Juicio Final sentencias provistas de resultados y considerandos. Adems, todos nosotros confiamos nuestros bienes ms altos a tribunales que no estn obligados a justificar sus fallos: a los jurados. Qu valor poseen, por lo dems, las justificaciones actuales? Nadie las exige respecto a ius clarum in thesi. Si la cuestin jurdica fuese dudosa, no se trata, como sabemos, de justificaciones objetivas sino de meras falacias. La justificacin es subjetiva, psicolgicamente suficiente para la parte victoriosa, que, no obstante, tambin estara contenta si el fallo careciese de considerandos. En cuanto a la parte vencida, no se da cuenta sino de la desestimacin de sus pretensiones. Huelga decir lo que los magistrados vencidos opinan de la fundabilidad del fallo, magistrados que en caso de recursos pueden constituir la mayora. La sentencia debe ser previsible! Por cierto, un bello ideal pero desgraciadamente y en toda eternidad, irrealizable. Si la sentencia fuera previsible, no existiran procesos y, por tanto, no existiran sentencias. Quin comenzara un proceso, en el que, segn se puede prever, perder? O se cree que los abogados de las partes vencidas son ignorantes o estafadores? (Nos proporcionara una estadstica de incomparable valor

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para la Justicia, si algunos de los ms destacados abogados quisieran calcular el tanto por ciento de los casos en los cuales la sentencia fue completamente contraria a sus previsiones). La sentencia debe ser objetiva y no debe ser subjetiva! Pero el hombre no puede evitar que imprima a cuanto emprenda el sello de su personalidad. Y cada uno que en el palacio de la diosa Themis no sea un ingenuo forastero sabe qu influencia decisiva ejerce tambin hoy da la persona del juez sobre la redaccin del fallo. As se explica que las resoluciones de un tribunal cambian al comps de cambiar las personalidades de sus presidentes. La sentencia ha de constituir una obra rigurosamente cientfica! Pero si as fuese, cmo se explica la oposicin fuera de toda duda entre juristas tericos y prcticos; el hecho de que apreciamos superlativamente el tacto jurdico; y que alabamos el arte de la jurisprudencia de la cual confiamos en grande e importante parte a profanos? La jurisprudencia debe ser libre de afectos! En efecto, as debe ser y as ser, puesto que la voluntad no se hace ciega a no ser que tropiece con obstculos, lo que no hemos de temer dada la omnipotencia y la imparcialidad de los Jueces actuales. Tal vez queden afectos y quizs inclusive se acenten; pero tal hecho es inevitable en estas situaciones y, adems, no es de temer, ya que la naturaleza humana afortunadamente nunca se resuelve conscientemente a favor de un asunto malo si no tiene en l el ms mnimo inters. An el mayor pesimista conceder esta tesis. [...]

1.2. Preguntas y ejercicios 1. Los textos que acaban de ser presentados muestran dos diferentes tendencias tericas sobre el alcance de la interpretacin que el juez hace de las normas jurdicas. Cmo resolvera usted el segundo caso planteado en el apartado cuarto de las actividades pedaggicas de la unidad anterior, siguiendo los postulados y las propuestas de cado uno de los autores de los textos? 2. Cules son las diferencias ms radicales que se encuentran en las ideas de Beccaria, y Kantorowicz respecto al papel determinante de las normas jurdicas en la decisin judicial? 3. Es posible explicar estas diferencias entre los autores a partir de una identificacin de sus diferentes concepciones sobre la relacin entre el derecho positivo, la poltica y la justicia? Conviene sealar que para alcanzar los objetivos pedaggicos de esta unidad es necesario responder las preguntas anteriores antes de dar lectura a los prrafos que siguen. 1.3. Las tensiones entre las escuelas radicales de la interpretacin jurdica Es claro que Beccaria y Kantorowicz tienen posiciones radicalmente opuestas respecto al alcance e importancia de la interpretacin judicial en el proceso de aplicacin del derecho. A partir de la lectura de los textos presentados es posible, al menos de manera preliminar, destacar algunos puntos donde las diferencias entre los autores son 72

ms evidentes. Para ello conviene presentarlos y cotejarlos grficamente a travs del siguiente cuadro.

Autores Criterios de diferenciacin Beccaria Kantorowicz El derecho no est constituido exclusivamente por normas que contienen mandatos. Existen otros elementos como los principios, las concepciones, el prudente arbitrio, etc. En el proceso de aplicacin del derecho la voluntad del juez est siempre presente a travs de la interpretacin. En principio el juez debe aplicar la ley de origen estatal, salvo en dos casos: 1) si le parece que la ley no le ofrece una decisin carente de dudas; 2) si no le parece verosmil con arreglo a su libre y concienzuda conviccin que el Poder estatal existente en el momento del fallo habra dictado la resolucin que la ley reclama. El juez debe tomar en cuenta el derecho libre o espontneamente creado por la sociedad. Propone un modelo que supera los lmites del silogismo judicial pues, por una parte, el derecho aplicable no se limita a la ley y, por la otra, la decisin no es el producto exclusivo de una deduccin sino de otro tipo de factores no estrictamente lgicos, como pueden ser consideraciones ticas o sociolgicas. La conciencia de la propia responsabilidad del juez al momento de aplicar el derecho.

Naturaleza del derecho

El derecho est constituido por mandatos contenidos en normas y respaldados por una sancin.

Pertinencia de la interpretacin

Los jueces deben evitar interpretar las normas que aplican.

Fuentes jurdicas que el juez debe aplicar

Exclusivamente las leyes como producto de la voluntad de la sociedad viviente, o del soberano representante de ella, como legtimo depositario del resultado actual de la voluntad de todos.

Modelo silogstico: Modelo de aplicacin del derecho premisa mayor: la ley; premisa menor: el hecho; conclusin: la sentencia.

Medios para llegar a una decisin justa

La aplicacin rgida de la ley (como resultado de la actual voluntad de todos) por parte del juez como criterio esencial de lo justo o lo

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injusto en una sociedad. El modelo silogstico de aplicacin de la ley supone la plenitud del ordenamiento jurdico, pues ello evita que el arbitrio del juez intervenga bajo el pretexto de llenar una laguna legislativa. Apoya la regla de interpretacin que dispone que si las dems fuentes resultasen insuficientes, el juez debe juzgar en virtud de la regla que establecera si fuese legislador, lo cual supone en alguna medida la posibilidad de lagunas en el derecho. El hecho de estar basada en razones no es una caracterstica intrnseca de la decisin judicial. En ella tienen una influencia importante la subjetividad y los afectos del juez. La decisin judicial no es necesariamente una obra rigurosamente cientfica. Por cierto, un bello ideal pero desgraciadamente y en toda eternidad, irrealizable. Si la sentencia fuera previsible, no existiran procesos y, por tanto, no existiran sentencias.

Lagunas del derecho

Razn y decisin judicial.

La decisin judicial esta basada en un razonamiento constituido por un silogismo que excluye cualquier factor subjetivo o arbitrario.

El carcter previsible de la decisin

La decisin judicial es previsible en la medida en que consulte a la voz constante y fija de la ley, y no a la errabunda inestabilidad de las interpretaciones.

2. Respuestas moderadas a las tendencias radicales de la interpretacin jurdica [LB] Despus de haber ledo los textos, respondido las preguntas y analizado el cuadro que acaba de ser presentado, seguramente podra pensarse que la experiencia de los jueces u otros funcionarios judiciales en lo que concierne a la interpretacin jurdica es mucho ms rica y ms compleja que lo que los modelos propuestos por Beccaria y Kantorowicz podran dejar percibir. El juez hace mucho ms que un simple silogismo al aplicar el derecho, pero, en la mayora de los casos, no llega al lmite de aplicar su propia voluntad dejando de lado los contenidos de las normas jurdicas. En este sentido, la actividad interpretativa del juez se ubicara no tanto en uno de tales extremos sino en medio de ellos. Es a esta conclusin a la que llegaron varios autores provenientes de diversas tendencias filosfico-jurdicas que encontraron en los modelos radicales profundas insuficiencias en la explicacin que ofrecan de la manera como se desarrolla la interpretacin del derecho en general y, particularmente, la interpretacin judicial. Dos escuelas que cuestionan las tendencias radicales sobre la interpretacin surgen y se consolidan durante el siglo XX e influyen de manera profunda en la comprensin que actualmente se tiene sobre este tema. Se trata, por un lado, del positivismo normativista, cuyos ms importantes representantes son H. Kelsen y H. L. A. Hart, y, por el otro, de las tendencias tpicas y argumentativas, a las que pertenecen una importante cantidad de autores, como tendremos ocasin de verlo. Para estudiar sus propuestas presentamos, por el lado del positivismo normativista, un extracto de la Teora Pura del 74

Derecho de Kelsen, en el que este autor se ocupa del problema de la interpretacin, y como ejemplo de las teoras argumentativas algunos apartes de un texto de A. Aarnio que ayudarn a comprender sus ideas al respecto. 2.1. Las propuestas intermedias del siglo XX 2.1.1. El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacin93
En todos estos casos de indeterminacin intencional o no de la grada normativa inferior, se ofrecen a la aplicacin del derecho varias posibilidades. El acto jurdico que haya de cumplirse puede configurarse de tal suerte que corresponda a unos u otros de los diferentes significados lingsticos de la norma jurdica; que corresponde a la voluntad establecida de alguna forma del legislador o bien a la expresin que ste escogiera; que corresponda a una u otra de las normas que recprocamente se contradicen, o bien, que se efecte de tal suerte como si ambas normas contradictorias se hubieran recprocamente eliminado. En todos estos casos el derecho por aplicar constituye slo un marco dentro del cual estn dadas varias posibilidades de aplicacin, con lo cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco, colmndolo en algn sentido posible. Si por interpretacin se entiende la determinacin en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica slo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. Por lo tanto, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a una decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales en tanto son cotejadas solamente con la ley que haya de aplicarse tienen el mismo valor, aunque slo una de ellas se convertir en derecho positivo en el acto del rgano de aplicacin de derecho, en especial, en el acto del tribunal. Que una sentencia judicial est fundada en ley no significa, en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega; sino que es una de las normas individuales y no la norma individual que pueden ser producidas dentro del marco ofrecido por la norma general. Con todo, cree la jurisprudencia tradicional que la interpretacin no debe limitarse a determinar el marco del acto jurdico que haya de cumplirse, sino que puede esperarse de ella el satisfacer otra funcin ms, inclusive se inclina a ver en ello su funcin principal. La interpretacin debera desarrollar un mtodo que posibilite completar correctamente el marco establecido. La teora usual de la interpretacin quiere hacer creer que la ley, aplicada al caso concreto, siempre podra librar slo una decisin correcta, y que la correccin jurdico-positiva de esa decisin tiene su fundamento en la ley misma. Plantea el proceso de interpretacin como si slo se tratara en l de un acto intelectual de esclarecimiento o de comprensin, como si el rgano de aplicacin de derecho slo tuviera que poner en movimiento su entendimiento, y no su voluntad; y como si mediante una pura actividad del entendimiento pudiera encontrarse, entre las posibilidades dadas, una opcin correcta segn el derecho positivo, que correspondiera al derecho positivo. Los llamados mtodos de interpretacin
El siguiente texto es extrado del captulo octavo de la Teora Pura del Derecho: Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo de la edicin alemana de 1960, Mxico: Porra, 1995, pp.351355.
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Slo que, desde un punto de vista orientado hacia el derecho positivo, no existe criterio alguno con cuyo fundamento puede preferirse una posibilidad dada dentro del marco del derecho aplicable. No existe genricamente ningn mtodo caracterizable jurdico-positivamente segn el cual uno entre los varios significados lingsticos de una norma pueda ser designado como el correcto; suponiendo, naturalmente, que se trata de varios posibles, es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexin con todas las otras normas de la ley o del orden jurdico. Pese a todos los esfuerzos de la jurisprudencia tradicional no se ha logrado resolver a favor de uno u otro, en manera objetivamente vlida el conflicto entre voluntad y expresin. Todos los mtodos interpretativos desarrollados hasta ahora llevan siempre a un resultado posible, y nunca a un nico resultado correcto. Inclinarse a la voluntad supuesta del legislador, dejando a un lado el tenor literal, o bien atenerse estrictamente al tenor literal sin preocuparse por la voluntad por lo general, problemtica del legislador, es, desde el punto de vista del derecho positivo, equivalente por entero. Si se presentara el caso de que dos normas de la misma ley se contradijeran, las posibilidades lgicas, antes recordadas, de aplicacin del derecho se encontraran, desde el punto de vista del derecho positivo, en un pie de igualdad. Es un esfuerzo intil pretender fundar jurdicamente una de esas posibilidades con exclusin de las otras. Que el recurso interpretativo usual del argumento a contrario y a la analoga son enteramente carentes de valor ya surge suficientemente de la circunstancia de que ambos conducen a resultados contrapuestos, no existiendo criterio alguno para resolver cundo deba recurrirse al uno o al otro. Tambin el principio de la estimacin de los intereses slo es una frmula, pero no una solucin del problema que aqu se presenta. No da un patrn objetivo que permita cotejar entre s los intereses contrapuestos, y segn el cual puedan resolverle los conflictos de intereses. En especial, ese patrn no puede extraerse de la norma interpretada, o de la ley que la contiene, o de la totalidad del orden jurdico, como afirma la doctrina del cotejo de intereses. Puesto que la necesidad de una interpretacin resulta justamente de que la norma por aplicar, o el sistema de normas, deja abierta varias posibilidades, lo que significa, por lo tanto, que no contiene ninguna decisin sobre cul de las interpretaciones en competencia sea la de mayor valor, dejando esa determinacin del rango de los intereses justamente al acto que se efecte de produccin de normas, por ejemplo, a la sentencia judicial. La interpretacin como acto de conocimiento o de voluntad La representacin en que se funda la teora tradicional de la interpretacin, a saber, que la determinacin del acto jurdico por cumplirse, no efectuada por la norma jurdica por aplicar, pueda obtenerse mediante alguna especie de conocimiento del derecho ya existente, es un autoengao lleno de contradicciones, en cuanto es contrario a los presupuestos de la posibilidad de una interpretacin. La pregunta de cul sea la posibilidad correcta, en marco del derecho aplicable, no es segn los supuestos previos ninguna pregunta dirigida al conocimiento del derecho positivo, no es una pregunta terica-jurdica, sino que es un problema poltico. La tarea de lograr, a partir de la ley, la nica sentencia correcta, el nico acto administrativo correcto, es en lo esencial la misma que la de crear, dentro del marco constitucional, la nica ley correcta. As como no se puede obtener, partiendo de la constitucin, mediante interpretacin, la nica ley correcta, tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretacin, la nica sentencia correcta. Por cierto, que se da una diferencia entre estos dos casos, pero la diferencia es de cantidad, no de calidad, consistiendo exclusivamente en que la limitacin impuesta al legislador en lo tocante a los contenidos de la ley, es mucho menor que la limitacin impuesta al juez; el legislador es relativamente mucho ms libre en el acto de creacin de derecho que el juez; pero este tambin es creador de derecho y tambin es relativamente libre respecto de esta funcin. Por ello el alcanzar una norma individual a travs del proceso de aplicacin de

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la ley, es, en tanto se cumple dentro del marco de la norma general, una funcin volitiva. En tanto en la aplicacin de la ley, por aadidura de la determinacin necesaria del marco dentro del cual debe cumplirse el acto que se efectuar, puede tener lugar una actividad cognoscitiva del rgano de aplicacin, no se tratara de un conocimiento del derecho positivo, sino de otras normas que pueden desembocar aqu en el proceso de produccin de derecho: normas morales, normas de justicia, juicios de valor sociales, etctera, que se suele denominar con rtulos tales como: bien comn, inters del Estado, progreso, etctera. Desde el punto de vista del derecho positivo nada cabe decir sobre su validez y verificabilidad. Desde ese punto de vista, tales especies de determinacin slo pueden ser caracterizadas negativamente: son determinaciones que no provienen del derecho positivo mismo. En relacin con ellas, la realizacin del acto jurdico dentro del marco de la norma jurdica aplicable es libre, es decir, librado a la libre discrecionalidad del rgano llamado a efectuar el acto, como si el derecho positivo mismo delegara en ciertas normas metajurdicas, como la moral, la justicia, etctera; pero de ese modo esas normas se transformaran en normas jurdicas positivas. Si hubiera que caracterizar no slo la interpretacin de la ley por parte de los tribunales u rganos administrativos, sino en forma enteramente general, la interpretacin del derecho por los rganos de aplicacin del derecho, habra que decir: en la aplicacin del derecho por un rgano jurdico, la interpretacin cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el rgano de aplicacin de derecho efecta una eleccin entre las posibilidades que la interpretacin cognoscitiva muestra. Con ese acto o bien se produce una norma jurdica de nivel inferior o se lleva a cabo el acto coactivo estatuido por la norma jurdica aplicable. [...]

2.2.2. Acerca de la responsabilidad de justificar las decisiones94


[] Como se ha mencionado, el decidor ya no puede apoyarse en una mera autoridad formal. En una sociedad moderna la gente exige no slo decisiones dotadas de autoridad sino que pide razones. Esto vale tambin para la administracin de justicia. La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez ms en la responsabilidad de justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones y no en la posicin formal que pueda tener. En este sentido, la responsabilidad de ofrecer justificacin es, especficamente, una responsabilidad de maximizar el control pblico de la decisin. As pues la presentacin de la justificacin es siempre tambin un medio para asegurar, sobre una base racional, la existencia de la certeza jurdica en la sociedad. La justificacin de las decisiones tiene especial importancia en, por lo menos, dos dimensiones. Como en el caso de las decisiones discrecionales es posible ms de una interpretacin, la justificacin es importante desde el punto de vista de la apelacin. [] Por otra parte, es especficamente a travs de la justificacin como el decidor sin que importe que se trate de un juez o de una autoridad administrativa crea la credibilidad en la que descansa la confianza que los ciudadanos tienen en l. Difcilmente sera equivocado afirmar que, por ejemplo, el pueblo finlands no ha puesto en duda a las leyes mismas. Pero, por otra parte, la confianza que los ciudadanos tienen en quienes aplican la ley ha disminuido. Esto se debe, en parte, al hecho de que no siempre ha sido posible conocer por qu el asunto fue decidido en la
Los siguientes son algunos extractos de la primera parte del captulo introductorio del libro de Aulis Aarnio titulado Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificacin jurdica (tr. de Ernesto Garzn Valds), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 29-30.
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forma como lo fue. Parece correcto afirmar que la decisin puede ser totalmente comprensible slo sobre la base de razones justificatorias y lo que es ms importante tambin la parte perdedora aceptar el resultado si la decisin est basada en razones adecuadas. Teniendo en cuenta este trasfondo, no es sorprendente que uno de los tpicos centrales de la teora del pensamiento jurdico sea la teora de la decisin jurdica interpretativa. La cuestin no puede ser examinada nicamente desde el punto de vista de la exigencia individual de certeza jurdica. En un sentido ms amplio, la actitud frente a la justificacin de la decisin refleja, en general, creencias acerca del derecho y de la administracin de justicia. [] Sobre la base de estas condiciones [], podemos derivar el siguiente principio regulativo95: R: La dogmtica jurdica debe intentar lograr aquellas interpretaciones jurdicas que pudieran contar con el apoyo de la mayora en una comunidad jurdica que razona racionalmente. La aceptabilidad racional, en tanto principio regulativo de la dogmtica jurdica, juega el mismo papel que la verdad en las ciencias empricas. As como las investigaciones empricas tratan de aproximarse a la verdad, el objetivo de la dogmtica jurdica es maximizar la aceptabilidad racional. Por otra parte, la aceptabilidad racional confiere sentido a la evaluacin de las posiciones normativas desde el punto de vista de la certeza jurdica. []

2.2. Preguntas y ejercicios 1. Cules cree usted que son las diferencias bsicas entre el modelo de Kelsen, segn el cual el derecho aplicable es un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacin, y el modelo silogstico de la aplicacin del derecho de Beccaria. 2. Considera usted que las propuestas de Kelsen sobre la interpretacin del derecho pueden dar lugar a un libre activismo judicial tal como lo plantea Kantorowicz? 3. La idea de Aarnio de que el juez tiene la responsabilidad de justificar sus decisiones se contrapone, por un lado, a la negacin de la interpretacin judicial hecha por Beccaria y, por el otro, a la propuesta de Kantorowicz de que la jurisprudencia no sea la servidora de la ley y se fundamente en el Derecho libre? 4. Hemos visto que mientras Beccaria defiende el carcter silogstico de la aplicacin del derecho, Aarnio propone la aceptabilidad racional de la interpretacin jurdica. Son opuestas estas ideas o podran tener elementos comunes? 5. El hecho de que para Kantorowicz es imposible que los afectos del juez no influyan en la decisin impedira alcanzar una aceptabilidad racional de la misma tal como lo propone Aarnio? 6. Cmo resolvera usted los casos de la unidad anterior (actividades pedaggicas, apartado 4.1.), siguiendo los planteamientos de Aarnio?
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Este principio regulativo es extrado del captulo cuarto de la misma obra (dem, p. 286).

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2.3. El abandono de los modelos radicales y la continuacin del debate sobre la interpretacin jurdica Los textos de Kelsen y Aarnio, y en general el positivismo normativista y las tendencias argumentativas y tpicas, coinciden en afirmar que la visin de la interpretacin jurdica que hasta ese momento haba sido defendida por la escuela deductivista y la escuela del derecho libre era demasiado drstica y no ofreca, por ende, una descripcin satisfactoria de la compleja actividad interpretativa realizada por el juez o por otro tipo de intrpretes. Ambos autores concuerdan en que el derecho objeto de interpretacin ofrece un marco de referencia que interacta con las operaciones intelectuales que el intrprete (particularmente el juez) realiza para llegar a una decisin de un caso concreto. En ninguno de los dos casos, ni en Kelsen ni en Aarnio, se niega que las normas jurdicas jueguen un papel en la interpretacin, pero no se llega a propuestas totalmente deterministas, por lo cual estos autores reconocen una influencia importante de la voluntad del intrprete. Esto ltimo no significa, sin embargo, que sea solamente tal voluntad el elemento determinante de la interpretacin, lo que permite prescindir de las soluciones del libre activismo judicial. En este sentido, el texto de Kelsen es paradigmtico: por una parte, para este autor el derecho por aplicar constituye slo un marco dentro del cual estn dadas varias posibilidades de aplicacin, esto es, que el derecho en mayor o menor grado determina la decisin, pues, si no fuera as, simplemente se dejara todo a la voluntad del juez. En que etapa entonces sta se hara presente? La respuesta de Kelsen es que al momento de elegir una entre las varias opciones interpretativas que ofrece la ley, el arbitrio del juez es determinante: el alcanzar una norma individual a travs del proceso de aplicacin de la ley, es, en tanto se cumple dentro del marco de la norma general, una funcin volitiva. Aarnio, en los extractos presentados, es menos explcito al respecto. Sin embargo, cuando afirma que en una sociedad moderna la gente exige no slo decisiones dotadas de autoridad sino que pide razones deja entrever que no se trata de dos requisitos concurrentes, sino ms bien de dos elementos complementarios de la decisin judicial. As, es posible pensar que uno de los aspectos importantes de la aceptabilidad racional de las decisiones judiciales es su correspondencia dentro de unos mnimos a lo establecido por el derecho, aunque tal correspondencia dependa fundamentalmente de la manera como el juez la desarrolle al momento de justificar su decisin. A pesar de las contribuciones de las que hemos denominado propuestas intermedias del siglo XX, el debate ha estado lejos de terminar. Por el contrario, aquellas han dado lugar, junto con algunas ideas del deductivismo y del activismo judicial que an son objeto de anlisis, a una interesante continuacin de la reflexin sobre la interpretacin jurdica de la que nos ocuparemos enseguida.

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3. Debate contemporneo sobre la interpretacin jurdica [LI] El debate sobre la interpretacin jurdica y judicial ocupa un lugar central en el desarrollo del pensamiento jurdico contemporneo, a tal punto que ha captado profundamente el inters de los autores. Pareciera como si el centro de atencin abandonara progresivamente el mbito del legislador y de la administracin y se ubicara en los problemas que plantea la decisin judicial. Como todas las comunicaciones jurdicas remiten a pretensiones susceptibles de accionarse judicialmente, el proceso judicial constituye el punto de fuga para el anlisis del sistema jurdico96. La interpretacin jurdica, por un lado, y la actividad judicial, por el otro, terminan reunindose en una de las interesantes cuestiones a las que debe enfrentarse la teora del derecho actual: la interpretacin judicial del derecho. Dentro de los diversos desarrollos de este tema realizados durante los ltimos aos es posible destacar, por razones que sern expuestas ms adelante, tres tendencias que pueden ser identificadas, la primera como el uso alternativo del derecho, la segunda como el pragmatismo jurdico y la tercera como las tendencias de la decisin judicial correcta. A continuacin se presenta un texto de L. Ferrajoli, otro de R. Posner y finalmente otro R. Dworkin que son, respectivamente, tres de los autores ms representativos de cada una de las tendencias sealadas. De esta forma ser posible ponernos al da en el debate contemporneo sobre la interpretacin jurdica. 3.1. Los retos de la interpretacin jurdica 3.1.1. Un ejemplo de perspectiva crtica radical: Luigi Ferrajoli y el uso alternativo del derecho97.
Segn la direccin dominante, la actividad del juez, en cuanto a actividad de un rgano autnomo e independiente, institucionalmente encargado de la fiel aplicacin de la ley, constituye una actividad tcnica que, por definicin, no debe tener nada poltico. La apoliticidad se ha asumido como sinnimo y condicin de imparcialidad e independencia del juez, y por consiguiente como principio fundamental de su deontologa profesional. [...] Para una orientacin opuesta y diversa, propia de los sectores mas avanzados de la magistratura, la actividad judicial presenta, por el contrario, una ineliminable dimensin poltica en virtud de las inevitables opciones valorativas que necesariamente intervienen en toda decisin jurisdiccional. [...] Debe tenerse en cuenta que el enfrentamiento no se da entre quienes sostienen que la funcin judicial debe ser politizada y quien piensa que la misma haya de ser apoltica, sino entre quien entiende que la funcin judicial es, porque no puede evitarlo,
Habermas, Jrgen, Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, trad. de Manuel Jimnez Redondo, Madrid: Trotta, 1998, p. 266.
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Tomado de Ferrajoli, Luigi, Magistratura Democrtica y el ejercicio alternativo de la funcin judicial, en Andrs Ibaez, Perfecto (ed.), Poltica y justicia en el Estado capitalista, Barcelona: Fontanella, 1978, pp. 197-216.
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poltica y quien postula que debe ser apoltica. Esta claro que para nosotros, miembros de magistratura democrtica, que afirmamos la insuprimible presencia de un momento poltico en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, tambin aquellos jueces que sostienen que la funcin judicial debe ser apoltica hacen poltica, consciente o inconscientemente, en el ejercicio de sus funciones; y que por tanto el postulado deontolgico de la apoliticidad del juez es en realidad <ideolgico y encubre una determinada poltica de la justicia. [...] En el plano terico no son ya muchos los estudiosos dispuestos a sostener an que el juez es simplemente voz de la ley. Es tesis comnmente aceptada entre los estudiosos de teora de la interpretacin y de la argumentacin jurdica que en cualquier ordenamiento, incluso en el ms perfecto y riguroso, el juez debe elegir siempre entre las diversas interpretaciones tcnicas que admite la mayor parte de las normas que estn llamados a aplicar; y puesto que tales opciones no pueden hacerse con criterios jurdicos dado que, en hiptesis, las varias interpretaciones entre las que cabe elegir son todas jurdicamente imposibles, es decir, todas las tcnicamente correctas- habrn de darse necesariamente sobre la base de criterios que no son tecnico-jurdicos, sino metajurdicos, de valor tico o ideolgico o mas genricamente poltico. Estas opciones son an ms inevitables y polticamente caracterizadas en un ordenamiento como el nuestro, en el que conviven, en inevitable contradiccin entre s, de una parte la Constitucin republicana y de otra los cdigos fascistas. [...] Ser apolticos o declararse tales no significa en efecto estar fuera o por encima de la poltica, sino aceptar pasivamente los valores polticos e ideolgicos dominantes, por cuya virtud el poder es siempre apoltico, mientras polticas son slo las oposiciones. Por el contrario, el reconocimiento de un ineliminable momento poltico en el ejercicio de la funcin judicial implica una actitud constantemente crtica frente al contradictorio derecho vigente, una continua tensin respecto a la norma a aplicar, siempre sospechosa de inconstitucionalidad. Y supone, sobre todo, una clara asuncin de responsabilidad: la responsabilidad de las opciones, que pueden ser no conformistas, en pugna con el poder, y que son en todo caso opciones susceptibles de critica y de censura. La razn mas profunda de la existente profesin de apoliticidad por parte de los sectores conservadores de la magistratura es por consiguiente el rechazo de la responsabilizacin del juez frente al pueblo. [...] La jurisprudencia alternativa se ha desarrollado en estos aos en la experiencia profesional de los magistrados democrticos, bastante ms que a travs de una completa elaboracin terica- caracterizndose por dos distintos aspectos: desde el punto de vista de los contenidos, es decir de las opciones judiciales realizadas, y desde el punto de vista del mtodo de interpretacin y de aplicacin de la ley. En el primer aspecto de los contenidos- la jurisprudencia alternativa se ha dirigido a la promocin de opciones judiciales en las que se afirme la prevalencia de los intereses funcionales a la emancipacin de las clases oprimidas, a las que por lo dems la Constitucin confiere una especial proteccin, sobre los intereses que se oponen virtualmente a stos y no estn cubiertos por anloga garanta constitucional: primaca del derecho de huelga sobre las exigencias del bien comn o del inters general, de los derechos de libertad sobre razones de orden pblico o de prestigio de las instituciones, de los derechos sindicales de los obreros sobre los intereses de la propiedad privada o de la produccin. [...] En el segundo aspecto del mtodo- la jurisprudencia alternativa postula el tendencial rechazo de los procedimientos abstrayentes que caracterizan el modelo tradicional de aplicacin de la ley representado por la subsuncion este modelo que produce en el plano de aplicacin de la ley la mas tpica connotacin de clase de derecho moderno, la de la igualdad formal normativamente realizada entre sujetos

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materialmente desiguales- es funcionalmente por naturaleza a los intereses de conservacin dominantes [...]La jurisprudencia alternativa resulta de una inversin de la relacin entre norma y hecho instituida por va de subsuncin. [...] En virtud de esta inversin, el juicio ya no consistir en extraer del hecho los elementos jurdicamente relevantes en relacin con las normas de aplicacin dogmticamente asumidas como esquema rigurosos y coherentes de interpretacin del mundo, sino, al contrario, en obtener de las normas, mediante un procedimiento dirigido a reconocer y resolver cada vez sobre la base del caso concreto las innumerables ambigedades y contradicciones, los criterios de valoracin y de juicio fcticamente relevantes, es decir los mas adecuados al hecho considerado en cada momento tomado en su integridad concreta: de tal manera que no sea el hecho el que haya de plegarse a la norma sino la norma al hecho. [...] Esta revolucin copernicana en el procedimiento de aplicacin de la ley viene por lo dems actualmente impuesta, mas que consentida por el artculo 3 de la Constitucin, el cual, al denunciar la insuficiencia de igualdad formal y de cualquier reglamentacin jurdica que prescinda de las concretas connotaciones socio-econmicas de la realidad, apunta, en una integral recuperacin de la efectividad de tales connotaciones, el camino a seguir para sustraerse a la lgica de formadora del formalismo y del abstraccionismo jurdico. [...] Slo ser posible el ejercicio alternativo de la funcin judicial en cuanto se funde sobre unos usos y una prctica a su vez alternativos respecto a los modelos tradicionales de conducta del juez burgus: es decir, en la medida que el juez se abra al exterior, y superando la clausura corporativa y castal del propio rol rompa el falso aislamiento en que le quiere la cultura dominante y se instale dentro de las dinmicas sociales por la va de un compromiso poltico vivido, no idealista y moralmente como empeo puramente moral y subjetivo, sino como participacin directa en el conflicto poltico y vinculacin orgnica al movimiento de clase. [...] Desde esta perspectiva adquiere un nuevo y mas autntico significado el principio de independencia de la funcin judicial: independencia no de la sociedad sino frente al Estado, no de las clases populares y subalternas sino de las dominantes. En una radical inversin de la concepcin de la independencia propia de los sectores conservadores de la magistratura. Si es cierto que slo el poder puede amenazar la real independencia del juez, la nica independencia de que tiene sentido hablar es la independencia frente al poder; la otra independencia la que se expresa en la clausura del juez dentro de su funcin y en la defensa corporativa de su incensurabilidad por la opinin pblica, no es ms que irresponsabilidad, y se resuelve de hecho en la pasiva sujecin de la funcin judicial a las fuerzas dominantes. [...] La toma del partido de la magistratura democrtica en favor de las clases oprimidas, adquiere as en cuanto opcin por el nopoder, un ulterior fundamento. Esta eleccin madurada a travs de la consciente politizacin del juez en contacto con las masas populares, viene a fundar, con su responsabilidad frente al pueblo, su real independencia. Y cuanto mas sujeto se sienta el juez al continuo y penetrante control de la opinin pblica popular, cuanto mas advierta en torno a su funcin una activa y vigilante presencia crtica de las fuerzas democrticas, tanto mas fcil le resultar liberarse de su sustancial dependencia de las clases dominantes, resistir a las sugestiones del poder, invertir la finalidad de que l es mas o menos inconsciente instrumento.

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3.1.2. Una visin pragmtica98


Incapaces de basar sus decisiones en los casos difciles ya sea en la lgica o ya sea en la ciencia, los jueces se ven obligados a caer en el uso de mtodos informales de razonamiento que llam razn prctica (usando este trmino en un sentido poco ortodoxo). [...] En realidad, el poder de las herramientas investigativas disponibles a las cortes es tan limitado, que la aspiracin realista de un juez confrontado con un caso difcil es alcanzar una decisin razonable (prctica, sensata), por oposicin a una decisin que pudiera ser demostrada como correcta, la cual est fuera del alcance. [...] Los jueces crean el derecho en vez de encontrarlo, y para ello utilizan como insumos tanto las reglas establecidas por los legisladores y las cortes anteriores (derecho positivo) como sus propias preferencias ticas y polticas. [...] Ni la teora interpretativa en general ni la rica literatura sobre interpretacin jurdica (cuya riqueza llega a ser molesta) va a asegurar una interpretacin objetiva de los precedentes, la ley o la constitucin. Obviamente se puede llegar demasiado lejos en el escepticismo interpretativo. La comunicacin funciona en forma verificable, y las leyes y las disposiciones constitucionales son esfuerzos comunicativos. Pero a menudo, al tratar con leyes o la constitucin, los canales de comunicacin se ven obstruidos, y cuando eso ocurre, el concepto de interpretacin es muy vago e indeterminado para disciplinar la investigacin jurdica. Vemos eso cuando preguntamos cul es la finalidad de la interpretacin y descubrimos que no hay una respuesta compartida a esa pregunta, ni ninguna forma de forzar un acuerdo, ya que todo depende de la teora poltica del intrprete. Haramos mejor en abandonar el trmino interpretacin para concentrarnos directamente en las consecuencias de las aplicaciones que son propuestas de las disposiciones legales y constitucionales a conflictos especficos. [...] La esencia de la toma de decisiones interpretativas es la evaluacin de las consecuencias de decisiones alternativas. No existe lgicamente una interpretacin correcta; la interpretacin no es un proceso lgico. [...] (La actitud de los juristas) hacia el derecho es piadosa y reverente, en vez de ser investigativa y desafiante. La ley no es empero un texto sagrado sino que es una prctica social ordinaria y montona, vagamente limitada por consideraciones ticas y polticas. Por consiguiente, la fuerza de una interpretacin legal y de otras proposiciones jurdicas puede ser mejor evaluada por un examen de sus consecuencias en el mundo fctico. [...] Pero existe una tendencia en el derecho a mirar hacia atrs ms que hacia delante, a buscar esencias en vez de seguir la experiencia. Las consecuencias del derecho es lo que menos sabemos del derecho. Al enfrentar un problema que ha sido planteado como uno de interpretacin legal, un pragmatista se pregunta cul de la posibles decisiones va a tener mejores consecuencias, tomando en cuenta todas las consideraciones en que los abogados estn o deberan estar interesados, lo cual incluye la necesidad de preservar el lenguaje como un medio de comunicacin efectiva y de preservar la separacin de poderes, aceptando en general las escogencias pblicas del Legislador99.

Los siguientes son algunos extractos de Posner, Richard, A pragmatist manifesto, en The problems of jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1990, pp. 454-469.
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Este ltimo prrafo fue tomado del captulo 19 del libro de Richard Posner, Overcoming Law, Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 400.
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3.1.3. Los casos difciles100


En el positivismo jurdico encontramos una teora de los casos difciles. Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurdica, establecida previamente por alguna institucin, el juez de acuerdo con esa teora tiene discrecin para decidir el caso en uno o en otro sentido. [] Mi argumento ser que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difciles, descubrir cuales son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin demora que esta teora no afirma en parte alguna la existencia de ningn procedimiento mecnico para demostrar cuales son los derechos de las partes en los casos difciles. Por el contrario, mi argumentacin supone que, con frecuencia, abogados y jueces razonables estarn en desacuerdo sobre los derechos, as como ciudadanos y estadistas discrepan en cuanto a los derechos polticos. Este captulo se refiere a las cuestiones que deben plantearse jueces y abogados, pero no garantiza que todos ellos den la misma respuesta a dichas cuestiones. [] Los jueces no son ni deben ser legisladores, y el conocido supuesto segn el cual cuando van mas all de las disposiciones jurdicas tomadas ya por algn otro, estn legislando, es engaoso. Lo es en cuanto pasa por alto la importancia de una distincin, fundamental dentro de la teora poltica, que introducir ahora en forma ms bien tosca. Es la distincin entre argumentos de principio, por un lado, y argumentos polticos por el otro. Los argumentos polticos justifican una decisin poltica demostrando que favorece o protege alguna meta colectiva de la comunidad en cuanto todo. El argumento a favor de un subsidio para los fabricantes de aviones, que afirma que con l se proteger la defensa nacional, es un argumento poltico. Los argumentos de principio justifican una decisin poltica demostrando que tal decisin respeta o asegura algn derecho, individual o del grupo. [] Haramos bien en considerar de qu manera, en los casos adecuados, un juez filsofo podra elaborar teoras sobre qu es lo que exigen la intencin de la ley y los principios jurdicos. Nos encontraremos con que diseara tales teoras de la misma manera que un rbitro filsofo delinea el carcter de un juego. Para este propsito he inventado un abogado dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas, a quien llamar Hrcules. Supongo que Hrcules es juez en alguna jurisdiccin importante de los Estados Unidos. Supongo que acepta las principales normas constitutivas y regulativas no controvertidas del derecho en su jurisdiccin. Es decir que acepta que las leyes tienen el poder general de crear y extinguir derechos, y que los jueces tienen el deber general de ajustarse a las decisiones anteriores de su tribunal o tribunales superiores cuyas bases lgicas, como dicen los juristas, abarquen el caso que tienen entre manos. Supongamos que en la jurisdiccin de Hrcules hay una constitucin escrita que estipula que ninguna ley ser vlida si establece una religin. La legislatura promulga una ley que concede transporte escolar gratuito a los nios de las escuelas parroquiales. La concesin, establece una religin? Las palabras de la estipulacin constitucional podran servir de apoyo a ambos puntos de vista pero Hrcules tiene que decidir si la nia que est ante l tiene derecho a su transporte escolar.
Han sido seleccionados algunos apartes del captulo cuarto (que lleva este mismo ttulo) de una de las obras ms clebres de Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, trad. de Marta Gustavino, Barcelona: Ariel, 1995, pp. 146-179.
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[] Pero Hrcules debe preguntarse despus cual es, exactamente, el esquema de los principios fijados; esto es, debe construir una teora constitucional. Como se trata de Hrcules, podemos suponer que es capaz de presentar una teora poltica cabal que justifique la constitucin en su totalidad. Debe ser un esquema que d cabida a las normas particulares de esta constitucin, naturalmente. No puede incluir un firme derecho bsico a [tener] una iglesia establecida. Pero no hay una sola teora cabalmente especificada que d cabida adecuada a la previsin especfica referente a la religin, sino ms. [] En este caso, Hrcules debe dirigirse a las normas constitucionales restantes, y a las prcticas tenidas por firmes segn esas normas, para ver cual de las dos teoras llega a adecuarse con menos tropiezos a la totalidad del esquema constitucional. [] En algn punto de su racionamiento, por ende, Hrcules debe considerar la cuestin no como un mero problema de adecuacin entre una teora y las normas de la institucin, sino adems como un problema de filosofa poltica. Debe decidir que concepcin es una elaboracin ms satisfactoria de la idea general de libertad religiosa. Y debe decidir esta cuestin porque, de no hacerlo as, no puede llevar mas adelante el proyecto comenzado. No puede responder por el detalle suficiente a la cuestin de qu esquema poltico establece la constitucin.

3.2. Preguntas y ejercicios 1. Cules son las diferencias ms importantes que pueden encontrarse en las propuestas de Ferrajoli, Posner y Dworkin respecto a la forma como se desarrolla la interpretacin judicial en el mbito del derecho? Cules son las coincidencias que se pueden destacar? 2. Cules son las principales crticas que Ferrajoli hace a la idea de apoliticidad en la decisin judicial? 3. Cules son las herramientas con las que cuenta el juez para poder llegar a lo que Posner llama una decisin razonable? 4. De que manera Dworkin defiende la posibilidad de una decisin correcta en un caso concreto? Se trata de una posicin distinta a la sostenida por Posner en el texto presentado? Conviene indicar que luego de responder estas preguntas, pueden encontrarse posibles respuestas a las mismas en punto 3 (El debate contemporneo) del ensayo de esta unidad. 4. Teoras de la interpretacin ante un problema prctico [LI] A continuacin se propone lo que puede ser considerado como un caso verdaderamente difcil e incluso dramtico. Una vez ledo el propsito es el de intentar ofrecer varias soluciones a partir de diferentes actitudes interpretativas que son planteadas en las preguntas despus de presentado el caso. Es preciso tener en cuenta que el caso se desarrolla en el contexto del derecho de un pas anglosajn, bajo los

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parmetros del sistema denominado common law101, lo cual puede dar lugar a ciertas dificultades, sobre todo de orden normativo, como por ejemplo la aplicacin de la pena de muerte, el juicio por jurados, etc. Sin embargo, el planteamiento del caso ha tratado de no dejar por fuera ningn elemento necesario para su resolucin.

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Sobre el sistema de common law vase el ensayo de la primera unidad, seccin 2.1.

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4.1. El caso de los exploradores de cavernas102


Suprema Corte de Newgarth - Ao 4300 Los acusados fueron procesados por homicidio. El tribunal del Condado de Stowfield los declar culpables y fueron condenados a la horca. Los aludidos apelan ante esta Corte. Los hechos aparecen con suficiente detalle en la relacin del seor Presidente. Presidente Truepenny. Los cuatro acusados son miembros de la Sociedad Espeleolgica, que es una organizacin de aficionados a la exploracin de cavernas. A principios de mayo de 4299, en compaa de Roger Whetmore, en aquel entonces miembro tambin de la Sociedad, penetraron en el interior de una caverna de piedra caliza, del tipo que se encuentra en la Plataforma Central de este Commonwealth. Cuando se hallaban ya lejos de la entrada de la caverna, tuvo lugar una avalancha. La nica abertura conocida de la caverna fue completamente bloqueada por pesados cantos. Al descubrir su situacin, los exploradores se ubicaron en las cercanas de la entrada obstruida para aguardar que alguna partida de rescate removiera los escombros que les impedan salir de su prisin subterrnea. Al no volver Whetmore y los acusados a sus casas, el secretario de la Sociedad fue notificado por las familias de aqullos. Los exploradores haban dejado indicaciones en la sede central de la Sociedad acerca de la ubicacin de la caverna que se proponan visitar. Una partida de rescate fue enviada de inmediatamente al lugar indicado. La tarea del rescate, empero, result de extraordinaria dificultad. Se hizo menester engrosar las fuerzas de la partida originaria con repetidos envos de hombres y mquinas, cuyo transporte a la lejana y aislada regin en la que se hallaba la caverna fue realizado a elevado costo. Se instal un enorme campamento de obreros, ingenieros, gelogos y otros expertos. Las tareas de remocin fueron varias veces frustradas por nuevas avalanchas. En una de ellas perecieron diez obreros ocupados en despejar la entrada. Los fondos de la Sociedad Espeleolgica se agotaron rpidamente con los trabajos de rescate y se gast la suma de ochocientos mil frelares en parte obtenidos mediante suscripciones populares, en parte votados por resolucin legislativa antes de poder rescatar a los atrapados. El xito fue finalmente alcanzado el trigsimo segundo da a contar de la entrada de los exploradores en la caverna. Como se saba que los exploradores haban llevado consigo slo escasas provisiones, y como tambin era sabido que la caverna no contena sustancia animal ni vegetal que permitiera subsistir, desde un principio se previ la angustiosa posibilidad de que los prisioneros perecieran por inanicin antes de que se hiciere viable un acceso a ellos. Recin el vigsimo primer da se supo que aqullos haban llevado consigo a la caverna un equipo inalmbrico porttil con el que se poda tanto transmitir como recibir mensajes. De inmediato se instal en el campamento de rescat un equipo similar y se estableci comunicacin oral con los infortunados exploradores. Estos pidieron que se les informara qu tiempo insumira su liberacin. Los ingenieros a cargo del proyecto contestaron que haran falta por lo menos diez das, y siempre que no ocurrieran nuevas avalanchas. Los exploradores preguntaron, entonces, si haba algn mdico presente y se les puso en comunicacin con una comisin de ellos, a quienes describieron su condicin y dieron cuenta de las raciones que haban llevado consigo. Por ltimo les solicitaron opinin mdica acerca de la probabilidad de seguir subsistiendo sin alimentos durante diez das ms. El jefe de la comisin de mdicos les inform que haba muy poca. El equipo inalmbrico del interior de la caverna se mantuvo silencioso durante las
El siguiente es un extracto del texto de Lon L. Fuller, El caso de los exploradores de cavernas, trad. de Genaro R. Carri y Leopoldo J. Niilus, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1961.
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siguientes ocho horas. Al restablecerse la comunicacin, los exploradores pidieron hablar nuevamente con los mdicos. El jefe de la comisin se acerc al aparato, y Whetmore, hablando por s y en representacin de los otros, pregunt si comindose a uno de ellos los restantes podran sobrevivir diez das ms. Ninguno de los mdicos se mostr dispuesto a responder. Whetmore pregunt entonces si haba algn juez u otro funcionario pblico en el campamento que quisiera contestar aquella pregunta. Nadie se mostr dispuesto a hacerlo. Whetmore inquiri si haba algn ministro religioso o sacerdote que quisiera contestar a su pregunta, y no pudo encontrarse ninguno. Despus de ello no se recibieron ulteriores mensajes desde la caverna y se presumi (errneamente, segn pudo comprobarse ms tarde) que las pilas del equipo inalmbrico de los exploradores se haban agotado. Cuando los prisioneros fueron finalmente rescatados, se supo que el da vigsimo tercero a contar de su entrada a la caverna, Whetmore haba sido asesinado y comido por sus compaeros. De las declaraciones de los acusados, aceptadas por el jurado, surge que fue Whetmore el primero en proponer que alguno de los exploradores sirviera de alimento a los dems. Tambin fue Whetmore el primero en proponer que se echaran suertes, a cuyo fin exhibi a los acusados un par de dados que casualmente llevaba consigo. Los acusados se resistieron en un principio a adoptar un procedimiento tan desesperado, pero despus de las conversaciones por el aparato inalmbrico, arriba relatadas, terminaron por aceptar el plan propuesto por Whetmore. Despus de discutir largamente los problemas matemticos involucrados, se arrib, por fin, a un acuerdo sobre el mtodo para resolver la cuestin mediante el uso de los dados. Sin embargo, antes de que se arrojaran los dados, Whetmore declar que se retiraba del acuerdo, pues reflexionando mejor haba decidido esperar otra semana ms antes de recurrir a tan terrible y odioso temperamento. Los otros lo acusaron de violacin de lo convenido y procedieron a arrojar los dados. Cuando le toc a Whetmore, uno de los acusados ech los dados por l, pidindosele a Whetmore hiciera las objeciones que tuviere en cuanto a la correccin de la tirada. Declar no tener ninguna objecin. El tiro le result adverso, siendo luego privado de la vida y comido por sus compaeros. Luego del rescate de los acusados y despus que stos pasaron una temporada en un hospital donde fueron objeto de un tratamiento por desnutricin y shock, se los someti a proceso por homicidio en la persona de Roger Whetmore. En el juicio oral, una vez concluida la prueba testimonial, el portavoz del jurado, de profesin abogado, pregunt al juez si el jurado no poda emitir un veredicto especial, dejando al juez la determinacin de la culpabilidad de los reos con base en los hechos que resultaren probados. Luego de alguna discusin, tanto el fiscal como el abogado defensor dieron su conformidad a tal procedimiento que fue adoptado por el Tribunal. En un extenso veredicto especial el jurado decidi que los hechos ocurrieron tal como los acabo de relatar, y decidi, adems, que si con base en estos hechos los acusados eran culpables del crimen que se les imputaba, entonces deba condenrselos. Con base en tal veredicto el juez decidi que los acusados eran culpables de homicidio en la persona de Roger Whetmore. En consecuencia, los sentenci a ser ahorcados, pues la ley de nuestro Commonwelth no permite discrecin alguna con respecto a la pena a imponerse a aquel delito. Disuelto el jurado, sus miembros suscribieron una comunicacin al jefe del Poder Ejecutivo, peticionndole que conmutara la pena de muerte por la de seis meses de prisin. El juez dirigi una comunicacin similar al Poder Ejecutivo. An no se ha adoptado resolucin alguna con respecto a estas peticiones, y parece que el Poder Ejecutivo est aguardando nuestra decisin en el presente recurso. [...]

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4.2. Preguntas respecto al caso 1. Cmo resolvera usted el anterior caso a partir de lo que en general puede ser considerado como una interpretacin estricta del tenor literal de la ley? 2. A pesar de que al respecto puede haber alguna discusin, es muy posible que el propsito de la ley criminal del Commonwelth que sanciona el homicidio con la horca sea el de proteger la vida de los ciudadanos y prevenir que se produzcan otros homicidios en el futuro. Cmo resolvera usted el caso a partir del espritu o del propsito de la ley, diferencindolo, en principio, de su tenor literal? 3. Cmo resolvera usted el caso si recurriera a una interpretacin de la ley del Commonwelth desarrollada a travs de sus propios y particulares criterios de justicia?

5. Teoras de la interpretacin jurdica y experiencia judicial [LI] El anlisis realizado gracias a las anteriores actividades pedaggicas seguramente ha permitido comenzar a tener una visin general de las ms importantes teoras de la interpretacin jurdica. De lo que se trata ahora es de enlazar las propuestas planteadas por los autores de los diversos textos presentados con la experiencia interpretativa que usted como juez o funcionario judicial tiene. Para ello se plantean las siguientes actividades investigativas: 1. Dentro de su experiencia como intrprete jurdico, cul considera usted que es la teora que de hecho sigue para solucionar los casos a los cuales se enfrenta? 2. Escoja uno de sus colegas cuyo trabajo como intrprete conozca y responda la pregunta anterior. 3. Analice una sentencia de algn tribunal de mayor jerarqua o de una de las altas cortes y establezca en qu tendencia de la interpretacin se ubicara.

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III. ENSAYO. ENTRE DEDUCTIVISMO Y ACTIVISMO: HACA UN INTENTO DE RECAPITULACIN DE LOS GRANDES MODELOS TERICOS DE LA INTERPRETACIN JURDICA103
Esquema del ensayo
Criterio de clasificacin = relacin entre objeto de interpretacin y sujeto que interpreta: Deductivismo: interpretacin como actividad cognoscitiva Activismo: interpretacin como actividad volitiva

La respuestas extremas del siglo XIX La jurisprudencia deductiva 1) El Modelo Exegtico (adems de otras formas de jurisprudencia conceptual y deductiva): Beccaria, Montesquieu. La Jurisprudencia de Conceptos: Ihering Los modelos intermedios del siglo XX El positivismo normativista 1) 2) El libre activismo judicial La Escuela del Derecho Libre: Kantorowicz El Realismo Jurdico Norteamericano: Holmes, Llewellyn, Frank.

2)

1) 2)
1) 2)

Determinacin del marco que expone el derecho por interpretar: Kelsen. La textura abierta del lenguaje jurdico y las zonas de penumbra: Hart. Los modelos tpicos, hermenuticos y argumentativos La argumentacin jurdica y la retrica: Viehweg, Recasns Siches, Perelman. La teora de la argumentacin jurdica: Aarnio, Peczenick, Alexy, MacCormick. El debate contemporneo: principios, consecuencias y protagonismo judicial

Constructivismo y nica respuesta correcta 1) El derecho como integridad: Dworkin.

El escepticismo crtico y el juez como actor poltico 1) El movimiento del Uso Alternativo del Derecho en Europa. 2) El movimiento del Uso Alternativo del Derecho en Amrica Latina. 3) El movimiento de los Estudio Crticos Legales.

Las visiones pragmticas 1) Pragmatismo jurdico. 2) Visiones consecuencialistas.

Esta parte es una actualizacin del artculo de Rodrigo Uprimny Estado social de derecho y respuesta judicial correcta, en VV. AA. Hermenutica jurdica, Bogot: Universidad del Rosario, 1997.
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Introduccin La particular relevancia doctrinaria y prctica que en los ltimos aos han tenido los problemas de interpretacin jurdica en general y de interpretacin judicial en particular (a la cual se ha hecho referencia con anterioridad), ha dado lugar a un interesante debate entre quienes consideran que, gracias al trabajo innovador de ciertos jueces y tribunales, se est en presencia de un nuevo derecho, ms dinmico y acorde con la realidad social que aquel que estuvo vigente durante buena parte del siglo XX, frente a otros que, siendo crticos de esta nueva visin sobre la labor del juez, creen que estas tentativas de renovacin de la prctica judicial no slo son extranjerizantes, dado que provienen de tradiciones jurdicas extraas a nuestro contexto, sino que adems afectan profundamente la seguridad jurdica, por lo cual es necesario retornar a las sabias reglamentaciones hermenuticas del Cdigo Civil y de la Ley 153 de 1887, segn las cuales el juez debe siempre atenerse al estricto tenor de la ley. Como decamos, esta controversia es interesante e importante, y podra enriquecer enormemente la reflexin sobre el derecho, pues toca un aspecto esencial de la teora jurdica y de la prctica judicial, a saber, cmo deben interpretar los jueces las normas con el fin de resolver correctamente los casos que llegan a su conocimiento104. Sin embargo, es posible constatar que en general el debate ha sido mal planteado, pues ha tendido cada vez ms a polarizarse. As, algunos defensores del denominado nuevo derecho parecen sugerir que la seguridad jurdica es un valor poco importante en los sistemas jurdicos contemporneos (en especial tratndose de democracias constitucionales), pues los jueces deben buscar primariamente la realizacin de la justicia material en sus decisiones. De esta manera, se tiende a descalificar como conservadores a todos aquellos juristas que se preocupan por el control de la arbitrariedad judicial. Por su parte, los detractores de las nuevas tendencias interpretativas consideran que slo el retorno a la exgesis implcita en las reglas del Cdigo Civil permite lograr la seguridad jurdica que debe existir en la labor judicial y que caracteriza el Estado de derecho. Estaramos as en una especie de reedicin de las recurrentes polmicas entre los antiguos y los innovadores que se suelen dar en las distintas disciplinas del saber humano, si bien en este caso la polarizacin es no solamente perjudicial, pues evita un dilogo fecundo que permita llegar a resultados tericos y prcticos que enriquezcan el trabajo judicial, sino que adems es muy
Como seala C. Gaviria, el problema de la interpretacin es un problema realmente axial dentro de la teora del derecho, dado que la actitud que se asuma frente al problema de la interpretacin, condiciona la actitud que se asuma frente a cualquier otro problema jurdico, pero viceversa, cualquier actitud iusnaturalista o positivista, especulativa o analtica que yo asuma frente al derecho, va a incidir necesariamente en el concepto que yo tenga de la interpretacin. Gaviria Daz, Carlos, La interpretacin constitucional en Cifuentes Muoz, Eduardo et al., Nuevas corrientes del derecho constitucional colombiano, Medelln: Biblioteca Jurdica Dik, Asociacin Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica, 1994, p. 121.
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equvoca, ya que ambas posiciones adems de ser unilaterales son, paradjicamente y en cierto sentido, complementarias. De esta forma, no es cierto que la seguridad jurdica y el respeto del juez a la ley sean valores conservadores o de poca importancia en una democracia, ya que no puede existir justicia material all donde no exista un control a la arbitrariedad judicial. Por ejemplo, en materia penal, es claro que autores democrticos y progresistas, desde Beccaria hasta nuestros das, han defendido la estricta sujecin del juez a la ley105, mientras que algunas tendencias autoritarias han abogado por una mayor creatividad judicial. Pero, por otra parte, las reglas del Cdigo Civil no permiten lograr buenas decisiones judiciales en todos los casos, pues sus insuficiencias son evidentes, por ejemplo cuando se trata de la interpretacin de las reglas y principios constitucionales. Por lo dems, como se mostrar ms adelante, no slo el nuevo derecho dista de ser nuevo, ya que es una recepcin tarda de diversas tendencias que hace varias dcadas se dieron en otros pases106, sino que muchas stas surgieron precisamente para lograr una mayor seguridad jurdica en las decisiones judiciales. En este contexto, la finalidad de esta unidad es situar en una esfera conceptual ms amplia y en un examen ms reposado el debate entre esas dos tendencias radicales sobre la interpretacin, para lo cual se intentar hacer una recapitulacin de los distintos modelos de interpretacin jurdica, con fin de despejar ciertos equvocos y de permitir al funcionario judicial situar el debate terico sobre el tema. Para ello la reflexin debe partir de un estudio de las respuestas tradicionales extremas que se han dado al interrogante sobre cmo llegar a una decisin judicial satisfactoria, a saber, la jurisprudencia mecnica o deductiva, por un lado, y el libre activismo judicial, por el otro. Frente a los riesgos e insuficiencias de esas perspectivas, es posible constatar que desde hace varias dcadas se abre un terreno intermedio cuya presentacin se aborda en los siguientes trminos: por un lado, las perspectivas del positivismo normativista del siglo XX y, por otro lado, los ensayos para construir una lgica de lo razonable desde el punto de vista jurdico o una hermenutica argumentativa jurdica. Finalmente, el texto termina presentando algunas de las propuestas que han dominado el debate en las
Acabamos de ver esta tendencia precisamente con los extractos de la obra de Beccaria De los delitos y de las penas, en donde se defiende el modelo silogstico de aplicacin de la ley penal, a fin de que la labor judicial no sea ms que afirmacin o negacin de hechos, pues la arbitrariedad se instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las interpretaciones. En el mismo sentido, L. Ferrajoli sostiene que el modelo garantista en materia penal supone una labor estrictamente verificadora del juez penal, mientras que los modelos autoritarios y de derecho penal mximo han pretendido liberar al juez del principio de estricta legalidad. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn: teora del garantismo penal, trad. de Andrs Ibaes et al., Madrid: Trotta, 1998, pp. 33-40.
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Sobre la evolucin de la manera como algunas corrientes y autores de la teora trasnacional del derecho han influido y penetrado estructuralmente en la formacin de la conciencia jurdica regional y nacional en Amrica Latina, vase: Lpez Medina, Diego Eduardo, Teora impura del derecho: la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Bogot: Universidad Nacional de Colombia, Universidad de los Andes, Legis, 2004, pp. 116-127.
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ltimas dos dcadas: el Constructivismo ligado a la tesis nica respuesta correcta; el escepticismo crtico que considera que el juez es eminentemente un actor poltico, y las visiones pragmticas y consecuencialistas107. Como se observa en este panorama de las teoras sobre el carcter de la interpretacin jurdica, el criterio de clasificacin que se ha propuesto de las mismas se centra fundamentalmente en la relacin entre objeto de interpretacin y sujeto que interpreta. En este orden de ideas se encuentran, en un extremo, aquellas teoras que conciben la interpretacin como una actividad exclusiva o esencialmente cognoscitiva, en la que la voluntad del interprete se somete al contenido del derecho; en el otro extremo estn aquellas teoras que, por el contrario, consideran que la interpretacin jurdica es una actividad volitiva que depende de los intereses, creencias y consideraciones del intrprete, quedando el derecho y las normas que lo constituyen en un lugar secundario. Entre estas dos tendencias extremas se encuentran varias teoras que consideran que en la interpretacin del derecho se realizan tanto actividades cognoscitivas como volitivas, destacando as su carcter complejo y compositivo108.

1. Las respuestas extremas del siglo XIX: entre la jurisprudencia deductiva y el libre activismo judicial En forma esquemtica, el debate sobre el carcter de la interpretacin jurdica a lo largo del siglo XIX puede ser descrito como el progresivo paso de un modelo extremo, la llamada jurisprudencia deductiva y formalista, a otro modelo extremo, el libre activismo judicial orientado a la realizacin de valores materiales.

La literatura sobre la evolucin de las teoras de la interpretacin jurdica es enorme. Para algunas sntesis contemporneas pedaggicas y sugestivas vase: Alexy, Robert, Teora del discurso y derechos humanos, trad. de Lus Villar Borda, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 35 y ss.; Calvo Garca, Manuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Madrid: Tecnos, 1994; Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Lus Diez-Picazo, Madrid: Civitas, 1979, pp. 35-128; Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid: Tecnos, 1987, captulos I y II.
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En este mismo sentido, J. Wrblewski considera que es posible hacer una clasificacin de la interpretacin jurdica segn las facultades que son usadas en el proceso intrepretativo, lo que da lugar a la distincin entre interpretacin como funcin del conocimiento e interpretacin como funcin de la voluntad. Wrblewski, Jerzy, Interpretation juridique, en Arnaud, Andr-Jean (dir.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. Pars: LGDJ, Bruselas: Story Scientia, 1988, p. 199. Igualmente, H. Kelsen distingue entre la interpretacin que consiste en determinar todos los sentidos posibles de la norma (interpretacin doctrinal) y aquella en la que una autoridad investida de la competencia de interpretar efecta una eleccin entre los diversos sentidos que plantea la norma (interpretacin autntica), razn por la cual solamente la segunda tiene carcter creativo. Kelsen, Hans, ob. cit., pp.353-355.
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1.1. La jurisprudencia deductiva: el ejemplo de la exgesis La primera posibilidad de respuesta al problema de los alcances de la interpretacin jurdica hunde sus races en el modelo exegtico o de la jurisprudencia mecnica, que se dise en el siglo XIX, en Europa continental, como la frmula adecuada para enfrentar el problema de la interpretacin y aplicacin del derecho por los jueces. Esta concepcin parte de la estricta subordinacin del juez a la ley cuya legitimidad est garantizada al considerarse que es la expresin de la voluntad general , de suerte que la actividad judicial es pensada como la subsuncin del caso concreto en la norma general. Es el clebre modelo del silogismo judicial popularizado por Beccaria en el campo penal. Segn este autor, como lo acabamos de ver en los extractos presentados ms arriba, en todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto; la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la accin conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez se vea constreido, o quiera hacer, aunque no sea ms que dos silogismos, se abre la puerta de la incertidumbre. En el campo del derecho privado se considera que el silogismo judicial tambin puede llevarse a cabo, gracias al postulado, caracterstico del Estado liberal, segn el cual lo que no est prohibido est por definicin permitido, postulado que, adems, permite afirmar la plenitud del ordenamiento legal. En tal contexto, la exgesis, y todas las diversas formas de jurisprudencia conceptual y deductiva que le estn asociadas, distinguen entre la creacin del derecho (la ley) y la aplicacin deductiva y racional del mismo (la sentencia), pues as se logra, en primer trmino, seguridad jurdica, pues la decisin judicial ya est contenida en la norma general que es conocida por todos. En segundo trmino se alcanzara el respeto al principio democrtico pues el juez no sera ms que segn la conocida caracterizacin de Montesquieu la boca que pronuncia las palabras de la ley; unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aqulla109. Y, finalmente, estas decisiones seran justas materialmente, pues la ley se presume recta, segn la concepcin rousseauniana de la voluntad general110. Por lo tanto, la aplicacin deductiva de la ley tambin es justa, porque el juez simplemente traslada al caso concreto la voluntad democrtica y racional del legislador.
La escuela exegtica propugn entonces por una serie de instrumentos que garantizaran una estricta subordinacin del juez a la ley, entre los que se encontraban, de un lado, mecanismos institucionales como el llamado rfr lgislatif, que tuvo una corta y contradictoria historia111, y, en particular, el ms perdurable tribunal de casacin, inicialmente radicado en el parlamento y cuya finalidad es la de controlar la estricta legalidad de las sentencias. De otro lado, esta escuela desarroll una metodologa jurdica Montesquieu, Charles Louis de Secondat, barn de la Brede y, Del espritu de las leyes, Primera Parte, Libro XI, Captulo 6 (en la traduccin de Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Barcelona: Ediciones Orbis, 1984, t. I, p. 149).
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Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Libro II, Captulo II y VI (en la traduccin de Enrique Lpez Castelln, Madrid: Edimat Libros, 1998, pp. 68-70 y 77-79.
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destinada a garantizar el carcter puramente cognoscitivo y no creativo o volitivo de la actividad judicial, pues el juez deba limitarse a aplicar al caso concreto los mandatos del legislador expresados en la ley. Se trata, entonces, de una concepcin formalista y deductivista de la interpretacin, que no permite al intrprete el ejercicio de la voluntad sino una simple verificacin del derecho aplicable y de los hechos del caso. Las reglas hermenuticas del Cdigo Civil (captulo IV) y de la Ley 153 de 1887 recogen, con algunas variaciones, las enseanzas de la hermenutica conceptual y formalista propia de la exgesis. As, segn estos cnones, el juez debe dejar de lado sus particulares inclinaciones, ya que lo favorable u odioso de una disposicin no se debe tomar en cuenta para ampliar o restringir su alcance, el cual se debe determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin fijadas por la propia ley 112. Adems, se establece una primaca del mtodo literal, pues en principio el juez debe atenerse al tenor de las normas. Si ello no es posible, la solucin del juez debe fundarse en un mtodo histrico, esto es, el intrprete debe tratar de reconstruir la voluntad subjetiva del Legislador recurriendo a su intencin, claramente manifestada en [la ley] o en la historia fidedigna de su establecimiento 113. En esta labor no se desecha el elemento sistemtico, pues se defiende la llamada autointegracin de la ley, esto es, que en caso de lagunas legales, el juez puede encontrar racionalmente la solucin, sin tener que ejercer un poder discrecional, gracias a las leyes que regulan asuntos semejantes (analoga legis) o a los principios generales que se pueden inducir del propio ordenamiento legal (analoga juris)114. Segn esta institucin, si un juez en un caso concreto tena dudas sobre el alcance de una ley, deba recurrir al poder legislativo pera que ste le aclarara cul era su voluntad en la materia y para que no usurpara, por medio de la labor interpretativa, las competencias de aquel. Se pensaba de esta forma garantizar una estricta separacin entre los poderes. Sin embargo, el mecanismo fue finalmente abandonado porque era claramente contradictorio, dado que terminaba por implicar una confusin de poderes, pues el legislador, por la va del rfr lgislatif, terminaba decidiendo un caso concreto, en vez de limitarse a establecer las leyes generales, con lo cual invada los fueros de los jueces. Blanco Valds, Roberto L., El valor de la Constitucin: separacin de poderes, supremaca de la ley y control de constitucionalidad en los orgenes del Estado liberal, Madrid: Alianza Editorial, 1994, pp. 229-238.
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Cdigo Civil, artculo 26 [Interpretacin por va doctrinal]: Los jueces y los funcionarios pblicos, en la aplicacin de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por va de doctrina, en busca de su verdadero sentido, as como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares. Las reglas que se fijan en los artculos siguientes deben servir para la interpretacin por va de doctrina. Cdigo Civil, artculo 31 [Interpretacin de la ley por extensin]: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido, y segn las reglas de interpretacin precedentes.
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Cdigo Civil, artculo 27 [Interpretacin gramatical de la ley]: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.
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Cdigo Civil, artculo 30 [Interpretacin sistemtica de la ley]: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Cdigo Civil, artculo 32 [Interpretacin por equidad]: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin anteriores, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Ley 153 de 1887, artculo 5: Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crtica y la hermenutica servirn para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes. Ley 153 de 1887, artculo 8: Cuando no haya ley

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En otro contexto, la Jurisprudencia de Conceptos desarrollada en Alemania durante el siglo XIX tuvo similares pretensiones, pues tambin quera eliminar la discrecin judicial y la voluntad en la aplicacin del derecho. Segn este enfoque, el derecho es un sistema coherente, por lo cual era posible resolver racionalmente todos los problemas jurdicos a travs de una combinacin de aquellos conceptos que haban sido construidos y jerarquizados en forma estrictamente formal a partir del material jurdico115.
No obstante, existen entre ambas escuelas diferencias importantes, pues la exgesis se desarroll en Francia en el marco de un proceso de codificacin y como consecuencia de una revolucin liberal, lo cual explica el culto a la ley, que tena para esta doctrina un doble encanto: era expresin de una voluntad poltica democrtica y consecuencia de un proceso de racionalizacin y sistematizacin del derecho. Por eso la exgesis tiene una visin eminentemente estatista del derecho, al punto de que podra ser definida como un positivismo legalista116. En cambio, la jurisprudencia de conceptos se desarroll en Alemania, que no haba conocido revoluciones liberales de los alcances de la Revolucin Francesa de 1789, ni una codificacin que pretendiera sistematizar las herencias del derecho romano y germnico. Esta escuela no rinde entonces culto a la ley sino a la racionalidad del derecho en s, por lo cual tiende a asumir una cierta visin iusnaturalista117. Con todo, ambas escuelas expresan la pretensin de la ciencia jurdica dominante en Europa continental en el siglo XIX, a saber, la pretensin de excluir, por medio de una racionalidad rigurosamente formal, toda voluntad en los procesos de aplicacin del derecho.

Como vemos, la jurisprudencia deductiva y formalista tiene encantos indudables porque busca realizar aspiraciones muy importantes en relacin con la seguridad jurdica y el control a la arbitrariedad judicial. Adems, en el caso de la exgesis, su inspiracin democrtica es evidente, ya que se pretende proteger la voluntad de las mayoras encarnada en los cuerpos polticos representativos, por lo cual puede
exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

R. von Ihering, el ms clebre de los representantes de la Jurisprudencia de Conceptos, caracteriza la tcnica jurdica de la siguiente forma: La realizacin del derecho es ms una cuestin formal que material. Por muy diverso que sea el contenido material de los distintos derechos, la realizacin de stos puede y debe ser siempre la misma. Existe en esta relacin un ideal, al que debe tratar de aproximarse cada derecho, y que definira mediante dos requisitos: por una parte, la realizacin debe ser ineluctable, por ende, regular y eficaz. Por otra parte, debe ser sencilla y rpida. Ihering, Rudolf von, Teora de la tcnica jurdica, trad. de Sergio Sanjos, en Casanovas, Pompeu y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo Jurdico: lecturas de pensamiento jurdico contemporneo. Barcelona: Crtica, 1994, p. 61.
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A propsito del legicentrismo, es decir, del papel central reservado a la ley que caracteriza la construccin poltico-jurdica de la revolucin francesa, vase: Rials, Stephen, La Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen, Pars: Hachette, 1988, pp. 364 y ss.; Garca de Enterra, Eduardo, La Lengua de los Derecho: la formacin del derecho pblico europeo tras la revolucin francesa, Madrid: Alianza Editorial, 1999, pp. 70-71.
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En este sentido vase: Fasso, Guido, Historia de la filosofa del derecho: siglos XIX y XX, trad. de Jos F. Lorca Navarrete, Madrid: Pirmide, 1996, pp. 162-165. Con todo, para R. Hernndez Marn no cabe atribuirle a Ihering una concepcin iusnaturalista del derecho, si bien reconoce la poca claridad de este autor al respecto. Hernndez Marn, Rafael, Historia de la Filosofa del Derecho Contempornea, Madrid: Tecnos, 1989, p. 95.
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afirmarse que si pudiera cumplir sus promesas, el enigma del mtodo de la interpretacin jurdica hace mucho tiempo estara solucionado: todos seramos exgetas o defensores de alguna forma de jurisprudencia conceptual. El problema es que, en muchos casos y mbitos, las reglas metodolgicas de estas escuelas no funcionan, lo cual ya era evidente en la segunda mitad del siglo XIX, gracias a la obra de R. von Ihering, quien despus de haber llevado a su mximo desarrollo la jurisprudencia de conceptos, procedi en sus ltimos trabajos a demolerla de manera inmisericorde118. Por eso hoy en la teora jurdica contempornea casi ningn autor defiende hasta sus ltimas consecuencias estos modelos deductivos. Es ms, se considera que la crtica a sus limitaciones es un asunto que no ofrece mayores dificultades y sobre el cual no vale la pena detenerse119. Sin embargo, en nuestro pas, para algunos sectores, este mtodo jurdico formalista sigue siendo considerado el nico capaz de asegurar interpretaciones adecuadas, por lo cual conviene que nos detengamos brevemente en mostrar sus insuficiencias, a pesar de que la mayor parte de estas objeciones sean ampliamente conocidas y hayan sido desarrolladas en forma prolija por otros autores. 1.2. Las insuficiencias y la crisis de los modelos deductivos La exgesis reposa en dos principios esenciales: por una parte, la defensa de la coherencia y plenitud del ordenamiento legal, pues segn esta visin, para todos los casos el derecho ha previsto una nica solucin; de otra parte, la pretendida neutralidad del proceso de interpretacin del derecho, que permitira al juez encontrar siempre esa solucin, si aplica con pericia las reglas hermenuticas. Las distintas crticas estn destinadas a mostrar el carcter mtico de esos dos postulados, los cuales parten de una concepcin equivocada, o por lo menos bastante ingenua, del ordenamiento normativo, del lenguaje del derecho y de la propia actividad judicial. De un lado, estas concepciones minimizan las inevitables lagunas y contradicciones del sistema legal, con lo cual legitiman una inocente visin de un legislador omnisciente, que sera capaz de prever y regular de antemano todas las situaciones relevantes para el derecho. Es el mito del legislador racional. Sin embargo, la experiencia poltica ha
Por eso se suele hablar de los dos Ihering: el joven Ihering, el de la jurisprudencia conceptual y formalista, y el segundo, el crtico de esa tendencia que defiende una visin finalista del derecho. Al respecto, vase, entre otros: Calvo Garca, ob. cit., pp. 93 y ss; Fasso, Guido, ob. cit., pp. 164-165; Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. de M. Rodrguez Molinero, Barcelona: Ariel, 2001, pp. 6570.
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Por ejemplo, segn R. Alexy refutar el modelo deductivo es demasiado fcil ya que bastan referencias a la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de conflictos de normas y colisiones de normas, el hecho de que ninguna norma pueda estar a disposicin para la decisin de un caso y la posibilidad, no por completo excluida en la mayor parte de los sistemas legales, de la ampliacin del derecho frente al texto de una norma. Concluye entonces que este modelo desde hace mucho no es ya sustentado por nadie como modelo completo de aplicacin del derecho (ob. cit., pp. 37-38).
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mostrado que ese legislador no existe, dado que los parlamentos estn integrados por seres humanos y miembros de partidos polticos, con obvias limitaciones y con intereses encontrados, por lo cual el ordenamiento legal tiene inevitablemente muchas lagunas y contradicciones. En segundo trmino, la exgesis presupone una concepcin del lenguaje que es inadmisible despus de los desarrollos de la filosofa analtica y de la lingstica en el siglo XX. En efecto, el presupuesto del carcter deductivo de la actividad judicial es que los conceptos jurdicos, tal y como se encuentran expresados en la ley, son unvocos, pues si por el contrario ellos son ambiguos o indeterminados, entonces la actividad judicial no puede ser siempre deductiva. Ahora bien, autores como H. L. A. Hart han mostrado con lucidez el carcter indeterminado de los conceptos jurdicos, esto es, su textura abierta. Segn Hart, frente a cualquier norma o regla es posible distinguir casos en los cuales el mandato evidentemente se aplica, otros en donde indudablemente no se aplica, pero siempre existen situaciones en las cuales hay tantas razones para afirmar que la regla se aplica como para negar esa posibilidad. Por ello Hart distingue entre el ncleo de certeza de un concepto y su zona de penumbra120.
As, si bien en los casos fciles, es decir aquellos que se sitan en el ncleo de la regla, el modelo deductivo puede ser pertinente, en los casos difciles, que se ubican en la zona de penumbra, el juez es inevitablemente creativo, puesto que la textura abierta del lenguaje no puede nunca ser eliminada, para lo cual conviene diferenciarla de la simple ambigedad o vaguedad de una expresin. La ambigedad es la atribucin de diversos significados a una misma palabra, lo cual puede ser evitado con un buen uso del lenguaje. Por ejemplo, el enunciado una mesa redonda puede significar un objeto o una discusin, pero esa ambivalencia puede ser fcilmente eliminada en el discurso. Igualmente un concepto vago puede ser precisado si es necesario, para lo cual se pueden indicar cules son los elementos que lo definen. En cambio la textura abierta es el hecho de que en el lenguaje natural, y a diferencia de los lenguajes formales de la lgica o las matemticas, las fronteras del significado de las palabras no son nunca totalmente ntidas, por lo cual, frente a determinados casos, siempre surgirn dudas sobre la aplicabilidad o no de un determinado concepto general. Todo esto permite a Hart concluir que la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de trminos clasificatorios generales121.

Con todo, podra sostenerse que las anteriores objeciones no son suficientes, pues los mejores representantes de la exgesis o de la jurisprudencia conceptual no ignoraban los problemas relativos a los vacos y a las contradicciones legales, ni desconocan la eventual vaguedad del lenguaje legal. Simplemente, ellos sostenan que el mtodo exegtico permita enfrentar esas insuficiencias, de manera puramente lgica y sin que interviniera la voluntad del intrprete. Sin embargo, esa neutralidad valorativa y volitiva de las reglas de interpretacin a travs de las cuales se enfrentaban las insuficiencias del mtodo deductivo tambin es ingenua. As, este recurso a reglas interpretativas no
Estas observaciones de Hart sobre la naturaleza del lenguaje jurdico ya han sido analizadas en el ensayo de la unidad anterior (seccin 2.2.).
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Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963, p. 160.
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soluciona estos problemas sino que simplemente los desplaza porque, como bien lo seala Hart, estos cnones son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje y emplean trminos generales que requieren interpretacin, sin que sea posible que esas reglas interpretativas regulen su propia interpretacin. Por ejemplo, el artculo 27 del Cdigo Civil seala que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espritu. Sin embargo cmo sabemos si el sentido de una norma es claro? As, habr casos en que todo el mundo estar de acuerdo en que el sentido de una disposicin aparece ntido, pero en otros eventos, puede existir desacuerdo entre los intrpretes sobre la claridad misma de otro texto normativo. La conclusin es obvia: las reglas interpretativas tienen su propia zona de penumbra, por lo cual la discrecionalidad judicial subsiste.
Un ejemplo del propio Hart122 muestra con claridad lo anterior. Supongamos que una norma prohbe la entrada de vehculos a un parque. As, si alguien intenta entrar un automvil, sin lugar a dudas el guardia debe impedrselo Pero qu sucede si llega un nio con un triciclo? El caso se sita en la zona de penumbra, pues no es claro que el triciclo sea un vehculo... pero tampoco que no lo sea. No podemos entonces aplicar la regla hermenutica de que si el sentido de la norma es claro, hay que atenerse al tenor literal, porque no sabemos si frente a ese caso la disposicin es o no clara, por lo cual la decisin depende del buen juicio del guardia, quien no podr dejar de tomar en cuenta cul fue la finalidad o el inters que pretenda proteger la disposicin. As, si la norma buscaba garantizar la seguridad de los nios para que puedan jugar en el parque, entonces parece lo ms razonable que el guardia permita la entrada del triciclo. Pero si es un parque especialmente pensado para personas de la tercera edad, a fin de que puedan desplazarse en el mismo con tranquilidad, tal vez la prohibicin se aplica tambin a los triciclos de los nios.

Igualmente, las reglas metodolgicas para solucionar las antinomias legales, tales como la norma superior deroga la norma inferior, la norma posterior deroga la norma anterior y la norma especial deroga la norma general, no son en si mismas suficientes: en algunos eventos, esas reglas pueden entran en conflicto, sin que sea posible establecer una jerarqua entre ellas en todos los casos, o a veces tales criterios son simplemente inaplicables pues puede darse un conflicto entre dos artculos de un mismo cdigo, de suerte que seran normas coetneas, del mismo nivel y que podran ser ambas generales.
Por ejemplo, el artculo 15 de la Constitucin colombiana seala que toda persona tiene derecho a la intimidad, y no establece ninguna restriccin expresa a ese derecho. A su vez el artculo 20 garantiza la libertad de expresin, y no slo no establece ninguna restriccin expresa a ese derecho sino que declara que en Colombia no habr censura. Ahora bien, supongamos que un periodista publica un libro en donde revela detalles sobre la vida de una persona llamada Juan que vive en un pueblo, quien interpone una accin de tutela o amparo porque considera violado su derecho a la intimidad. Por su parte el escritor alega que la publicacin es legtima, pues es expresin de la libertad de expresin. No parece posible solucionar la tensin entre esas normas constitucionales con las reglas clsicas para la eliminacin de las antinomias, por lo cual el juez deber recurrir a otras consideraciones para resolver el caso123.

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Hart, ob. cit., pp. 157-158.

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Finalmente, los supuestos criterios lgicos de auto-integracin del ordenamiento como la analoga no excluyen las consideraciones valorativas por el juez sino que las presuponen, pues no slo es el funcionario judicial quien decide si existen semejanzas relevantes entre los casos, sino que siempre puede escoger entre invocar la analoga y aplicar la norma que regula un caso similar, o por el contrario utilizar un argumento a contrario senso y excluir tal aplicacin, dado que la estructura formal de ambos razonamientos es la misma. Por ello, como explica Kelsen las reglas corrientes que prescriben recurrir a la analoga y al argumento a contrario estn desprovistas de todo valor, pues conducen a resultados opuestos y ningn criterio permite decidir cundo debe darse preferencia a una o a otra124.
Otro ejemplo conocido muestra lo anterior. Supongamos que en un vagn existe un letrero que prohbe la entrada de gatos. Qu sucedera si alguien intenta ingresar al vehculo con un perro? El guardia puede tanto efectuar una interpretacin analgica como un argumento a contrario senso. As, podra decirse que si bien un gato no es un perro, lo cierto es que para efectos de la norma, podemos asimilarlos, con lo cual se concluira que est prohibida tambin la entrada del perro. Pero tambin es legtimo optar por el argumento a contrario senso, segn el cual como el legislador no incluy a los perros en la prohibicin, debe entenderse que la prohibicin no se les aplica sino que sta es exclusiva para los gatos. Ntese que el argumento parte en ambos casos de las mismas premisas y sin embargo llega a resultados opuestos. As, la premisa mayor es la norma si es A (si algo es un gato) entonces debe ser B (debe ser prohibida su entrada al tren). La premisa menor es el hecho A1 (esto es un perro y no un gato). Desde un punto de vista estrictamente lgico, esas premisas no conducen a ninguna deduccin concluyente, por lo cual son otras consideraciones que pueden ser razonables pero no lgicamente necesarias las que permiten al portero tomar una decisin125. Son estas nuevas razones las que llevan a que el guardin opte por una de las argumentaciones analgica o a contrario senso, por lo cual esas formas de razonamiento no son, en s mismas, contundentes. As, si el objetivo de la prohibicin era evitar la incomodidad que los gatos causan a los pasajeros, entonces parece razonable aplicar analgicamente la interdiccin a los perros, puesto que estos animales pueden ser ms molestos. Pero en cambio, si se trataba de evitar el contagio de una enfermedad propia de los gatos, el argumento a contrario senso muestra tal vez mayor fuerza.

Las anteriores crticas permiten concluir que al pretender las normas que conforman el derecho regular la conducta humana para lograr ciertas finalidades, proteger determinados intereses y realizar ciertos valores, su aplicacin deductiva y formal es
Como se sabe, no se trata de un caso hipottico sino bastante usual en la jurisprudencia constitucional. En Colombia, vase al respecto las sentencias de la Corte Constitucional T-293 de 1994 y SU-056 de 1995.
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Kelsen, Hans, op. cit., p. 353.

En efecto, en trminos de anlisis proposicional, de la existencia de las premisas 1- p implica q y 2-tengo no p, no puedo deducir lgicamente nada. No opera el modus ponens, pues para ello sera necesario que la premisa 2 fuera: tengo p, de lo cual podra deducir q. Y no opera el modus tollens, pues sera necesario que la premisa 2 fuera tengo no q, de lo cual podra deducir no p. Este caso simplemente no puede decidirse a nivel lgico, porque las premisas no me permiten llegar a la conclusin q o a la conclusin no q, por lo cual son necesarias otras razones extra-lgicas para solucionar el problema jurdico planteado.

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muy discutible, ya que no puede el juez dejar de tomar en consideracin estas finalidades, intereses y valores que les subyacen. Por ello no es fiel a ninguna ley aquel juez que aplica las supuestas consecuencias lgicas derivadas del tenor literal de la misma o de la invocacin de un principio, a pesar de que esa deduccin produzca resultados contrarios a la finalidad de la norma126.
Todas estas dificultades muestran que en muchos casos las reglas de la exgesis no slo no generan seguridad jurdica sino que producen resultados sociales insatisfactorios, pues las decisiones judiciales no son congruentes con las expectativas o el sentimiento de justicia de los asociados. Con todo, durante el auge del capitalismo liberal en el siglo XIX, el modelo exegtico tena algunas posibilidades de funcionar, al menos en los casos rutinarios. En ese momento, haba una separacin relativamente ntida entre Estado y sociedad, al no existir intervencin estatal en la economa, y el derecho regulaba esencialmente las contradicciones individuales entre los miembros de la clase burguesa. El ordenamiento se estructuraba entonces en torno a los principios del individualismo liberal, confiriendo una centralidad a la autonoma de la voluntad y al contrato, nociones que se extendan a la regulacin del conjunto de la vida social. Por ejemplo, no exista un derecho laboral con principios especficos; las relaciones de trabajo eran enfocadas como un simple contrato de arrendamiento de servicios, en donde operaba la autonoma de la voluntad entre las partes. Adems era una poca de creciente codificacin, en donde se buscaba racionalizar los ordenamientos legales. De esa manera se produjo una cierta homogeneidad de valores y principios a nivel jurdico, con lo cual se redujeron las tensiones y contradicciones normativas. El sistema tena tambin principios de cierre relativamente simples, que posibilitan soluciones mecnicas en los casos de laguna o en las zonas de penumbra de los conceptos. As, en el derecho privado, el postulado de la autonoma de la voluntad cerraba el sistema; igualmente, en materia penal, el principio de legalidad y el de in dubio pro reo tambin operaban como clusulas de cierre; finalmente, en el mbito administrativo y constitucional, se entenda que las autoridades administrativas y judiciales slo tenan las facultades que expresamente les haban sido conferidas, y que el legislador era soberano, con lo cual tambin se tena una solucin fcil para los problemas de competencias de los rganos estatales. Por lo tanto, era posible pensar en ese entonces en una labor deductiva de los jueces, que se limitaban a aplicar la ley, cuando su tenor era claro, y a aplicar esos principios de cierre en los casos difciles. Pero incluso en tal contexto del capitalismo liberal, esa metodologa ya enfrentaba dificultades crecientes que se profundizaron con la consolidacin del Estado social de derecho y con la interpretacin directa de la constitucin, pues no slo las normas constitucionales tienen una textura particularmente abierta sino que, adems, las posibilidades de antinomias y conflictos normativos son mayores. En efecto, mientras que las distintas reas del derecho se estructuran en torno a unos pocos principios, en general congruentes entre Por ello seala, en forma irnica, H. Kantorowicz, uno de los ms agudos crticos de la jurisprudencia conceptualista: De este modo flota la deduccin jurdica, por un lado, en el aire: por el otro, descansa el pivote en arena movediza. En efecto, en las ciencias naturales el afn de deducir las proposiciones como consecuencias de otras superiores, de desenvolver los conceptos como contenidos parciales de otros conceptos de ms extensin, es realmente justificado. Al contrario, en la jurisprudencia los principios se hacen tanto ms inservibles y pierden tanto ms valor cuanto ms abstraccin poseen, puesto que en medida creciente se hace inverosmil y finalmente es realmente imposible, que el autor de la proposicin se haya imaginado todos los casos subsumibles y, en el supuesto de que se los hubiese representado, que los hubiere resuelto con arreglo al principio. Por consiguiente, no habr detrs de aquellos principios generales absolutamente nada, y por ms generales menos aun: ningn legislador, ningn poder, ninguna voluntad, ni siquiera la mstica voluntad de la ley, en general ninguna realidad, salvo el huero sonido de las palabras y la negrura del papel impreso. Kantorowicz, Hermann, ob. cit., pp. 351-352.
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s, es propio de las constituciones contemporneas, en sociedades pluralistas, incorporar valores, principios y derechos que permanentemente colisionan unos con otros. Y esto es importante, pues en el mundo contemporneo, la interpretacin constitucional se ha vuelto el eje de la interpretacin jurdica en general, as como en el pasado ese papel nuclear correspondi al derecho civil127.

1.3. El activismo judicial: la escuela del derecho libre y el realismo jurdico Las anteriores dificultades explican el progresivo abandono de los modelos deductivos durante la segunda mitad del siglo XIX, proceso que se inicia con el ataque del segundo Ihering al formalismo conceptual. Segn este autor, el elemento esencial del derecho es la finalidad, pues todos los preceptos jurdicos tienen su origen en un objetivo prctico. Por ello para Ihering, la perspectiva finalista, y no el formalismo conceptual, debe guiar la interpretacin jurdica, pues no se puede comprender el sentido de una norma o de una institucin si no se desentraa el fin social al que pretenden servir.
La llamada jurisprudencia de intereses de autores como P. Heck profundiza esta visin, pues considera que la finalidad del derecho es resolver conflictos de intereses, por medio de la proteccin especial que la ley confiere a algunos de ellos. Por ende, el juez, si quiere lograr una obediencia pensante y no mecnica a la ley, debe conocer, con exactitud histrica, los intereses reales que han ocasionado la ley, y tener en cuenta los intereses conocidos para la resolucin del caso128. A su vez, son opciones valorativas las que explican por qu el ordenamiento normativo privilegia determinados intereses, con lo cual la jurisprudencia de intereses conduce cada vez ms a una jurisprudencia de valores, que confiere enorme importancia a la capacidad que debe tener el juez para comprender el sistema axiolgico que subyace al sistema jurdico, a fin de que pueda resolver en forma justa los distintos casos. Como vemos, la jurisprudencia se vuelve cada vez ms sociolgica y centrada en valores materiales, con lo cual abandona las perspectivas formalistas y conceptuales. Adems, cada vez ms se reconoce un mayor rol a los jueces, que dejan entonces de ser simples instrumentos pasivos de la ley. El verdadero derecho deja de ser la ley y ese papel protagnico lo toma la sentencia judicial. En palabras de Ihering: el derecho autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos por las normas generales, sino el que se vive de modo real por la gente y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones129.

Este giro hacia una reivindicacin del activismo judicial, de corte sociolgico y centrado en la bsqueda informal de valores materiales, culmina a finales del siglo XIX, en Europa continental, con una tendencia opuesta casi punto por punto a la exgesis. Es
Wolfe, Christopher, La transformacin de la interpretacin constitucional, trad. de Mara Gracia Rubio y Sonsoles Valcrcel, Madrid: Civitas, 1991, pp. 15-31. Vase tambin, dentro de la misma coleccin a la que pertenece este mdulo: Lpez Medina, Diego Eduardo, Interpretacin constitucional, Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Universidad Nacional de Colombia, 2002, pp. 43-47. Conviene indicar aqu que los problemas especficos de la interpretacin constitucional son tratados de manera puntual en el modulo que se ocupa de este tema, mientras que en el presente mdulo slo se harn algunas referencias sucintas al respecto.
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Heck, Philipp, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, en Archiv fr die civilistische Praxis, t. 112, 1914, p. 60.
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Citado por Recasens Siches, Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, Mxico: Porra, 1986,

p. 74.

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el otro modelo extremo: la escuela del derecho libre cuyo ms clebre representante es Hermann Kantorowicz, quien defiende la idea de que el juez, tomando en consideracin la dinmica social y el sentimiento de justicia ciudadana, debe preocuparse por buscar la justicia concreta y especfica del caso, en vez de pretender aplicar deductivamente un orden legal que se presume completo y justo. El juez debe buscar entonces el derecho libremente creado por la sociedad, en vez de sentirse atado por las exigencias del ordenamiento legal. En Estados Unidos, en las primeras dcadas del siglo XX, el llamado realismo jurdico de autores como O. W. Holmes, K. N. Llewellyn o J. Frank, comparte el escepticismo frente a los modelos silogsticos de aplicacin del derecho, por lo que se llega tambin a la conclusin de que el derecho no son las normas generales sino las decisiones concretas de los jueces. Con la contundencia que suele caracterizar a los autores de esta escuela, Llewellyn asegura que debera empezar por distinguir las reglas y derechos autnticos [real rules and rights] de las reglas y derechos sobre el papel [paper rules and rights]. [] Por autnticas reglas, pues, si acierto con las palabras, los cientficos del derecho [legal scientists] entenderan las prcticas de los tribunales y en absoluto las reglas. Y para tales cientficos los enunciados de derechos seran enunciados de la probabilidad de que en una situacin determinada un cierto tipo de accin judicial apareciera por ah. Trminos factuales. Nada ms. [] Las autnticas reglas y derechos lo que los tribunales van a hacer en un caso determinado, y nada ms130 son, pues, predicciones131. Estas tendencias y escuelas han tenido la virtud de poner en evidencia las insuficiencias del modelo exegtico y de la jurisprudencia deductiva. Igualmente han tenido la bondad de mostrar que la actividad judicial tiene, en muchos casos, un componente parcialmente creativo, por lo cual el juez no puede ni debe eludir la responsabilidad social que tiene al tomar sus decisiones. En ese sentido, la lectura del manifiesto clsico de este movimiento, esto es, el texto de Kantorowicz sobre la lucha por la ciencia del derecho, sigue siendo til como una de las crticas ms irnicas y demoledoras a los modelos puramente formalistas y deductivos de ciencia jurdica. Sin embargo, la alternativa que ofrecen, en especial la escuela del derecho libre, no es satisfactoria, porque puede ser muy riesgosa para una sociedad democrtica. En efecto, los ciudadanos quedan totalmente sometidos al cambiante y particular sentimiento de justicia de los jueces. Las posibilidades de arbitrariedad judicial y de irracionalismo jurdico son entonces enormes, sobre todo en sociedades heterogneas y pluralistas en
El autor hace referencia a la clebre definicin de Holmes que reza: [] the prophecies of what the courts Hill do in Fat., and nothing more pretentious, are what I mean by law. Holmes, Oliver Wendell, The path of the law (1887), en Collected Papers, Nueva York: Peter Smith, 1952, p. 173.
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Llewellyn, Karl N., Una teora del derecho realista: el siguiente paso, en Casanovas, Pompeu y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo Jurdico: lecturas de pensamiento jurdico contemporneo. Barcelona: Crtica, 1994, pp. 161-163.
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donde se enfrentan diversas concepciones sobre lo justo. Un gobierno dictatorial puede de esta forma obligar a sus jueces a interpretar las normas sin seguir su significado literal sino conforme al sentido de justicia del lder, con lo cual se elimina todo el contenido garantista que subyace al respeto de la ley en un Estado de derecho. El triste destino de la escuela del derecho libre en Alemania as lo demuestra.
En efecto, sus postulados fueron asimilados por el rgimen nazi, que entendi que la idea de un juez fallando de acuerdo al pretendido derecho libre del pueblo obviamente tal y como ste era entendido por los jerarcas de dicho rgimen era la mejor manera de deshacerse de las incmodas ataduras jurdicas provenientes de la Constitucin de Weimar132. A pesar de compartir sus dificultades y riesgos, el destino del realismo jurdico es mucho menos dramtico, pues no slo se convierte en gran medida en el modelo dominante tericamente en la prctica jurdica en Estados Unidos sino que se asocia a movimientos progresistas y democrticos de los funcionarios judiciales en el campo social, ya que los jueces vinculados a esta tendencia como Holmes fueron defensores de las posibilidades de intervencin social del Estado. Esta diferencia de destinos entre el derecho libre y el realismo jurdico puede ser explicada por mltiples factores. As, por los desarrollos polticos diversos de Alemania que cae en el nazismo y de Estados Unidos que preserva la democracia a pesar de la crisis de 1929. Asimismo, la consolidacin del realismo jurdico en Estados Unidos es concomitante a la instauracin del Estado social y del New Deal de la poca de del presidente Roosevelt. Igualmente por el hecho de que una perspectiva de activismo judicial parece encajar mejor en una tradicin de derecho elaborado judicialmente como el sistema anglosajn de common law que en ordenamientos jurdicos de derecho continental, centrados en la ley escrita establecida como rdenes y mandatos de los rganos soberanos.

Ahora bien, hay un aspecto propiamente metodolgico sobre el cual conviene insistir en el contexto de este ensayo: se trata de la diversidad de perspectivas filosficas y tericas que subyacen al realismo jurdico y al movimiento de derecho libre. En efecto, los movimientos europeos tienden a inscribirse en una suerte de reivindicacin de una especie de intuicionismo en materia tica y jurdica, pues parecen sostener que los jueces tendran una extraa capacidad para captar la solucin justa de los casos. Por ello sus propuestas sobre cmo debera ser la actividad judicial dentro del marco del nuevo derecho no slo no son muy elaboradas sino que tienen, en algunos casos, sesgos de un romanticismo irracionalista, que puede ser vivificante en la vida privada, pero que es desastroso en el mbito jurdico y poltico. En cambio, el realismo jurdico es una expresin en el derecho del pragmatismo, que se convierte en el pensamiento filosfico dominante en Estados Unidos, desde finales del siglo XIX, gracias a la labor de filsofos como Pierce, James o Dewey. Esta filosofa no tiene en manera alguna una orientacin irracionalista o romntica sino que pretende llevar la razn a la solucin de los problemas prcticos, por lo cual el pragmatismo es a veces conocido como instrumentalismo, pues para esta tendencia filosfica, la verdad de una proposicin corresponde a su utilidad para obtener resultados benficos para las personas. De esa manera, las orientaciones pragmticas del realismo jurdico le permitieron estructurar no slo una crtica a la jurisprudencia conceptual sino tambin instrumentos para el desarrollo de una prctica judicial orientada a la reforma social en la democracia. Con
132

Sobre este desarrollo vase: Prieto Sanchs, 1987.

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todo, el realismo comparte algunas de las debilidades tericas y prcticas de las tendencias del derecho libre, por lo cual ser objeto de crticas por las escuelas ulteriores.

2. Los modelos intermedios del Siglo XX En el siglo XX se desarrollaron dos tendencias que buscan enfrentar la insuficiencia de los modelos extremos que acabamos de describir. Brevemente podramos decir que la primera el positivismo normativista de Kelsen y Hart se acerca a los problemas de la interpretacin a partir de una teora general del derecho, por lo cual estos autores elaboran un anlisis de la decisin judicial a partir de una concepcin del ordenamiento jurdico. En cambio la segunda las tendencias tpicas y argumentativas proponen, en cierta medida, una explicacin contraria, pues son reflexiones que reconstruyen la idea del derecho a partir de un estudio de la interpretacin jurdica y de los procesos de decisin judicial. Sin embargo, ambas coinciden en abandonar el modelo puramente deductivo pero sin caer en la defensa del libre activismo judicial. Por ello, es posible denominarlas tendencias intermedias. 2.1. El positivismo normativista: la bsqueda de una cierta seguridad jurdica a partir de la teora del ordenamiento En general, en nuestro pas se tiende a asociar al positivismo del siglo XX con una visin exegtica y deductivista de la interpretacin y la actividad judicial. Sin embargo, nada ms alejado de la realidad, pues la mejor tradicin positivista de este perodo, representada por las obras de Kelsen y Hart, no slo dista de confundir el derecho con la ley como lo hace la exgesis sino que tampoco admite un modelo deductivo de la interpretacin judicial. As, como ya lo vimos, segn Hart la decisin judicial es, en ciertos aspectos, discrecional, ya que en los casos difciles, esto es, en las zonas de penumbra de los conceptos jurdicos, el juez est obligado a decidir de manera autnoma, por lo cual no est rgidamente vinculado a la regla que en principio pretende aplicar. Ms sorprendente para muchos lectores colombianos es que un autor como Kelsen, que algunos consideran como el gran defensor de la seguridad jurdica, asuma tambin que la interpretacin es una actividad discrecional del juez quien, por medio de una opcin valorativa, crea una norma singular dentro del marco de posibilidades que inevitablemente le brinda la norma superior. El acto judicial es entonces para Kelsen una decisin, y no una actividad puramente cognitiva, pues una norma inferior como la sentencia no puede ser lgicamente deducida de otra superior como la ley; es necesaria siempre la mediacin de una voluntad humana, y por ende la presencia de una conducta que puede ser profundamente poltica en sentido estricto, por lo cual, segn este autor, no hay una diferencia sustancial sino simplemente de grado entre la actividad del legislador y la del juez, pues ambos toman opciones 105

dentro del marco de competencia que ha estructurado la correspondiente norma superior. Toda interpretacin es entonces, hasta cierto punto, poltica, por lo cual la seguridad jurdica pretendida por la exgesis, segn la cual toda norma slo admite una interpretacin correcta, no es ms que una ilusin que debe ser desechada por una teora cientfica del derecho. Sin embargo, a pesar de lo anterior, Kelsen y Hart no asumen un modelo de libre activismo judicial o una perspectiva realista sobre el derecho. Para ellos el derecho no est formado nicamente por las sentencias judiciales como lo postulan las tendencias radicales del realismo jurdico por cuanto una decisin de un juez, para ser vlida, debe integrarse dentro de un ordenamiento normativo dinmico que le sirve de sustento. As, a partir de la nocin de validez y de orden jurdico, Kelsen y Hart desestiman las perspectivas puramente realistas y logran articular una visin intermedia sobre el alcance de la decisin judicial y de la interpretacin jurdica. La interpretacin en los casos difciles (Hart) o dentro del marco de posibilidades abierto por la norma superior (Kelsen) es libre, pero no por ello deja de estar parcialmente reglada, y ello en un triple sentido. De un lado, por cuanto no hay jueces si no admitimos que son expresin de un ordenamiento reglado que les confiere competencia para decidir los casos. Por ello, como dice Hart, la existencia de las cortes implica la existencia de normas secundarias que confieren jurisdiccin a una cambiante sucesin de individuos, y de esa manera confiere autoridad a sus decisiones133. De otro lado, porque si bien el juez crea una norma singular (Kelsen), tambin aplica parcialmente la norma superior que le confiere competencia para decidir, pues tiene que moverse en el marco creado por sta. Igualmente, segn Hart, si bien en las zonas de penumbra el juez acta libremente, en los casos claros su decisin es casi deductiva. Por ende, ambos tericos confieren a la interpretacin judicial un componente creativo pero tambin una dimensin cognoscitiva y aplicativa de reglas superiores. Finalmente, por cuanto la decisin judicial, segn ambos autores, es a su vez una nueva regla que se integra al sistema jurdico. Ntese que Kelsen y Hart defienden el carcter parcialmente reglado de la actividad judicial, esto es, que los jueces aplican y hacen reglas, no a partir del debate interpretativo mismo, sino por medio de una teora del derecho y del ordenamiento. Este punto merece ser destacado pues podra significar que Keslen y Hart no son autores que desestiman la seguridad jurdica sino que, en cierta medida, pretenden reconstruir una especie de certeza jurdica no exegtica, la cual se funda en el problema de la validez de la decisin judicial, ms que en su correccin interpretativa134. Esto significa que el derecho puede ganar certeza slo mediante una teora del ordenamiento,

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Hart, ob. cit., p. 120. Para una interesante visin sobre este punto vase: Calvo Garca, ob. cit., pp. 118 y ss.

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ms que a partir de un perfeccionamiento de los mtodos de interpretacin, pues estos ltimos siempre conducen a callejones sin salida.
El ejemplo de Kelsen es en este punto claro. Segn este autor, el derecho es un sistema de normas coactivas, que debe ser consistente y completo. La esencia de lo jurdico, segn su criterio, no puede ser captada si se analizan normas aisladas; para tal efecto es necesario referirse al conjunto ordenado de disposiciones, al orden jurdico, siendo entonces el cometido de la jurisprudencia, como ciencia normativa que es, describir, mediante proposiciones jurdicas, el mencionado ordenamiento135. De esta manera, y tomando en cuenta las investigaciones hechas por el tratadista de Derecho Administrativo A. Merkl, Kelsen desarrolla su teora sobre el carcter gradual del ordenamiento que le ha dado celebridad universal. Es la tesis sobre la pirmide jurdica, segn la cual, las normas del derecho se ordenan jerrquicamente dentro de un sistema cerrado. La validez de cada norma depende entonces de la posibilidad de ser imputada a otra norma vlida, jerrquicamente superior, imputacin que es posible por haber sido creada la disposicin de rango inferior conforme lo establece la superior. Es el carcter autodinmico del derecho, dado que regula su propia creacin. Estos son puntos esenciales de la concepcin kelseniana puesto que, adems de establecer el mtodo propio de las ciencias normativas (imputativo), precisa que una norma slo puede ser deducida de otra norma, su validez no puede depender jams de un hecho, porque de ser as se derrumbara la pureza metodolgica y la autonoma de la ciencia jurdica, en la cual se fundamenta el proyecto normativista. Sintetizando lo anterior afirma este autor que el orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa norma, cuya produccin a su vez est determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta. La norma fundante bsica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin136. Ahora bien, se preguntar el lector en qu medida esa concepcin del ordenamiento permite reconquistar una cierta seguridad jurdica? La respuesta de Kelsen puede ser formulada as: si bien una norma admite en teora mltiples interpretaciones, por lo cual en abstracto no hay una sola respuesta correcta, en la prctica, debido a que el juez toma una determinada decisin, entonces slo habr una decisin vlida, a saber, la tomada por el funcionario competente para resolver el caso. Por ello dice Kelsen que si bien toda norma ofrece una pluralidad de opciones, el rgano encargado de aplicar la norma puede atribuir a estas soluciones valores diferentes si los considera desde el punto de vista poltico o moral. El tiene competencia para escoger la que le parezca ms apropiada, de tal modo que entre las diversas interpretaciones posibles una sola se convertir en derecho positivo para el caso concreto 137. As, los distintos casos slo admiten una respuesta judicial vlida, aun cuando las normas a ser aplicadas ofrezcan una pluralidad de soluciones. Esta respuesta de Kelsen, a pesar de que pueda parecer artificiosa, es sugestiva, pues muestra que es posible reconstruir una cierta seguridad jurdica, dentro de la inevitable

Una precisin semntica resulta indispensable. Kelsen, influido por muchos pensadores decimonnicos, asimila jurisprudencia con Ciencia del Derecho, a diferencia del sentido ms restringido que se le da a tal termino en nuestro pas. Por otra parte, Kelsen distingue las normas jurdicas que conforman el ordenamiento, de las proposiciones jurdicas por medio de las cuales la jurisprudencia, como ciencia normativa, estudia al derecho. Para este pensador, se trata de una disciplina que tiene corno finalidad la descripcin de normas, es decir, se trata de una teora descriptiva y no prescriptiva, como podra pensarse segn la acepcin moderna del concepto de ciencia normativa.
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Kelsen, ob. cit., p. 232. dem, pp. 353-354.

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discrecionalidad judicial que, segn este autor, existe, si el ordenamiento es capaz de establecer mecanismos adecuados relativos a la validez jurdica de la decisin judicial.

Todo lo anterior muestra entonces la importancia de pensar los problemas de interpretacin jurdica a partir de la dinmica del ordenamiento, como lo sugiere el enfoque positivista. Con todo, en estos modelos de discrecin judicial relativa como el de Kelsen y Hart la actividad interpretativa misma sigue siendo una especie de caja negra, pues estos autores particularmente Kelsen138 consideran imposible fundamentar racionalmente cmo un juez debe optar entre diversas interpretaciones que le ofrece una disposicin en un caso concreto. Es este punto el que precisamente pretenden abordar los enfoques tpicos, hermenuticos y argumentativos. 2.2. Los modelos tpicos, hermenuticos y argumentativos: la fundamentacin argumentativa de las decisiones Desde mediados de los aos cincuenta, en especial a partir de las obras de C. Perelman sobre la argumentacin y la retrica139, de T. Viehweg sobre la tpica140, de L. Recasns Siches sobre la lgica de lo razonable141, y de todo el movimiento hermenutico (derivado de los trabajos de E. Betti142 y H. G. Gadamer143), se han desarrollado tentativas por construir una actividad judicial razonable y responsable en una sociedad democrtica, tentativas que desembocan en lo que en general se conoce como la teora

En lo que a Hart concierne, este autor no niega el carcter racional que puede tener la interpretacin y aplicacin de una norma de contenido indeterminado a un caso: el mbito discrecional que le deja el lenguaje [jurdico al intrprete] puede ser muy amplio; de modo que si la conclusin puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una eleccin. El intrprete elige aadir un caso nuevo a una lnea de casos por virtud de semejanzas que pueden ser razonablemente defendidas como jurdicamente relevantes y suficientemente estrechas. Hart, ob. cit., p. 159. Lo anterior permitira afirmar que para Hart es posible fundamentar racionalmente las decisiones respecto a la zona marginal de las normas, si bien no explica concretamente en qu consiste esta fundamentacin, pues slo ofrece algunas consideraciones generales a travs del anlisis de ciertas tcnicas de los sistemas jurdicos para enfrentar la indeterminacin del lenguaje del derecho.
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Perelman, Cham, ob. cit.; Perelman, Cham y Obrecht-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, trad. de Julia Sevilla Muos, Madrid: Gredos, 1994.
139

Viehweg, Theodor, Tpica y jurisprudencia, trad. de Ponce de Len y Luis Diez-Picazo, Madrid: Taurus, 1964.
140 141 142

Recasens Siches, Luis, ob. cit.

Betti, Emilio, Teoria generale dellinterpretazione, Miln: Giuffr, 1955, 2 vols.; Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, trad. de Jos Lus de los Mozos, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1975. Gadamer, Hans-Georg, Verdad y mtodo I, trad. de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Salamanca: Ediciones Sgueme, 2003; Verdad y mtodo II, trad. de Manuel Olasagasti, Salamanca: Ediciones Sgueme, 2004; El giro hermenutico, trad. de Arturo Parada, Madrid: Ctedra, 2001.
143

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de la argumentacin jurdica que es desarrollada, entre otros, por N. MacCormick144 y R. Alexy145. Obviamente resulta imposible sintetizar todas estas tendencias en estos pocos prrafos. Adems no sera necesario para los efectos de esta unidad. Lo importante es entonces presentar la lnea comn de estos planteamientos, ya que ellos, a pesar de sus profundas diferencias, coinciden en algunos puntos bsicos. Para ello sern tenidas en cuenta dos obras que son consideradas como los trabajos paradigmticos en este campo: la de Perelman y la de MacCormick. 2.2.1. La argumentacin jurdica y la retrica en Perelman Perelman y los dems autores sealados reconocen que en el derecho no se puede aplicar la lgica de la misma manera que en las matemticas o en las llamadas ciencias exactas. Pero eso no quiere decir que debamos dejar de lado la discusin racional en el campo de la tica y del derecho, pues ello significara abandonar a la emocin, a los intereses, y, a fin de cuentas, a la violencia, el arreglo de los problemas relativos a la accin humana, y especialmente a la accin colectiva146. As, a partir de un extenso anlisis de los razonamientos judiciales, este autor concluye que no existe una lgica de los juicios de valor similar a la lgica hipottico-deductiva de las matemticas y de las ciencias fsico-naturales147. Pero ello no implica que las decisiones valorativas sean simplemente una cuestin de puro arbitrio personal del juez, sino que existe un
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, New York: Oxford University Press, 1978.
144

Alexy, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica: teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Una muy buena sntesis de algunas de estas tendencias y de estos autores es efectuada por Manuel Atienza, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Vase tambin: Serna, Pedro (dir.), De la argumentacin jurdica a la hermenutica: revisin crtica de algunas teoras contemporneas, Granada: Editorial Comares, 2005.
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Perelman, Cham, ob. cit., 94, p. 135.

Sin embargo, conviene matizar esta afirmacin de Perelman pues este autor, quien escribe sus principales obras en los aos cincuenta y sesenta, identifica la lgica en general con la lgica formal clsica. Sin embargo, en los ltimos treinta aos ha habido una explosin de lgicas diversas a la lgica clsica. Por ello, como hoy no hay una sola lgica sino mltiples lgicas corno la polivalente, la intuicionista, la modal o la paraconsistente entonces las relaciones entre lgica y derecho adquieren una nueva dimensin, si se tiene en cuanta que sera posible intentar adaptar elementos de estas nuevas lgicas al razonamiento jurdico. La relacin no tiene ya por qu ser de simple oposicin. Por ejemplo, la llamada lgica difusa, nebulosa o borrosa que en realidad no es tanto una lgica estructurada y formalizada como una teora informal de los conjuntos difusos constituye una lnea de reflexin muy til en el campo del derecho. En efecto, esta lgica difusa busca ser un fundamento del raciocinio inexacto o aproximado, particularmente aplicable al razonamiento de lenguaje natural, por su vaguedad intrnseca. Puede ser entonces un instrumento apto para un anlisis lgico del razonamiento jurdico, basado en conceptos de textura abierta.

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razonamiento jurdico y por extensin tico especfico. ste no busca una deduccin conclusiva a partir de principios incontestables sino que pretende persuadir, intenta que el interlocutor se adhiera a una posicin a travs de un discurso retrico, es decir un discurso argumentativo y no demostrativo. A falta de tcnicas unnimemente admitidas, se impone el recurso a los razonamientos dialcticos y retricos, como razonamientos que tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su aplicacin, cuando estos son objeto de controversia148. El derecho no es entonces una axiomtica que procede deductivamente y formula soluciones y teoremas a partir de un conjunto de principios, sino que es una tpica, una tcnica del pensamiento problemtico que para resolver problemas especficos parte, no de principios lgicos inmutables, sino de una serie de directrices que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y circunscrito. No es entonces el sistema el que determina cules son los problemas significativos; por el contrario, es el problema el que determina la tcnica de pensamiento.
Adems, esta forma de argumentacin jurdica es similar a la que opera en las decisiones morales, razn por la cual considera Perelman que el modelo jurdico parece ms adecuado que el modelo formal para guiar las reflexiones filosficas sobre la tica. En efecto, segn este autor, la discusin en materia moral difiere de cabo a rabo de la demostracin formal, porque ella es una constante puesta en relacin de experiencias particulares y de conceptos a contenidos parcialmente indeterminados, en constante interaccin [...]. Y el rol decisivo corresponde a la experiencia moral de cada uno, ayudada por la regla de justicia que exige un trato igual a situaciones esencialmente semejantes [...]. La filosofa moral no se desarrolla por medio de axiomas y deducciones, sino por medio de un continuo ajuste de las reglas que pueden guiar nuestra accin149.

Existe, por ende, una razn prctica que, por medio de argumentos basados en la actualizacin a un caso concreto de principios y valores comunes compartidos, busca que un auditorio acepte una solucin razonable. As, el estudio de esa retrica, de esas tcnicas de argumentacin, permite salir de la disyuntiva planteada entre el absolutismo racionalista y el escepticismo, a fin de construir instrumentos de razn prctica. Entre la razn incontrovertible de las matemticas y las ciencias fsicas que de todas formas dista de ser incontrovertible150 y el decisionismo tico de la escuela del derecho libre, existe un terreno intermedio muy amplio, que es precisamente el campo de la razn prctica, a saber, el terreno de lo razonable. Puede haber como deca Kantun uso prctico de la razn.

Perelman (ob. cit., p. 137) recoge as la tradicin aristotlica que define la retrica no en un sentido peyorativo, sino como el razonamiento en torno a proposiciones que no son apodcticas es decir ciertas y lgicamente necesarias sino simplemente verosmiles.
148

Perelman, Cham, Scepticisme moral et philosophie morale, en Droit, Morale et Philosophie, Pars: LGDJ, 1976, pp. 85-86.
149

Uprimny, Rodrigo, La dialctica de los derechos humanos en Colombia, Bogot: Fundacin Universitaria Autnoma de Colombia, 1992, pp. 172 y ss.
150

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A partir de esta caracterizacin del derecho y de la prctica judicial, la motivacin de las sentencias adquiere una importancia trascendental. En efecto, el juez, al motivar la sentencia, no est simplemente sealando su criterio personal sobre lo justo, o mostrando que se atuvo a la ley, sino que est suministrando las razones de su decisin y refutando (o intentando refutar) las objeciones que le hayan sido o le puedan ser opuestas. Motivar es justificar la decisin tomada proporcionando una argumentacin convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efecta151. El juez busca entonces hacer aceptable su decisin, hacerla convincente, y eso a un triple nivel, o frente a tres auditorios, como lo ha sealado Perelman152. De un lado, frente a los usuarios del derecho, mostrando que esa decisin es la mejor para las pretensiones de las partes, esto es, que se trata de una sentencia justa y razonable. De otro lado, frente a la comunidad jurdica, a fin de mostrar que esa decisin es compatible con los criterios jurdicos aceptados por esa comunidad, a fin de salvaguardar una cierta coherencia del sistema jurdico. Y, finalmente, frente a la sociedad, que espera de sus jueces ante todo decisiones razonables, en vez de purismos jurdicos. Sin embargo, y esto es igualmente importante, estas concepciones argumentativas no liberan al juez de la responsabilidad social y poltica de sus decisiones. Segn estos autores, la sentencia no es una conclusin necesaria que deriva de unas determinadas premisas legales, sino que implica una opcin del juez por una determinada solucin, que a ste le parece la ms adecuada, justa y razonable. Como dice Perelman, el juicio, que es una decisin y no una conclusin impersonal hecha a partir de unas premisas indiscutidas, supone la intervencin de una voluntad153. Esto significa que el juez no puede escudarse en el modelo mecnico de la jurisprudencia deductiva, puesto que el funcionario es, al menos en parte, responsable por el contenido de sus decisiones. 2.2.2. La teora de la argumentacin jurdica de MacCormick Los trabajos sobre tpica y hermenutica desarrollados durante los aos cincuenta y sesenta del siglo XX, que hemos resumido a travs del modelo de la teora de Perelman, pueden ser considerados como la primera fase haca el desarrollo de una teora estructurada de la argumentacin jurdica154. Por ende, son los trabajos de otros autores, que escribieron sus obras entre 1970 y 1990, a los que es posible otorgar el calificativo de teora de la argumentacin jurdica. Entre tales obras pueden destacarse la de A.

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Perelman, Cham, La Lgica jurdica y la nueva retrica, cit., p. 214. Perelman, Cham, dem, p. 228. Perelman, Cham, dem, p. 213.

El papel fundamental de las teoras de la argumentacin de estos aos consiste sobre todo en haber abierto un nuevo (o relativamente nuevo) campo de investigacin, en haber servido como precursoras de las actuales teoras de la argumentacin jurdica. Atienza, Manuel, ob. cit., p. 131.

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Aarnio155, A. Peczenick156, N. MacCormick y R. Alexy. En lo que sigue tomaremos como modelo de teora de la argumentacin jurdica desarrollada por este ltimo autor, principalmente en su texto Legal Reasoning and Legal Theory, eleccin que se fundamenta ante todo en la claridad y sencillez mediante la cual expone su concepcin sobre la argumentacin en el derecho y por pretender avanzar en una teora que se ubique entre un ultrarracionalismo jurdico (que se expresa fundamentalmente en la pretensin de una sola respuesta correcta que debe ser buscada por la interpretacin judicial) y un irracionalismo jurdico (que considera toda decisin jurdica, incluidas las de los jueces, como decisiones arbitrarias)157. Para MacCormick la funcin de la argumentacin jurdica es la de justificar una decisin, ms especficamente, una decisin judicial, mostrando que ella corresponde a los hechos establecidos en el caso y a las normas jurdicas vigentes. Frente a esto ltimo es que MacCormick propone su distincin entre casos fciles y casos difciles. Estamos ante un caso fcil si la justificacin que debe realizarse es de primer orden, esto es, una justificacin de carcter estrictamente deductivo en donde la argumentacin se refiere a los vnculos lgicos entre la decisin y las premisas normativas (en el silogismo judicial tradicional, la premisa mayor) y las premisas fcticas (la premisa menor).Estamos, por el contrario, ante un caso difcil si la justificacin es de segundo orden, lo que significa que no basta con la justificacin deductiva, puesto que hay dudas y obstculos para establecer cules son las premisas fcticas o normativas. No se trata pues de una argumentacin respecto a los vnculos entre decisin y premisas, sino sobre el carcter mismo de las premisas, tanto las fcticas como las normativas158. Para justificar una decisin en un caso difcil, MacCormick considera que es preciso tener en cuenta tres requisitos: el de la universalidad, el de que la decisin sea coherente con el sistema jurdico (requisitos de la consistencia y de la coherencia) y el de que sea coherente con las consecuencias que supone (requisito consecuencialista).

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Aarnio, Aulis, ob. cit.

Peczenick, Aleksander, On Law and Reason, Dordrecht, Boston, Londres: Kluwer Academia Publishers, 1989.
157 158

MacCormick, Neil, ob. cit., p. 265.

MacCormick desarrolla una clasificacin de los casos difciles. Por un lado (y afectando la premisa normativa), estn los problemas de interpretacin y los de relevancia: en los primeros no hay duda sobre las normas a aplicar, pero si en cuanto al alcance de stas, en la medida en que admitan ms de una lectura o interpretacin; en los segundos, la duda es precisamente sobre la existencia de la norma que se aplicara al caso. Por otro lado (y afectando a la premisa fctica), estn los problemas de prueba y los de calificacin: en los primeros se discute si los hechos probados se ajustan en el sentido de constituir una unidad coherente (MacCormick habla aqu de un test de coherencia); en los segundos las dudas recaen en saber si tanto los hechos primarios como los secundarios se integran en el sentido de poder ser subsumidos en el supuesto de hecho de la norma a aplicar. MacCormick, Neil, dem., pp. 144 y ss.

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En cuanto al requisito de universalidad, este consiste en que la decisin est justificada en un principio o una norma general que normalmente estara contenida en la premisa mayor o premisa normativa del silogismo judicial. Ello significa que se rechaza toda decisin judicial ad hoc tomada tan slo a partir de razones particulares por ello lo denomina tambin exigencia de justicia formal, sin tener en cuenta un enunciado universal que prescriba que siempre que se den ciertas circunstancias particulares debe tomarse una decisin en un sentido concreto. Se trata entonces de construir en la ratio decidendi de la sentencia un vnculo entre una norma general y la sub-regla contenida en la decisin, respecto al caso concreto.
Por otra parte, conviene destacar que para MacCormick una cosa es la universalidad de una norma o principio y otra diferente es su generalidad. Esto ltimo se refiere a la cantidad de casos que caen dentro del supuesto de hecho de la norma, mientras que el carcter universal hace referencia a una propiedad lgica de la norma que permite formularla a travs de un enunciado universal, como por ejemplo el de si es A, entonces debe ser B.

Adems del requisito de universalidad, MacCormick seala que las decisiones jurdicas, y por ende las judiciales, deben tener sentido respecto al sistema jurdico y respecto a las consecuencias que impliquen. Tener sentido frente al sistema significa dos cosas: por una parte, que la decisin satisfaga el requisito de consistencia, esto es, que la sub-regla que constituye la decisin no vulnere (abiertamente, por lo menos) ninguna norma o principio vlido del sistema jurdico. Se trata de un requisito negativo, en el sentido de que hay que hacer consistente la decisin con las normas que aparentemente sta podra desconocer. Por otra parte, que la decisin tenga sentido frente al sistema significa tambin que satisfaga el requisito de la coherencia, lo cual puede tener varios significados: esencialmente que la decisin debe estar conectada positivamente no ya de manera negativa con los principios y valores bsicos del ordenamiento; en otras palabras, que una decisin sea coherente significa que puede subsumirse bajo los principios y valores que son aceptados en tanto que constituyen una forma de vida satisfactoria que posibilita la vida en comn de los seres humanos159. Todo lo anterior no excluye cierto carcter formal del requisito de coherencia, puesto que en un mismo caso sera posible establecer dos decisiones que fueran coherentes con el sistema y, al mismo tiempo, contradictorias entre s. Adems de corresponder con el sistema, de acuerdo con MacCormick la decisin debe tener relacin con el mundo, lo cual significa, ms concretamente, que hay que considerar, a la hora de decidir un caso, que la decisin tenga las mejores consecuencias
MacCormick, dem., p. 42. El requisito de coherencia puede ser entendido ms claramente mediante un ejemplo que el propio autor ofrece (dem., pp. 106 y ss.): existe una correspondencia entre el valor de la seguridad en el trfico automotor y el principio de que la vida humana no puede ser puesta en peligro por el hecho de que los automviles circulen en las calles. As, una norma que prohibiera a los carros de color amarillo transitar a ms de 80 kilmetros por hora, mientras que permite a los dems carros hacerlo hasta el lmite de 100 kilmetros por hora, sera una norma incoherente puesto que el color de los automviles no tiene nada que ver con el valor o con el principio a los que se acaba de hacer referencia.
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desde una perspectiva social y poltica general160. MacCormick llega incluso a afirmar que lo que resulta decisivo en la decisin jurdica son los argumentos consecuencialistas y considera que la argumentacin jurdica es esencialmente una argumentacin consecuencialista. As, si hay varias alternativas de solucin que cumplen con los tres criterios anteriormente sealados, entonces hay que escoger aquella cuyas mejores consecuencias correspondan con los principios y valores morales y polticos que fundamentan el sistema jurdico. Para entender lo que MacCormick quiere decir con consecuencia y consecuencialismo conviene diferenciar las consecuencias de una decisin de los resultados de la misma. El resultado principal y ms relevante de una decisin judicial es producir una norma jurdica vlida, mientras que las consecuencias son estados de cosas generales que estn relacionados y son posteriores al resultado de la decisin. Como establecer las consecuencias de una decisin judicial es algo muy complejo, hay que observar las consecuencias como implicaciones lgicas de la decisin. No se trata aqu de saber que conductas sern estimuladas o desestimuladas por la decisin, sino que conductas estarn autorizadas o prohibidas. A partir de esto, MacCormick propone la denominacin consecuencias jurdicas para aquellas que se siguen causalmente de la decisin y que se evalan teniendo en cuenta, como ya se ha indicado, un conjunto de valores y principios sociales, tales como la justicia, la convivencia, la paz social, etc. Para finalizar, y antes de continuar con el anlisis del debate contemporneo sobre interpretacin jurdica, que, como veremos, se ocupa particularmente de la actividad judicial, conviene presentar en un cuadro comparativo las principales tesis de los modelos intermedios del siglo XX:
Criterio de comparacin Concepto de interpretacin Positivismo normativista y H. L. A. Hart) (H. Kelsen Los modelos hermenuticos y argumentativos (Ch. Perelman y N. MacCormick). Para Perelman la interpretacin no busca una deduccin conclusiva a partir de principios incontestables sino que pretende persuadir, intenta que el interlocutor se adhiera a una posicin a travs de un discurso retrico. Para MacCormick la funcin de la argumentacin jurdica en la interpretacin es la de justificar una decisin, ms especficamente, una decisin judicial, mostrando que ella corresponde a los hechos establecidos en el caso y a las normas jurdicas vigentes.

La interpretacin jurdica es una actividad cognitiva y volitiva que desarrolla la estructura normativa del sistema jurdico. Para Kelsen el resultado de una interpretacin jurdica slo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. Para Hart, el lenguaje del derecho deja un mbito discrecional que puede ser muy amplio de modo que si bien la conclusin puede no ser

Para MacCormick (dem, p. 194), en la decisin judicial juegan un papel importante tanto los argumentos a partir de principios (siguiendo los requisitos de universalidad, consistencia y coherencia) como los argumentos consecuencialistas.
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arbitraria o irracional, es, en realidad, una eleccin. Alcance de las consecuencias Para Kelsen y para Hart las consecuencias son uno de los factores que determina el aspecto volitivo de la interpretacin jurdica, al indicar al interprete cul es la opcin interpretativa que debe seguir. Mientras que para Perelman la principal consecuencia de la interpretacin es que el interlocutor (auditorio) se adhiera a la solucin por ella planteada, para MacCormick lo que resulta decisivo en la decisin jurdica son los argumentos consecuencialistas y considera que la argumentacin jurdica es esencialmente una argumentacin consecuencialista. Para Perelman en la interpretacin del derecho no se puede aplicar la lgica de la misma manera que en las matemticas o en las llamadas ciencias exactas, lo cual no significa que se deba dejar de lado la discusin racional en el campo de la aplicacin del derecho, pues ello significara abandonar a la emocin, a los intereses, y, a fin de cuentas, a la violencia, el arreglo de los problemas relativos a la accin humana, y especialmente a la accin colectiva. Para MacCormick sera posible aplicar algunos postulados de la lgica formal si se trata de solucionar un caso fcil mediante una justificacin de carcter estrictamente deductivo; por el contrario, en un caso difcil no basta con la justificacin deductiva, puesto que hay dudas y obstculos para establecer cules son las premisas fcticas o normativas. Para Perelman en la interpretacin del derecho no se procede deductivamente en la medida en que se trata de una tpica, de una tcnica del pensamiento problemtico que para resolver problemas especficos parte de una serie de directrices que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y circunscrito. No es entonces el sistema el que determina cules son los problemas significativos; por el contrario, es el problema el que determina la tcnica de pensamiento. Para que una decisin interpretativa de un caso difcil pueda considerarse justificada frente al ordenamiento, MacCormick considera que es preciso tener en cuenta tres requisitos: el de la universalidad, el de que la decisin sea coherente con el sistema jurdico (requisitos de la consistencia y de la coherencia) y el de que

La influencia del razonamiento lgico en la decisin judicial

Para Kelsen es imposible fundamentar racionalmente la manera como un juez debe optar entre diversas interpretaciones que le ofrece una norma en un caso concreto: la interpretacin entendida como la realizacin del acto jurdico dentro del marco de la norma jurdica aplicable es libre, es decir, librada a la libre discrecionalidad del rgano llamado a efectuar el acto. Para Hart es posible fundamentar racionalmente las decisiones respecto a la zona marginal de las normas, si bien no explica concretamente en qu consiste esta fundamentacin, pues slo ofrece algunas consideraciones generales a travs del anlisis de ciertas tcnicas de los sistemas jurdicos para enfrentar la indeterminacin del lenguaje del derecho. Kelsen y Hart defienden el carcter parcialmente reglado de la actividad judicial, esto es, que los jueces aplican y crean reglas, no a partir del debate interpretativo mismo, sino por medio de una teora del derecho y del ordenamiento. Por lo tanto, no son autores que desestimen la seguridad jurdica sino que, en cierta medida, pretenden reconstruir una especie de certeza jurdica no exegtica, la cual se funda en el problema de la validez de la decisin judicial, ms que en su correccin interpretativa. Esto significa que el derecho puede ganar certeza slo mediante una teora del ordenamiento, ms que a partir de un perfeccionamiento de los mtodos de interpretacin, pues estos ltimos siempre conducen a callejones sin salida.

El sistema jurdico frente a la interpretacin

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sea coherente con las consecuencias que supone (requisito consecuencialista).

3. El debate contemporneo: principios, consecuencias y protagonismo judicial. El debate contemporneo sobre la interpretacin judicial se encuentra vinculado, en gran medida, a algunas transformaciones importantes de la prctica y de la teora jurdica. De un lado, el descubrimiento, o mejor redescubrimiento, del papel de los principios en el derecho y especialmente en la prctica judicial. De otro lado, el creciente protagonismo social y poltico de los jueces. Y esos dos fenmenos parecen, a su vez, estar muy ligados a la creciente constitucionalizacin del derecho en muchos ordenamientos jurdicos nacionales, debido al reconocimiento del carcter normativo de la constitucin y a la introduccin de distintas formas de justicia constitucional. Estas evoluciones han tenido claras consecuencias en la discusin sobre la interpretacin y el razonamiento judiciales. En primer trmino, el impacto cada vez mayor de las decisiones judiciales lleva a que no slo la teora jurdica sino tambin la sociedad en general se preocupen mucho ms por sus efectos y en cierta medida exijan de los funcionarios judiciales una mayor sensibilidad por los resultados prcticos de sus determinaciones. No resulta entonces sorprendente que en las ltimas dcadas hayan surgido propuestas tericas consecuencialistas, como el llamado anlisis econmico del derecho o el renacimiento de visiones pragmticas en este campo, que consideran que la correccin de una decisin judicial no depende tanto de su adhesin a una premisa normativa previa sino de la bondad futura de sus efectos sociales. De otro lado, en gran medida a partir de la publicacin de los trabajos de R. Dworkin, tiende a aceptarse que el sistema jurdico no slo est formado por reglas jurdicas del estilo clsico si es A entonces debe ser B, sino que tambin contiene otros estndares normativos: los principios, que se caracterizan por orientar la decisin judicial de determinada manera, pero sin imponerla en forma concluyente. En este orden de ideas, mientras que las reglas son mandatos definitivos, que se aplican segn un modelo de todo o nada, los principios son mandatos de optimizacin, que tienen una dimensin de peso que conlleva a la ponderacin o balanceo en caso de tensin entre ellos. Aunque existe controversia sobre si la diferencia entre los principios y reglas es o no cualitativa161, pocos tericos niegan hoy que los principios juegan un papel mucho ms importante en el derecho de lo que suponan los tericos positivistas, como Kelsen,
Respecto al debate sobre la naturaleza de los principios y su distincin frente a las reglas, vase dentro de la misma coleccin a la que pertenece este mdulo: Bonorino, Pablo Ral y Pea Ayazo, Jairo Ivn, Filosofa del derecho, Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Universidad Nacional de Colombia, 2002, captulo 3, pp. 87 y ss.
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Hart o Bobbio, que centraron su anlisis en la estructura de las reglas y del sistema jurdico. Esta nueva centralidad de los principios en el sistema jurdico se encuentra muy ligada a la creciente constitucionalizacin del derecho y ha implicado una mayor vinculacin entre el sistema jurdico, la moral y la poltica. Esta situacin, a su vez, ha tendido a provocar dos posiciones opuestas: para algunos tericos, y en especial para Dworkin, los principios son vinculantes, y gracias a ellos y a la teora moral y poltica, es posible superar la indeterminacin del derecho, de suerte que la discrecin judicial queda eliminada: incluso en los casos ms difciles, existe una sola respuesta correcta. Por el contrario, otras perspectivas crticas, como la Critical Legal Studies en Estados Unidos, o el Uso Alternativo del Derecho en Europa y en Amrica Latina, llegan a la conclusin contraria: los principios aumentan la indeterminacin en el derecho y por ello la interpretacin no es un asunto terico sino de voluntad. La lucha poltica por la apropiacin del sentido de las disposiciones jurdicas, y no la sofisticacin de las elaboraciones tericas, es lo que explica la evolucin y transformacin de las interpretaciones judiciales. Las consideraciones precedentes explican la presencia de al menos tres corrientes interpretativas, que tienen contemporneamente una gran importancia, y ameritan al menos una corta explicacin. En primer lugar, la tesis dworkiniana sobre la nica respuesta correcta, segn la cual la presencia de los principios y el vnculo de la interpretacin con teoras morales y polticas elimina la discrecin judicial; es en cierta medida el juez filsofo, que busca tomar en serio los derechos y los principios morales del ordenamiento162. En segundo lugar, las perspectivas crticas radicales, que renuevan las concepciones realistas sobre la insalvable indeterminacin del derecho y la inevitable dimensin poltica de la interpretacin judicial; es la concepcin del juez como un actor que es inevitablemente poltico e ideolgico, por lo que la teora de la interpretacin debe tomar en serio la ideologa163. Y, finalmente, las visiones pragmticas, que se centran en el estudio de las consecuencias prcticas de los fallos judiciales. Brevemente presentaremos las caractersticas, las fortalezas y las debilidades de estas tres visiones, que representan el marco de referencia del debate hermenutico contemporneo.
As, Dworkin denomina uno de sus libros ms influyentes Los derechos en serio y recientemente titul una ponencia suya con las siguientes preguntas: deben nuestros jueces ser filsofos? pueden ser filsofos?, siendo su respuesta afirmativa. Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, trad. de Marta Gustavino, Barcelona: Ariel, 1995; Must Our Judges be Philosophers? Can They Be Philosophers?, New York Council for the Humanities, Scholar of the Year Lecture, 2000 . 163 As, D. Kennedy, uno de los ms importantes representantes de la Critical Legal Studies en Estados Unidos, opone a la pretensin de Dworkin de tomar en serio los principios y los derechos, la importancia de tomar en serio la ideologa. Kennedy, Duncan, A critique of adjudication: fin de siecle, Cambridge: Harvard University Press, 1997, pp. 69-70.
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3.1. El optimismo constructivista de Dworkin, el juez filsofo y la tesis de la nica respuesta correcta
Las propuestas terico-jurdicas de Dworkin han causado todo tipo de reacciones, desde las ms optimistas de las adhesiones hasta las ms punzantes crticas y cuestionamientos. Uno de los temas tratados por este autor que ms controversia ha generado es el de la interpretacin judicial del derecho, lo cual se entiende por lo tajante de sus aserciones: ya veamos que para Dworkin aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difciles, descubrir cuales son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos164, todo lo cual ha sido sintetizado en la tesis de que para todo caso que un juez deba resolver existe una nica respuesta correcta. No obstante, para comprender las propuestas de Dworkin sobre la interpretacin judicial es preciso no limitarse a esta ltima tesis, sino tratar de tener una visin ntegra de todas sus ideas al respecto. Para ello proponemos una estructura en donde se destacan dos metforas, tres conceptos y un mtodo, con el objetivo de lograr una mayor claridad en las a veces complejas y oscuras ideas de este autor.

3.1.1. Dos metforas


Ya hemos tenido la oportunidad de examinar las dos metforas centrales de la teora interpretativa de Dworkin en los textos que hasta ahora hemos presentado de este autor. La primera, que se expuso en una de las actividades pedaggicas de la primera unidad165, podemos llamarla la metfora de la cadena interpretativa (Dworkin la llama de manera ms general la cadena legislativa) que dara lugar a una visin del derecho como integridad. Para este autor cuando el juez decide casos difciles desarrolla una actividad semejante a la que realizan varios autores a los que sucesivamente se les ha encomendado escribir una misma novela, parecido que resulta mucho ms evidente cuando el juez se encuentra en el contexto de un sistema de precedentes. El juez debe repasar y leer lo que otros jueces han dictaminado en el pasado no slo para saber qu han dicho, sino para llegar a establecer su parecer sobre lo que los otros jueces, en conjunto, han decidido. Concluye entonces Dworkin que cada juez debe verse a si mismo, al sentenciar un nuevo caso, como un eslabn en la compleja cadena de una empresa en la que todas aquellas innumerables sentencias, decisiones, estructuras, convenciones y prcticas son la historia. Su responsabilidad es continuar esa historia hacia el futuro gracias a su labor hoy. Debe interpretar lo que ha venido ocurriendo porque tiene la responsabilidad de hacer progresar esa empresa que tiene entre manos antes que tomar de golpe por su propio camino. De manera que debe establecer, en acuerdo a su propio juicio, hasta dnde haban llegado las decisiones previas, cul era el asunto primordial o tema de la prctica hasta ese punto y todo esto tomado como un conjunto integral166. La otra metfora acaba de ser presentada en las actividades pedaggicas de esta unidad (seccin 3.1.3.) y es la que ha sido objeto de mayores comentarios e incluso de algunos sarcasmos. Se trata de la figura del juez Hrcules dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas 167. Estas cualidades del juez Hrcules le permitiran llegar en todos los caso, as se trate de un caso difcil, a una

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Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, cit., p. 146.

Vase supra p. []. Dworkin, Ronald, Cmo el Derecho se parece a la literatura, trad. de Juan Manuel Pombo, en Rodrguez, Cesar (ed.), La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogot: Siglo del Hombre Editores, 1997, p. 167.
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Los Derechos en Serio, cit., p 177.

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decisin correcta, con tal que se proponga construir, como fundamento de su decisin, una teora jurdicopoltica que la justifique dentro de la totalidad del esquema planteado por el derecho vigente.

3.1.2. Tres conceptos


El primero de los conceptos que conviene resaltar de la teora interpretativa de Dworkin es precisamente el de interpretacin. Interpretar no es encontrar la intencin (entendida como un estado mental) del autor de las normas el legislador que el juez aplica en un caso concreto, lo cual constituye en buena parte una visin conversacional de la interpretacin168. Para superar esta nocin, Dworkin propone un modelo constructivo en el que cualquier interpretacin procura presentar su objeto en este caso el derecho como integridad como el mejor ejemplo posible del gnero al cual se considera que pertenece, teniendo siempre como fin los valores en los que ste est fundamentado. Se trata entonces de recrear la prctica judicial de acuerdo con sus valores constitutivos, lo cual permitir que la decisin la muestre en su mejor forma. Dworkin no niega entonces que la interpretacin jurdica y, en especial, la interpretacin judicial tengan algn carcter creativo; sin embargo, este elemento creativo de la interpretacin no impide al juez llegar a la mejor respuesta al caso concreto. Esto nos permite pasar al segundo concepto, el de decisin correcta, de acuerdo con el cual es posible para el juez elegir, entre las distintas teoras desarrolladas en las primeras etapas de la interpretacin, aquella que ofrece la mejor interpretacin de los materiales jurdicos. Esto significa que la decisin que el juez tome no slo debe ajustarse a la prctica jurdica existente, sino que adems debe basarse en una visin terica y moral que muestre en su mejor ngulo esa prctica judicial y, en ltimas, el derecho como integridad. Este es precisamente el tercer concepto que conviene destacar. Para Dworkin el que el derecho se caracterice por su integridad significa dos cosas. Por una parte, el derecho es entendido como una reconstruccin coherente de los materiales que, en principio, son considerados como jurdicos, reconstruccin que tiene como propsito la solucin de un caso concreto. Se trata de una nocin de integridad situada en el nivel metodolgico basada en cierta visin de la coherencia interna del derecho. Por otra parte, Dworkin considera que la integridad es un componente del concepto de justicia, ms concretamente de la moralidad poltica, en tanto que elemento valorativo que permitira alcanzar una coherencia ms all del ordenamiento jurdico.

3.1.3. Un mtodo
Dworkin propone un mtodo para analizar el fenmeno jurdico en general, y la interpretacin del derecho en particular, que puede plantearse exclusivamente respecto de aquellas sociedades en las que se haya desarrollado una actitud interpretativa frente a la prctica del derecho, lo cual explica que la de Dworkin no sea una teora general del derecho169. Consiste en el paso por tres etapas interpretativas: en la primera, la etapa preinterpretativa, el propsito esencial es solucionar el problema de la identificacin del derecho; en la segunda, la etapa interpretativa, el sujeto de la interpretacin su ocupa de la bsqueda de un significado para el derecho identificado; en la tercera, la que es denominada etapa postinterpretativa, se realiza toda una reformulacin del derecho con el propsito de arribar a la mejor interpretacin de los

Dworkin, Ronald, Laws empire, Cambridge: Belknap Press, 1986, pp. 31 y ss. (v. e.: El Imperio de la Justicia: De la teora general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y prctica, trad. de Claudia Ferrari, Barcelona: Gedisa, 1992, pp. 35 y ss).
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Sobre esta limitacin del alcance de la teora de Dworkin vase: Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin y normas, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 189 y ss.
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materiales jurdicos, es decir, en un caso concreto, para lograr la respuesta correcta al mismo. Estas etapas interpretativas sern analizadas con mayor detenimiento en la tercera unidad170.

3.2. El escepticismo crtico, el juez como actor poltico y el ejemplo del uso alternativo del derecho
Desde finales de los aos sesenta, tanto en Europa como en Amrica Latina y Estados Unidos, se desarrollan enfoques crticos frente a la metodologa dominante en el campo de la interpretacin judicial. Los movimientos ms importantes son tal vez el Uso Alternativo del Derecho en Europa, y en especial en Italia, sus manifestaciones y desarrollos en Amrica Latina, en particular en Brasil, bajo la forma de la bsqueda de un derecho alternativo, y la corriente de Estudios Crticos Legales o CLS (Critical Legal Studies) en Estados Unidos. Estas tres perspectivas tienen importantes diferencias entre s, tanto tericas como prcticas171: as, el Uso Alternativo del Derecho en Italia fue un movimiento dinamizado esencialmente por los jueces agrupados en la asociacin sindical Magistratura Democrtica, quienes, muy influidos por las tesis neomarxistas, buscaron que los jueces promovieran y participaran del cambio social, al lado de los grupos sociales oprimidos. Esta experiencia tuvo su apogeo a comienzos de los aos setenta, pero a finales de esta misma dcada comenz a ser cuestionada y abandonada por sus propios protagonistas, como L. Ferrajoli172. Por su parte, la manifestacin latinoamericana de esa corriente alternativa, aunque mantiene la influencia marxista y conserva las tesis esenciales de la experiencia europea, presenta sin embargo diferencias importantes, dado que en pases como Brasil, el uso alternativo, que adquiere vigor a partir de los aos ochenta, es ms la expresin de las actividades de abogados y grupos de apoyo jurdico muy vinculados a movimientos populares, y menos la de jueces reunidos gremialmente. En esos pases, esos activistas tienden entonces a reconocer tambin el potencial emancipador del derecho producido directamente por las comunidades y por ello prefieren caracterizar su propuesta recurriendo crecientemente a la expresin Derecho Alternativo en vez de hablar de uso alternativo del derecho 173. Finalmente, la CLS se ha desarrollado esencialmente a partir de una labor de crtica al derecho dominante, planteada en el mbito acadmico por profesores y doctrinantes, muchos de ellos de las universidades de lite como Harvard. Estos acadmicos comparten algunas sensibilidades de izquierda y una percepcin de que la aplicacin del derecho es una actividad eminentemente ideolgica y poltica. Sin embargo, no slo las fuentes ideolgicas que animan ese trabajo crtico son muy diversas (marxismo, feminismo, crtica post-moderna, desconstruccionismo tipo Derrida, etc.) sino que, adems, las propuestas que plantean son

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Vase infra p. [].

Para una presentacin sistemtica de estos enfoques crticos, vase: para el caso del Uso Alternativo del Derecho y el Derecho Alternativo en Europa y Estados Unidos, Sousa, Mara de Lourdes, El uso alternativo del derecho: Gnesis y evolucin en Italia, Espaa y Brasil, Bogot: Universidad Nacional, ILSA, 2001; para la evolucin de la CLS, Rodrguez, Csar, Una crtica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces. Los estudios crticos del derecho y la teora de la decisin judicial en Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot: Universidad de los Andes, Siglo del Hombre, 1999. El punto de partida de este movimiento fue un congreso celebrado en Catania en mayo de 1972, cuyas ponencias fueron reunidas en la siguiente obra: Barcellona, P. (ed.), LUso alternativo del diritto, Roma-Bari: Laterza, 1973 (2 vols.). Vase tambin: Lpez Calera, Nicols M, Saavedra Lpez, Modesto, Andrs Ibez, Perfecto, Sobre el uso alternativo del derecho, Valencia: Fernando Torres, 1978. 173 Sousa, Mara de Lourdes, ob. cit. pp. 249 y ss.
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dismiles entre s: algunos defienden un uso progresista del derecho, mientras que otros son escpticos frente a tal posibilidad174. Sin embargo, a pesar de esas importantes diferencias, estas corrientes comparten algunas ideas bsicas frente a la interpretacin judicial, por lo que es posible reagruparlas en una misma perspectiva crtica. En efecto, las tres visiones adhieren al menos a tres tesis sobre lo que es la prctica judicial, que a su vez representan una actualizacin de las crticas antiformalistas del realismo jurdico y de la escuela del derecho libre, de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. De un lado, todas ellas resaltan la radical indeterminacin del ordenamiento positivo, que estara lleno de tensiones y lagunas y no sera coherente y pleno. Por ejemplo, los jueces de Magistratura Democrtica en Italia pusieron siempre de presente las profundas contradicciones que presentaba el ordenamiento jurdico italiano al menos en dos aspectos: de un lado, la Constitucin, que haba sido expresin de la euforia antifascista de la post-guerra, es republicana y democrtica, pero muchas leyes fascistas fueron mantenidas. Y de otro lado, la propia Constitucin tiene tambin tensiones ideolgicas irresolubles, puesto que reconoce la propiedad y la economa de mercado, con lo cual legitima el status quo, pero proclama tambin, en su clebre artculo 3, que es deber de las autoridades remover las desigualdades y lograr la igualdad real y efectiva entre las personas, con lo cual plantea un programa revolucionario incompatible con la preservacin del orden burgus existente. Por su parte, Kennedy ha concluido que el derecho privado estadounidense tambin est atravesado por una tensin irreductible entre principios individualistas, que resaltan la autonoma de la persona, y principios solidaristas, que enfatizan los deberes sociales. En segundo trmino, y directamente ligado a lo anterior, estas perspectivas plantean que la labor judicial es eminentemente ideolgica y poltica. Segn su parecer, si el ordenamiento es indeterminado y contradictorio, es forzoso que el juez, al decidir los casos, deba realizar opciones valorativas, que a su vez se fundan en visiones ideolgicas y polticas. Por lo tanto, el juez es inevitablemente un actor poltico e ideolgico. De acuerdo con Ferrajoli, la actividad judicial presenta una ineliminable dimensin poltica en virtud de las inevitables opciones valorativas que necesariamente intervienen en toda decisin jurisdiccional, y por ello considera que el enfrentamiento no se da entre quienes sostienen que la funcin judicial debe ser politizada y quien piensa que la misma haya de ser apoltica, sino entre quien entiende que la funcin judicial es, porque no puede evitarlo, poltica y quien postula que debe ser apoltica; es ms, quienes sostienen que la funcin judicial debe ser apoltica hacen poltica, consciente o inconscientemente, en el ejercicio de sus funciones 175. Por su parte, Kennedy llega a las mismas conclusiones: la decisin judicial es eminentemente ideolgica pues las indeterminaciones del ordenamiento slo pueden ser eliminadas optando por alguno de los valores en conflicto. La poltica no es entonces externa a las decisiones interpretativas sino que est en el ncleo de las mismas, por lo que la interpretacin judicial debe ser vista como un campo de lucha entre ideologas e intereses contrapuestos. Finalmente, estas perspectivas crticas resaltan que la cultura judicial dominante, que suele defender la coherencia del ordenamiento jurdico y la neutralidad y apoliticidad de la funcin judicial, tiende a favorecer los intereses de los grupos sociales poderosos, en contra de los intereses de los sectores y clases sociales dominadas. Las razones de esos resultados son mltiples: as, por su propio origen social, muchos jueces son ms sensibles a las preocupaciones de las clases medias y los grupos sociales poderosos, mientras que tienen dificultades para comprender y aceptar las reivindicaciones populares; igualmente, los grupos dominantes cuentan con mejores recursos para triunfar en las luchas ideolgicas que se dan en el campo de la interpretacin judicial; etc. Con todo, para estas visiones crticas el resultado prctico es
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Rodrguez, Csar, ob. cit., pp. 46 y ss. Ferrajoli, Luigi, Magistratura Democrtica y el ejercicio alternativo de la funcin judicial, cit.,

p. 198.

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claro: la supuesta neutralidad o apoliticidad del juez es en realidad una opcin a favor del satus quo y de los intereses sociales dominantes. En palabras de Ferrajoli, ser apolticos o declararse tales no significa en efecto estar fuera o por encima de la poltica, sino aceptar pasivamente los valores polticos e ideolgicos dominantes, por cuya virtud el poder es siempre apoltico, mientras polticas son slo las oposiciones176. Por su parte, estas tesis sobre la prctica de la interpretacin judicial, que son comunes a la mayor parte de los autores que comparten una visin crtica, son resumidas por Duncan Kennedy, al examinar lo que l llama el lado oscuro de la ideologa del Estado de derecho, en los siguientes trminos: en todos los sistemas occidentales, el discurso que los jueces, las autoridades jurdicas y los tericos polticos utilizan para legitimar la aplicacin del poder estatal niegan (suprimen, mistifican, distorsionan, ocultan, evaden) dos fenmenos claves: a) el grado en que las normas establecidas (ya sea que estn contenidas en cdigos o en precedentes) estructuran la vida pblica y privada de tal manera que confieren poder a unos grupos a expensas de otros, y en general reproducen el sistema de jerarquas que caracteriza la sociedad en cuestin; b) el grado en que el sistema de normas jurdicas tiene vacos, conflictos y ambigedades, que son resueltos por jueces que persiguen proyectos ideolgicos conscientes, inconscientes o semiconscientes, relacionados con puntos relativos a la jerarqua social177. A partir de estas constataciones, esas perspectivas plantean distintas alternativas y propuestas, y es en este aspecto que las diferencias entre el uso alternativo europeo, el derecho alternativo latinoamericano y la CLS son ms significativas. Por ello, tal vez convenga centrar la atencin en alguna de estas visiones. Y creemos que, por tener vnculos ms estrechos con la problemtica de la interpretacin judicial, la propuesta del Uso Alternativo del Derecho planteada por la magistratura democrtica en Italia es la que resulta ms relevante. La tesis bsica de este movimiento es la de intentar una reorientacin de la actividad judicial, a fin de que sea ms favorable a los sectores excluidos y oprimidos, para lograr lo cual hay que aprovechar las contradicciones e indeterminaciones del orden normativo y hacer triunfar progresivamente interpretaciones y decisiones judiciales que beneficien a los grupos sociales dominados, al progreso de una democracia radical e incluso al inicio de la revolucin. Para ello, siguiendo la propuesta sintetizada por Ferrajoli, tres elementos son esenciales: de un lado, desde el punto de vista del contenido de las decisiones judiciales, es necesario optar por aquellas doctrinas en las que se afirme la prevalencia de los intereses funcionales a la emancipacin de las clases oprimidas178. De otro lado, desde el punto de vista del mtodo, hay que abandonar los procedimientos formalistas, ya que stos tienden a fundarse en la igualdad formal entre sujetos y grupos con poderes y recursos muy desiguales, con lo cual se legitima el status quo. En vez de tratar de subsumir el caso en la norma, hay entonces que centrarse en las particularidades del caso, de tal manera que no sea el hecho el que haya de plegarse a la norma sino la norma al hecho, pues slo teniendo en cuenta las concretas connotaciones socio-econmicas de la realidad es posible sustraerse a la lgica deformadora del formalismo y del abstraccionismo jurdico179. Finalmente, un uso alternativo del derecho implica una reformulacin del principio de independencia judicial, pues el juez no puede aspirar a vivir enclaustrado corporativamente y separado de la sociedad, ya que esa supuesta independencia de las dinmicas sociales lo que hace es ponerlo al servicio de los poderes dominantes. Segn Ferrajoli desde esta perspectiva adquiere un nuevo y mas autntico significado el principio de independencia de la funcin judicial: independencia no de la sociedad sino frente al Estado, no de las clases populares y subalternas sino de las dominantes. En una radical inversin de la concepcin de la independencia propia de los sectores
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dem, p. 201.

Kennedy, Duncan, ob. cit., p. 14. Ferrajoli, dem, p. 208. 179 dem, p. 211.

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conservadores de la magistratura. Si es cierto que slo el poder puede amenazar la real independencia del juez, la nica independencia de que tiene sentido hablar es la independencia frente al poder; la otra independencia la que se expresa en la clausura del juez dentro de su funcin y en la defensa corporativa de su incensurabilidad por la opinin pblica, no es ms que irresponsabilidad, y se resuelve de hecho en la pasiva sujecin de la funcin judicial a las fuerzas dominantes180. Las anteriores perspectivas crticas y las propuestas del Uso Alternativo del Derecho tienen la virtud de resaltar no slo la responsabilidad poltica y moral de los jueces al decidir sobre los derechos y la vida de las personas, sino tambin de enfatizar los vnculos que existen entre las dinmicas sociales y la actividad judicial. Sin embargo, estas tendencias han recibido tambin importantes crticas, que no dejan de ser semejantes a aquellas que Hart formulara en su momento al realismo jurdico. De un lado, no es tan claro que el ordenamiento jurdico sea tan indeterminado, como lo sugieren estos planteamientos, pues aunque admitan diversas interpretaciones, no es posible hacerle decir a un texto, o conjunto de textos, cualquier cosa. La actividad interpretativa conserva una dimensin cognitiva relativamente racional, al menos en la delimitacin de los campos semntica y jurdicamente posibles de un texto jurdico 181. De otro lado, la crtica radical al formalismo jurdico y el nfasis excesivo en la dimensin poltica de la actividad judicial corre el riesgo de erosionar ciertos valores formales del derecho, como el principio de legalidad o las garantas constitucionales, que juegan un papel esencial en la preservacin de una prctica democrtica. Y es que la propuesta del Uso Alternativo del Derecho parece conducir a una difcil paradoja: si uno admite que el sentido de las normas jurdicas puede ser deformado por los jueces para beneficiar a los sectores populares, entonces cmo oponerse a las vulneraciones de la legalidad para favorecer reestructuraciones autoritarias del Estado a favor de los sectores poderosos? Finalmente, desde una perspectiva radical, algunos critican la idea del Uso Alternativo del Derecho al considerar que es iluso pensar que el derecho y los jueces puedan tener algn contenido emancipador. Segn su parecer, esas propuestas crean falsas expectativas e ilusiones, y por ello deben ser desechadas. Las objeciones precedentes podran explicar la forma como evolucionaron las perspectivas crticas sobre la interpretacin judicial. Algunos, como Ferrajoli, reconociendo los peligros antidemocrticos del Uso Alternativo del Derecho, tendern a reformular sus visiones desde una perspectiva garantista, a partir de una radicalizacin del principio de legalidad y una defensa del valor normativo de la constitucin, buscando as potenciar la proteccin judicial de los derechos constitucionales182. Otros, sobre todo en el mbito latinoamericano, parecen concluir que la salida es radicalizar an ms las propuestas del Uso Alternativo del Derecho, con el fin de encaminarse a la construccin de verdaderos derechos alternativos. Finalmente, los ms escpticos mantienen la labor de deconstruccin de las visiones dominantes, pero sin atreverse a formular propuestas alternativas.

3.3. Las visiones pragmticas, el juez como formulador de polticas pblicas y el debate sobre el consecuencialismo en las decisiones judiciales.
Los enfoques pragmticos a nivel de la interpretacin jurdica no son homogneos ni representan una escuela o movimiento jurdico cuyos contornos estn completamente determinados; es ms, es posible encontrar autores que se proclaman pragmticos y tienen visiones muy diversas. Por ejemplo, R. Posner
180 181

dem, pp. 214-215.

As, por utilizar un ejemplo de Comanducci, el enunciado el derecho de huelga debe ser ejercido en el marco de las leyes que lo regulan es susceptible de diversos entendimientos. Pero entre dichas interpretaciones semnticamente vlidas no se encuentra aquella que dice que cualquiera que lo desee puede recoger margaritas amarillas. Comanducci, Paolo, Razonamiento jurdico: elementos para un modelo, trad. de Pablo Larraaga, Mxico: Fontanamara, 1999, p 96. 182 Sousa, Mara de Lourdes, ob. cit. pp. 171 y ss.

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tiende a respaldar posiciones polticamente conservadoras, mientras que M. Minow se sita en la izquierda del espectro poltico y defiende algunas causas de los grupos sociales marginados183. A pesar de estas profundas diferencias, es posible encontrar ciertos rasgos comunes en estos enfoques pragmticos, que configuran lo que algunos autores denominan un pragmatismo metodolgico 184, que retoma muchos elementos del programa constructivista del realismo jurdico estadounidense y muchas de las tesis del pragmatismo filosfico clsico. A continuacin resumimos sus postulados bsicos. En primer trmino, los enfoques pragmticos son en principio muy crticos del formalismo, debido a su escepticismo frente al poder de la lgica para encontrar respuestas claras a los problemas jurdicos complejos. Dos razones explican esta posicin: por un lado, el sistema jurdico est atravesado de tensiones y contradicciones que no pueden ser resueltas por medio de un razonamiento puramente formal; de otro lado, el derecho, ms que un sistema de conceptos abstractos, es un conjunto de prcticas que busca realizar ciertos objetivos sociales, como la promocin del bienestar social, y por ello lo importante no es tanto la consistencia formal de las teoras y de los conceptos jurdicos sino que stos sean capaces de promover dichos objetivos. La mayor parte de los pragmticos suscribira abiertamente la celebre frase del juez O. W. Holmes, para quien la vida del derecho no ha sido lgica sino experiencia 185, razn por la cual estas visiones tienen una concepcin instrumental tanto del derecho como de la interpretacin, lo que significa que tanto las normas jurdicas como las decisiones judiciales son instrumentos o mecanismos para promover el bienestar o el desarrollo social, y no son ms que eso. En segundo trmino, y directamente ligado a lo anterior, los pragmticos son tambin bastante escpticos frente al poder de las grandes teoras jurdicas, de corte filosfico o moral, para resolver los casos judiciales concretos. La diferencia en este punto frente a Dworkin es entonces evidente: los pragmticos desconfan de las abstracciones y de las discusiones puramente tericas, pues consideran que si una diferencia conceptual no tiene implicaciones prcticas, en realidad no existe. Esta tesis ha sido denominada el principio de Pierce, pues fue este filsofo quien primero la formul, e implica que una distincin conceptual es aceptada y tiene real significado si supone un efecto prctico en nuestra experiencia futura. Por ello, las distinciones innecesarias, esto es, que no tienen significado prctico, son irrelevantes. Esta suerte de cuchilla pragmtica, que no deja de evocar clebre la navaja del escolstico Guillermo de Occam, segn la cual no hay que multiplicar innecesariamente los conceptos, lleva a los pragmticos a concluir que las grandes teoras no suelen ser tiles para resolver los casos complejos, pues se basan en abstracciones que no son suficientes para comprender la especificad de cada asunto. Nuevamente aqu la mayor parte de los pragmticos suscribiran otro clebre aforismo del juez Holmes: los principios generales no resuelven los casos concretos186. Esta desconfianza hacia la gran teora se ve incrementada por el enorme pluralismo ideolgico y cultural que caracteriza a las sociedades contemporneas, que impide que las personas en general, y los jueces en particular, lleguen a acuerdos sobre los principios ltimos de la tica o de la organizacin social. Sin embargo, esos mismos jueces, que no logran llegar a un consenso sobre las grandes teoras filosficas y ticas, deben ponerse de acuerdo sobre cmo decidir un caso especfico. Y no slo deben hacerlo sino que adems en la prctica lo logran. Pero para alcanzar esos acuerdos prcticos sobre la decisin de un litigio Posner, Richard, Overcoming Law, Cambridge: Harvard University Press, 1995, introduccin y captulos 12 y 19.
183

Fallon, Richard H., How to Choose a Constitutional Theory, en California Law Review, No. 87, 1999, p. 572.
184

Holmes, Oliver Wendell, Common Law (1881), en Menand, Louis (ed.), Pragmatism: a reader, New York: Vintage Books, 1997, p 137.
185

Voto disidente del juez Holmes en el caso Lochner de 1905 en la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos.
186

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concreto, los jueces tienen que rehuir los grandes debates filosficos, ya que en esas discusiones abstractas no pueden alcanzar consensos. Por consiguiente, concluyen algunos pragmticos, las decisiones judiciales deben basarse en preceptos concretos y abandonar las controversias derivadas de la gran teora, las cuales corresponden a los acadmicos y filsofos. El razonamiento jurdico debe basarse, como lo dice C. Susntein, en argumentos y acuerdos tericamente incompletos, que permiten que personas que tienen visiones morales y polticas dismiles y que, por ende, son incapaces de ponerse de acuerdo en los grandes principios, logren sin embargo estar de acuerdo en una decisin concreta187. Las anteriores consideraciones llevan a los pragmticos a reconocer en la evaluacin de las eventuales consecuencias uno de los elementos esenciales que debe orientar las decisiones judiciales. El razonamiento jurdico ha ser entonces esencialmente consecuencialista, y ello implica que las ciencias sociales, que son las que permiten determinar los efectos de una sentencia judicial, deben jugar un papel cada vez ms importante en el derecho y en las decisiones de los jueces188. Ahora bien, los pragmticos precisan con claridad que los efectos a ser tenidos en cuenta no son slo aquellos de corto plazo y ligados al caso concreto, sino que el juez tambin debe evaluar las posibles consecuencias sistmicas y a largo plazo de la decisin que est tomando. Es as como es posible que un juez est convencido de que una decisin en particular es la mejor para las partes involucradas en el caso, pero se abstenga de tomarla por considerar que tendra efectos globales perjudiciales. Por esta razn afirma Posner que al enfrentar un problema que ha sido planteado como uno de interpretacin legal, un pragmatista se pregunta cul de la posibles decisiones va a tener mejores consecuencias, tomando en cuenta todas las consideraciones en que los abogados estn o deberan estar interesados, lo cual incluye la necesidad de preservar el lenguaje como un medio de comunicacin efectiva y de preservar la separacin de poderes, aceptando en general las escogencias pblicas del Legislador189. Estas perspectivas pragmtico-consecuencialistas han sido objeto de mltiples crticas. En general, la objecin bsica es que si los jueces decidieran exclusivamente tomando en cuenta las consecuencias eventuales de su fallo, entonces dejaran de ser jueces independientes para convertirse en rganos polticos, y el derecho perdera todo su sentido como instancia normativa de cohesin social. Una perspectiva puramente consecuencialista conduce, segn los crticos, a una politizacin extrema de la administracin de justicia, con graves efectos sobre la seguridad jurdica y sobre los derechos individuales, por las siguientes tres razones: de un lado, conocer con precisin los efectos sociales de una decisin judicial es, en muchos casos, no slo una labor muy ardua, sino que conduce a conclusiones encontradas entre los propios investigadores; por ende, si las ciencias sociales empricas no logran ponerse de acuerdo sobre qu podra suceder si un funcionario judicial falla de determinada manera, entonces qu puede hacer un juez que quiera decidir a partir de las consecuencias distinto a basarse en una evaluacin subjetiva de lo que puede acontecer? De otro lado, incluso si logrramos determinar con precisin las consecuencias de la decisin, de todos modos el grado de subjetividad judicial sera muy alto, ya que toda sentencia favorece unos intereses, mientras que afecta negativamente a otros. En tales condiciones, cul es la decisin ptima? No es posible determinarlo, sin que exista un juicio de valor, explcito o implcito, sobre cules de esos intereses ameritan mayor proteccin judicial, en el balance global de prdidas y ganancias. Finalmente, una actitud consecuencialista de los jueces plantea el riesgo de que el sistema jurdico se oriente con criterios puramente utilitarios. Ahora bien, la concepcin utilitaria es, para determinadas disputas, una perspectiva interesante de anlisis y evaluacin, pero en materia de derechos individuales
187

Sunstein, Cass R., Legal Reasoning and Political Conflict, New York: Oxford University Press, 1996, p. Sunstein, Cass R., dem, p. 49. Posner, Richard, ob. cit., p. 400.

35.
188 189

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es peligrosa, pues puede conducir a una disolucin de los mismos, a fin de favorecer la consecucin de objetivos colectivos que incrementen el bienestar general. As, con criterios utilitarios, habra que eventualmente considerar correcta la decisin de un juez que decide aceptar la tortura de un detenido, por cuanto de esa manera la polica logr desarticular una peligrosa banda de secuestradores, pues el sufrimiento que hubieran podido ocasionar estos delincuentes compensa el dolor ocasionado por el Estado al detenido. Es obvio que esa conclusin resulta inaceptable en una democracia constitucional fundada en la dignidad humana. Una visin puramente consecuencialista implica entonces que la administracin de justicia no est centrada en la proteccin de derechos y en la aplicacin de normas, convirtindose as en un una instancia de decisin eminentemente poltica que para decidir evala y clasifica intereses, conforme a valoraciones subjetivas. Precisamente para evitar esta disolucin del sistema jurdico, la democracia postula que los jueces deben decidir con base en las pautas normativas del sistema, pues slo as se logra un nivel mnimo de seguridad jurdica. En tales condiciones, para que el derecho pueda normativamente regular la vida en sociedad, es necesario que existan rganos judiciales dispuestos a aplicar sus previsiones, razn por la cual, el mismo sistema establece en cabeza de los jueces la obligacin de decidir primariamente conforme al derecho vigente y no de acuerdo a un clculo consecuencial sobre los efectos de su decisin. Los juristas pragmticos han opuesto a estas objeciones dos tipos de argumentos: uno metodolgico y otro contextual. As, en primer trmino, han realizado propuestas para refinar la metodologa de la decisin de casos a fin de que la evaluacin de las consecuencias no dependa del capricho judicial. Esto significa que una de las salidas a las crticas consiste en hacer ms riguroso el anlisis pragmtico en la decisin judicial. Esto explica, por ejemplo, que Posner, fuera de proclamar su adhesin al pragmatismo, sea tambin uno de los representantes ms conspicuos del llamado Anlisis Econmico del Derecho. En efecto, para este autor, el recurso a la economa, o ms exactamente a los postulados de la microeconoma clsica, permite razonablemente predecir y evaluar muchos comportamientos humanos. Por consiguiente, es posible determinar cules son los incentivos que provoca una determinada decisin y en esa medida predecir sus posibles consecuencias. El anlisis econmico sera entonces la herramienta bsica para decidir muchos casos judiciales difciles. De otra parte, en otras oportunidades, algunos pragmticos, tal vez aceptando la pertinencia de las anteriores crticas, parecen admitir que es posible que, desde el propio punto de vista pragmtico, tal vez no sea lo mejor que los jueces recurran a una metodologa pragmtica de evaluacin de las consecuencias. Por ejemplo, Sunstein ha sostenido que el formalismo puede ser defendido con un enfoque pragmtico190. Su argumento central es que unos jueces formalistas reducen considerablemente los costos de la decisin y de los errores judiciales: el formalismo puede ser ms adecuado porque estimula la responsabilidad de los legisladores, que saben que los jueces aplicarn los textos que aprueben en forma literal y por ello sern mucho ms cuidadosos en su redaccin, mientras que una judicatura no formalista incentiva a los parlamentos a legislar torpemente y a transferir poder a los jueces. Adems, una perspectiva no formalista aumenta las posibilidades de error y genera mayor inseguridad jurdica. Sin embargo, Sunstein no slo matiza su argumento, pues considera que una estrategia antiformalista parece tener ms sentido en donde existe una buena judicatura y una legislatura poco cuidadosa y atenta, sino que adems reconoce que las anteriores conclusiones slo pueden comprobarse con trabajos empricos que permitan hacer avanzar los debates tericos sobre la interpretacin. Esto muestra entonces que los enfoques pragmticos estn abiertos a estudios empricos y a debates tericos que muestren pragmticamente la superioridad de enfoques no pragmticos de la decisin judicial, dado que, como asegura Posner, debemos cuidadosamente distinguir la filosofa pragmtica de la decisin judicial pragmtica y no exagerar las posibilidades de usar la primera para asegurar la segunda. Por lo tanto, segn este autor, no hay nada Sunstein, Cass R., Must formalism be defended empirically?, en Chicago Working Paper in Law and Economics, No. 70, 1999.
190

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contradictorio en que un juez pragmtico concluya que lo ms pragmtico que podra hacer es ser formalista191.

Tal como se hizo en el anlisis de los modelos intermedios del siglo XX, para finalizar conviene presentar un cuadro comparativo que resuma las tesis de algunos autores que han intervenido en el debate contemporneo sobre la interpretacin jurdica, especficamente las de aquellos que tuvimos la oportunidad de leer en las actividades pedaggicas (seccin 3.1.):

Criterio de comparacin Importancia de los principios

L. Ferrajoli Los principios tienen un carcter central respecto a las normas, puesto que se caracterizan por su naturaleza dinmica si se les compara con stos. Los principios pueden ofrecer mejores soluciones judiciales que las reglas. Adems, pueden llegar a tener, en ciertos casos, un carcter supra-jurdico. Funcin de los principios: poner en evidencia la indeterminacin propia del sistema jurdico.

R. Posner Los principios carecen de importancia en el proceso de la interpretacin judicial. Los principios no pueden ser utilizados en un razonamiento formal, por lo menos como lo son las reglas. Ms all de cualquier razonamiento formal (con o sin principios) importa tener en cuenta las experiencias alrededor del caso y las consecuencias del mismo. Funcin de los principios: los principios no tienen la capacidad de resolver casos. Las consecuencias juegan un papel central en la decisin judicial. El juez debe mirar hacia delante dirigiendo su interese en las consecuencias de sus fallos. El razonamiento mediante consecuencias hace del juez un sujeto de creacin de derecho.

R. Dworkin Ante las ambigedades de las normas jurdicas, es necesario recurrir a los principios. Los principios son el elemento de integracin del ordenamiento jurdico, pues suplen sus ambigedades, indeterminaciones y vicios. Funcin de los principios: servir como elementos del ordenamiento jurdico que permiten superar la indeterminacin y que permitan controlar la discrecin judicial. La decisin judicial debe estar dirigida a asegurar la proteccin de los derechos individuales, sin que importen los efectos sociales que se puedan generar. Se podra inclusive afirmar que para este autor la consideracin de las consecuencias es algo secundario, teniendo en cuenta que lo central en la decisin sera el propsito de la proteccin de los derechos, entendidos stos, a su vez, como cartas de triunfo sobre las mayoras polticas. La sentencia judicial debe tener como consecuencia alcanzar

Alcance de las consecuencias

No hay un anlisis concreto sobre el tema en el texto presentado en las actividades pedaggicas. Sin embargo, es posible encontrar algunas conclusiones frente a la idea del juez como agente protector de los intereses de las clases menos favorecidas y frente a la idea de la independencia del juez frente a las clases dominantes, los dos aspectos entendidos como las consecuencias centrales que debe lograr la decisin judicial. Por consiguiente, para Ferrajoli el juez debe encontrar la solucin del caso por la va

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Posner, Richard, ob. cit., p. 401.

127

social del compromiso poltico.

una decisin correcta respecto de las normas jurdicas y de los principios. Este sera el carcter de los efectos de las decisiones judiciales; en otras palabras, la actividad judicial debe perseguir la correccin de las decisiones. Los mtodos formales de razonamiento no son importantes en la decisin judicial, pues sta se realiza mediante procesos informales. Por lo tanto, en la formacin jurdica el anlisis mediante razonamientos es remplazado por la centralidad de las ciencias sociales. El peso de la lgica en la formacin jurdica debera ser mucho menor al que tendra el estudio de las ciencias sociales. En principio (Dworkin no lo ha hecho explcitamente) hay un rechazo del modelo silogstico de interpretacin judicial, esencialmente por la ausencia de los principios en la supuesta premisa mayor del silogismo. Por ende, la lgica formal tiene un papel menor en la decisin judicial. La interpretacin no se realizara mediante procedimientos mecnicos, sino siguiendo la idea de integridad mediante principios.

La influencia del razonamiento lgico-formal en la decisin judicial192

Las argumentaciones basadas en la lgica son importantes en la medida en que logren la consecuencia del predominio de los intereses de los sectores ms oprimidos. Sin embargo, podra pensarse tambin en un rechazo del proceso de subsuncin de los hechos a las normas, puesto que el juez, por el contrario, debe hacer prevalecer los hechos en la aplicacin de las normas. Para superar esta aparente contradiccin en este autor es preciso determinar que se quiere decir con el trmino lgica: si se entendiera por lgica los propsitos que persigue cierta actividad social hecha por alguien, puede defenderse la primera tesis; si se entiende por lgica la aplicacin de argumentaciones formales, entonces se puede defender la segunda tesis. A todo esto se suma el hecho de que para este autor los razonamientos lgicos pueden encubrir valoraciones polticas.

Conclusin de los tres autores: escepticismo frente a la aplicacin de la lgica formal e incluso frente a la aplicacin de otro tipo de lgicas en las decisiones de los jueces. El peso de la visin poltica que tiene el juez frente al caso El juez no puede ser apoltico, tiene que adoptar una postura poltica frente al caso y cuando el juez se declara apoltico esta asumiendo una postura poltica implcita (y peligrosa). La visin poltica que debe defender el juez es la del
192

Es central la visin poltica en la medida en que el juez debe centrarse en las consecuencias. Siendo el juez un sujeto de creacin jurdica, en las decisiones judiciales no slo interviene la ley, sino tambin su visin poltica. Posner

La visin poltica del juez es fundamental para encontrar el significado de la totalidad del esquema constitucional. En los casos difciles el juez debe recurrir a una teora moral y poltica para poder establecer la ordenacin de los principios

Es importante indicar aqu que el hecho de que un argumento no est sustentado en la lgica formal no significa que no est sustentado o carezca de fundamentacin.

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favorecimiento de los sectores oprimidos.

insiste en la importancia de las ciencias sociales en la medida en que pueden ofrecer elementos ms rigurosos para que el juez construya su visin poltica hacia las consecuencias de la decisin. Sin embargo, es posible hacer una reinterpretacin pragmtica de la importancia de la poltica en la actividad judicial, para orientar la decisin hacia otras tendencias dentro de la misma poltica o respecto a otras reas de las ciencias sociales.

aplicables. Dnde encontrar tal teora moral y poltica?: en la prctica jurdica que refleja la teora moral y poltica vigente en una sociedad, teora que muestra en su mejor forma al derecho. El problema de la interpretacin judicial es un problema de filosofa poltica en la medida en que la decisin correcta debe consultar el bien general, entendido esto en su relacin con la idea de derecho como integridad y sin olvidar el carcter contra-mayoritario de los derecho segn este autor.

Otros criterios

La visin consecuencialista de Posner supone que la interpretacin judicial debe tener en cuenta los mejores efectos de una decisin frente a otras opciones de decisin. Ello conduce a un anlisis de clculo consecuencial que incluso puede llegar a poner en duda la literalidad y la claridad del la legislacin. Se trata, si se puede decir as, de jugar con el texto de la ley mirando sus consecuencias. Con todo, la literalidad de la ley es un elemento importante en la dinmica social y, por ende, podra convenir en ciertos casos respecto a las consecuencias mantenerse en la literalidad de la ley (o lo que la mayora entiende que es la literalidad de la ley).

IV. AUTO-EVALUACIN
1. Tome un caso que haya tenido que decidir y que considere particularmente difcil. Establezca brevemente como lo resolvera un representante de cada uno de los siete modelos de interpretacin jurdica desarrollados en esta unidad. 129

2. Despus de haber realizado el ejercicio anterior, determine cul de las alternativas le parece la ms satisfactoria, sealando las razones de su eleccin.

130

UNIDAD 3. LA PRCTICA DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL

I. OBJETIVOS
Propsito de la Unidad Esta parte del mdulo busca hacer un examen de las dificultades prcticas de la interpretacin que del derecho hace el juez, para lo cual se presentar un inventario de las principales herramientas metodolgicas que han sido propuestas para superar tales dificultades y lograr una decisin judicial que no slo sea conforme a derecho, sino tambin conveniente desde el punto de vista de los intereses generales de la sociedad y, adems, compatible en mayor o menor medida con los criterios de justicia vigentes.

Objetivos especficos Determinar y analizar los que tradicionalmente han sido considerados como los criterios o mtodos de la interpretacin jurdica y establecer cules son sus caractersticas especficas en el mbito concreto de la interpretacin judicial. En caso de conflicto entre los criterios o mtodos de la interpretacin, precisar cules son las opciones metodolgicas a las que puede acudir el juez para superarlo y explicar de qu manera estas opciones pueden ser concebidas como mximas o postulados generales de la interpretacin. Realizar un anlisis de la interpretacin como una actividad compuesta de varios pasos que se realizan sucesivamente y de esta forma delinear las etapas o fases de la interpretacin judicial. Presentar los primeros elementos de una estructuracin terica que sirva de soporte a las herramientas prcticas anteriormente descritas, con el propsito de vincular las soluciones metodolgicas que ellas ofrecen y evitar el riesgo de dispersin o incongruencia.

Instrucciones metodolgicas Antes de dar paso a las actividades pedaggicas conviene recordar algunas pautas metodolgicas que sirven para el logr de los objetivos formativos planteados para este mdulo sobre interpretacin judicial. Como se explic en la introduccin general, lo que 131

se busca al utilizar el mdulo como material de autoaprendizaje es que se realicen las actividades pedaggicas antes de leer el ensayo de cada unidad, pues de esta manera dichas actividades rinden mejores frutos. Asimismo, sera de gran provecho reexaminar esos mismos ejercicios luego de haber ledo el ensayo, para poder tambin tener una distancia crtica frente a lo que all se plantea. Igualmente, es necesario recordar que este modulo puede tener una lectura bsica, que ofrece los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa cada unidad, y una lectura integral, que pretende una mayor profundizacin en el conocimiento de los elementos conceptuales que se enuncian en la lectura bsica y que est destinada a aquellos funcionarios judiciales que estn ms interesados en el problema de la interpretacin judicial. El lector que quiera adelantar la lectura bsica debe realizar nicamente las actividades pedaggicas marcadas con LB (lectura bsica) y que son la 1 (En busca de un mtodo para la interpretacin del derecho) y la 5 (La idea de integridad y coherencia en la interpretacin judicial). Igualmente deber leer las partes del ensayo correspondientes a la lectura bsica, esto es, aquellas que estn en un mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de pgina). Por su parte, el lector que adelante la lectura integral deber realizar todas las actividades pedaggicas, incluyendo las marcadas con LI (lectura integral), que en esta unidad son la 2 (La aplicacin prctica de los criterios de la interpretacin judicial), la 3 (El marco de la interpretacin jurdica: los postulados) y la 4 (Los pasos a seguir durante la interpretacin), y leer totalmente el ensayo.

II. ACTIVIDADES PEDAGGICAS


Antes de la presentacin de las actividades pedaggicas conviene anunciar de manera esquemtica las categoras mediante las cuales esta unidad propone el estudio de las diferentes herramientas de la interpretacin judicial del derecho dentro del marco de una teora general de la interpretacin jurdica. De esta forma el lector tendr una estructura conceptual que le permitir comprender cul es el sentido de los ejercicios que se proponen a continuacin y que le ofrecer algunos elementos preliminares al ensayo que se presentar ms adelante. Tal estructura parte de un primer nivel de anlisis constituido por lo que denominaremos los criterios de la interpretacin jurdica que, en el contexto de esta unidad, son concebidos como una especie de molculas metodolgicas o elementos esenciales sin los cuales no sera posible llevar a cabo una interpretacin del derecho que pretenda ser racional; en otras palabras, los criterios son como las reglas gramaticales que permiten la comunicacin interpretativa que lleva a cabo el juez en la decisin (aunque, como veremos ms adelante, no tienen el 132

carcter concluyente que poseeran en cuanto reglas). En un segundo nivel, los criterios de la interpretacin son objeto de una articulacin dinmica que permitira enfrentar las eventuales contradicciones entre las soluciones interpretativas ofrecidas por ellos, adems de que ofrecera elementos para avanzar en el carcter racional de la interpretacin como prctica social. Se trata del nivel de lo que en este mdulo llamaremos los postulados de la interpretacin, que tienen como propsito lograr un uso coherente e integral de los criterios e interactuar con ellos en orden a fortalecer las argumentaciones que sustentan la interpretacin. Estos dos niveles de instrumentos interpretativos se desarrollan dentro de una disposicin progresiva a la manera de fases o etapas de la interpretacin. Este tercer nivel de la estructura de herramientas afianzara la coherencia y la integracin de los criterios y los postulados. Al final se plantea algunos elementos terico-conceptuales que sirven como fundamento a la propuesta metodolgica estructurada a travs de las categoras de criterios, postulados y etapas de la interpretacin jurdica. Para entender mejor esta estructura proponemos el siguiente cuadro:

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Los postulados de la interpretacin:

Los criterios de la interpretacin: Criterio gramatical. Criterio lgico. Criterio histrico. Criterio sistemtico. Criterio teleolgico. Criterio pragmticoconsecuencialista. Criterio valorativo y de ponderacin de intereses. Criterio de precedente.

Las etapas de la interpretacin: Etapa pre-interpretativa

La limitacin jurdiconormativa o postulado de la universalidad. Postulado de la armona sistmica o de la lealtad al ordenamiento. Postulado de la adecuacin social o de la bsqueda de la justicia material. Postulado de la transparencia en el proceso interpretativo o del deber de responsabilidad judicial.

Etapa

Etapa

post-interpretativa interpretativa

Fundamento terico: el equilibrio reflexivo

1. En busca de un mtodo para la interpretacin del derecho [LB] Desde tiempos inmemoriales la interpretacin del derecho ha tratado de realizarse a travs de una serie de pautas que permitiran, si efectivamente se siguen, alcanzar una decisin justa, correcta, conforme a derecho, en fin, una decisin que poda ser valorada positivamente desde muchas perspectivas. A lo largo de la historia del pensamiento jurdico estas pautas que guan la actividad jurdico-interpretativa han recibido los ms variados nombres: criterios, mtodos, reglas, mximas, modelos, etc., y, adems, han sido objeto de profunda y larga controversia entre los autores que se han aventurado a plantear sus tesis al respecto. Con todo, hay un autor que en el punto de la interpretacin jurdica marc la pauta del debate posterior. Se trata de F. K. von Savigny, quien es considerado como uno de los primeros que organiz sistemticamente toda una serie de pautas para la interpretacin jurdica. Por tal motivo, presentaremos a continuacin algunos extractos de uno de su escrito Los fundamentos de ciencia jurdica, donde se ocupa puntualmente de este asunto. Por otra parte, no slo la doctrina se ha ocupado de las pautas a seguir en la interpretacin del derecho, sino tambin buena parte de las legislaciones de los sistemas jurdicos actuales, al establecerlas como el contenido de algunas de sus normas. Con todo, lo que es ms importante es que lo han hecho con la idea de determinar la actividad interpretativa de los jueces a la hora de aplicar las normas a los casos

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concretos. El derecho colombiano no es la excepcin, por lo cual sern presentados tambin algunos artculos del Cdigo Civil y de la Ley 153 de 1887 que son erigidos, por la doctrina colombiana, como las reglas bsicas de la interpretacin. 1.1. Las propuestas doctrinales y las regulaciones jurdicas de la interpretacin 1.1.1. Principios fundamentales de la interpretacin193
Toda ley tiene la funcin de comprobar la naturaleza de una relacin jurdica, de enunciar cualquier pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia de aquellas relaciones jurdicas contra error y arbitrariedad. Para lograr este fin, hace falta que los que tomen contacto con la relacin jurdica, conciban pura y completamente aquel pensamiento. A este efecto se colocan mentalmente en el punto de vista del legislador y repiten artificialmente su actividad, engendran, por consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento. He aqu la actividad de la interpretacin, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la reconstruccin del pensamiento nsito en la ley. Slo de esta manera podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido de la ley; y slo as podemos lograr el fin de la misma. Hasta aqu no se diferencia la interpretacin de las leyes de la de cualquier otro pensamiento expresado (como por ejemplo se practica en la filologa). Lo especfico resalta, si la descomponemos en sus elementos. Hemos de distinguir en ella cuatro elementos: un elemento gramatical, lgico, histrico y sistemtico. El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro. Consiste, por consiguiente, en la exposicin de las leyes lingsticas aplicadas por el legislador. El elemento lgico tiende hacia la estructuracin del pensamiento, o sea hacia la relacin lgica en la que se hallan sus diversas partes. El elemento histrico tiene por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada por reglas jurdicas en el momento de la promulgacin de la ley. sta deba intervenir en aquella de determinada manera; y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervencin: lo que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho. El elemento sistemtico, por ltimo, se refiere a la conexin interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurdicas dentro de una magna unida. Este plexo se hallaba lo mismo que el contexto histrico en la mente del legislador; y por consiguiente no conoceremos por completo su pensamiento, si no esclarecemos la relacin en la cual la ley se encuentra con todo el sistema jurdico y el modo en que ella deba intervenir eficazmente en el mismo. Con estos cuatro elementos se agota la comprensin del contenido de la ley. No se trata, por consiguiente, de cuatro clases de interpretacin, entre las cuales se puede escoger segn el gusto y el arbitrio personal, sino de diferentes actividades que deben cooperar para que la interpretacin pueda dar xito. Bien es verdad que algunas veces ser ms importante y visible un elemento, y otras otro, de modo que ser suficiente que la atencin se dirija ininterrumpidamente
Los siguientes son algunos apartes del texto de Savigny titulado Los fundamentos de la ciencia jurdica publicado en Savigny, Friedrich Karl von et al., La ciencia del derecho, Buenos Aires: Editorial Losada, 1949, pp. 82-85.
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hacia todas estas direcciones, si bien en muchos casos singulares se podr pasar en silencio la expresa mencin de cada uno de los elementos como intil o pesada, sin que exista un peligro para una interpretacin concienzuda. El xito de toda interpretacin depende de dos condiciones, en las cuales podemos condensar brevemente aquellos cuatro elementos: en primer lugar, es menester que recapitulemos plsticamente la actividad mental de la cual dimana la expresin particular problemtica de pensamientos; en segundo lugar, es preciso que dominemos el conjunto histrico-dogmtico que slo arroja luz sobre la disposicin particular para darnos cuenta enseguida de las relaciones entre aquel conjunto y el texto presente. Si contemplamos estas condiciones, disminuye lo extrao de algn fenmeno, que fcilmente podra hacernos dudar sobre lo acertado de nuestro juicio. En efecto, hallamos algunas veces en escritos de eruditos y clebres autores interpretaciones de casi incomprensible absurdidez, mientras que alumnos de talento, a los cuales presentamos el mismo texto, tal vez acierten. Tales experiencias se pueden hacer sobre todo respecto a los numerosos casos jurdicos, de los cuales se compone una parte grande y aleccionadora de los digestos. El fin de la interpretacin de cada ley consiste en obtener precisamente de ella tantos conocimientos jurdicos reales como sea posible. La interpretacin debe ser, por consiguiente, por un lado individual, por el otro rica en resultados. Se puede alcanzar este xito en diferentes grados; y esta diferencia depende, en parte, del arte del intrprete, pero en parte tambin del arte del legislador de depositar en la ley mucho conocimiento jurdico seguro, o sea de dominar el Derecho desde este punto de vista dentro de lo posible. Por tanto existe una reciprocidad entre una buena legislacin y una buena hermenutica, dependiendo el xito de cada una de ellas por el de la otra.

1.1.2. Cdigo Civil, capitulo IV: interpretacin de la ley


Artculo 25. [Interpretacin con autoridad]. La interpretacin que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, solo corresponde al legislador Artculo 26. [Interpretacin por va doctrinal]. Los jueces y los funcionarios pblicos, en la aplicacin de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por va de doctrina, en busca de su verdadero sentido, as como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares. Artculo 27. [Interpretacin gramatical de la ley]. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento Artculo 28. [Sentido de las palabras de la ley]. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en estas su significado legal. Artculo 29. [Sentido tcnico]. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte, se tomarn en el sentido que les den los que profesen la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Artculo 30. [Interpretacin sistemtica de la ley]. El contexto de la ley

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servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Artculo 31. [Interpretacin de la ley por extensin]. Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido, y segn las reglas de interpretacin precedentes. Artculo 32. [Interpretacin por equidad]. En los casos a que no pudieren aplicarse as reglas de interpretacin anteriores, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

1.1.3. Ley 153 de 1887, parte primera: reglas generales sobre validez y aplicacin de las leyes
Artculo 1. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposicin entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el trnsito legal de derecho antiguo a nuevo, las autoridades de la repblica, y especialmente las judiciales, observarn las reglas contenidas en los artculos siguientes. Artculo 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicar la ley posterior. Artculo 3. Estmase insubsistente una disposicin legal por declaracin expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula ntegramente la materia a que la anterior disposicin se refera. Artculo 4. Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes. Artculo 5. Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crtica y la hermenetica servirn para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes. Artculo 6. [Derogado. Acto Legislativo 3 de 1910, Artculo 40]. Artculo 7. El titulo III de la Constitucin sobre derechos civiles y garantas sociales tiene tambin fuerza legal, y, dentro de las leyes posteriores a la Constitucin, la prioridad que le corresponde como parte integrante y primordial del Cdigo Civil. Artculo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Artculo 9. La Constitucin es ley reformatoria y derogatoria de la legislacin preexistente. Toda disposicin legal anterior a la Constitucin y que sea claramente contraria a su letra o a su espritu se desechar como insubsistente. Artculo 10. Modificado. Ley 169 de 1989, Artculo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. Artculo 11. Los decretos de carcter legislativo expedidos por el gobierno a

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virtud de autorizacin constitucional, tienen completa fuerza de leyes. Artculo 12. Las rdenes y dems actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y sern aplicados mientras no sean contrarios a la Constitucin, a las leyes, ni a la doctrina legal ms probable [Nota: la expresin doctrina legal ms probable ya no existe] Artculo 13. La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva. Artculo 14. Una ley derogada no revivir por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derog. Una disposicin derogada solo recobrar su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva. Artculo 15. Todas las leyes espaolas estn abolidas Artculo 16. La legislacin cannica es independiente de la civil, y no forma parte de sta; pero ser solemnemente respetada por las autoridades de la repblica. Artculo 17. Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene. Artculo 18. Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pblica restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato. Si la ley determinare expropiaciones, su cumplimiento requiere previa indemnizacin, que se har con arreglo a las leyes preexistentes. Si la ley estableciere nuevas condiciones para el ejercicio de una industria, se conceder a los interesados el trmino que la ley seale, y si no lo seala, el de seis meses.

1.2. Preguntas y ejercicios 1. Tanto el texto de Savigny como las normas del Cdigo Civil y de la Ley 153 de 1887 presentan varias pautas que permiten la realizacin de la actividad interpretativa del juez. Relacione cada una de las normas con algunos de los elementos (gramatical, lgico, histrico y sistemtico) de la interpretacin propuestos por Savigny. 2. Adems de las pautas propuestas por Savigny en cada uno de los elementos de la interpretacin, sera posible establecer otro tipo de pautas que no hayan sido tenidas en cuenta por este autor? 3. Considera usted que las pautas establecidas por el Cdigo Civil y por la Ley 153 de 1887 son suficientes para desarrollar una interpretacin que usted, segn sus propios criterios, pueda considerar como la correcta? 4. Establece Savigny una jerarqua de los elementos o criterios de la interpretacin que propone? Lo hace el Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887? Qu hara usted ante un conflicto entre los criterios de la interpretacin presentados hasta ahora?

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1.3. La complejidad de la interpretacin judicial del derecho Las propuestas de Savigny y las normas del Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887 son importantes desde dos puntos de vista. Desde una perspectiva histrico-prctica, no es posible negar que bajo estas pautas generaciones enteras de jueces y juristas han interpretado las normas jurdicas, no slo en Colombia, sino en buena parte de los pases que han adoptado el sistema de derecho continental europeo (el sistema de statutory law en contraposicin al sistema de common law anglosajn). Por otra parte, desde una perspectiva ms analtico-conceptual, tales pautas no se fundamentan en intuiciones que la prctica de la interpretacin puede ofrecer, sino en profundas y elaboradas reflexiones sobre cmo el intrprete debe asumir su actividad (propuestas normativas) y sobre cmo el intrprete, en realidad, realiza su actividad (propuestas descriptivas). No obstante, tanto la teora como la prctica han demostrado que en ocasiones aquellas pautas no son suficientes para llevar a buen trmino la tarea interpretativa, esencialmente porque pueden dar lugar a soluciones diversas y contradictorias entre s. Esto explica, en parte, el hecho de que en los ltimos aos hayan surgido novedosas propuestas para la realizacin de la interpretacin jurdica que ofrecen nuevas herramientas y, por ende, plantean nuevos problemas, como veremos ms adelante.

2. La aplicacin prctica de los criterios de la interpretacin judicial [LI] La importancia de los criterios de la interpretacin jurdica tanto aquellos que han sido planteados por la doctrina como los que han sido establecidos en la legislacin y los difciles problemas que suponen para el intrprete judicial se constatan con toda claridad cuando se observa como son en efecto utilizados en la prctica interpretativa. Es por esto que se propone la lectura de la sentencia de la Corte Constitucional C-093 de 1994, que se ocupa de manera explcita de algunas dificultades que supone la interpretacin judicial del derecho, siendo uno de sus puntos interesantes la diversidad de opiniones contenidas en la decisin como tal y en el salvamento de voto. 2.1.1. Sentencia No. C-093 de 1994194
[] I. TEXTO La norma acusada dice textualmente: Ley 5a. de 1992 (Junio 17). Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cmara de Representantes. El Congreso de Colombia, DECRETA: [...]
Esta sentencia fue proferida el 4 de marzo de 1994. Magistrados Ponentes: Jos Gregorio Hernndez Galindo y Hernando Herrera Vergara.
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ARTICULO 280. Casos de inhabilidad. No podrn ser elegidos Congresistas: [...] 8. Quienes sean elegidos para ms de una Corporacin o cargo pblico, o para una Corporacin y un cargo, si los respectivos perodos coinciden con el tiempo, as sea parcialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la eleccin correspondiente. Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripcin en la cual deba efectuarse la respectiva eleccin. La ley reglamentar los dems casos de inhabilidades por parentesco con las autoridades no contemplados en estas disposiciones. Para fines de este artculo se considera que la circunscripcin nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5. II. LAS DEMANDAS 1. El ciudadano Israel Morales Portela estima que ha sido violado directamente el numeral 8 del artculo 179 de la Constitucin, mediante el cual se establecen las inhabilidades para ser elegido Congresista. A su juicio, han sido violados en forma indirecta los artculos 2, 3, 4, 6 y 13 de la Carta. Dice el demandante que la frase quienes sean elegidos, que reemplaz en el texto legal la expresin constitucional nadie podr ser elegido, implica violacin flagrante del artculo 179 de la Carta. En forma abierta se contrapone al texto constitucional, pues mientras ste prohbe, aqul tcitamente permite que los ciudadanos sean elegidos para ms de una corporacin o cargo pblico. Seala que con la adicin de categora legal que consagra una salvedad, se pretende dejar sin ningn efecto aquella parte de la norma constitucional que dice: si los respectivos perodos coinciden en el tiempo, as sea parcialmente. El legislador no tuvo en cuenta que la norma que trat de adicionar era de categora constitucional y, por lo tanto, no se poda modificar por medio de una ley orgnica. Agrega el accionante que el artculo 179 de la Constitucin faculta al legislativo, en forma precisa y expresa, nicamente para que reglamente los dems casos de inhabilidades por parentesco. Entonces, el Congreso de la Repblica no poda, por medio de una ley orgnica modificar ni adicionar el texto de la prohibicin constitucional que aparece en el numeral 8 del mencionado artculo. Si as lo deseaba el Legislativo, ha debido acudir a un Acto Reformatorio de la Constitucin. Manifiesta el actor que las inhabilidades y prohibiciones consagradas en los ocho (8) numerales del artculo 179 de la Constitucin son de orden taxativo y por lo tanto las consecuencias y sanciones previstas sern aplicables por los jueces cuando se presenten los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar all establecidos, sin tener en cuenta la norma legal que, en abierta contradiccin con el precepto constitucional, pretende desconocerlo. 2. El ciudadano William Ramrez Moyano considera infringido el numeral 8 del artculo 179 de la Carta. ste, en su concepto, es una norma clara y terminante que no establece ni admite interpretaciones ni excepciones. Siempre, cualquiera sea la circunstancia en que una persona haya sido elegida para una corporacin o un cargo, queda inhabilitada para que, durante el tiempo correspondiente al perodo de la corporacin o cargo para el que fue elegida, lo sea para otra corporacin o cargo. Bien se sabe aade que donde la Constitucin no excepciona no puede la ley excepcionar; donde la Constitucin no distingue no es lcito al legislador

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distinguir; donde no condiciona, no puede la ley condicionar. A su juicio, la Constitucin de 1991 introdujo una inhabilidad terminante: Persona elegida para una corporacin o un cargo, no puede ser elegida para otra corporacin o cargo si los perodos de una y otra coinciden, as sea parcialmente. Basta que el ltimo da del perodo de la primera corporacin o cargo sea el primero de la segunda, para generar la inhabilidad. La expresin salvo que, agregada por la Ley 5a. de 1992, ya de por s indica que pretende crear una excepcin en donde la Carta no la crea ni la permite. Adiciona el actor los siguientes argumentos: No hay duda que con la excepcin que introdujo la Ley 5a. de 1992, artculo 280-8, a la norma constitucional, desvirtu la inhabilidad que con tajante y explcita redaccin la Carta haba consagrado. La hizo menos severa, prcticamente nugatoria. Porque lo que era en la Constitucin un tiempo determinado (el perodo de la corporacin o cargo), que se inicia en la eleccin y slo termina al finalizar el perodo establecido por la Constitucin para la Corporacin o el cargo respectivo, por lo tanto sin posibilidad para el elegido de finalizarlo por s mismo, la ley lo deja prcticamente al arbitrio de la persona afectada, pues le basta con renunciar en el momento postrero antes de la nueva eleccin para que por este nico hecho la inhabilidad se extinga. (...) Contrasta de manera evidente el tratamiento que la Constitucin (art. 179) dio a los servidores pblicos inhabilitados por razn de cargos distintos a los de eleccin popular y a los representantes legales de entidades privadas que manejen tributos fiscales o parafiscales, con el que dio a quienes hubieren sido elegidos para una corporacin o cargo. En el primer caso, la limitacin la genera el ejercicio del empleo o de la representacin legal, en el segundo la eleccin. Por lo tanto, para los primeros el impedimento termina con el ejercicio del cargo, siempre que esto suceda con la antelacin que la norma constitucional exige; en cambio, para los segundos slo finaliza cuando expire el perodo de la corporacin o cargo para el que fueron elegidos. La Ley 5a. de 1992, al resolver que la renuncia habilita, modifica substancialmente la causa en donde radica la inhabilidad, pues en donde la Constitucin reza eleccin, en la ley queda convertido en ejercicio de la investidura o cargo, lo que contradice de manera flagrante la Carta. (...) Por otra parte, es tambin evidente que la estipulacin del artculo 179-8 no requiere reglamentacin por la claridad y precisin de su texto. Pero an si no hubiese sido tan explcito y exacto, el legislador no tiene facultad para reglamentarlo puesto que la Constitucin misma seal las inhabilidades que podran ser reglamentadas por la ley. En el penltimo inciso de la ley 179, remiti expresamente al legislador la reglamentacin de "los casos de inhabilidad por parentesco con las autoridades" no contempladas en la misma norma y no incluy en tal facultad reglamentaria las restantes inhabilidades. Luego, cuando el legislador decide reglamentarlas, lo hace sin facultad y, por tanto, viola la Ley Suprema. Pero, adems ni en la ms amplia de las interpretaciones puede decirse que la ley reglament la inhabilidad, puesto que lo que hizo fue crear una excepcin. Como dije antes, la misma expresin utilizada, "salvo que..." es suficiente prueba de la voluntad de excluir y no de reglamentar. No hay duda, adems, de que la voluntad del Constituyente en este punto fue la que (sic) referir la inhabilidad al perodo constitucional nacido de la eleccin y no al ejercicio del cargo: en la ponencia que sobre el tema fue presentada al debate de plenaria, la propuesta antecedente de la finalmente aprobada deca: "dentro del mismo perodo constitucional, nadie podr ser elegido para ms de una corporacin o cargo de eleccin popular. La infraccin de este

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precepto vicia de nulidad ambas elecciones", redaccin que contiene el mismo precepto del artculo 179-8 o sea que el trmino de inhabilidad se refiere no al tiempo durante el cual una persona desempea un cargo o pertenece a una corporacin de eleccin popular, sino al perodo que la Constitucin seala para la corporacin o el cargo respectivos. El texto "dentro del mismo perodo constitucional" es de claridad meridiana, y si bien la norma aprobada y vigente no utiliz igual redaccin, su sentido es idntico. [] IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Este proceso correspondi en reparto al Magistrado ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, quien elabor la ponencia respectiva. No obstante, en la sesin de Sala Plena de la fecha, el proyecto de sentencia fue negado, razn por la cual se dispuso en la misma Sala, que los Magistrados JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO y HERNANDO HERRERA VERGARA, elaboraran la nueva ponencia que es la que aqu se consigna. Competencia Esta Corte es competente para conocer acerca de la constitucionalidad del precepto acusado, toda vez que ste hace parte de una ley de la Repblica (artculo 241, numeral 4, de la Constitucin Poltica). Constitucionalidad de la norma acusada A juicio de la Corte, la norma acusada no es inconstitucional como lo afirman los actores, por cuanto lejos de contrariar, desarrolla el precepto de la Carta. En materia de inhabilidades y para el caso en estudio sometido a la decisin de esta Corporacin, el artculo 179, numeral 8 de la Carta Poltica establece lo siguiente: No podrn ser congresistas: [] 8. Nadie podr ser elegido para ms de de una corporacin o cargo pblico, ni para una corporacin y un cargo, si los respectivos perodos coinciden en el tiempo, as sea parcialmente. La prohibicin constitucional admite dos hiptesis: a) La de una persona que es elegida en forma simultnea, para ser miembro de dos corporaciones, desempear dos cargos, o ser miembro de una corporacin y a la vez desempear un cargo pblico; En este caso, es claro que, si se da la condicin prevista por la Carta, es decir, que los perodos coincidan en el tiempo, as sea parcialmente, habr nulidad de la eleccin para el cargo y prdida de la investidura del Congresista elegido (artculo 183, numeral 1 C.P.). b) La de una persona que es elegida para desempear un cargo o para ser miembro de una corporacin pblica y, estando en ejercicio del mismo, aspira a ser elegida para otra corporacin o cargo cuyo perodo coincide, siquiera parcialmente, con el que vena ejerciendo. En este segundo supuesto, del cual parte el numeral acusado, cabe distinguir, para los fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempea el cargo o destino pblico correspondiente y quien, pese haber sido elegido, no ha ejercido el empleo o interrumpi el respectivo perodo. Si lo primero, se configura la inhabilidad, lo cual no ocurre en el segundo evento, por las razones que ms adelante se precisarn. En efecto, la coincidencia de perodos, sealada en el canon constitucional como factor decisivo en la configuracin de la inhabilidad, no puede entenderse sino con referencia a una persona en concreto que acte simultneamente en dos corporaciones, en dos cargos o en una corporacin y un cargo.

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Un perodo puede concebirse, en trminos abstractos, como el lapso que la Constitucin o la ley contemplan para el desempeo de cierta funcin pblica. Pero tal concepto no puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades sino cuando en realidad un individuo especficamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la funcin. Vale decir al respecto, que los perodos no tienen entidad jurdica propia y autnoma, sino que dependen del acto condicin en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en lmites temporales de stas. Una persona puede haber sido elegida y no haberse posesionado en el empleo, es decir, puede no haber ejercido durante el perodo que le corresponda, o puede haber iniciado su perodo y haberlo interrumpido mediante su renuncia formalmente aceptada. En estos eventos, mal puede pensarse que exista inhabilidad, por cuanto no se configura el ejercicio concreto y real del cargo o destino pblico correspondiente, bien por no haberse posesionado del mismo o en virtud de la separacin definitiva ocasionada por la mencionada dimisin. Ahora bien, en la Constitucin Poltica de 1991 se consagr un rgimen de inhabilidades e incompatibilidades con respecto a los congresistas. Mediante el primero se configuran los casos en los cuales una persona que pretende ostentar esta calidad de servidor pblico de la rama legislativa, no puede ser elegido cuando ocurra alguna de las circunstancias de que trata el artculo 179 de la Constitucin Poltica. En lo concerniente a las incompatibilidades establecidas en el artculo 180 de la misma Carta Fundamental, estas hacen relacin a los impedimentos por parte de los miembros del Congreso (Senadores y Representantes), durante el tiempo en que ostenten dicha calidad. Estas y la inhabilidad por las causales constitucionales en razn del ejercicio del cargo pblico, gestin de negocios ante entidades o vinculacin por parentesco, por el mismo partido, movimiento o grupo para eleccin de cargos o de miembros de corporaciones pblicas que deban realizarse en la misma fecha, generan la prdida de la investidura de Congresista (artculo 183, numeral 1 de la C.P.). De conformidad con el numeral 8, del artculo 179 de la Constitucin, le est prohibido a cualquier ciudadano ser elegido simultneamente para ms de una corporacin o cargo pblico, o para una corporacin y un cargo, si los respectivos perodos coinciden en el tiempo, as sea parcialmente. De ah que la norma en referencia utiliza la expresin nadie podr, para cobijar en la mencionada prohibicin a todos los ciudadanos. Lo anterior implica, no solamente la imposibilidad de ejercer simultneamente dos cargos, para ms de una corporacin o empleo pblico, sino tambin, la prohibicin previa de la eleccin como congresista en las circunstancias anotadas, lo que equivale a entender que quien aspire a esta dignidad, no podr encontrarse como Concejal o Diputado, ni tampoco tener la calidad de servidor pblico, en el momento de la inscripcin como candidato al Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa corporacin. En dicho caso, se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento, a fin de evitar que el Concejal o Diputado o Servidor Pblico candidato a Congresista pudiese estar dentro de la prohibicin de que trata el numeral 8 del artculo 179 de la Constitucin Poltica. Ya esta Corporacin ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absoluta y por consiguiente, es aplicable lo dispuesto en el artculo 261 de la Carta Poltica segn el cual ningn cargo de eleccin popular tendr suplente. Las vacancias absolutas sern ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripcin, sucesivo y descendente. (Sentencia D-236. M.P. Dr.

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Hernando Herrera Vergara). Lo anterior indica que si se configur una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripcin como candidato al Congreso, no rige para ellos la prohibicin consagrada en el artculo 179, numeral 8, toda vez que su perodo para esas corporaciones se extingui en virtud de su dimisin formal, de manera que este solamente rige hasta su culminacin para la persona que lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor pblico que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los trminos indicados, para ser elegido congresista. Adems, debe agregarse que, si los Concejales y Diputados cuyo perodo constitucional se encontraba vigente para la fecha de la inscripcin de su candidatura al Congreso de la Repblica, renunciaron expresamente a sus respectivos cargos y su dimisin fue aceptada formalmente, habindose configurado de esta manera la falta absoluta para el resto del perodo, rige el principio de la buena fe, consagrado en el artculo 83 de la Constitucin, la cual se presume en las gestiones que adelantaron ante las autoridades electorales. Por consiguiente, el precepto acusado no vulnera las disposiciones constitucionales y por tanto ser declarado exequible. DECISIN: En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, administrando justicia, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitucin, R E S U E L V E: Declrase EXEQUIBLE el numeral 8, del artculo 280 de la Ley 5a. de 1992. [] SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-093/94195 [] Consideramos que la norma declarada constitucional por la mayora viola el claro mandato del artculo 179 ordinal 8 de la Constitucin, segn el cual nadie podr ser elegido para ms de una corporacin o cargo pblico, ni para una corporacin y un cargo, si los respectivos perodos coinciden en el tiempo, as sea parcialmente (subrayado nuestro) Por el contrario, segn la opinin mayoritaria, el artculo acusado no viola la Constitucin por cuanto el perodo se refiere al ejercicio del cargo por la persona, razn por la cual la renuncia al cargo o a la dignidad antes de la inscripcin de la candidatura permitira eliminar la inhabilidad. Seala expresamente la sentencia: ... si se configur una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripcin como candidato al Congreso, no rige para ellos la prohibicin consagrada en el artculo 179, numeral 8, toda vez que su perodo para esas corporaciones se extingui en virtud de su dimisin formal, de manera que este solamente rige hasta su culminacin para la persona que lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor pblico que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los trminos indicados, para ser elegido congresista.
Este salvamento de voto fue presentado por los magistrados Eduardo Cifuentes, Alejandro Martnez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa.
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Quienes salvamos nuestro voto no podemos compartir la anterior argumentacin por las razones de tipo literal, sistemtico y finalstico que a continuacin exponemos: 1- El argumento literal. Desde el punto de vista gramatical para nosotros es claro que los "perodos" de que habla el artculo 179 se refieren a los cargos o corporaciones y no al tiempo de ejercicio de las personas que los ocupan, ya que el adjetivo "respectivos" est referido a la corporacin o el cargo y no a la persona eventualmente elegida. Conforme a este anlisis gramatical, la norma constitucional estudiada podra ser reescrita de la siguiente forma sin alterar su sentido: Nadie podr ser elegido para ms de una corporacin o cargo pblico, ni para una corporacin y un cargo, si los perodos de la corporacin o del cargo coinciden en el tiempo, as sea parcialmente Esta redaccin muestra de manera clara que el perodo es objetivo y es independiente del tiempo durante el cual la persona elegida ocupa el cargo o el puesto en la Corporacin. En segundo trmino, el examen de las otras normas que se refieren a los perodos constitucionales permite determinar con mayor precisin el sentido de esta palabra en el ordinal 8 del artculo 179 superior. En efecto, conforme a la regla de hermenutica constitucional, segn la cual siempre debe preferirse la interpretacinn que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas clusulas de la Constitucin, para nosotros es claro que si en general la Constitucin atribuye a la palabra perodo un sentido objetivo, esa misma palabra debera recibir la misma interpretacin al ser empleada por la norma constitucional analizada, a menos que resultase evidente que en este caso especfico el Constituyente quiso atribuirle un sentido diverso. Ahora bien, es claro que los artculos 132, 138 ,142 y 375 de la Constitucin, cuando se refieren al perodo de las Cmaras, confieren un sentido objetivo a tal trmino. Igual sucede con los artculos 190, 199, 202 y 205 que regulan el perodo constitucional del Presidente y el Vicepresidente; o con los artculos 299 inciso 2, 303, 312 y 314 de la Carta que regulan los perodos de los funcionarios electos a nivel departamental y municipal. En todos estos casos, no hay duda que la Constitucin se refiere al perodo constitucional objetivo de las Cmaras, la Presidencia, las Asambleas, los Gobernadores, los Concejos o los Alcaldes, y no al tiempo durante el cual los funcionarios electos ocupan su cargo o su puesto en la Corporacin. Este carcter objetivo de la nocin constitucional de perodo es tan claro que en algunos artculos la Constitucin distingue con nitidez el ejercicio del cargo por la persona elegida y el perodo constitucional respectivo. As, el artculo 202 establece que "en caso de falta absoluta del Presidente de la Repblica, el Vicepresidente asumir el cargo hasta el final del perodo" (Subrayado nuestro). Igualmente, el artculo 205 superior consagra que "en caso de falta absoluta del Vicepresidente, el Congreso se reunir por derecho propio, o por convocatoria del Presidente de la Repblica, a fin de elegir a quien haya de reemplazarlo para el resto del perodo" (subrayado nuestro). En ambos casos la Constitucin distingue entonces ntidamente entre el tiempo durante el cual una persona ocupa un cargo y el perodo constitucional que corresponde al cargo como tal; as, en la primera hiptesis se consagra que si la persona que era titular de la Presidencia deja de ocuparla, otra persona -el Vicepresidente- pasar a asumir el cargo "hasta el final del perodo". En la segunda norma se seala que si la persona que era Vicepresidente deja de ocupar de manera absoluta su cargo, el Congreso elegir a

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otra persona para el resto del perodo. En sntesis, la nocin objetiva del trmino perodo, que surge claramente de la lectura del tenor literal del artculo 179 ordinal 8 superior, corresponde adems al sentido general que la Constitucin atribuye a la misma palabra en otras disposiciones constitucionales. Conforme a lo anterior, creemos entonces que tiene razn la Procuradura General cuando seal que la nocin de perodo constitucional es objetiva, porque "slo las corporaciones y los cargos, pero no las personas, tienen perodos." Y esta objetividad del concepto de perodo tiene su razn de ser en una constitucin basada en la soberana popular, por cuanto ella permite un control popular y una renovacin democrtica, cada cierto tiempo, del ejercicio de las funciones pblicas, como consecuencia del derecho de participacin ciudadana en el ejercicio y control del poder, como lo dispone el artculo 40 superior. 2- El argumento sistemtico: el alcance de esta inhabilidad dentro del marco general de las inhabilidades e incompatibilidades. Sin embargo, la sentencia argumenta que el artculo 179 ordinal 8 superior nicamente quiso evitar la acumulacin de investiduras, es decir que una misma persona resultara elegida al mismo tiempo para ms de una corporacin o un cargo o para una corporacin y cargo, por lo cual la renuncia subsana la inhabilidad. Adems aduce la sentencia que la Constitucin no slo no prohibe las renuncias a los perodos sino que las autoriza, como ya lo haba establecido la Corte en la sentencia C-532 del 11 de noviembre de 1993, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Sin embargo, consideramos que esa tesis no es de recibo por las siguientes razones. De un lado, incluso las normas constitucionales que hablan de la posibilidad de renuncia mantienen la nocin objetiva de perodo. As, el artculo 181 que autoriza a los Congresistas a renunciar, mantiene el criterio objetivo de la nocin de perodo y lo distingue rigurosamente del ejercicio del cargo, puesto que establece que si la persona renuncia (debe entenderse al cargo en la Corporacin) las incompatibilidades se mantendrn "durante el ao siguiente a su aceptacin, si el lapso que faltare para el vencimiento del perodo fuere superior" (Subrayado nuestro). Es claro entonces que el artculo autoriza la renuncia al cargo pero en ningn caso una eventual renuncia al perodo, el cual es objetivo y no subjetivo. De otro lado, la jurisprudencia sealada como antecedente por la decisin mayoritaria no nos parece pertinente, por cuanto ella nicamente seal que la renuncia aceptada del Congresista constituye falta absoluta del Congresista y produce la vacancia del cargo, pero en manera alguna estableci que la renuncia interrumpa el perodo. Por el contrario, la citada sentencia reconoce el sentido objetivo de la nocin de perodo, ya que expresamente seala que una vez ocurrida la vacancia, el Congresista, como as lo prev el ordenamiento jurdico, debe ser sustituido de manera definitiva por quien le sigue en la correspondiente lista, hasta la terminacin del perodo legislativo (Corte Constitucional. Sentencia C-532/93 del 11 de noviembre de 1993. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara). Vemos entonces que la decisin mayoritaria desconoce el tenor literal del ordinal 9 del artculo 179 superior y la acepcin literal-sistemtica de la palabra perodo en la Constitucin, as como el sentido de previas decisiones de esta Corporacin. Pero adems creemos que la decisin no es consistente con el rgimen general de inhabilidades e incompatibilidades establecido por el

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ordenamiento, como lo veremos a continuacin. En efecto, hacer renunciables los perodos convertira prcticamente la inhabilidad del 179 ordinal 8 en una incompatibilidad. Lo anterior es tan cierto que la Seccin Quinta del Consejo de Estado -que sostiene la tesis de la posibilidad de la renuncia como mecanismo para subsanar la inhabilidad- ha concluido que ms que una inhabilidad el numeral 8 del Art 179 estatuye una incompatibilidad (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Quinta. Procesos acumulados Nos 0634 y 0644. Consejero Ponente Amado Gutirrez Velsquez). Es cierto que podra eventualmente considerarse que por errores de tcnica, el Constituyente estableci una incompatibilidad en el artculo relativo a las inhabilidades; sin embargo, en el caso del ordinal 8 del artculo 179 esa tesis es inaceptable. Sin embargo, tal interpretacin no slo contradice el tenor literal de la norma sino que prcticamente ella hace inoperante la inhabilidad misma. En efecto, al aceptarse la tesis de la renuncia, el impedimento consagrado en el ordinal 8 del artculo 179 sera poco ms o menos igual al establecido por el artculo 180 ordinal 1 superior. Esta ultima norma consagra una incompatibilidad segn la cual los congresistas no podrn desempear cargo o empleo pblico o privado, incompatibilidad que en caso de renuncia aceptada, se mantiene durante un ao ms, si el lapso que faltare para el vencimiento del perodo constitucional fuere superior (CP Art 181). Con la interpretacin sostenida por la mayora, la inhabilidad establecida por el artculo 179 ordinal 8 superior pierde gran parte de su sentido por cuanto -al menos en lo relativo a Congresistas y Diputados (CP Art 299)- ella quedara prcticamente subsumida en la incompatibilidad regulada por el artculo 180-1 superior. Una tal interpretacin contradice entonces el principio hermenutico del efecto til de las normas constitucionales, segn el cual siempre debe preferirse aquella interpretacin que confiere pleno efecto a las clusulas de la Carta puesto que no debe suponerse que las disposiciones constitucionales son superfluas o no obedecen a un designio del Constituyente. Adems, no es lgico suponer que la Constitucin colombiana -basada en la soberana popular y en la responsabilidad de los elegidos con los electores- sea ms rigurosa en materia de inhabilidades con los cargos no electivos que con aquellos que derivan de la voluntad popular. En efecto, al aceptarse la tesis de la posibilidad de la renuncia al perodo, llegamos a la paradoja de que la Constitucin exige un lapso de doce meses para que la inhabilidad no opere en cargos que pueden ser de nombramiento y no de eleccin (CP Art 179 ordinal 2), mientras que para los cargos de eleccin popular los requisitos parecieran ser menos severos, puesto que -conforme a la norma acusada y declarada constitucional- basta que la persona renunciara con anterioridad a la eleccin. Conforme a lo anterior, consideramos que la interpretacin conforme a la Carta es la siguiente: el rgimen de inhabilidades establecido por el artculo 179 diferencia con nitidez los cargos de eleccin popular (ordinal 8) y aquellos que no lo son (ordinal 2), admitiendo la posibilidad de la renuncia para los segundos para subsanar la inhabilidad (pero con anterioridad de un ao para la eleccin) mientras que no la admite para los primeros. Y esta diferencia de trato constitucional entre unos y otros cargos no es fortuita sino que deriva de las relaciones entre los electores y los elegidos establecidas por el ordenamiento constitucional. En efecto, para comprender plenamente el alcance de la inhabilidad del ordinal 8 del artculo 179, ella debe ser analizada en consonancia con otras normas de la Carta Poltica que regulan la relacin entre los electores y los elegidos dentro del marco de una democracia integral. 3- El argumento finalstico: un anlisis sistemtico de la inhabilidad

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dentro del contexto de las relaciones elector-elegido. La Constitucin colombiana ha incorporado el principio de la soberana popular dentro del marco de una democracia integral en donde se mantiene la democracia representativa pero se adiciona la participativa (CP arts 1, 2 y 3). Con ello la Constitucin ha querido, entre otras cosas, establecer una relacin ms estrecha entre el elector y los elegidos, a fin de que quienes resulten elegidos no utilicen su cargo en beneficio propio sino en funcin de la sociedad en su conjunto a fin de realizar los principios, valores y derechos consagrados en la Constitucin. Conforme a lo anterior, la Constitucin expresamente consagr que quienes ocupen cargos en el Estado -incluidos los miembros de las corporaciones pblicasson servidores pblicos. As, el artculo 123 superior establece: Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad (subrayado nuestro). Por consiguiente, dentro del rgimen constitucional colombiano, las aspiraciones personales de quienes resulten elegidos estn en principio subordinadas al cumplimiento de su vocacin de servicio. Esto no significa que un aspirante a un cargo pblico no pueda tener intereses y aspiraciones individuales; es obvio que los tiene y es legtimo que as sea; pero en un Estado social de derecho estos intereses slo son protegidos por la Constitucin en tanto el elegido cumpla con su servicio a la comunidad y al Estado. Igualmente, el artculo 133 superior -norma que a pesar de estar incluida en el ttulo relativo al Congreso, tiene un mbito de aplicacin ms general- consagr un marco regulador de la conducta de quienes resulten elegidos. Segn esta disposicin "el elegido es responsable polticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura (Subrayado nuestro)". Este marco normativo seala que el elegido -dentro del marco de la bsqueda de la justicia y el bien comn (CP Art 133)- debe cumplir ciertas obligaciones puesto que ha asumido un compromiso frente a sus electores y frente a la sociedad, del cual debe responder polticamente. Esto no significa en manera alguna que el elegido sea un simple mandatario de los electores en todos los aspectos -como en la teora de Rousseau sobre la democracia popular en la cual no existan representantes sino simples comisarios sometidos a instrucciones permanentes del pueblo- puesto que la propia Constitucin autoriza a los representantes a distanciarse de los grupos que los han elegido para actuar "consultando la justicia y el bien comn" (CP Art 133). Pero -a diferencia de la Constitucin de 1886 en la cual los elegidos no adquiran ningn compromiso-

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actualmente ellos deben responder polticamente ante la sociedad y sus electores por unas obligaciones bsicas adquiridas. Y dentro de ellas, es indudable que el compromiso mnimo que ha asumido quien accede a un cargo de eleccin popular es el de cumplir el perodo para el cual result elegido, puesto que ha sido voluntad de los electores que esa persona (y no otra) ejerza durante un determinado perodo (y no otro) un determinado cargo (y no otro). Si la persona renuncia al cargo antes del vencimiento del perodo a fin de aspirar a otro cargo de eleccin popular es indudable que no slo ha incumplido con las obligaciones propias de su investidura sino que ha antepuesto sus intereses personales al servicio que debe prestar al Estado y a la comunidad, hechos por los cuales debe responder polticamente (CP Arts 123 y 133). En efecto, no es admisible suponer que la Constitucin colombiana -fundada en la soberana popular- haya podido tener la intencin de facultar a los representantes del pueblo para reemplazar, sin consecuencias, la voluntad de sus electores por la suya propia e incumplir as el compromiso adquirido con ellos de permanecer en el cargo durante todo el perodo electoral para el cual haba sido elegido. Es lgico entonces que la Constitucin haya establecidos mecanismos severos para asegurar el cumplimiento de los principios de la representacin popular y de la responsabilidad con el electorado a fin de evitar que el elegido anteponga sus intereses individuales sobre los de los electores y los la sociedad. Y dentro de esos mecanismos se sita, segn nuestro criterio, la inhabilidad establecida en el artculo 179 ordinal 8 puesto que ella -al prohibir la eleccin de una persona a cargos o corporaciones cuando los perodos coincidan, aun cuando sea parcialmente- obliga a la persona elegida a cumplir con la totalidad de su perodo constitucional antes de poder acceder a un nuevo cargo de eleccin popular. O le obliga al menos a esperar a que transcurra el tiempo correspondiente al perodo constitucional para el cual result elegida antes de poder aspirar a ser elegida para un nuevo cargo o corporacin. Como bien lo seala el concepto de la Procuradura, la Constitucin, con inhabilidades de este tipo, ha querido "poner fin, entre otras cosas, a la antidemocracia que se alimenta a travs de la poltica personalista de quienes dan la espalda a su electorado y a la sociedad en general, para convertir los cargos de representacin popular en simples trampolines de ascenso en una carrera puramente individual y egosta por la acumulacin de poder". Todo lo anterior explica por qu nosotros consideramos que la prohibicin del artculo 179 ordinal 8 configura una inhabilidad que no se puede subsanar mediante la renuncia del elegido, puesto que ella deriva del compromiso adquirido por la persona elegida con sus electores y la sociedad, y de la funcin de servicio que deben cumplir los representantes del pueblo. El equvoco de la interpretacin del Consejo de Estado y de la decisin

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mayoritaria de la Corporacin deriva entonces de considerar que con tal inhabilidad simplemente la Constitucin quiso evitar la eleccin simultnea de una misma persona a varios cargos pblicos, esto es que el artculo 179 ordinal 8 nicamente pretenda evitar la acumulacin subjetiva de funciones pblicas de origen electoral. Conforme a tal interpretacin, este ordinal sera una simple generalizacin del impedimento que exista en el inciso final del artculo 108 de la Constitucin de 1886, segn el cual "dentro del mismo perodo constitucional, nadie podr ser elegido senador y representante, ni elegido tampoco por ms de una circunscripcin electoral para los mismos cargos". Esta interpretacin tiene fundamento pues es indudable que el Constituyente quiso ampliar el impedimento establecido por la Constitucin anterior por cuanto sta lo limitaba a algunos casos, permitiendo entonces que, por ejemplo, alguien pudiera ser elegido al mismo tiempo como concejal y senador en una misma circunscripcin electoral. Sin embargo, el sentido de la inhabilidad estudiada es ms amplio y riguroso debido a que las relaciones elector elegido son diversas en la Constitucin de 1991 a lo que ellas eran en la Constitucin derogada. En la Constitucin de 1886, fundada en la idea de soberana nacional, el voto se ejerca no como derecho sino como una funcin constitucional, de suerte que quien sufragaba no impona obligaciones al elegido (Art. 179 de la Constitucin de 1886). Por eso el rgimen de inhabilidades no poda incluir como impedimento para acceder a un cargo de eleccin popular el incumplimiento por parte de los elegidos de sus compromisos con la sociedad o con sus electores, puesto que tales obligaciones estaban excluidas del rgimen constitucional precedente. En cambio, la Constitucin de 1991 expresamente establece el principio de la responsabilidad del elegido con sus electores y la sociedad. Esto explica entonces que la inhabilidad consagrada en el artculo 179 ordinal 8 de la Carta poltica tenga una doble finalidad: de un lado, pretende impedir la acumulacin de dignidades y poderes a fin de evitar que se utilicen los factores de poder del Estado con fines electorales (Gaceta Constitucional. Informe Ponencia. Estatuto del Congresista. No 51, 16 de abril de 1991, p 28). Pero, y eso es una innovacin de la Constitucin de 1991, esa inhabilidad busca asegurar que el elegido cumpla con las obligaciones propias de su investidura puesto que l es responsable polticamente ante la sociedad y ante sus electores. Esto explica el sentido objetivo de la nocin de perodo establecido por el citado ordinal, de suerte que basta la coincidencia objetiva de los perodos para que la inhabilidad opere inexorablemente, sin que sea posible la renuncia para subsanarla. 4- Consideraciones finales: el sentido del ordinal 8 del artculo 179 y la Asamblea Constituyente. Finalmente, consideramos que la severidad de la inhabilidad establecida en la

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norma estudiada es perfectamente concordante con el sentido histrico de la Asamblea Constituyente. En efecto, los debates en la Asamblea muestran claramente que la finalidad del establecimiento de severas inhabilidades e incompatibilidades tanto a Congresistas como a todos los servidores pblicos tena una clara funcin de renovacin de las costumbres polticas, debido al gran desprestigio y corrupcin que -segn los Constituyentes- caracterizaba a instituciones como el Congreso y otras corporaciones de eleccin popular. As, en la ponencia conjunta para primer debate en Plenaria sobre la rama Legislativa efectuada por los miembros de la Comisin Tercera se seal que una de las finalidades esenciales de la Asamblea Constituyente fue precisamente la de rescatar el prestigio del Congreso. Se dijo entonces: El desprestigio del rgano legislativo, producto de sus vicios y abusos arraigados de tiempo atrs -auxilios, viajes al exterior, ausentismo, clientelismo, trfico de influencias, etc- haba terminado por convertirse en consustancial al rgimen poltico colombiano... Situaciones bien conocidas, hicieron soltar la dura costra del conformismo, de suerte que el movimiento de la "sptima papeleta" promovida por las juventudes y las reservas democrticas del pas propici la insurgencia de un proceso de renovacin cuyo punto culminantes es sin lugar a dudas esta Asamblea Constituyente. Pero no es tan slo la degradacin en la que cay el Congreso de la Repblica la que justifica la introduccin de profundos y eficaces correctivos a su institucionalidad. Es tambin la urgencia de su modernizacin que permita colocarlo nuevamente como instrumento productivo de la voluntad popular, como espacio privilegiado a la solucin de las necesidades ciudadanas a fin de propiciar una nueva era de paz y progreso social para todos los colombianos (Informe ponencia para Primer Debate en Plenaria. Rama Legislativa del Poder Pblico. Gaceta Constitucional, 22 de mayo de 1991, No 79. p 2). En esta misma ponencia, al hablar del estatuto del congresista, los ponentes explicaron que para la redaccin de las normas se tuvo como criterio general: La necesidad de recuperar el prestigio del Congreso, seriamente afectado por la ineficacia demostrada en los ltimos tiempos, la inmoralidad que se apoder de buena parte de sus miembros y sus funcionarios, las prcticas clientelistas que se volvieron de uso corriente para las elecciones y el desmedido afn que algunos exhibieron por acaparar honores o poderes o por aprovechar su posicin para obtener ventajas personales (Ibid, p 16). Es pues dentro de este contexto histrico de bsqueda de renovacin de las costumbres polticas y de estrechamiento de las relaciones entre elector y elegido que adquiere pleno sentido una severa inhabilidad como la establecida por el ordinal 8 del artculo 179, puesto que ella busca no slo impedir la acumulacin subjetiva de funciones pblicas sino tambin que los elegidos asuman con seriedad

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sus compromisos electorales, condicin imprescindible para la profundizacin de la democracia colombiana. No es de extraar entonces que la norma hubiera sido aprobada, en primer debate, en forma unnime puesto que en la Plenaria del 6 de junio recibi 60 votos afirmativos, ninguno en contra y no hubo ninguna abstencin (Ver Acta de la Sesin Plenaria del jueves 6 de junio de 1991en Gaceta Constitucional. No 129. Jueves 17 de octubre de 1991. p 17). Por todo lo anterior, creemos que con esta decisin de la Corporacin se inicia un marchitamiento de todas aquellas normas que impedan unas prcticas polticas que el proceso constituyente quiso eliminar, para crear una clase poltica comprometida con los nuevos valores constitucionales, segn los cuales los servidores pblicos deben estar al servicio de los intereses generales.

2.1.2. Preguntas y ejercicios 1. Una vez haya ledo el texto de la sentencia y del salvamento de voto realice un inventario de los diversos criterios de interpretacin utilizados y establezca las concordancias y los conflictos entre ellos. 2. A partir del anterior inventario determine para cada criterio la manera como fue usado y su incidencia en la decisin (tanto aquella tomada por la mayora de la Corte como aquella defendida en el salvamento). 3. Cul de las dos posiciones la de la decisin mayoritaria o la del salvamento considera usted que est respaldada por la mejor utilizacin y desarrollo de los criterios de interpretacin?

3. El marco de la interpretacin jurdica: los postulados [LI] Como vimos en la anterior unidad, los debates sobre la interpretacin jurdica en general y, ante todo, las discusiones en cuanto a los problemas que plantea la interpretacin judicial del derecho han tomado un nuevo aire durante los ltimos aos. Ello se manifiesta en dos mbitos especficos: por una parte, en la actividad judicial, que cada vez tiene mayor conciencia de las dificultades que debe enfrentar y de las herramientas de las que dispone para hacerlo, herramientas que superan el marco de las pautas tradicionales de la interpretacin que vimos en los apartados anteriores; por otra parte, el inters que genera la interpretacin jurdica se concreta en la aparicin de una serie de tendencias que tienen como finalidad analizar los elementos centrales de la actividad jurdico-interpretativa en especial la realizada por los jueces en orden a plantear, por esta va, propuestas para la comprensin de las caractersticas centrales del derecho entendido como fenmeno normativo y social. En este orden de ideas son presentados algunos extractos de dos obras contemporneas sobre la interpretacin y la argumentacin jurdica. Se trata de la Teora de la Argumentacin Jurdica escrita por el terico del derecho alemn R. Alexy y el texto del polaco J. Wrblewski titulado Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. 152

3.1. La teora del derecho frente a la interpretacin 3.1.1. La justificacin interna196


Los problemas ligados con la justificacin interna han sido ampliamente discutidos bajo el rtulo de silogismo jurdico. Ahora existe una serie de publicaciones en las que se trata este crculo de problemas aplicando los mtodos de la lgica moderna. La forma ms simple de justificacin interna tiene la siguiente estructura: (J.1.1.) (1) (x) (x ORx) (2) Ta (3) ORa (1), (2) x es una variable de individuo en el dominio de las personas naturales y jurdicas. a una constante de individuo, por ejemplo un nombre propio, T un predicado tan complejo como se quiera que representa el supuesto de hecho de la norma (1) en cuento propiedad de personas, y R un predicado, igualmente tan complejo como se quiera, que expresa lo que tiene que hacer el destinatario de la norma. Hay cuestiones jurdicas en las que es suficiente una justificacin de la forma (J.1.1.). Un ejemplo de ello sera: (1) El soldado debe decir la verdad en asuntos del servicio ( 13, ap. 1 de la Ley del soldado). (2) El seor M es un soldado. (3) El seor M debe decir la verdad en asuntos del servicio. (1) (2). (J.1.1.) satisface la justificacin mediante reglas universales requerida por el principio de universalidad. El principio de universalidad sirve de base al principio de justicia formal. El principio de justicia formal exige observar una regla que formula la obligacin de tratar de la misma manera a todos los seres de una misma categora. Para observar una regla en una fundamentacin jurdica se exige que, como en (J.1.1.), la decisin jurdica se siga lgicamente de esta regla. En otro caso, si bien se podra ciertamente aducir una regla en el curso de la fundamentacin, se podra sin embargo afirmar cualquier conclusin. Por ello, pueden formularse, como concrecin del principio de universalidad, las siguientes reglas de la justificacin interna: (J.2.1.) Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo

Texto tomado del libro de Robert Alexy titulado Teora de la Argumentacin Jurdica: teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 214-216.
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menos una norma universal. (J.2.2.) La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. (J.2.1.) y (J.2.2.), justamente como el principio de universalidad, no deben ser sobre valoradas. No establecen cmo deba ser la norma universal y tampoco excluyen que la norma universal sea cambiada, por ejemplo, mediante la introduccin de una clusula de excepcin. Sin embargo, esta clusula de excepcin tiene de nuevo que valer universalmente. Es de gran importancia que (J.2.1.) y (J.2.2.) valgan tanto en los casos en los que puede utilizarse para la fundamentacin de una norma de Derecho positivo, como tambin en los casos en que no haya una tal norma de Derecho positivo. Si no se puede extraer ninguna regla de la ley, entonces hay que construirla. El esquema de fundamentacin (J.1.1.) es insuficiente en todos los casos complicados. Tales casos complicados se presentan, por ejemplo: (1) cuando una norma, como por ejemplo el 823 ap del BGB, contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho, (2) cuando su aplicacin exige un complemento a travs de normas jurdicas aclarativas, limitativas o extensivas, (3) cuando son posibles diversas consecuencias jurdicas, o (4) cuando en la formulacin de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones.

3.1.2. Un modelo de interpretacin operativa197


Interpretacin operativa es la interpretacin que se realiza en la aplicacin del derecho cuando existen dudas referentes al significado de las reglas a aplicar relevantes para tomar una decisin (situacin de interpretacin). [] La decisin interpretativa se justifica por referencia a las directivas interpretativas que han sido concebidas como reglas para determinar el significado del texto interpretado. La eleccin de las directivas en cuestin, y frecuentemente su uso, dependen de valoraciones y, por tanto, la justificacin de la decisin en cuestin tendra que explicar las valoraciones (o valores) aceptados por quien toma una decisin. [] Existe, no obstante, una variedad de decisiones interpretativas y su aplicacin conduce, a veces, a resultados diferentes. Distingo, por consiguiente, dos niveles en las directivas en cuestin: las directivas del primer nivel DI1 determinan el modo en que el intrprete debera atribuir significado a una regla legal teniendo en cuenta los contextos relevantes de la regla, a saber, contextos lingstico, sistmico y funcional. [] Hay muchas directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel que dependen de los caracteres del lenguaje legal y de la tcnica legislativa asumida. Como ejemplo de estas directivas, casi comnmente aceptadas por las ideologas de la interpretacin e el actual statutory law, ofrezco las siguientes D1: (DI1-1): Sin razones suficientes no se debera atribuir a los trminos interpretados ningn significado especial distinto al significado que estos trminos tienen en el lenguaje natural comn. [] (DI1-2): Sin razones suficientes, a trminos idnticos que se utilizan en las
Este es el ttulo del apartado 4 del libro de Wrblewski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica (trad. de Arantxa Azurza, Madrid: Civitas, 1988, pp. 35-48), apartado del cual se extraen los siguientes pasajes.
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reglas legales, no se les debera atribuir significados diferentes. [] (DI1-3): Sin razones suficientes, a trminos diferentes no se les debera atribuir el mismo significado. [] (DI1-4): No se debera determinar el significado de una regla de manera tal que algunas partes de dicha regla sean redundantes. [] (DI1-5): El significado de los signos lingsticos complejos del lenguaje legal deber ser determinado segn las reglas sintcticas del lenguaje natural comn. []

3.2. Preguntas y ejercicios 1. Compare las reglas de la justificacin interna propuestas por Alexy con las directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel propuestas por Wrblewski. Compare las propuestas de estos dos autores con las pautas establecidas en el Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887. 2. Establezca a partir de su experiencia como intrprete del derecho si la forma simple de justificacin interna planteada por Alexy es en efecto suficiente en la resolucin de cierta clase de casos. Cules seran esos casos que pueden ser resueltos mediante esta forma? Realice el mismo ejercicio respecto a la propuesta de Wrblewski (directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel). 3. Considera usted que el caso de la sentencia C-093 de 1994 (seccin 2.1.1.) podra resolverse a travs de la forma simple de justificacin interna propuesta por Alexy? Podra resolverse a travs de las directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel propuestas por Wrblewski? 3.3. Los diversos niveles de las pautas de la interpretacin jurdica Las lecturas que han sido presentadas hasta ahora dejan ver que las pautas de la interpretacin (es decir, los criterios, modelos, mximas, argumentos, mtodos, etc.) constituyen un conjunto complejo que pereciera difcil de emplear, pues ante tal diversidad los resultados que ellas ofrecen pueden ser, y de hecho son, dismiles e incluso contradictorios. Sin embargo, la manera como estn planteados los argumentos de la sentencia C-093 de 1994 y las tesis de Alexy sobre unas reglas de la justificacin interna y de Wrblewski sobre unas directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel permiten pensar que las pautas bsicas de la interpretacin (que Savigny estructur a travs de lo que l llam elemento gramatical, lgico, histrico y sistemtico de la interpretacin) podran ser objeto, a su turno, de pautas de naturaleza ms general que se encargaran de armonizar tales pautas bsicas. Se trata de una estructuracin preliminar sobre la que nos detendremos ms adelante y que, adems, puede ser complementada con un intento de determinacin de los pasos a seguir en el desarrollo de la actividad interpretativa. 155

4. Los pasos a seguir durante la interpretacin [LI] No es difcil imaginar la actividad interpretativa estructurada en una serie de pasos o fases. De hecho, si a manera de ejemplo se miran las normas de los cdigos de procedimiento de las distintas ramas del derecho, es posible constatar el establecimiento de etapas sucesivas desde el inicio del proceso hasta la sentencia de ltima instancia. Sin embargo, el propsito aqu no es hacer un anlisis sobre los procedimientos, tal y como se hace, por ejemplo, en un curso de derecho procesal, sino el de determinar hasta qu punto la interpretacin que los jueces realizan del derecho puede concebirse a la manera de una evolucin que se desarrolla mediante una serie de pasos especficos. Es en esta lnea que pueden leerse las propuestas de R. Dworkin sobre lo que l mismo llama etapas de la interpretacin, presentadas en su libro Laws Empire. 4.1. Etapas interpretativas198
Debemos comenzar a pulir la interpretacin constructiva para adecuarla al estudio del derecho como una prctica social. Necesitaremos una distincin analtica entre las siguientes tres etapas de la interpretacin, sealando como se necesitan distintos grados de consenso dentro de una comunidad para cada etapa si all debe florecer una actitud interpretativa. En primer lugar debe haber una etapa preinterpretativa donde se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido provisorio de la prctica. (La etapa equivalente en la interpretacin literaria es aquella donde se identifican en forma textual novelas discretas, obras de teatro, etctera: es decir, la etapa donde se identifica y distingue el texto Moby Dick del texto de otras novelas). Coloco la palabra preinterpretativa entre comillas porque hasta e esta etapa es necesaria alguna forma de interpretacin. Las reglas sociales no llevan etiquetas de identificacin. Sin embargo, se necesita un gran grado de consenso (tal vez una comunidad interpretativa est tilmente definida con el requerimiento de un consenso en esta etapa) si la actitud interpretativa ser fructfera y por lo tanto, podemos abstraernos de esta etapa de nuestro anlisis presuponiendo que las clasificaciones que produce son tratadas como una reflexin y una discusin diarias. Segundo, debe haber una etapa interpretativa donde el intrprete establece una justificacin general para lo principales elementos de la prctica identificada en la etapa preinterpretativa. Esto consistira en un debate de por qu vale la pena buscar una prctica con esa forma general. La justificacin no necesita adaptarse a cada uno de los aspectos o caractersticas de la prctica permanente, pero s los suficientes para que el intrprete pueda verse a s mismo interpretando dicha prctica y no inventando otra nueva. Por ltimo debe haber una etapa postinterpretativa o reformadora donde ajusta su sentido sobre que necesita en realidad la prctica para adecuase mejor a la justificacin que acepta en la etapa interpretativa. [] La siguiente interpretacin en mi sociedad imaginaria199 sera mucho menos
Extractos del captulo 2 del libro de Ronald Dworkin titulado El Imperio de la Justicia (Laws Empire), trad. de Claudia Ferrari, Barcelona: Gedisa, 1992, pp. 57-58.
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Dworkin se refiere a un ejemplo sobre el que trabaja durante todo el captulo (n. de los a.).

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deliberativa y estructurada de lo que sugiere esta estructura analtica. Los juicios interpretativos de las personas seran ms una cuestin de ver en forma inmediata las dimensiones de su prctica, un propsito y objetivo en dicha prctica y la consecuencia postinterpretativa de dicho propsito. Y este hecho de ver no sera ms perspicaz que acceder a una interpretacin entonces popular en algn grupo donde el intrprete adopte su punto de vista en forma ms o menos automtica. Sin embargo, se plantean inevitables controversias, aun entre los contemporneos, sobre las dimensiones exactas de la prctica que todos ellos interpretan, y stas sern aun mayores en lo que se refiere a la mejor justificacin de dicha prctica. En nuestra descripcin preliminar sobre qu es la interpretacin ya hemos definido varias maneras de estar en desacuerdo.

4.2. Preguntas y ejercicios 1. Considera usted, a partir de su experiencia como intrprete del derecho, que los jueces siguen en alguna forma las etapas de la interpretacin propuestas por Dworkin? 2. Escoja una decisin judicial concreta (puede ser una que usted haya realizado) y establezca hasta qu punto fueron seguidas las etapas interpretativas propuestas por Dworkin 4.3. Cmo llegar a una decisin correcta? Este texto de Dworkin sobre las etapas de la interpretacin ha sido objeto de anlisis y crticas por parte de los no pocos comentaristas de la obra de este autor estadounidense. Con todo, ms que detenernos en las flaquezas que pueda presentar el modelo teniendo en cuenta, adems, que su planteamiento de carcter genrico no permite aclarar ciertas dudas que en efecto aparecen, lo que puede ser destacado de manera preliminar es que cada una de las etapas (sobre todo en lo que respecta a la etapa preinterpretativa y a la interpretativa) pueden ser en mayor o menor medida adecuadas a la realidad de lo que hacen los jueces a la hora de interpretar las normas que deben aplicar al caso concreto; en otras palabras, no es difcil constatar, de manera muy general, que los jueces al interpretar, primero determinan el material jurdico y despus tratan de asignarle un sentido o significado a tal material jurdico. Los problemas comienzan cuando se plantean los obstculos especficos que ofrecen cada una de las etapas, de lo cual nos ocuparemos ms adelante.

5. La idea de integridad y coherencia en la interpretacin judicial [LB] Teniendo en cuenta todo lo avanzado hasta ahora, no sera aventurado comenzar a plantear un modelo general de la interpretacin concebido como la articulacin de diversas herramientas que los jueces como intrpretes por excelencia de las normas jurdicas utilizan para desarrollar la actividad interpretativa durante el proceso de 157

aplicacin del derecho. No quisiramos avanzar ms en los elementos tericos que supone tal modelo sin antes tratar de ver en la prctica cmo una articulacin tal de las distintas herramientas interpretativas puede dar resultados interesantes y aclarar muchas dudas e incertidumbres. Para ello presentaremos algunos apartes de la sentencia C-1260 de 2001, en la cual de manera explcita se trata de realizar un ejercicio de armonizacin de diversas pautas de interpretacin que, en principio, parecieran dar lugar a resultados contradictorios.

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5.1. Sentencia C-1260 de 2001200


[] I. ANTECEDENTES En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad consagrada en el artculo 241 de la Constitucin Poltica, el ciudadano Alfredo Vsquez Villarreal demand las expresiones y, en general, a su participacin en el capital social de cualquier empresa, o participaciones sociales, y lo mismo que cualquier forma de participacin en el capital de la empresa, contenidas todas en el artculo primero de la Ley 226 de 1995. Cumplidos los trmites procesales y legales propios del proceso de constitucionalidad, la Corte Constitucional, odo el concepto del seor Procurador General de la Nacin, procede a decidir acerca de la demanda de referencia. II. TEXTO OBJETO DE REVISIN Se transcribe a continuacin el texto de la disposicin pertinente, conforme a su publicacin en el Diario Oficial No. 42.159, de 21 de diciembre de 1995, y se subrayan las expresiones demandadas. LEY 226 DE 1995. Por la cual se desarrolla el artculo 60 de la Constitucin Poltica en cuanto a la enajenacin de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratizacin y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, DECRETA: Artculo 1. Campo de aplicacin. La presente Ley se aplicar a la enajenacin, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participacin en el capital social de cualquier empresa. La titularidad de la participacin estatal est determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estn en cabeza de los rganos pblicos o de las personas jurdicas de la cual stos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos pblicos o del Tesoro Pblico. Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operacin que sobre ella se mencione, se entendern incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participacin en el capital de una empresa. III. LA DEMANDA El impugnante sostiene que los apartes acusados del artculo primero de la Ley 226 de 1995 violan de manera principal el artculo 60 Constitucional, y adicionalmente los artculos 34, 38, 58 y 153 de la Carta Poltica. El impugnante aduce que por virtud del artculo 60 del Estatuto Superior, el Estado puede enajenar su participacin en una empresa tomando las medidas tendientes a democratizarla mediante su ofrecimiento a los trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, pero slo cuando dicha participacin est representada en acciones. Luego de hacer un extenso anlisis doctrinario acerca de la naturaleza jurdica de la propiedad accionaria como manifestacin de un tipo especfico de sociedad comercial, el actor concluye que las normas acusadas contraran la restriccin impuesta por el artculo 60 de la Constitucin, en la medida en que permiten la
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Sentencia proferida el 29 de noviembre de 2001. Magistrado ponente: Rodrigo Uprimny Yepes.

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enajenacin democrtica de la participacin estatal de activos no representados en acciones, como cuotas o partes de inters. Para el impugnante, las expresiones y, en general, a su participacin en el capital social de cualquier empresa, o participaciones sociales, y lo mismo que cualquier forma de participacin en el capital de la empresa contenidas en la norma acusada, aluden a tipos de participaciones societarias cuya enajenacin no est permitida, en los trminos del artculo 60. Agrega que cumplir con la restriccin impuesta por la Constitucin, en relacin con la enajenacin de la participacin accionaria del Estado, es fundamental en la medida en que las consecuencias jurdicas derivadas del tipo de participacin estatal en una sociedad mercantil, determinan tanto el rgimen de responsabilidad solidaria en materia tributaria como el rgimen de responsabilidad laboral y de inhabilidades de los socios. Al respecto afirm: Es entonces absolutamente evidente que cuando una norma en nuestro sistema jurdico se refiere a acciones, est haciendo referencia especfica y exclusiva a los ttulos representativos de partes alcuotas que conforman el capital social de una sociedad annima o de una sociedad en comandita por acciones. No puede pretenderse ampliar el significado del trmino para sostener que deben quedar comprendidas en el alcance de dicho vocablo otras formas de participacin en el capital de una sociedad, pues tales otras formas no se pueden identificar con la denominacin "acciones" sino que correspondern a la expresin "partes de inters social" o a la expresin "cuotas de inters social", segn sea el caso. En apoyo de lo anterior, aduce que la interpretacin del texto constitucional debe hacerse consultando su sentido natural y obvio, lo cual obliga a considerar el trmino "acciones" como referido nicamente a la participacin del Estado en las sociedades de capital o intuito rei. Sostiene que donde el legislador no distingue no le es dado al intrprete hacerlo, de forma tal que es deber del intrprete acoger la distincin realizada en el artculo 60 para no vulnerar el principio de competencia del legislador. En el mismo sentido, el impugnante advierte que la intencin del constituyente consista en someter slo a las sociedades de capital con participacin estatal representado en acciones, al rgimen de venta con favorecimiento del sector solidario, habida cuenta de las consecuencias que traera la enajenacin, en similares condiciones, de otro tipo de participaciones en sociedades de cuotas o partes de inters. Con el fin de ilustrar lo anterior, el demandante resalta que en una sociedad limitada, en donde prima la condicin intuitu personae, el ingreso de nuevos socios es efectuado tras una previa aceptacin de la mayora y a travs de la reforma de los estatutos. En este tipo de sociedades, en las que las calidades de los socios priman sobre su aporte econmico, es fundamental reconocer el derecho que tienen los asociados para determinar quines sern sus consocios. Afirma que dicha garanta rueda por el suelocomo consecuencia de la imposicin de la norma acusada. Igualmente sostiene que Si estos derechos son conculcados por un mecanismo que le permita a un socio, en su condicin de Estado, violar los pactos de acuerdos sociales de respeto al elemento intuitu personae y enajenar su participacin desconociendo tales limitaciones para forzar a los consocios a compartir la vida social con personas que puedan considerar incompatibles, inconvenientes, o representantes de intereses y prioridades opuestas, se producir necesariamente una violacin de los derechos de los restantes socios a escoger las condiciones personales de sus compaeros en la

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aventura social. La demanda advierte adems que la norma acusada infringe el artculo 34 de la Constitucin Poltica, porque establece una especie de extincin de dominio respecto de la propiedad de los socios de la sociedad en la que el Estado tiene participacin no accionaria. Adicionalmente, quebranta el artculo 38 superior porque limita la libertad de asociacin de los socios al obligarlos a asociarse con individuos con quienes no tienen nimo societario. Tambin viola el artculo 58 de la Carta en la medida en que desconoce los derechos adquiridos de los socios, reflejados en los estatutos de la sociedad que prevn las modificaciones al capital social y los mecanismos de ingreso de nuevos asociados. Por ltimo, el impugnante sostiene que al disponer medidas que afectan los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, la regulacin de la materia contenida en la norma acusada debi ser objeto de Ley Estatutaria, con lo cual se infringi tambin el artculo 153 de la Carta Poltica. [] VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. [] Principios generales, reglas especiales de obligacin y el sentido del artculo 60 de la Carta 6. Incluso si suponemos que el inciso segundo del artculo 60 de la Carta se refiere exclusivamente a la democratizacin de las acciones, el argumento del actor no estara llamado a prosperar, por cuanto se funda en una inadecuada comprensin del tipo de regla contenida en esa disposicin constitucional. En efecto, el actor supone que ese inciso establece la nica posibilidad en que el Estado puede ofrecer un derecho de preferencia a los trabajadores y organizaciones solidarias. Sin embargo, la realidad es otra: ese inciso establece que si se cumple la hiptesis prevista (enajenacin de la participacin estatal en una empresa) entonces opera el derecho de preferencia; pero ese inciso no prohbe que el Legislador establezca esas condiciones especiales en otras hiptesis distintas, pues esa ampliacin legislativa del derecho de preferencia de los trabajadores y organizaciones solidarias en los procesos de privatizacin sera un desarrollo de claros principios constitucionales, como la promocin del acceso a la propiedad (CP art. 60), el fomento de formas asociativas y solidarias de propiedad (CP art. 58) y el estmulo a la participacin de los trabajadores en la gestin de las empresas (CP art. 57). 7. Conforme a lo anterior, la regla constitucional contenida en el inciso segundo del artculo 60 tiene un carcter especial o especfico y no una naturaleza exceptiva o excluyente. La norma determina claramente que dado un especial estado de cosas en el mundo jurdico, debe seguirse una consecuencia frente a l, y no que nicamente de ciertos hechos deban generarse algunas consecuencias, tal y como sucede con las excepciones o las restricciones. Por decirlo en un lenguaje ms formalizado, la estructura de una regla especial es la siguiente: si ocurre A entonces es obligatorio B. La estructura de una regla exceptiva es diversa pues asume esta forma: si ocurre A, y slo si ocurre A, entonces es obligatorio B. Por ello, las reglas constitucionales de carcter especfico no restringen la actividad legislativa ordinaria sino que consagran una obligacin constitucional directa. Nada impide entonces que el Legislador pueda establecer discrecionalmente otros supuestos fcticos a los cuales vincule idnticas consecuencias. Una regla constitucional especfica regula positivamente un grupo de hechos y les adscribe una consecuencia, pero no impide que otros hechos, de acuerdo a la discrecionalidad del legislador, puedan ser circunscritos para

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asignarles los mismos efectos. Y eso sucede porque la regla constitucional especfica es un desarrollo de principios constitucionales ms genricos. En cambio, una regla constitucional exceptiva o excluyente establece, para una situacin determinada, una excepcin a ciertos principios constitucionales, que de no existir la excepcin, gobernaran entonces esa situacin. Ese tipo de reglas restringe entonces las consecuencias nicamente para los supuestos all contenidos, y prohbe entonces que el legislador promulgue normas ordinarias ampliando esas consecuencias a otros estados de cosas. 8. El accionante, al no tomar en cuenta esta diferenciacin en la estructura de la regla del inciso segundo del artculo 60, incurre en un error lgico de interpretacin. La regla del inciso segundo tiene como objetivo desarrollar de manera especfica los principios de democratizacin de la propiedad, promocin de la participacin de los trabajadores en las empresas y estmulo a las formas asociativas y solidarias de propiedad (CP arts 57, 58 y 60), y para ello la disposicin eleva a rango constitucional una obligacin estatal especfica. Pero esa regla no excluye que la ley, en desarrollo de esos principios constitucionales, reconozca derechos de preferencia para los trabajadores y organizaciones solidarias en hiptesis distintas a las previstas en ese inciso segundo. 9. Si aceptramos entonces la tesis del actor, segn la cual la norma constitucional utiliza la locucin "acciones" en el sentido tcnico del Cdigo de Comercio, este solo hecho no puede hacernos concluir que la ley parcialmente acusada es inconstitucional. Como ha venido insistindose, una norma especfica no impide que a supuestos de hecho distintos puedan serles asignadas las mismas consecuencias, cosa que s sucedera si la regla fuera de carcter exceptivo. Nada impide entonces que el legislador, de acuerdo a sus criterios, crea conveniente que otro tipo de hechos tengan los mismos efectos. Bajo estas consideraciones, an si fuera el caso que la norma utiliza una palabra en su sentido tcnico, no quiere esto decir que al legislador le est vedado extender la regla hasta abarcar otros supuestos que estn por fuera de ese carcter tcnico utilizado. Bastara entender que una de ellas tiene rango constitucional, mientras que la otra tiene tan slo jerarqua legal. Y como puede observarse, el mismo artculo 60 dispone que ser por medio de la ley como deber desarrollarse el principio de democratizacin de la propiedad, con lo cual faculta expresamente al legislador para que sea l quien determine razonablemente, los mejores mecanismos con los cuales cumplir el mandato de democratizar la propiedad. 10. Las reglas especiales son comunes dentro de nuestro ordenamiento, y su interpretacin debe pasar por un cuidadoso anlisis de su naturaleza, para evitar conclusiones irrazonables. Sera un absurdo por ejemplo, sostener que el artculo 81 de la Carta, al establecer que el "Estado regular el ingreso al pas y la salida de l de los recursos genticos, y su utilizacin, de acuerdo con el inters nacional", en realidad est prohibiendo que el Estado regule el ingreso o la salida de otro tipo de recursos naturales. En este punto, el Constituyente tampoco cre una regla exceptiva sino un mandato especial, que desarrolla principios constitucionales, como la proteccin de la biodiversidad. El artculo 81 elev a rango constitucional la obligacin del Estado de regular el ingreso y salida de recursos genticos, pero ella no excluye que el Legislador, para proteger el medio ambiente y la biodiversidad, pueda establecer otras reglas similares para otros recursos naturales distintos a los recursos genticos. Algo similar sucede con la regla constitucional prevista por el inciso segundo del artculo 60 y que desarrolla el principio de democratizacin de la propiedad.

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As, el hecho de que la obligacin del Estado de ofrecer sus acciones a los trabajadores, a las organizaciones de trabajadores y a las organizaciones solidarias, tenga jerarqua constitucional, no lleva a concluir que el Legislador no puede establecer esa preferencia para otro tipo de sociedades. Si la argumentacin realizara una inferencia en sentido contrario, incurrira en un error al creer que con la negacin del antecedente del predicado de un enunciado normativo de obligacin una sociedad no constituida por acciones- deba deducirse necesariamente la negacin de su consecuente la imposibilidad para enajenar su participacin a los trabajadores y organizaciones solidarias o de trabajadores-. Esta posibilidad lgica cabe cuando las disposiciones son expresa y literalmente construidas con una estructura exceptiva, como ocurrira si la regla estipulara que slo puede ofrecerse preferencialmente la participacin en acciones que tenga el Estado en una empresa, a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores. Sin embargo, es claro que ste no es el caso, y por tanto bien poda el legislador extender la esfera de accin del derecho de preferencia previsto por el artculo 60 constitucional. En una ocasin anterior, esta Corte ya haba expresamente sealado la legitimidad de una medida legislativa de esa naturaleza. En efecto, la sentencia C392 de 1996, MP Alejandro Martnez Caballero, tuvo que estudiar una demanda contra el artculo 20 de la Ley 226 de 1995, que establece que la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos se sujeta a las reglas generales de contratacin, y no debe el Estado ofrecer condiciones especiales de compra a los trabajadores y organizaciones solidarias. La Corte concluy que esa disposicin era exequible, pues el artculo 60 de la Carta no prevea un derecho de preferencia para toda venta de un bien estatal sino nicamente para la enajenacin de participaciones estatales en el capital social. Sin embargo, la sentencia precis que esa limitacin del derecho de preferencia establecido directamente por la Constitucin, no exclua que la ley pudiera consagrar un mecanismo semejante para la venta de otros activos estatales. Dijo entonces la Corte en esa sentencia: La exequibilidad del artculo acusado no significa que la ley no pueda establecer, en esos otros eventos de venta de activos estatales, mecanismos especiales para favorecer el acceso a la propiedad de parte de grupos sociales dbiles o marginados, pues tales desarrollos legales tienen claro sustento constitucional en el carcter social del Estado colombiano (CP art. 1), en la bsqueda de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) y en el propio principio contenido en el inciso primero del artculo 60, segn el cual el Estado debe promover el acceso a la propiedad. Simplemente la Corte est afirmando que en tales situaciones no se aplica el derecho especial de preferencia consagrado por el inciso segundo en beneficio de trabajadores y organizaciones solidarias y por ende no est obligado el Legislador a establecer condiciones especiales en favor de estos grupos sociales, aun cuando el Legislador puede desarrollar mecanismos de esa naturaleza, si lo considera conveniente para el fomento del acceso a la propiedad (subrayas no originales). Interpretacin restrictiva o genrica del trmino "acciones" del artculo 60 superior? 11. El anlisis precedente ha mostrado que incluso si la interpretacin restrictiva del actor del trmino "acciones" del artculo 60 de la Carta es correcta, no por ello las expresiones acusadas son inconstitucionales. Pero adems, y como se ver a continuacin, la tesis del demandante sobre el significado de ese trmino no es constitucionalmente adecuada, pues no slo no se ajusta

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claramente al tenor literal de la Carta sino que, sobre todo, desconoce la finalidad misma del mandato constitucional, que es democratizar la propiedad y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad, en los procesos de privatizacin. Entra pues la Corte a delimitar el sentido del trmino "acciones" en esa disposicin constitucional. [1.] El argumento literal y gramatical. 12. El actor funda gran parte de su acusacin en un anlisis literal, pues argumenta que la referencia del inciso segundo del artculo 60 a la palabra "acciones" no es gratuita, y por ello debe ser entendida en el sentido tcnico previsto por la legislacin comercial. Y a primera vista, su argumento es fuerte, pues la norma constitucional expresamente habla de la democratizacin de la titularidad de las "acciones" y de la oferta de condiciones especiales para el acceso a "dicha propiedad accionaria." Esto indicara entonces que el derecho de preferencia previsto directamente por la Carta slo recaera sobre las acciones vendidas por el Estado. Sin embargo, el uso que hace el actor de este argumento literal no es el nico posible. Y para mostrar otras posibilidades hermenuticas, conviene transcribir el mencionado inciso segundo del artculo 60, que establece expresamente: Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecer a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentar la materia (subrayas no originales). Ntese que la primera parte de la norma no habla de "acciones" sino de la enajenacin de la "participacin" del Estado en una empresa, que es un trmino ms genrico pues se entiende que hace referencia a cualquier tipo de aporte al capital social empresarial, sin que interese su naturaleza (acciones, cuotas o partes de inters) ni el tipo de sociedad de que se trate; slo la segunda parte de la regla constitucional se refiere a las acciones y a la propiedad accionaria. Por consiguiente, un anlisis puramente lgico y literal muestra la siguiente paradoja: el supuesto de hecho de esta regla es genrico y parece aludir a la venta de cualquier participacin del Estado en el capital social de cualquier empresa, lo cual incluye las cuotas o partes de inters, pues la norma literalmente habla de aquellos eventos en que "el Estado enajene su participacin en una empresa". Por su parte, la consecuencia normativa que establece esa disposicin parece recaer nicamente sobre la propiedad accionaria, pues ordena al Estado la toma de "medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones". Una lectura literal permite entonces detectar una cierta incongruencia en la regla del inciso segundo del artculo 60 superior, pues no tiene mucho sentido que esa disposicin sea aplicable a la venta de cualquier participacin estatal (incluidas entonces las cuotas o partes de inters), pero ordene que el Estado procure la democratizacin nicamente de la propiedad accionaria, y no de las otras formas de participacin en el capital social. 13. El argumento literal no es entonces claro, pues conduce a una tensin normativa entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica de esa regla constitucional. Bien podra entonces hablarse de una contradiccin normativa interna en la redaccin de esa disposicin constitucional. Desde el punto de vista lgico, la superacin de las tensiones normativas derivadas de una lectura literal de esa disposicin constitucional puede ser lograda de dos formas: de un lado, restringiendo el alcance del supuesto de hecho, de tal manera que por enajenacin de la participacin del Estado en una

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empresa se entienda nicamente la venta de "acciones" o "propiedad accionaria". Tal es la tesis del demandante, quien concluye entonces que esa regla constitucional slo opera para aquellas sociedades que reparten su capital social en los ttulos negociables llamados acciones. Sin embargo, existe otra opcin para superar las tensiones literales, y es ampliar el alcance de la consecuencia jurdica de la regla constitucional, de suerte que las expresiones "acciones" y "propiedad accionaria" incluyan las otras formas de participacin del Estado en el capital social de las empresas, como son las cuotas o partes de inters. 14. Los argumentos puramente literal y lgico no nos permiten escoger entre las dos anteriores opciones hermenuticas, pues desde esa perspectiva, ambas soluciones son aceptables. En efecto, tanto la restriccin del supuesto de hecho como la ampliacin de la consecuencia normativa se apoyan en el tenor literal de la norma y ambas eliminan la tensin entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica. Es pues necesario acudir a otro tipo de argumentos hermenuticos para poder razonablemente optar una de esas dos interpretaciones. Ahora bien, como proceder a mostrarse, el uso de estos otros criterios (histrico, sistemtico, teleolgico, lgico y de precedentes) no aporta razones convincentes para restringir el alcance de la expresin "participacin en una empresa" del supuesto de hecho para asimilarlo a la expresin "acciones", en el sentido restringido del estatuto comercial. Por el contrario, estos otros argumentos hermenuticos apuntan a la solucin contraria pues indican que es constitucionalmente ms adecuado interpretar la expresin acciones en un sentido amplio, que incluya otras formas de participacin social en el capital de una empresa. Entra pues la Corte a analizar el alcance de la regla prevista por el artculo 60 superior, a partir de esos otros criterios interpretativos. [2.] El argumento histrico y la voluntad de democratizar los procesos de privatizacin 15. Contrariamente a lo sostenido por el actor, el anlisis de la formacin del actual artculo 60 de la Carta no conduce a la conclusin unvoca de que la Asamblea Constituyente deseaba restringir la obligacin de consagrar el derecho de preferencia nicamente a la venta de acciones. As puede constatarse que en el proceso constituyente, la comisin de codificacin efectu una propuesta para suprimir la expresin "acciones" en la redaccin del articulo 6 (Ver Gaceta Constitucional. No 113 del 5 de julio de 1991, p 5). Tal sugerencia no fue aceptada en el debate sobre la norma, con lo cual sigui conservndose en el enunciado normativo. Pero esta constatacin est lejos de poder determinar el sentido o el significado original que el Constituyente quiso imprimir a la palabra, pues el vocablo "acciones" conservado en el texto, puede interpretarse no slo como la referencia a las "empresas con un capital representado en acciones" sino tambin, en un sentido ms amplio, como "cualquier forma o tipo de participacin del Estado en las empresas", por la sencilla razn de que la primera parte del inciso se refiere literalmente a la enajenacin por el Estado de su "participacin" en una empresa. 16. De otro lado, la utilizacin de la exposicin de motivos refuerza la interpretacin que afirma que la hiptesis fctica de la regla debe buscarse en la literalidad de la expresin "Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa" En efecto, los argumentos de esa exposicin muestran que la finalidad de la regla constitucional tena un sentido amplio, pues deba aplicarse a todo proceso de privatizacin, sin que interesara la naturaleza jurdica de la empresa especfica, ni la forma como estaba constituido su capital social. As, deca al respecto el respectivo informe ponencia:

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Con el fin de que los eventuales procesos de privatizacin que puedan ocurrir en el futuro, no favorezcan en forma injusta e inequitativa a particulares que puedan obtener privilegios en las transacciones correspondientes a costa del inters colectivo, el proyecto propone un sistema de competencia comercial para estas operaciones, el cual coloca en condicin de privilegio a las organizaciones solidarias que de por s tienen un inters social, y no abrigan nimo de lucro. No puede olvidarse que en estos casos se enajenan bienes que le pertenecen a toda la sociedad. (Subrayado fuera de texto). Esta referencia histrica sugiere entonces que la expresin "acciones" no tena para el Constituyente el carcter tcnico que tiene en el derecho comercial. El significado amplio de la expresin est en armona con lo desarrollado en el debate en el seno de la Asamblea, que se refera a cualquier proceso de privatizacin. Efectivamente puede observarse que el Constituyente quiso establecer una distincin, pero no cabe pensar que sta consista, como lo entiende el actor, en marcar una diferencia entre las empresas que representan su capital a travs de acciones y las que no lo hacen de esta manera. Es ms razonable suponer que esa distincin tiene como objeto realizar una precisin entre la enajenacin de la participacin del Estado en el capital social de las empresas y otros posibles tipos de enajenacin, como sucede por ejemplo con la liquidacin de activos. Con este criterio el Constituyente estableci un imperativo para que el Estado confiera un trato preferencial a los trabajadores y a las organizaciones solidarias cuando vaya a enajenar su participacin en el capital social de cualquier empresa en la cual tenga parte. Pero con la precisin terminolgica no quera extender esa obligacin de brindar un trato preferencial a otros casos de enajenacin de bienes estatales, a menos que tuviera alguna conexin con el primer imperativo. Al respecto puede consultarse la sentencia C 074 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barn. [3.] El argumento sistemtico: la finalidad del derecho de preferencia y su conexin sistmica con los principios constitucionales. 17. La Constitucin de 1991, al consagrar un Estado social de derecho (CP art. 1), reafirma la funcin social de la propiedad (CP art. 58). El principio que obliga a facilitar su democratizacin, busca promocionar que ciertos grupos tengan acceso a sta utilizando mecanismos como la consagracin de un derecho preferencial, en favor de los trabajadores y organizaciones solidarias de sus empresas. En este sentido, puede constatarse que el artculo 57 la Carta estipula que "la ley podr establecer los estmulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestin de las empresas". Por su parte el artculo 58 superior ordena al Estado proteger y promover "las formas asociativas y solidarias de propiedad" mientras que el inciso primero del artculo 60 ordena la promocin del "acceso a la propiedad". La regla prevista por el inciso segundo del artculo 60 es entonces claramente una expresin de esos principios constitucionales. En efecto, el Constituyente consider conveniente asegurar condiciones econmicas y jurdicas especiales en favor de ciertas los trabajadores y organizaciones solidarias, con el objeto de igualar sus condiciones a travs de una regla promocional especfica, frente a otros sectores econmicos, que por sus especiales caractersticas, pudieran tener un ms fcil acceso para adquirir esa propiedad. El propsito con esta norma consiste entonces en dar fuerza a varios de los fines especficos del Estado Social de Derecho: la funcin social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promocin del acceso a la propiedad y el estmulo de los trabajadores para que participen en las empresas (CP arts 1, 57, 58 y 60)

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18. Una interpretacin sistemtica del derecho de preferencia otorgado por el inciso segundo del artculo 60 de la Carta fortalece la idea de que el trmino acciones debe ser interpretado en forma amplia, y no de manera limitada, como lo sugiere el actor. En efecto, si esa regla es expresin de claros principios constitucionales, no se entiende por qu debe limitarse su aplicacin a la enajenacin de acciones, y no a la venta de otras formas de participacin estatal en el capital social de una empresa, como las cuotas o partes de inters. Y es que ese tipo de propiedad no accionaria debe tambin ser democratizado y promovido su acceso a los trabajadores. Adems, la Constitucin fomenta la participacin de los trabajadores en todas las empresas, sin restringirla a aquellas que estn organizadas como sociedades annimas. Finalmente, las formas de propiedad solidaria, que la Carta promueve (CP art. 58), no tienen por qu asumir la forma de sociedades annimas, por lo que no se entiende cul sera la razn para que la Carta hubiera limitado el derecho de preferencia, previsto por el inciso segundo del artculo 60, exclusivamente a la venta de acciones, y no a la enajenacin de otras formas de participacin estatal en el capital social empresarial. [4.] El argumento lgico y teleolgico: las consecuencias negativas del entendimiento restrictivo del trmino acciones. 19. Directamente ligado a lo anterior, la Corte tambin considera que un entendimiento restrictivo y puramente tcnico de la nocin de acciones en el artculo 60 superior comporta resultados irrazonables, desde el punto de vista de la finalidad misma perseguida por el Constituyente. Esa interpretacin podra conducir, en la prctica, a que algunas empresas en donde el Estado tiene participacin en el capital social, evitaran asumir la forma de sociedad de acciones, a fin eludir el derecho de preferencia previsto por el mencionado inciso segundo del artculo 60 de la Carta. En tal contexto, no es lgico suponer que la Carta estableci un mandato de democratizacin, pero al mismo tiempo abri la compuerta para que ste sea esquivado, incluso con consecuencias perjudiciales para la propia estructura organizacional de aquellas empresas con participacin del sector pblico. En efecto, esa interpretacin restrictiva del trmino de acciones genera un incentivo desafortunado, y es el siguiente: el Estado y los particulares podran dejar de constituir empresas con capital representado por medio de acciones y podran recurrir a otras formas societales, no tanto porque consideren que esas otras estructuras organizaciones sean las ms adecuadas para el cumplimiento de los fines constitucionales, sino exclusivamente para evadir el derecho de preferencia en beneficio de los trabajadores y organizaciones solidarias, cuando esas empresas tengan participacin estatal. 20. Como vemos, la interpretacin restrictiva del trmino acciones comporta resultados indeseables, pues no slo permite que la finalidad democratizadora del derecho de preferencia pueda ser eludida en la prctica, sino que podra estimular que las empresas con participacin estatal asuman ciertas formas jurdicas, que no sean las ms adecuadas. Por el contrario, una interpretacin amplia del trmino acciones evita esos inconvenientes, pues fortalece la voluntad democratrizadora del Constituyente y no genera incentivos inadecuados en el diseo de las empresas con participacin estatal Ahora bien, es sensato asumir como principio hermenutico que el funcionario judicial siempre debe preferir aquella interpretacin que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evita consecuencias indeseables en su aplicacin. Una conclusin se impone: el trmino acciones debe ser entendido en forma amplia, de tal manera que cubra a todas las formas de participacin estatal en el capital social empresarial. [5.] Los argumentos fundados en precedentes: el respeto a la jurisprudencia

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constitucional sobre la materia. 21. Por ltimo, es necesario resaltar que, contrario a lo que sugiere la demanda, la anterior interpretacin no cambia los precedentes que sobre la materia ha elaborado la Corte. En efecto, un estudio detallado de las sentencias anteriores sobre el tema, muestra que esta Corporacin, para delimitar el alcance del artculo 60 superior, estableci una importante diferencia entre la enajenacin de la participacin del Estado en el capital social de las empresas y cualquier otro tipo de enajenacin de propiedad estatal. Pero en manera alguna, la Corte seal que la enajenacin de cuotas o partes de inters estaba excluida del mbito de aplicacin del derecho de preferencia del inciso 2 del artculo 60 superior. As, la sentencia C-474 de 1994, MP Eduardo Cifuentes Muoz, tuvo que estudiar si la venta de todos los activos de Colpuertos deba respetar el derecho de preferencia del artculo 60 superior, tal y como lo planteaba del actor, quien haba demandado varios artculos que regulaban la liquidacin de esa empresa. La Corte consider que el actor parta de un supuesto equivocado, y era que toda venta de un bien estatal, cualquiera que fuera su naturaleza, daba lugar a un previo ofrecimiento especial a las organizaciones solidarias y a los trabajadores. La sentencia neg esa interpretacin del artculo 60, pues concluy que el derecho de preferencia de los trabajadores y organizaciones solidarias operaba exclusivamente para las ventas de participaciones del Estado en las empresas. Dijo entonces la sentencia: La idea extrema que propugna el demandante, no se compadece con la finalidad de la susodicha oferta especial, la que slo adquiere sentido en el contexto de la empresa en la que se funde en un sola unidad el capital y el trabajo, con miras a generar riqueza y valor. De ah que la oferta especial se enderece hacia las organizaciones solidarias y hacia los trabajadores. Se desea suscitar y profundizar, en el seno de los instrumentos de produccin, el pluralismo de formas de organizacin del trabajo - privada y solidaria - y de distribucin de la riqueza - accionariado privado y trabajador -, as como el avance de la democracia participativa, valores a cuyo servicio se debe destinar una parte importante del esfuerzo de promocin del acceso a la propiedad. Se desvirta el sentido del segundo inciso del artculo 60 de la CP, si se pretende que cada vez que el Estado se dispone a vender una cosa o bien de su propiedad, deba previamente ofrecerlo a los trabajadores y a las organizaciones solidarias. La oferta especial se justifica y se muestra como factor dinmico de cambio del actual statu quo econmico, propsito del Constituyente, nicamente cuando ella recae sobre las participaciones del Estado en las empresas (subrayas no originales). Posteriormente, la ya mencionada sentencia C-392 de 1996, MP Alejandro Martnez Caballero, tuvo que estudiar una demanda contra el artculo 20 de la Ley 226 de 1995, que establece que en caso de enajenacin accionaria entre rganos estatales, o de venta de activos estatales distintos de acciones o bonos, el Estado no est obligado a ofrecer condiciones especiales de compra a los trabajadores y organizaciones solidarias. El actor consideraba que esa restriccin desconoca el derecho de preferencia ordenado por el artculo 60 superior, ya que ste cubra la venta de toda clase de bienes estatales. La Corte, retomando los criterios de la sentencia C-474 de 1994, neg el cargo, y reiter que el artculo 60 superior no estableca un derecho de preferencia para toda venta de bienes estatales sino exclusivamente para la enajenacin de participaciones estatales en el capital. Igualmente la Corte consider que la exclusin del derecho de preferencia en la venta de acciones entre entidades pblicas tambin respetaba el mandato del inciso segundo del artculo 60 superior, pues ste se aplica a los procesos de

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privatizacin de las empresas estatales, y por ello "no es imperativo en aquellos casos en los cuales no se est efectuando una transferencia de propiedad del sector pblico a los particulares sino que se est realizando una venta entre entidades pblicas." Finalmente, la sentencia C-632 de 1996, MP Hernando Herrera Vergara, estudi una demanda contra el artculo 5o. del Decreto No. 1297 de 1994. Segn el actor, esa norma desconoca el derecho de preferencia del artculo 60 superior, al no prever condiciones especiales a los trabajadores y a las organizaciones solidarias para acceder a las acciones del Banco Central Hipotecario. La Corte neg el cargo, pues concluy que la norma no regulaba una hiptesis de privatizacin de la participacin estatal en una empresa, que es el mbito de aplicacin del inciso segundo del artculo 60 superior, sino que dispona la transferencia al Instituto de Seguros Sociales de ciertas acciones del Banco Central Hipotecario, para pagar la deuda generada en la inversin y manejo de las reservas de ese Instituto. La sentencia concluy que la norma acusada estableca una dacin en pago entre entidades pblicas, y no una privatizacin de la participacin estatal en una empresa, y por ello no vulneraba el artculo 60 superior. Dijo entonces la sentencia: La situacin jurdica regulada en la norma censurada no se subsume en la hiptesis del inciso segundo del artculo 60 de la Carta, reglamentado por la Ley 226 de 1995, por cuanto no versa acerca de la transmisin de la propiedad accionaria del Estado con destino a los particulares, dentro de un proceso de privatizacin que deba seguir las reglas constitucionales asignadas para ese fin. De ah, que no tenga fundamento alguno la obligacin de disear las medidas necesarias para que el Estado garantice la democratizacin en la enajenacin de la titularidad de su propiedad accionaria, ni la de preparar un programa previo de enajenacin del bien estatal, con miras hacia la privatizacin del mismo, ni la de ofrecer en "condiciones especiales" la propiedad accionaria en venta, respetando el derecho de preferencia, de los trabajadores y las organizaciones solidarias. 22. El anterior recuento jurisprudencial muestra que la Corte, al precisar el mbito de aplicacin del derecho de preferencia establecido por el inciso segundo del artculo 60 superior, ha indicado que ste no cubre toda venta de activos ni la enajenacin de acciones entre entidades pblicas. Y estas limitaciones son perfectamente razonables. En efecto, si la finalidad de esa norma es favorecer la democratizacin de la propiedad en los procesos de privatizacin, entonces no es sensato aplicarla a las transferencias entre entidades pblicas, que no implican ningn traslado de propiedad estatal a los particulares. Y la exclusin de la venta de los activos estatales del mandato de ese inciso segundo del artculo 60 tambin es razonable pues, como ya lo seal esta Corte, la obligada oferta de venta de todos los activos estatales, en condiciones especiales, a los trabajadores u organizaciones solidarias, entre otras consecuencias perniciosas, paralizara la actividad estatal, desbordara la capacidad y el inters de compra de este sector y no atendera a la finalidad de la situacin de favor contenida en el citado artculo de la Constitucin (Subrayado fuera de texto). Sentencia C-392 de 1996, MP Eduardo Cifuentes Muoz, fundamento 3.4., criterio reiterado en las sentencias C392 de 1996 y C-632 de 1996. Por consiguiente, la doctrina desarrollada en la presente sentencia armoniza con esos precedentes, pues la Corte est simplemente reiterando que el derecho de preferencia previsto por el artculo 60 superior se aplica a la enajenacin de la participacin estatal en el capital social de las empresas, y no a la venta de cualquier bien estatal.

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23. Algunos podran objetar a la anterior conclusin, que sta desconoce la argumentacin explcita de la Corte en esos precedentes. Y es cierto que algunos pasajes de esas sentencias podran sugerir que en ellas la Corte limit estrictamente el mbito de aplicacin del derecho de preferencia del artculo 60 a la venta de acciones, de suerte que ese mandato no se aplicara a la enajenacin de ningn otro bien estatal, lo cual parecera incluir las cuotas o partes de inters. Por ejemplo, la sentencia C-632 de 1996 argumenta que ese texto constitucional "se refiere, solamente, a la venta de la propiedad accionaria del Estado, dentro de un proceso de privatizacin de las empresas estatales, es decir, cuando el Estado decide transferir su participacin accionaria en una empresa con destino a los particulares". Sin embargo, un examen ms atento muestra que esa interpretacin de esos precedentes es equivocada, por la sencilla razn de que en esos casos, la Corte no realiz una distincin sistemtica entre las acciones y otras formas de participacin en el capital social de las empresas, como cuotas o partes de inters, sino que su anlisis se centr en diferenciar la enajenacin de las participaciones en el capital social y la venta de otros tipos de bienes estatales, puesto que los cargos de las demandas estaban encaminados a extender el derecho de preferencia a la venta de cualquier activo estatal. Por ello, cuando esta Corporacin aclar que el alcance del artculo 60 era limitado, tena como referencia los distintos tipos de enajenacin posibles, no las distintas clases de participacin que el Estado podra tener en el capital social de las empresas. Y las sentencias no tenan por qu hacer esa diferenciacin por cuanto ella no era relevante para el debate constitucional planteado en esas oportunidades. El equvoco parte entonces de asumir que esas sentencias, al utilizar la expresin "acciones", estaban tambin estableciendo una restriccin frente a las otras formas de participacin en el capital social. Tal cosa no es cierta, y en ese momento la Corte no realiz esa precisin, porque la materia sobre la cual fueron elaborados esos precedentes era de naturaleza distinta a la que actualmente estudia, y que en este momento le obliga a realizar estas aclaraciones. Es pues claro que la ratio decidendi de esas sentencias es idntica a la que sustenta la presente decisin, esto es, que el derecho de preferencia previsto por el inciso segundo del artculo 60 de la Carta se aplica a la enajenacin de la participacin estatal en el capital social, pero no cubre toda venta de activos o de bienes estatales. La nica innovacin conceptual que introduce la presente sentencia es simplemente precisar por qu la expresin "acciones" de esa norma constitucional debe ser entendida en forma amplia, e incluye toda participacin estatal en el capital social. Coherencia dinmica entre criterios hermenuticos y sentido de la regla del artculo 60 de la Carta. 24. La argumentacin realizada en los fundamentos anteriores de esta sentencia muestra que un entendimiento amplio de la nocin de "acciones" del artculo 60 superior, de tal manera que esa expresin cubra cualquier forma de participacin estatal en el capital social de una empresa, tiene indudables virtudes. En efecto, esta comprensin ms amplia del trmino acciones logra un equilibrio y una coherencia dinmicos entre los distintos criterios hermenuticos avanzados en este examen; as, supera la contradiccin literal de esa regla constitucional, pues a la hiptesis de la enajenacin de cualquier participacin estatal en una empresa corresponder ahora una consecuencia jurdica congruente, que es el derecho de preferencia de los trabajadores y organizaciones solidarias para acceder a esa participacin en el capital social. Esa interpretacin amplia no desconoce los precedentes constitucionales en la materia y recoge mejor lo que pudo ser la voluntad de la Asamblea Constituyente. Finalmente, esa

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hermenutica desarrolla en forma vigorosa los principios constitucionales sobre acceso y democratizacin de la propiedad, en la medida en que permite una aplicacin ms eficaz del derecho de preferencia. Por su parte, la interpretacin propuesta por el actor, que consiste en restringir el supuesto de hecho de la regla del artculo 60, de suerte que por enajenacin de la participacin estatal en una empresa deba entenderse exclusivamente la venta de acciones, no logra ese mismo equilibrio dinmico entre los distintos criterios interpretativos. As, esa hermenutica restrictiva soluciona tambin la tensin literal del texto de ese inciso segundo del artculo 60 y no parece incompatible con los precedentes de esta Corte sobre el tema. Eso quiere decir que esa interpretacin podra satisfacer los criterios literal y de precedentes. Sin embargo, ese entendimiento del artculo 60 es cuestionable desde los otros criterios interpretativos. As, esa visin, si bien no es totalmente incompatible con un anlisis de los antecedentes del artculo 60 superior, no parece expresar adecuadamente la posible voluntad histrica de la Asamblea Constituyente en este punto, pues las ponencias indican que la pretensin fue que cualquier privatizacin tuviera efectos democrticos en trminos de acceso a la propiedad, sin que exista ningn elemento en los debates constituyentes que sugiera que ese mecanismo slo deba operar en aquellas empresas cuyo capital estuviese organizado por acciones. Pero ms grave an, esta interpretacin restrictiva es muy discutible desde el punto de vista sistemtico, pues no desarrolla los principios constitucionales en forma vigorosa, ya que restringe la fuerza de los mandatos constitucionales sobre promocin del acceso a la propiedad y estmulo a la propiedad asociativa y a la participacin de los trabajadores en la gestin de las empresas (CP art. 57, 58 y 60). Desde el punto de vista teleolgico, esa hermenutica es tambin problemtica, pues abre compuertas innecesarias para que las empresas con participacin estatal intenten eludir el derecho de preferencia. Adems, desde el punto de vista de sus efectos sociales, esa situacin podra llevar a esas empresas a asumir formas organizativas, que tal vez no sean las ms adecuadas para el cumplimiento de sus cometidos.

5.2. Preguntas y ejercicios 1. Cules considera usted que son las ventajas de un modelo de interpretacin judicial que pretenda armonizar las diferentes pautas que han sido planteadas para la decisin de un caso concreto? 2. Cules son los principales obstculos que debe enfrentar este modelo de armonizacin de pautas de la interpretacin? 3. Imagine un caso difcil, o tome uno que conozca o que usted deba resolver y utilice las herramientas planteadas en la sentencia en orden a lograr una coherencia entre ellas. 5.3. Hacia un modelo integral de la interpretacin judicial Tanto la sentencia que acaba de ser presentada como los textos mediante los cuales se han trabajado las categoras de criterios, postulados y etapas de la interpretacin permiten plantear algunas ideas sobre la importancia de la integridad y la coherencia en la actividad interpretativa realizada por los jueces. En este sentido, como lo seala 171

explcitamente la sentencia, es razonable suponer que en general es preferible aquella interpretacin que logra satisfacer, en la medida de lo posible, todos los criterios hermenuticos suscitados en un debate jurdico, de tal manera que esos distintos puntos de vista se refuercen mutuamente y en cierta medida comprueben recprocamente su validez. Por el contrario, las argumentaciones jurdicas que mantienen las tensiones y contradicciones entre esos criterios hermenuticos son ms cuestionables.

III. ENSAYO. LA INTERPRETACIN JUDICIAL Y SUS HERRAMIENTAS


Esquema del ensayo Como esquema del ensayo de la tercera unidad conviene presentar de nuevo el cuadro que ya haba sido planteado al comienzo de las actividades pedaggicas:

Los postulados de la interpretacin:

Los criterios de la interpretacin: Criterio gramatical. Criterio lgico. Criterio histrico. Criterio sistemtico. Criterio teleolgico. Criterio pragmticoconsecuencialista. Criterio valorativo y de ponderacin de intereses. Criterio de precedente.

Las etapas de la interpretacin: Etapa pre-interpretativa

La limitacin jurdiconormativa o postulado de la universalidad. Postulado de la armona sistmica o de la lealtad al ordenamiento. Postulado de la adecuacin social o de la bsqueda de la justicia material. Postulado de la transparencia en el proceso interpretativo o del deber de responsabilidad judicial.

Etapa

Etapa

post-interpretativa interpretativa

Fundamento terico: el equilibrio reflexivo En la primera unidad, al ser destacada la centralidad de la interpretacin en el proceso de aplicacin del derecho, se lleg a plantear la pregunta sobre la necesidad de que las normas jurdicas fueran interpretadas como una de sus caractersticas propias desde un punto de vista ontolgico. Conviene detenernos en esta cuestin, antes de pasar al estudio de toda una serie de herramientas que permitiran lograr una interpretacin del derecho con alguna pretensin de ser correcta.

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Ya veamos que a primera vista sobre todo si se tiene en cuenta las grandes estructuras jurdico-institucionales sobre las cuales se fundamenta la actividad judicial no sera posible negar la importancia de la interpretacin que del derecho hacen los jueces, lo cual se constituira en un paso previo para llegar a la conclusin de su carcter necesario, o si se quiere inevitable, ms an si se parte de la operatividad (su propsito de hacerse efectivos) con la que se conciben los sistemas jurdicos actuales. Tambin veamos que, pese a lo anterior, se han hecho varios intentos tericos y prcticos en el sentido de limitar la exigencia de realizar una interpretacin judicial del derecho, para que de una u otra forma fueran las normas jurdicas las que (lo ms directamente posible) ofrecieran una solucin al caso concreto que deba resolverse. Esta ltima posicin que niega la interpretacin judicial tiene varios matices, pues hay desde quienes desconfan categricamente en los jueces como rganos de aplicacin del derecho, hasta los que aceptan la interpretacin judicial solamente en caso de oscuridad de la norma a ser aplicada.
Ejemplo de la primera tendencia es la disposicin contenida en el acta de promulgacin del Digesto de Justiniano del ao 533, en la que se prohiba a los jueces hacer cualquier interpretacin de la ley, ordenndoles dirigirse al creador de las normas (el emperador) en caso de duda201. En este mismo sentido en Francia se cre la clebre institucin del rfr lgislatif, instaurada en 1790 con el propsito de que el Tribunal de Casacin enviara al legislador, para su solucin, todos aquellos casos en los que fuera evidente la inexistencia de una ley aplicable202. Se inici as un proceso de decaimiento de la actividad judicial en ese pas que se extendi prcticamente durante todo el siglo XIX, y el cual gir implcitamente alrededor de las ideas de Robespierre al respecto: Esa palabra de jurisprudencia de los Tribunales, en la acepcin que tena en el antiguo rgimen, nada significa en el nuevo; debe borrarse de nuestro idioma203. La negacin radical de la interpretacin judicial a sido llamada por algunos como sistema de interpretacin retenida204, en cuanto se considera que la autoridad que ha dictado la norma retiene para s la interpretacin de la misma y excluye, por ende, a cualquier otra autoridad, en especial a los jueces ; tambin ha sido denominada por otros, denominacin que es ms comn, interpretacin autntica, legislativa o con autoridad. As, para el Cdigo Civil colombiano (artculo 25) la interpretacin que

Los libros, y sobre todo los comentarios sobre las leyes, estn prohibidos. Cuando haya duda sobre el sentido de una ley, los jueces deben someterla a la decisin del emperador, que es el solo legislador y el solo intrprete legtimo. Savigny, Friedrich Karl von, Sistema del derecho romano actual, trad. de Jacinto Mesia y Manuel Poley, Madrid: Centro Editorial de Gngora, 1940, pp. 239-240.
201

Esta disposicin fue recogida por el articulo 21 del captulo V, ttulo III de la Constitucin francesa de 1791: Cuando despus de dos casaciones la sentencia de un tercer tribunal sea impugnada por los mismos medios que los dos primeros, la cuestin ya no podr ser vista por el tribunal de casacin sin haber sido sometida al Cuerpo Legislativo, el cual acordara un decreto declaratorio de la ley, al que tendr obligacin de someterse el tribunal de casacin.
202

Citado en Geny, Franois, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, trad. de Raimundo Saleilles, Madrid: Editorial Reus, 1925, pp. 87-88.
203

Patras, Luc P., Linterprtation en droit public interne, Atenas: Imprimerie Theod. & Athan, 1962, pp. 318 y ss; Gmez Meja, Fernando, La Interpretacin del Derecho, Bogot: Ediciones Anank, 1979, pp. 131133.
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se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, slo corresponde al legislador205. Sea como fuere, lo que hay que destacar de esta forma de concebir la actividad de los jueces es que parte de dos presupuestos que tienen una clara naturaleza ideolgico-poltica, bastante alejada de la visin neutra y a-valorativa de la aplicacin del derecho sobre la cual pretende fundarse. En primer lugar, se considera que la interpretacin de las normas jurdicas hechas por el mismo legislador garantiza el principio de seguridad jurdica. Sin embargo, si se entiende por seguridad jurdica la posibilidad de predecir las decisiones en la medida en que sean adoptadas sobre la base exclusiva del derecho, poca diferencia hay, en caso de ausencia de norma aplicable (o incluso de oscuridad de la misma), entre que el vaco sea llenado por el mismo legislador o por el juez, puesto que en ambas situaciones el grado de predecibilidad tiene igual alcance. En segundo lugar, aceptar como nica interpretacin autentica o con autoridad la que hace el mismo creador de las normas, es decir, el legislador, supone una particular idea de la concentracin o distribucin de las distintas competencias de ejercicio del poder poltico. As, la posicin de los jueces al interior de una estructura de los poderes pblicos en donde el lugar central lo ocupa el legislador, en cuanto que l crea e interpreta las normas, no puede ser sino una posicin secundaria de subordinacin a lo ya establecido en la ley. Por ende, el que esta interpretacin sea la autntica no depende tanto de caractersticas propias de la naturaleza normativa del derecho, sino de una decisin poltica en donde no basta con la separacin de los poderes, sino se necesita adems de la subordinacin de ellos al rgano legislativo. Por otro lado, como se indicaba, hay quienes no niegan tan categricamente la interpretacin judicial, pero la conciben como una actividad excepcional que depende de la ambigedad de la norma jurdica a ser aplicada al caso concreto. Slo se acepta la interpretacin por parte de los jueces cuando tienen ante s una norma oscura, lo cual supone, si se mira desde el otro extremo del problema, que si se trata de la aplicacin de una norma clara no hay lugar a su interpretacin (in claris non fit interpretatio). Esta concepcin de la interpretacin judicial como actividad alternativa ante la falta de claridad de las normas, si bien pareciera estar respaldada por alguna forma de sentido comn (aunque aqu el sentido comn es ms bien la consecuencia de una decisin poltica en cuanto a la centralidad de la actividad legislativa frente a la actividad interpretativa del juez), plantea el problema del concepto de claridad y oscuridad de la ley. Si se entiende que la interpretacin es la accin y el resultado de captar y esclarecer el sentido de una norma, entonces decir de ella que es clara para de esta forma evitar su interpretacin, supone que ha sido, en mayor o menor medida, objeto de la actividad interpretativa de quien as la ha calificado 206. Es as como se puede llegar a constatar la necesidad de la interpretacin y decir, como lo hace Savigny (1949: 78) que no depende, como muchos opinan de la casual circunstancia de la oscuridad de una ley. Es cierto que la interpretacin en caso de oscuridad de la ley puede resultar ms importante y eficaz. Pero aquella Valencia Zea y Ortiz Monzalve asignan dos caractersticas a la interpretacin legislativa o con autoridad: en primer lugar, solamente puede hacerse en forma abstracta, nunca en forma singular respecto a un caso concreto; en segundo lugar, dicha interpretacin se equipara a cualquier ley, en cuanto tiene la misma fuerza obligatoria que el resto de la legislacin y, por ende, debe ser obedecida (nosotros agregaramos e interpretada) por los jueces. Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monzalve, lvaro, Derecho Civil: Parte General y Personas (tomo I), Bogot: Temis, 1994, p. 98.
205

En este sentido explica Vernengo que las leyes claras tienen que ser comunicadas y entendidas. Por ende, son traducidas al lenguaje que el receptor del mensaje considera adecuado. Los jueces hacen lo propio al aplicar las supuestas leyes claras: las interpretan otorgndoles el sentido que les parece adecuado al lenguaje en que se expresan y a otras circunstancias socialmente dadas Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid: Trotta, 1996, p. 244.
206

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cualidad de la ley constituye una imperfeccin; y es preciso partir de la consideracin del estado normal para poder encauzar con seguridad el estado patolgico. La situacin entonces se invierte y la necesidad de la interpretacin en el proceso de aplicacin del derecho har que ella deje de ser una excepcin ante la oscuridad de la ley y pase a ser el estado normal207.

Que la interpretacin sea una condicin en el proceso de aplicacin de las normas jurdicas no slo se fundamenta en el carcter problemtico del concepto de claridad u oscuridad (dependiendo desde donde se lo mire) de la ley, sino en razones que estn profundamente vinculadas con las caractersticas de las normas jurdicas y, en general, del derecho como sistema normativo, razones a las que ya se ha hecho referencia 208 pero que conviene resaltar ahora, as sea someramente. En primer lugar, si se parte de la concepcin normativista del derecho que es la teora que, por lo menos en nuestro contexto, ha recibido mayor aceptacin y se entiende que est constituido por normas, y que stas, a su turno, se manifiestan a travs del lenguaje que usualmente utilizan los individuos para comunicarse, entonces no es posible eludir el problema de la vaguedad o textura abierta que afecta a los lenguajes naturales y, por consiguiente, al lenguaje normativo209. Para resolver este problema no habra mejor opcin que la de dejar al juez, como rgano por excelencia de la aplicacin del derecho, la labor de superar la ambigedad irremediablemente presente en las normas, a travs de su interpretacin. En segundo lugar, si se considera que las normas son una especie de conceptualizacin de la realidad210 y que, por ende, no contienen ms que lneas generales para la regulacin del comportamiento211, no es posible pretender que ellas prevean completamente todos los casos concretos. Esto hace que sea necesaria una ponderacin entre el caso y la norma a aplicar, ponderacin que se realiza a travs de la interpretacin. En tercer lugar, en caso de que el sentido literal del texto sea claro (si es que a esta conclusin fuera posible llegar), ste puede plantear algunas dificultades respecto a otros aspectos que de hecho influyen en la aplicacin judicial del derecho y,
Hay quienes llegan a afirmar que la claridad de los preceptos jurdicos es inversamente proporcional a la inteligencia o preparacin cientfica del intrprete, mientras que las necesidad de la interpretacin es directamente proporcional. Martnez, Luis y Fernndez Jess, Curso de Teora del Derecho y Metodologa Jurdica, Barcelona: Ariel, 1994, p. 281. 208 En el ensayo de la primera unidad, cuando se hizo referencia a las razones ontolgico-jurdicas de la centralidad de la interpretacin judicial (supra p. []). 209 Adems de H. L. A. Hart (El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1963, p. 159) se ocupan de la cuestin de la textura abierta que afecta al lenguaje normativo: Carri, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, pp. 35-36. Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales, Buenos Aires: Astrea, 1974, pp. 61 y ss.) y Lloyd, Dennis, Introduction to Jurisprudence, Londres: Stevens & Sons, 1959, p. 398.
207

M. Djuvara (citado por Garca Mynez, Eduardo, La definicin del derecho: ensayo de perspectivismo jurdico, Xalapa [Mxico]: Universidad Veracruzana, 1960, pp. 137-138) concibe a las normas jurdicas como el resultado de inducciones realizadas respecto a juicios concretos en los cuales se afirma la justicia de una determinada conducta.
210 211

Nino, Carlos Santiago, Introduccin al Anlisis del Derecho, Barcelona: Ariel, 1995, p. 281.

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en este sentido, no ser compatible, por ejemplo, con la finalidad de la institucin o de todo el sistema al que pertenece la norma, o ser contrario a la equidad, la justicia u otros criterios valorativos, o sus consecuencias ser socialmente inadmisibles; la interpretacin sera entonces el instrumento para lograr superar estas contradicciones y hacer ms depurada la aplicacin del derecho. Ante esta constatacin de la necesidad de la interpretacin en el proceso de aplicacin de las normas jurdicas, conviene detenernos entonces en las herramientas que permitiran superar las dificultades y los problemas que plantea la interpretacin de las normas, ms an cuando esta interpretacin es realizada por los jueces. Tales herramientas constituyen una interminable serie de reglas, mtodos, modelos, mximas, criterios, etc. que no paceran facilitar sino ms bien hacer ms enrevesada la actividad interpretativa. Por consiguiente, el propsito es el de examinar a continuacin de manera sucinta las ms importantes herramientas de la interpretacin mediante una estructura que las rena en tres categoras: en primer lugar, la de los criterios de la interpretacin, en segundo lugar, la de los postulados o mximas de la interpretacin y, en ltimo trmino, la de las etapas o momentos de la interpretacin jurdica. Al final sern propuestos algunos elementos para la construccin de una teora que explique la interpretacin judicial como una actividad desarrollada siguiendo ciertas pautas metodolgicas.

1. Los criterios de la interpretacin Ya se haca referencia al hecho de que las herramientas concretas que son utilizadas por los jueces y por otros intrpretes del derecho reciben los ms variados nombres. Es por ello que conviene precisar lo que en el contexto de este mdulo se va a entender por criterio de interpretacin. En este sentido, y siguiendo la propuesta de L. Martnez y J. Fernndez212, se entender que los criterios marcan la pauta a seguir por el operador jurdico en nuestro caso el juez en orden a lograr la interpretacin ms racional y alcanzar as la solucin que ms se adapte a los postulados de justicia vigentes en la sociedad respectiva (lo que Alexy denomina la pretensin de correccin)213.
212 213

Ob. cit., p. 288.

En cuanto al primer punto, el del logro de la interpretacin ms racional, Alexy destaca, dentro de su anlisis del discurso jurdico como caso especial del discurso prctico general, la pretensin de las partes de argumentar racionalmente. As, por ejemplo en el proceso civil, las partes no quieren por lo general convencerse unas a otras [], sino que pretenden, por as decirlo, que toda persona racional deba estar de acuerdo con ellas. Pretenden al menos que sus argumentos sean de tal naturaleza que encontraran acuerdo bajo condiciones ideales. Alexy, Robert, ob. cit., p. 212. En lo que concierne a la pretensin de correccin, este autor la entiende de una manera mucho ms especfica de lo que pudiera dar a entender la adaptacin de la interpretacin a los postulados de justicia vigentes, en la medida en que la pretensin de correccin del discurso jurdico, a diferencia de lo que ocurre en el discurso prctico

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Otra cuestin que tambin ha preocupado a varios autores que se han ocupado de este asunto es la de la existencia de diversos criterios o mtodos de interpretacin y las dificultades que plantea optar por uno de ellos214. La pregunta sobre cul es el criterio correcto o efectivo de interpretacin aparece constantemente en los estudios sobre el tema. Sin embargo, pareciera que, despus de mucho debatir, el hecho de intentar hacer tal eleccin supondra desconocer la complejidad de la realidad del derecho y de la interpretacin del mismo, puesto que, de manera general, se entiende que cada uno de los criterios establece una serie de reglas fijas que permitiran, al final, llegar a una interpretacin correcta. Ms all de ofrecer regulaciones especficas para la interpretacin, los criterios pueden ser entendidos, tal como lo propone A. Ross, como el fundamento de un estilo de interpretacin215. Para este autor los criterios de interpretacin no son reglas efectivas, sino implementos de una tcnica que dentro de ciertos lmites habilita al juez para alcanzar la conclusin que considera deseable en las circunstancias216, lo cual no debe entenderse peyorativamente a la manera de una limitacin de la racionabilidad de la interpretacin jurdica, sino como una de las caractersticas particulares de los criterios de interpretacin en el mbito jurdico217. A continuacin se har referencia somera a los ms conocidos y utilizados criterios de interpretacin, a partir del clebre modelo que propone Savigny218. Al estudio de estos criterios aadiremos el anlisis de otros que tambin son continuamente utilizados en la prctica interpretativa y que han sido objeto de reflexin por varios autores que se ocupan de la interpretacin jurdica.

general, no se refiere a que las proposiciones normativas en cuestin sean sin ms racionales, sino slo a que en el marco del ordenamiento jurdico vigente puedan ser racionalmente fundamentadas. dem, p. 213. Sobre esta cuestin vase la presentacin y el anlisis de Luis Recasens Siches, Tratado General de Filosofa del Derecho, Mxico: Porra, 1995, pp. 629-631.
214 215 216 217

Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: Eudeba, 1963, p. 106. dem, p. 148.

En palabras de Alexy, los cnones [es decir, lo que nosotros hemos llamado criterios] no ofrecen una garanta de que se encuentre el nico resultado correcto [] con una seguridad relativamente grande. De todas formas, este autor no deja de resaltar su importancia, al negar que sean simples instrumentos de legitimacin secundaria de una decisin, la cual se puede encontrar y fundamentar de distintas maneras. Son, ms bien, formas de las que tiene que servirse la argumentacin jurdica si quiere cumplir con la pretensin de correccin que se plantea en ella y que, a diferencia de lo que ocurre en el discurso prctico general, se refiere tambin de manera especial a la vinculacin de la ley. Alexy, ob. cit., p. 240. El modelo de interpretacin propuesto por este autor puede ser consultado en dos de sus obras: Sistema del derecho romano actual, cit., pp. 187-188; Los fundamentos de la ciencia jurdica, cit., pp. 82-85.
218

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1.1. El criterio gramatical En el debate sobre la interpretacin jurdica en general y sobre la interpretacin judicial en particular, el criterio gramatical (denominado tambin criterio literal) ha sido examinado dentro de una situacin en la que, por un lado, se afirma la necesidad de captar el sentido lingstico de la norma como primer paso para su interpretacin, y, por el otro, se pone en duda que este criterio baste por s solo para alcanzar los objetivos que con la interpretacin pueda plantearse el juez. Para captar esta naturaleza dual del criterio gramatical conviene, en primer trmino, establecer que en qu consiste y, en segundo trmino, determinar cul es su valor dentro de la actividad interpretativa. En cuanto al primer punto, para Savigny el elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, es decir, el lenguaje de las leyes219. Sin embargo, esta nocin, aunque establece claramente el objeto de la actividad interpretativa realizada mediante el criterio gramatical (las palabras del legislador o el lenguaje de las leyes), no hace la suficiente claridad sobre los elementos caractersticos y los resultados de la utilizacin de este criterio. En este sentido, es posible destacar en primer lugar, que el criterio gramatical est enmarcado por la constatacin de que los derechos de las sociedades actuales (incluso se podra pensar que este es un fenmeno que hizo presencia desde los comienzos de la modernidad) se presentan como textos escritos. Para nuestros propsitos, la consecuencia ms importante del carcter escrito del derecho es que las normas que lo constituyen pueden ser entendidas como mensajes lingsticos que, como cualquier mensaje, expresan la intencin de quien lo emite, lo que en el caso del derecho se constituira en una intencin normativa del legislador. Esta intencin normativa se dirige principalmente a influir el comportamiento de los destinatarios de la norma quienes, al hacer contacto con la norma entendida como mensaje, procuran atribuirle algn sentido que, por mltiples factores (ms de los que podran pensarse) puede acercarse o alejarse de la intencin normativa del legislador.
En este caso, no hemos avanzado muy lejos de la interpretacin sensu largo a la que se hizo referencia en la primera unidad220, por lo que es preciso, en segundo lugar, poner de presente que el criterio gramatical hace de la interpretacin una actividad dirigida a la produccin de un segundo texto que capte el sentido del texto interpretado. Es as como una interpretacin literal puede considerarse una suerte de traduccin o versin de un texto a otro que, segn se dice, expresa en otros trminos el mismo sentido que el texto de origen221. El propsito del criterio gramatical no es el de producir un texto que sea una variacin mnima de la norma interpretada (limitndose a simples cambios en cuanto al lxico, la sintaxis o la forma estilstica de la proposicin que constituye la norma), sino el de lograr un texto que pueda se

219 220 221

Savigny, Sistema del derecho romano actual, cit., p. 187. Vase supra p. []. Vernengo, Roberto J., ob. cit., pp. 242-243.

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mejor entendido, esto es, que posea la caracterstica prctica de permitir una ms fcil comprensin del sentido del texto original (la norma interpretada)222. A partir de lo anterior es posible establecer un tercer aspecto concomitante al criterio gramatical: si se parte, primero, de que el significado literal de un trmino depende del contexto en el cual se le utilice 223; segundo, de que la posibilidad de sustituir un trmino por otro (la sinonimia) depende de los propsitos eminentemente pragmticos de quien realiza tal accin224; tercero, de que el significado de una proposicin est ligado a su estructura semntica225, y cuarto, de que el xito del criterio gramatical depende en buena medida de la riqueza lxica y sintctica del lenguaje que se est usando, se tiene entonces que es perfectamente posible conseguir diversas interpretaciones literales o gramaticales de un mismo texto o, para el tema que nos ocupa, de una misma norma. Que estas diversas interpretaciones sean interpretaciones literales de un texto legal se puede constatar mediante la presencia de ciertas las relaciones lgicas imprescindibles, lo cual constituye un cuarto punto que sobre el criterio gramatical se quiere resaltar. De acuerdo con Vernengo226, la primera relacin lgica que existe entre una norma y su interpretacin literal es que ambos textos son equivalentes, en la medida en que exhiben los mismos valores normativos; adems de esta equivalencia, se presenta una relacin de equipolencia, es decir, tanto la norma como su interpretacin tienen un contenido coincidente, no slo por su extensin, sino tambin por su intencin.

Los anteriores elementos caractersticos del criterio gramatical permiten determinar su valor dentro de la actividad interpretativa judicial. Parece haber cierto consenso en el rechazo del criterio gramatical como criterio autnomo y suficiente de interpretacin227. Esto explica que se haya extendido la idea de que el criterio gramatical es el primer eslabn de una serie de criterios que, reunidos todos, constituyen la interpretacin del derecho. Es as como P. Vinogradoff considera que en cuanto el derecho se compone de enunciados escritos, el primer deber del juez es utilizar el criterio gramatical que de esta forma se erige no slo como criterio necesario sino tambin, en ciertas ocasiones, como criterio suficiente de la interpretacin judicial228. Con todo, la importancia del criterio
222 223

Vase tambin, en este sentido, el anlisis desarrollado en la primera unidad, supra p. [].

De acuerdo con Ross el significado de una expresin se determina en forma ms precisa cuando la expresin es considerada en la conexin en que es formulada. Esta conexin puede ser lingstica (el contexto) o no lingstica (la situacin). [] El significado de una palabra es una funcin de la conexin expresin, contexto, situacin en que la palabra aparece. Ross, Alf, ob. cit., p. 112.
224 225

Vernengo, Roberto J., La interpretacin literal de la ley, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, pp. 56-57.

Esto es ms evidente si se tiene en cuenta, como lo hace Ross (ob. cit., p. 110) que el significado de una proposicin no es el resultado de la suma total de los significados de las palabras individuales que la forman. Las palabras individuales carecen de significado independiente, solo tienen un significado abstrado de las expresiones [proposiciones] en que aparecen.
226 227

Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, cit., p. 245.

F. Gmez Meja seala que el antecedente ms antiguo de las opiniones que consideran que el criterio literal es insuficiente para la tarea interpretativa es un fragmento escrito por el jurista romano Celso en el que se considera que saber las leyes no es conocer sus palabras, sino su fuerza y su poder. Gmez Meja, Fernando, ob. cit., pp. 135-136. Vinogradoff, Paul, Introduccin al Derecho (2 ed.), Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1957, pp. 89 y ss.). Asimismo, Valencia Zea y Ortiz Monzalve (ob. cit., p. 105) ponen de relieve que los mtodos
228

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gramatical, a pesar de este intento de recuperacin, queda bastante maltrecha, puesto que la posibilidad de que este criterio produzca varias interpretaciones gramaticales o literales implica que la eleccin de una de ellas dependa en buena medida de las preferencias del intrprete y de su inters en alcanzar una versin que pueda ser compartida229. Por ello ha afirmado Ross que la creencia en una interpretacin literal es una ilusin porque ella se apoya siempre en otros factores; en particular, en conjeturas acerca de la idea, el propsito o la intencin asociados a la obra230. De igual forma Vernengo concluye que la interpretacin literal es, a la postre, un recurso a ciertos patrones culturales que puedan refrendar, como lingsticamente legtimo, alguno de los sentidos de un trmino que convenga a la norma231. 1.2. El criterio lgico Dice Savigny sobre el criterio lgico que tiene como objeto la descomposicin del pensamiento contenido en la norma, para establecer as las relaciones lgicas que unen a sus diferentes partes. Un primer asunto que plantea este criterio es el de la aplicacin de la lgica formal tradicional en orden a resolver las dificultades planteadas por la interpretacin jurdica. Al respecto en los ltimos aos del siglo XX se abandon paulatinamente lo que puede ser llamado pretensin de logicismo, en la medida en que con la interpretacin no se pretende realizar una actividad intelectual constante, completa y exclusivamente congruente con los principios de la lgica formal o puramente deductiva (por ejemplo, con el principio de no contradiccin, con el principio de plenitud, etc.), sino que ella tenga en cuenta, adems, los postulados de lo que algunos consideran otros tipos de lgica, o las herramientas que ofrece la argumentacin tpica, valorativa y prudencial, todo lo cual permitira superar las eventuales inconsistencias a las que podra llevar la aplicacin estricta de la lgica formal a los problemas de la interpretacin judicial232. Las posiciones al respecto van desde quienes
modernos no condenan la exgesis [que se fundamenta en el criterio gramatical], pues toda ley consta de palabras y proposiciones gramaticales que es necesario conocer en primer trmino; simplemente sostienen que la sola exgesis no es suficiente, y que de las palabras debemos remontarnos hasta los principios esenciales del sistema jurdico.
229 230 231

Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, cit., p. 245. Ross, ob. cit., p. 118.

Vernengo, Roberto J., Curso de teora general del derecho, Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1976, p. 412. Un ejemplo clebre de esta forma de pensar es Recasens Siches, para quien la lgica tradicional o fsico-matemtica no es adecuada para tratar la vida humana ni sus problemas prcticos, por consiguiente, tampoco para los menesteres jurdicos, entre los cuales figura la interpretacin del Derecho. Para todo cuanto pertenezca a nuestra humana existencia incluyendo la prctica del Derecho hay que emplear un tipo diferente de logos, que tiene tanta dignidad como la lgica tradicional, si es que no superior a la de sta; hay que manejar el logos de lo humano, la lgica de lo razonable, la cual es razn, tan razn como la lgica de lo racional, pero diferente de sta. La lgica de lo humano o de lo razonable es
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niegan completamente su pertinencia y efectividad, hasta los que consideran que la lgica formal es una de las alternativas de las que dispone el intrprete jurdico para lograr una interpretacin que pueda ser considerada como correcta y conforme a derecho, llegando en este ltimo caso a ser considerada como un principio general del razonamiento jurdico233. En segundo lugar, es preciso sealar, a partir del modelo propuesto por Martnez y Fernndez234, algunas de las ms conocidas y aplicadas reglas lgicas llamadas tambin argumentos, las cuales, a pesar de ser constantemente reconocidas, pueden ser objeto de prueba en contrario al momento de ser aplicadas a un caso en concreto235. Entre ellas cabe destacar: el argumento a pari, de acuerdo con el cual el legislador, al regular un caso concreto de una determinada forma, implcitamente quiso tambin regular de la misma manera otros casos de la misma especie; el argumento a contrario, que establece que el legislador, al regular un caso de una determinada manera, pretenda a la vez excluir de dicha regulacin todos lo dems casos de distinta naturaleza; el argumento a fortiori, segn el cual el legislador, al regular un caso, pretenda regular de la misma manera y con ms razn otro caso distinto al directamente regulado, porque en este ltimo concurren razones ms claras e imperiosas236; el argumento a generali sensu, que implica una interpretacin que extiende los alcances de la norma y cuya aplicacin se hace por lo general cuando se trata de
una razn impregnada de puntos de vista estimativos, de criterios de valoracin, de pautas axiolgicas, que, adems, lleva a sus espaldas como aleccionamiento las enseanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia propia y de la experiencia del prjimo a travs de la historia. Recasens Fiches, Lus, ob. cit., p. 642. En este sentido, U. Klug pone de presente que la lgica [el autor se refiere aqu a la lgica formal] tiene tambin mucha importancia para la ciencia del derecho, a menos que quiera renunciarse en su campo a la posibilidad de la discusin, a la exposicin de fundamentos y demostraciones, y al desarrollo de teoras. De manera que al reproche de logicismo, que a veces se alza contra muchas direcciones de la jurisprudencia, no se le puede entender en el sentido de que la lgica carece de papel alguno en la ciencia del derecho, porque esto significara autorizarla para establecer sin trabas afirmaciones contradictorias entre s (para mencionar, por va de ejemplo, solo uno de los principios lgicos, el de contradiccin). Con todo, sera admisible el reproche y es as como se lo debera entender en general de que determinada direccin de la jurisprudencia tiene la culpa de acentuar indebidamente el aspecto lgico frente a otros aspectos que son igualmente esenciales. Pero, de todos modos, no se podr negar seriamente la importancia decisiva que posee la lgica tambin para la ciencia del derecho. Klug, Ulrich, Lgica Jurdica, trad. de J. C. Gardella, Bogot: Temis, 1990, pp. 3-4.
233 234 235

Ob. cit., pp. 289-290.

Es por esto que respecto a este tipo de argumentos o mximas, Ross (ob. cit., p. 148) muestra bastante suspicacia. Este autor las caracteriza como un conjunto sistemtico de frases atractivas (a menudo acuadas en forma de proverbios) y de significado impreciso que pueden fcilmente ser manejadas de manera tal que conduzcan a resultados contradictorios. Dado que no existen criterios objetivos que indiquen cundo debe aplicarse una mxima y cundo otra, ellas ofrecen gran amplitud para que el juez legue al resultado que considera deseable.

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normas favorables y existen razones de identidad o semejanza en el supuesto de hecho de la norma objeto de interpretacin que fundamenta su aplicacin a otros supuestos de hecho; el argumento stricta lege, que, al contrario del anterior, estipula una interpretacin restrictiva dirigida a las normas desfavorables o sancionadoras; el argumento ad absurdum que fundamenta la eleccin de una entre varias interpretaciones de una norma en cuanto que las dems conduciran a situaciones carentes de sentido. 1.3. El criterio histrico Un tercer criterio es propuesto a partir de lo que Savigny denomina el elemento histrico de la interpretacin, el cual tiene por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada por reglas jurdicas en el momento de la promulgacin de la ley, puesto que si la ley deba intervenir en la relacin jurdica de determinada manera, entonces el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervencin: lo que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho237.
Respecto a la manera como Savigny entiende el criterio histrico conviene hacer dos precisiones. En primer lugar, la trascendencia que se le reconoce a este criterio en la medida en que este autor es el fundador y el ms conocido representante de la Escuela Histrica del Derecho. Si el derecho es considerado, como lo hace esta corriente del pensamiento jurdico, como el producto normativo del espritu del pueblo (Volksgeist)238 y si la ley no tiene un campo conceptual distinto al del derecho generado por el espritu del pueblo, entonces la interpretacin de las normas supone un anlisis de la evolucin del desarrollo histrico de las instituciones jurdicas. Una segunda precisin se refiere a la manera como Savigny conceba tal criterio histrico. Su propsito no se reduce a determinar el sentido del texto legal en s mismo considerado, puesto que el criterio histrico est dirigido a establecer lo que el legislador quiso al momento de elaborar la norma, lo cual significa que el intrprete debe colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir artificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su inteligencia . Todo ello permite considerar que este criterio, en cuanto afirma que lo decisivo es la voluntad del autor que dict la ley, tiene un profundo carcter subjetivo, por lo cual puede ser llamado criterio histrico-subjetivo. En este caso el objeto principal, o si se quiere exclusivo, de la actividad interpretativa es la voluntad del legislador, por lo que para B. Windscheid y T. Kipp (defensores del criterio histrico-subjetivo), la interpretacin de la ley ha
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El argumento a fortiori se divide en dos argumentos ms concretos: el argumento a minore ad maius, (de haberse prohibido lo menos se deduce que se prohibi lo ms) y el argumento a maiore ad minus (de haberse facultado a alguien para lo ms se deduce que se ha facultado para lo menos).
236 237 238

Savigny, Los fundamentos de la ciencia jurdica, cit., p. 83.

Para Savigny la Escuela Histrica admite que la materia del derecho est dada por todo el pasado de la nacin; pero no de manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la ntima esencia de la nacin misma y de su historia. Despus, cada tiempo deber encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. Savigny, Friedrich Karl von (1994), Sobre el fin de la revista de la Escuela Histrica, en Casanovas, Pompeu y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo Jurdico: lecturas de pensamiento jurdico contemporneo. Barcelona: Crtica, 1994, p. 25.
239

Savigny, Sistema del derecho romano actual, cit., p. 187.

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de constatar aquel sentido que el legislador otorg a las palabras por l usadas y colocarse en la situacin en la que se encontraba al momento de la promulgacin
240

El criterio histrico-subjetivo ha sido objeto de fuertes crticas que estn dirigidas fundamentalmente a los presupuestos de los que parte. As, en primer lugar, pretender buscar la voluntad del legislador supone una identificacin precisa de ste, lo cual no es nada fcil si se tiene en cuenta la manera como en efecto son creadas y promulgadas las normas en los sistemas jurdicos actuales241. En segundo lugar, el criterio histrico-subjetivo no se percata del hecho de que las normas jurdicas, una vez promulgadas, tienden a objetivarse y su existencia se concibe independientemente de la voluntad del legislador 242. En tercer lugar, tal criterio supone que la actividad interpretativa se reduce a ser una simple investigacin de la voluntad del legislador, entendida sta desde una difusa perspectiva emprico-sicolgica, que, por ende, impide cualquier intromisin de la voluntad del intrprete. Esta percepcin difcilmente puede encajar con la realidad de la interpretacin judicial, en donde parece ser inevitable cierto grado de intromisin de aspectos subjetivos del intrprete, que no slo son de carcter valorativo, sino tambin de carcter operativo, prctico, econmico, etc.243 Windscheid, Bernhard y Kipp, Theodor, Tratado de derecho civil alemn: derecho de Pandectas, trad. de Fernando Hinestrosa, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1976, 38.
240

Ch. Perelman al plantearse la pregunta por la voluntad del legislador advierte que en el rgimen parlamentario el legislador no es un ser nico, sino una corporacin que frecuentemente comprende decenas de miembros, distribuidos muchas veces en dos asambleas y que adems la mayor parte de ellos votan siguiendo una disciplina de partido y desinteresndose de la cuestin. Los ms competentes tienen con frecuencia puntos de vista diferentes sobre la materia que de ordinario se esfuerzan en conciliar por medio de un compromiso obtenido merced a frmulas de alguna vaguedad, que permiten por ello interpretaciones divergentes. Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Lus DiezPicazo, Madrid: Civitas, 1979, p. 55. En esta misma lnea, G. Radbruch destaca el origen estatal de las normas en la mayora de los sistemas jurdicos actuales y las consecuencias que ello tiene en la determinacin de la voluntad subjetiva del legislador en cuanto que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los participantes en la produccin de la ley, sino por la ley misma. Radbruch, Gustav, Filosofa del derecho, trad. de Jos Medina Echavarra, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1933, p. 147.
241

Es as como Valencia Zea y Ortiz Monzalve (ob. cit., p. 107) ponen de relieve que la ley, una vez expedida, se aparta del querer de su autor y adquiere un valor intrnseco, que depende ms de las concepciones culturales actuales, de las necesidades que debe satisfacer el sistema jurdico, de los usos comerciales, que del querer o voluntad ocasional de quien particip en su elaboracin. En igual sentido, K. Engisch niega que la tarea del intrprete sea la de retroceder aos y decenios desde el presente y sus problemas hasta el alma de un legislador que en realidad ya no interesa. Por consiguiente interpretatio ex nunc y no interpretatio ex tunc. [] La tarea del jurista consiste en interpretar de acuerdo con los tiempos, contemporneamente. Su mirada no est dirigida hacia el pasado, sino hacia el presente y el futuro. Engisch, Karl, Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid: Ediciones Guadarrama, 1967, p. 119.
242

Gmez Meja (ob. cit., p. 151) seala que el criterio histrico-subjetivo tal como lo entiende Savigny implica consideraciones adicionales, dado que para el fundador de la Escuela Histrica, el elemento histrico ha de contribuir a determinar el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido. [] Hay, pues, al menos implcitamente, un inters por descubrir las finalidades perseguidas, dando lugar a una vinculacin entre el elemento histrico y el teleolgico de la interpretacin. Como el fin de la ley suele adolecer de una cierta indeterminacin, lo que hace incierto su conocimiento y necesaria la atribucin de sentido, la interpretacin histrica implica en ltimo trmino el recurso a pautas valorativas. En cuanto a
243

183

Ante estas crticas surgi una versin objetiva del criterio histrico, la cual, a partir de la constatacin de la autonoma de las normas jurdicas respecto de la voluntad de su autor, se propone determinar no ya la voluntad del legislador sino el sentido que de la norma se desprende si se le considera objetivamente, como si se tratara de buscar la voluntad de la ley. Sucede que dentro del proceso de objetivacin que sufre la norma despus de promulgada, ella puede adoptar significados distintos al que originalmente le haba asignado el legislador, ya sea por una evolucin del lenguaje 244, ya sea por una transformacin de la realidad objeto de regulacin, ya sea por una alteracin de los criterios valorativos que justificaban el contenido de la norma. Por consiguiente, poca utilidad tiene buscar una voluntad legislativa que ya no tiene mayor vnculo con el significado de la norma, y la interpretacin debe dirigirse ms bien a la concrecin de este significado teniendo en cuenta que su naturaleza es dinmica, es decir, evoluciona articulndose con las circunstancias sociales y las necesidades que stas plantean. Es curioso que haya sido un juez francs (teniendo en cuenta que Francia es el pas natal de la exgesis, escuela que impuls el criterio histrico-subjetivo245) quien se encarg de sintetizar el criterio histrico-objetivo: No debe el juez intentar encontrar tercamente cul fue el pensamiento de los autores del Cdigo hace cien aos, releyendo cualquiera de sus artculos. Debe investigar cul sera ese pensamiento si el mismo artculo fuera redactado actualmente por ellos. Debe pensar que frente a todos los cambios que despus de un siglo se han producido en las ideas, en las costumbres, en las instituciones, en el estado de la sociedad y de la economa francesa, la justicia y la razn exigen la adaptacin liberal y humana del texto a las realidades y exigencias de la vida moderna246.

la intervencin de elementos subjetivos del intrprete al momento de desarrollar la actividad interpretativa, Ross (ob. cit., p. 133) sostiene que el modelo del criterio histrico-subjetivo es psicolgicamente insostenible. El juez es un ser humano. Detrs de la decisin que adopta se encuentra toda su personalidad. Aun cuando la obediencia al derecho (la conciencia jurdica formal) est profundamente arraigada en el espritu del juez como actitud moral y profesional, ver en ella el nico factor o mvil es aceptar una ficcin. Valencia Zea y Ortiz M (ob. cit., p. 109) traen a colacin un interesante ejemplo de evolucin del lenguaje jurdico: la palabra culpa empleada en diversos pasajes de nuestro Cdigo Civil (arts. 2341 y ss., etc.), fue entendida hace ms de un siglo como un concepto subjetivo, es decir, vinculado a una conducta individual; hoy da, en cambio, dicha palabra tiene un acentuado carcter social y objetivo, pues se estima que comete culpa quien realiza una accin contraria al modo de obrar de las personas que se comportan con un mnimo de prudencia. Es decir, que no se examina la existencia o no existencia de la prudencia en quien ha causado el dao, sino que se indaga si la persona se comporta siguiendo determinados estndares de conducta social.
244

La investigacin histrica propuesta por la exgesis se circunscribe en una especie de estudio psicolgico sobre la presencia del dato histrico en la mente del legislador; sin embargo, la nica evidencia que se acepta son los documentos escritos que den cuenta de la voluntad de aquel (informes preparatorios, exposiciones de motivos, discusiones parlamentarias, etc.). Soler, Sebastin, La interpretacin de la ley, Barcelona: Ariel, 1979, p. 119.
245

Se trata del discurso pronunciado por el presidente de la Corte de Casacin, Ballot-Beaupr, en 1904 con ocasin del centenario de la promulgacin del Code Civil de Bonaparte. Valencia Zea y Ortiz Monzalve (ob. cit., pp. 110-113) hacen un detallado estudio de los autores que consideran al criterio histrico-objetivo como la herramienta de mejores resultados en la interpretacin jurdica.
246

184

1.4. El criterio sistemtico Savigny propone un ltimo criterio al hacer referencia al elemento sistemtico de la interpretacin, el cual tiene por objeto el lazo ntimo que une las instituciones y reglas de derecho en el seno de una vasta unidad247. Este criterio se ocupa de la relacin de la norma a interpretar con el resto de normas de la vasta unidad constituida por el sistema jurdico y, adems, de la plenitud del derecho entendido, tambin en este caso, como sistema normativo. Los problemas que plantean la coherencia y la plenitud del derecho suponen, como seala Nino, la frustracin de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema normativo, puesto que, independientemente de actitudes valorativas, se pretende que los sistemas de normas sean coherentes, completos, econmicos y operativos248. A continuacin se analizarn brevemente estos dos tipos de problemas de los sistemas jurdicos y la utilidad de los criterios para solucionarlos en el mbito de la interpretacin. 1.4.1. El problema de las antinomias Siguiendo a C. E. Alchourrn y E. Bulygin se presenta una antinomia, contradiccin o inconsistencia entre dos normas cuando correlacionan un caso con dos o ms soluciones y lo hacen de tal forma que la conjuncin de esas soluciones constituye una contradiccin normativa (o, segn los autores, una contradiccin dentica)249. Ello permite establecer tres condiciones para la existencia de antinomias jurdicas: primero, que las normas inconsistentes pertenezcan al mismo sistema jurdico; segundo, que las dos normas se refieran al mismo caso, en el sentido de que tengan el mismo mbito de validez250; tercero, que las normas inconsistentes imputen al caso soluciones lgicamente incompatibles251.
247 248 249

Savigny, Sistema del derecho romano actual, cit., p. 188. Nino, Carlos Santiago, ob. cit., p. 272.

Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales, Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 101. Bobbio distingue cuatro mbitos de validez de una norma: temporal, espacial, personal y material. Ello permite a este autor sealar varios ejemplos donde no hay contradiccin normativa: respecto a la validez temporal, la norma est prohibido fumar de las cinco a las siete no es incompatible con la norma est permitido fumar de las siete a las nueve; respecto a la validez espacial, la norma est prohibido fumar en la sala de cine no es incompatible con la norma est permitido fumar en la sala de espera; respecto a la validez personal, la norma se prohbe fumar a los menores de 8 aos no es incompatible con la norma se permite fumar a los adultos; respecto a la validez material, la norma se prohbe fumar cigarros no es incompatible con la norma se permite fumar cigarrillos. Bobbio, Norberto, Teora General del Derecho, trad. de Jorge Guerrero R., Bogot: Temis, 1994, pp. 188-189.
250

Siguiendo el modelo de Nino (ob. cit., p. 273), puede establecerse la siguiente estructura de soluciones normativas lgicamente incompatibles o lgicamente compatibles: 1) la prohibicin de una accin es lgicamente incompatible con su permisin (autorizacin de hacer), con su facultamiento (o sea, la permisin tanto de la accin en cuestin como de su opuesta, esto es, cuando se trata de una accin
251

185

Adems de sus condiciones, las antinomias pueden ser de varios tipos. Siguiendo el modelo de Ross tenemos: 1) la inconsistencia total-total (o incompatibilidad absoluta) que se produce cuando ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. Si las hiptesis de hecho de cada norma fueran simbolizadas con un crculo, habra inconsistencia de este tipo si ambos crculos coincidieran completamente. 2) La inconsistencia total-parcial (o inconsistencia entre la regla general y la particular) que se produce cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que sta tiene un campo adicional de aplicacin en el cual no entra en conflicto con la primera. Esta inconsistencia puede ser representada grficamente mediante un crculo que se encuentra dentro de otro. 3) La inconsistencia parcial-parcial (o superposicin de reglas), que se produce cuando cada una de las dos normas tiene un campo de aplicacin en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene tambin un campo adicional de aplicacin en el cual no se producen conflictos. Esta inconsistencia puede ser representada grficamente mediante dos crculos secantes.
252

Para resolver las antinomias entre dos o ms normas la doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de criterios que en la gran mayora de los sistemas jurdicos actuales han sido recogidos explcitamente en algunas de sus normas legisladas. Es as como se establece, en primer lugar, el criterio jerrquico o principio lex superior derogat inferiori, de acuerdo con el cual siempre que se presente incompatibilidad entre dos normas prevalecer aquella que sea jerrquicamente superior253, lo que supone que el derecho est estructurado de tal forma que sus normas no estn ubicadas en un mismo plano sino en planos diferentes. Un segundo criterio es el cronolgico o principio lex posterior derogat priori, que resuelve la inconsistencia haciendo prevalecer la normar que

optativa) y, por supuesto, con su obligatoriedad; 2) la obligatoriedad es incompatible con el facultamiento de la accin y con su prohibicin; 3) la permisin de una conducta es compatible con su facultamiento y con su obligatoriedad. A partir de estas relaciones es posible establecer el siguiente cuadro (Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, ob. cit., pp. 74-75): OperadorCompatibilidadIncompatibilidadFacultativoPermitidoProhibido y obligatorioPermitidoObligatorio y facultativoProhibidoProhibidoFacultativo, permitido y obligatorioObligatorioPermitidoProhibido y facultativo
252 253

Ob. cit. pp. 124-125.

De acuerdo con el artculo 4 de la Constitucin colombiana, sta es norma de normas, por lo que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. En este mismo sentido, el artculo 5 de la ley 57 de 1887 dispone que cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferir aquella. Adems, segn el artculo 9 de la ley 153 de 1887 la Constitucin es ley reformatoria y derogatoria de la legislacin preexistente. Toda disposicin legal anterior a la Constitucin y que sea claramente contraria a su letra o a su espritu, se desechar como insubsistente.

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haya sido promulgada en ltimo trmino254. Este criterio, tal como lo seala Bobbio255, permite el progreso jurdico y la gradual adaptacin del derecho a las exigencias sociales, adems de que si la norma anterior fuera la que prevaleciera, entonces las normas posteriores seran actos intiles y sin propsito alguno. En ltimo trmino, las antinomias pueden ser resueltas a travs del criterio de especialidad o principio lex specialis derogat generali, conforme al cual de dos normas incompatibles, la una cuyo contenido sea general y la otra cuyo contenido sea especial, prevalecer la segunda256.
Que una norma tenga un contenido especial puede significar, por un lado, que tiene menor extensin material, esto es, que es una norma concreta frente a una norma abstracta, o, por otro lado, que tiene una menor extensin personal, en otras palabras, que es una norma particular frente a una norma general 257, o, finalmente, que tiene una menor extensin espacio-temporal258. El criterio de especialidad puede ser visto como una aplicacin concreta del principio general de justicia distributiva, de acuerdo con el cual se debe dar igual tratamiento a personas o entidades de una misma categora y tratamiento diferente a personas o entidades que pertenecen a categoras distintas. De esta forma, tal criterio permitira solucionar las dificultades que supone la interpretacin de una norma general con miras a ser aplicada a un caso concreto. A pesar de que en buena parte de los casos de antinomia estos criterios pueden cumplir una funcin efectiva, no hay que creer, tal como lo pone de presente Nino, que tengan el carcter de leyes lgicas, puesto que su aplicacin est sujeta a evaluaciones pragmticas, que dan lugar a excepciones irregulares . Ello se patentiza en cuando, por un lado, se presenta una insuficiencia de los criterios, lo cual se produce porque las dos normas en conflicto son contemporneas, estn ubicadas en el mismo nivel de la jerarqua normativa y son ambas generales, o cuando, por otro lado, las soluciones ofrecidas por dos o ms criterios son tambin, a su turno, contrarias entre s (lo que puede denominarse conflicto de segundo nivel). En estos casos de insuficiencia o de conflicto entre los criterios para solucionar las antinomias, aunque se puedan determinar algunas pautas para resolverlos (por ejemplo, dar cierto predominio al criterio lex superior en caso de conflicto con los otros dos) 260, ser el juez quien a la postre, utilizando otros criterios de la interpretacin, optar por uno u otro en su decisin. El artculo 2 de la ley 153 de 1887 acoge este criterio en los siguientes trminos: la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicar la ley posterior. Asimismo, el artculo 3 de la misma ley ordena estimar insuficiente una disposicin legal por declaracin expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule ntegramente la materia a que la anterior disposicin se refera (vase tambin los artculos 71 y 72 del Cdigo Civil).
254 255 256

259

Ob. cit., p. 192.

De acuerdo con el artculo 5 de la ley 57 de 1887 la disposicin relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carcter general. En suma, son normas abstractas aquellas que son universales respecto a la accin prescrita, es decir, aquellas que regulan una accin-tipo o una clase de acciones, mientras que las normas concretas son aquellas que regulan una accin particular. Por otra parte, son normas generales las que son universales respecto del destinatario, esto es, las que se dirigen a una clase de personas, mientras que las normas particulares tienen por destinatario un individuo particular. Bobbio, ob. cit., pp. 128-131.
257 258 259

Martnez y Fernndez, ob. cit., p. 106. Ob. cit., p. 276.

187

1.4.2. El problema de las lagunas El artculo 230 de la Constitucin colombiana dispone que los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. Ante esta norma puede plantearse la pregunta de qu hacer cuando la ley o, en otras palabras, el derecho en su conjunto (incluidas otras normas distintas a la ley, como la constitucin, los decretos administrativos, etc.), no ofrezca ninguna solucin normativa a un caso concreto. La diferencia de este caso con el de las antinomias est en que aqu, en vez de presentarse una proliferacin de normas que ofrecen soluciones contradictorias al caso, se presenta una ausencia de normas a ser interpretadas. Se trata entonces de lo que tradicionalmente ha sido denominado lagunas del derecho, acontecimiento que pone en duda el ideal de plenitud del ordenamiento jurdico, es decir, la idea de que en el derecho existe una norma para regular cada uno de los casos que se van presentando. Siguiendo nuevamente a Alchourrn y Bulygin, puede considerarse que existe una laguna normativa cuando el sistema jurdico no correlaciona un caso con alguna calificacin normativa de una determinada conducta261.
Frente a esta forma de entender las lagunas del derecho se han presentado varias posiciones. En primer lugar, algunos autores, por ejemplo Carnelutti, aceptan la existencia de lagunas, pero sostienen que existe una exigencia de tipo ideal que plantea la necesidad de eliminarlas, de lo cual concluyen que el derecho es un sistema normativo pleno262. Sin embargo, cabe preguntarse si la posibilidad de llenar las lagunas a travs de ciertos criterios es suficiente motivo para afirmar la plenitud del derecho, pues ello sera como negar la existencia de huecos en el asfalto de las calles porque es posible que las autoridades los reparen rellenndolos263. En segundo lugar, hay quienes consideran que los sistemas jurdicos son intrnsecamente completos. En este sentido, es paradigmtica la posicin de Kelsen, para quien la afirmacin de la existencia de las lagunas en el derecho es una teora errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurdico no estatuye ninguna obligacin a cargo de un individuo, su comportamiento est permitido264. Esta forma de asegurar la plenitud del derecho a travs de una regla de clausura o norma general negativa que puede ser concretamente planteada en los siguientes trminos: todo lo que no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido ha sido criticada detalladamente por Alchourrn y Bulygin265, en el sentido de que esta regla de clausura Varias de estas pautas son presentadas y explicadas por Martnez y Fernndez (ob. cit., pp. 107-108) y Bobbio (ob. cit., pp. 196-205).
260 261 262

Ob. cit., p.49.

Por plenitud del ordenamiento jurdico se entiende la exigencia de que en el ordenamiento exista un mandato idneo para la composicin o solucin de cualquier conflicto de intereses que se plantee en la sociedad jurdicamente ordenada. Carnelutti, Francesco, Teora general del derecho, trad. de Francisco Javier Osset, Madrid: Revista del Derecho Privado, 1955, p. 107. De acuerdo con Alchourrn y Bulygin (ob. cit., p. 180) el postulado de la plenitud del derecho no expresa una exigencia, sino que afirma un hecho y, adems, un hecho necesario: la clausura de los sistemas jurdicos. En este mismo sentido vase: Nino, ob. cit., p. 284.
263

Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo de la edicin alemana de 1960, Mxico: Porra, 1995, p. 255.
264 265

Ob. cit., pp. 184-187.

188

puede ser entendida de dos formas: por una parte, la expresin permitido que aparece en la regla puede ser entendida como equivalente a no prohibido, lo cual dara lugar a un enunciado tautolgico (todo lo que no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente no prohibido; por otra parte, la regla de clausura puede referirse a una autorizacin establecida explcitamente, es decir, a la existencia de una norma que permitira la accin objeto de anlisis. Sin embargo, como explica Nino266 se tratara entonces de un enunciado de contenido emprico emprico en la medida en que establece la existencia de una norma, cuya verdad no puede establecerse a priori respecto de todo sistema jurdico, pues depende de que, efectivamente, en el sistema respectivo exista una norma que autorice toda conducta no prohibida. De esta manera se plantea la tercera posicin que, ante las crticas planteadas a las dos primeras, afirma la existencia de lagunas en el derecho como una cuestin de hecho ante la inexistencia de una regla de clausura general en un sistema jurdico concreto.

Lo que interesa para nuestros propsitos es determinar qu puede hacer el juez ante la eventualidad de una laguna. Una de las herramientas ms usuales para llenar una laguna respecto a un caso especfico es la de la analoga, tal como la prev el artculo 8 de la ley 153 de 1887: cuando no haya exactamente ley aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes []. La analoga supone que un caso que no recibe ninguna solucin normativa tiene alguna propiedad comn con otro caso que si la recibe, por lo que estara justificado aplicar al primero la solucin normativa prevista para este ltimo. Puede percibirse con esta sola explicacin que la analoga es un procedimiento que no se aplica mecnicamente y, cuando se lo aplica, deja al juez un amplio margen de arbitrio, ya que todo caso imaginable se parecer a otro en algn aspecto y se diferenciar de l en otros muchos267.
Otro recurso al que se acude usualmente para llenar las lagunas normativas es el de aplicar los principios o reglas generales del derecho, recuso previsto tambin por el artculo 8 de la ley 153 de 1887 y por el artculo 230 de la Constitucin. Sin embargo, los principios generales del derecho suponen varias dificultades a la hora de su aplicacin. As, si a lo que se hace referencia con el trmino principios generales del derecho es a cierto tipo de postulados fundamentales y de contenido general, previstos en las normas jurdicas de mayor jerarqua del sistema, tales como la constitucin o los cdigos, entonces no nos encontramos ante ninguna laguna, pues existe una norma aplicable al caso concreto. Si, por el contrario, de lo que se trata es de principios que no son el contenido de ninguna norma jurdica, sino de conceptos o proposiciones que animan o inspiran sectores ms o menos amplios del Derecho legal o del Derecho consuetudinario [] aunque ningn hombre los haya formulado expresamente268, cabe plantear la pregunta por la existencia misma de este tipo de conceptos en sistemas normativos como los derechos actuales.

1.5. El criterio teleolgico Hasta aqu hemos examinado los criterios de interpretacin propuestos explcitamente por Savigny al hablar de los elementos de la interpretacin. Con todo, es posible constatar la existencia de otros criterios que Savigny habra propuesto de
Ob. cit., pp. 283-284. Nino, ob. cit. p. 285. 268 Hernndez Marn, Rafael, Historia de la Filosofa del Derecho Contempornea, Madrid: Tecnos, 1989, p.
266 267

54.

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manera implcita. El primero de ellos est vinculado con lo que generalmente es denominado criterio teleolgico o finalista.
A primera vista pareciera que este autor rechaza de plano cualquier recurso al criterio teleolgico en cuanto que considera el motivo de la ley, entendido como el efecto que la ley est llamada a producir, es decir, el fin, la intencin de la ley como algo que no pertenece al contenido de la ley y, por lo tanto, como algo extrao al objeto de la interpretacin269. Sin embargo, por una parte, Savigny llega a aceptar, con precaucin y reservas, la invocacin del motivo de la ley 270 y, por la otra, asegura que los principios contenidos en los cuatro elementos de la interpretacin que haba propuesto son suficientes para la interpretacin de las leyes en su estado normal, pero que es necesario recurrir a otros medios en caso de leyes defectuosas, entre los cuales est el de los motivos o fin de la ley271.

A propsito de los motivos o fines, es posible asumir dos perspectivas. La primera es la que se detiene en el examen del fin de la norma individualmente considerada, que est vinculado profundamente con el carcter operativo que tienen el derecho, en la medida que cada una de sus normas pretende, es decir, tiene como fin, influir en la realidad social a travs de la regulacin del comportamiento de sus destinatarios. Lo anterior supone que la interpretacin finalista est enmarcada por el contexto histrico que permite establecer la finalidad de la norma al momento de realizarse la actividad interpretativa del juez, respecto a lo cual salta a la vista el carcter dinmico de este criterio de interpretacin, dado que, como sucede con el criterio histrico, ms que la finalidad subjetiva que el creador de la norma se trazo al momento de su promulgacin, el intrprete judicial persigue una especie de fin objetivo de la norma en s misma considerada.
Esta finalidad propia de la norma est vinculada, por una parte, con una serie de postulados generales que guan el contenido de todas las reglas del sistema jurdico, que pueden manifestarse explcitamente en una norma y que generalmente reciben el nombre de principios; por otra parte, la situacin de las relaciones sociales que la norma objeto del criterio teleolgico pretende regular es tambin un aspecto a tener en cuenta. Se trata de dos elementos, uno sistemtico y otro supra-sistemtico, que conforman el anlisis de este criterio de la interpretacin jurdica.

Esto ltimo permite considerar la segunda perspectiva desde la cual se puede desarrollar una interpretacin teleolgica del derecho. Tal como se desprende de lo que acaba de ser sealado, y tal como lo han resaltado autores como Engisch 272, existe una relacin estrecha entre el criterio sistemtico y el teleolgico, en el sentido de que el sistema jurdico, en su conjunto, est destinado a cumplir una serie de finalidades hacia las que se dirigen todas las normas que lo componen. En el caso de los fines del derecho considerado sistemticamente, su gran nmero, su variada ndole y la flexibilidad de su
Savigny, Sistema del derecho romano actual, cit., p. 189. El motivo de la ley puede ser con provecho y seguridad invocado, cuando se trata de saber cul es la naturaleza de la regla contenida en la ley []. Mayor precaucin y reserva debe usarse para aplicarlo a la interpretacin de la ley, pues su empleo vara segn su grado de certidumbre y segn su afinidad con el contenido de la ley, como se ha dicho arriba. dem, p. 191. 271 dem, p.192-193. 272 Engisch, Karl, ob. cit., pp. 106-107.
269 270

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importancia son an ms patentes que en el caso de las finalidades de una sola norma. Por ello, el recurso a los fines del derecho supone desarrollar una interpretacin ms all y por encima de lo que en trminos no valorativos es posible273. 1.6. Criterio pragmtico-consecuencialista Otro de los criterios implcitamente propuestos por Savigny es el de la apreciacin del resultado, respecto del cual este autor se muestra an ms reticente que frente al anterior, pues al ser el medio de interpretacin ms aventurado, el intrprete corre el riesgo de excederse de sus poderes y entrarse por el dominio de la legislacin. Es por ello que est restringido al caso de ser necesario precisar el sentido de una expresin indeterminada, nunca para referir el texto al pensamiento de la ley274.
Respecto a las expresiones indeterminadas, que le otorgan un carcter defectuoso a la ley, Savigny sugiere tres condiciones para la apreciacin del resultado que pueden ser vistas como un antecedente remoto de la interpretacin que supera los problemas eminentemente lingsticos y se ubica en anlisis en cuanto a la pretensin de ser razonable. As, en primer trmino, este autor hace referencia precisamente a que deber preferirse el sentido ms racional de una norma indeterminada; desafortunadamente no se detiene en el anlisis sobre qu se entiende por racional en este caso. En segundo lugar, Savigny abandona el contexto normativo y se ubica en la realidad que pretende regular el derecho al proponer que de los variados sentidos que puede tener un texto indeterminado de una norma debe escogerse aquel que responda mejor a las necesidades de la prctica. Finalmente, plantea nuestro autor, en trminos sutiles y agraciados, que ser necesario optar por aquel sentido que sea ms humano y menos violento bajo la mxima benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur (la leyes deben interpretarse de manera benigna en tanto que no se viole ninguna disposicin formal), y propone como ejemplos de la aplicacin de esta mxima la regla de acuerdo con la cual si la ley penal es dudosa debe elegirse la pena ms dulce y la regla que establece la interpretacin de los testamentos ms favorable al heredero, rechazndose as la desheredacin275. Por otra parte, y como consecuencia de las restricciones a la apreciacin del resultado, Savigny rechaza este criterio cuando se trata de juzgar y rectificar la expresin impropia de una ley, pues, evidentemente, al hacerlo no sera poner en armona la expresin y el pensamiento, sino corregir el pensamiento mismo, trabajo quizs utilsimo, para el progreso del derecho, pero que no tendra de interpretacin ms que el nombre276.

En este orden de ideas, incluso el mismo Savigny reconoce la profunda e inevitable intervencin de la voluntad y los criterios del juez al momento de realizar una interpretacin teniendo en cuenta los resultados que en la prctica se puedan generar. Sin embargo, antes de detenernos en este punto, conviene destacar, por una lado, los vnculos que unen este criterio con el teleolgico, puesto que en muchas ocasiones los resultados de la interpretacin sern examinados por el juez teniendo en cuenta los fines de la norma (ya sea individualmente considerada, ya sea de manera sistemtica) y, adems, teniendo en cuenta los objetivos del legislador al momento de su promulgacin
Gmez Meja, Fernando, ob. cit., p. 154. Savigny, Sistema del derecho romano actual, cit., p. 193. 275 Todas las referencias han sido tomadas de Savigny, dem, p. 196-197.
273 274 276

Savigny, dem, p.202.

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y los que imponen las circunstancias sociales al momento de la interpretacin y la aplicacin. Ahora bien, por otro lado, las dificultades que plantea la existencia de diversos fines de una norma o de un sistema jurdico (y el hecho de tratar de establecer cul de ellos es el ms importante), las ambigedades que a menudo supone el fin de una norma e incluso la eventual imposibilidad de atribuir un propsito a una norma (porque, por ejemplo, las conductas por ella prescritas y las instituciones a las que da vigor pueden ser un fin en s mismos considerados), permiten escindir la cuestin de los fines de la de los resultados y considerar que como lo propone Ross la interpretacin pragmtica no pueda ser identificada con la interpretacin desde el punto de vista del propsito o lnea de orientacin de una ley, puesto que la expresin corriente interpretacin teleolgica es demasiado restringida277.
Que la intervencin del arbitrio del juez y de sus consideraciones valorativas se presenta irremediablemente a la hora de examinar las consecuencias de la interpretacin de una norma puede constatarse mediante los resultados de lo que hemos llamado criterio pragmtico-consecuencialista frente al significado lingstico establecido de manera estricta. Siguiendo el modelo propuesto por Ross278, se tiene que la apreciacin del resultado puede dar lugar a una interpretacin especificadora, esto es, a la eleccin de una entre varias interpretaciones, todas ellas posibles y razonables dentro del significado lingstico natural del texto. En segundo lugar, es posible una interpretacin restrictiva cuando la consideracin del resultado excluye la aplicacin de una regla que segn el sentido lingstico natural sera aplicable. En este caso, Ross distingue dos categoras: por una parte, hay una interpretacin restrictiva en cuanto al propsito cuando la aplicacin de la regla excluida es superflua para la obtencin del propsito de la ley; por otro lado, puede haber una interpretacin restrictiva de excepcin segn la cual, aunque el caso est comprendido por los resultados de la norma, consideraciones distintas sobre tal resultado han hallado expresin en otras reglas de derecho superpuestas, por lo que la aplicacin de aquella norma es desechada279. En tercer lugar, se plantea una interpretacin extensiva, cuando, de acuerdo con el examen de los resultados de una norma, sta se aplica a situaciones que, contempladas a la luz del sentido lingstico natural, estn claramente fuera de su campo de referencia. Este ltimo sentido del criterio pragmtico-consecuencialista concuerda conceptualmente con la analoga, a la que se ha hecho referencia como herramienta para llenar las lagunas en el mbito del criterio sistemtico.

1.7. El criterio valorativo y de ponderacin de intereses Al definir lo que en el contexto de esta unidad se entendera por criterios de interpretacin se seal que uno de los objetivos de estos criterios era el de lograr una solucin que se adaptara en lo posible a los postulados de justicia. A propsito de este objetivo, a lo largo del mdulo varias veces se ha planteado la dicotoma entre, por un lado, una interpretacin que siga los postulados de justicia que defiende el juez (postulados que haran parte de su moral crtica o subjetiva) y, por el otro, una interpretacin cuyo fin sea el de adaptar los contenidos del derecho a los postulados de justicia vigentes en la sociedad, postulados que seran tambin el trasfondo de las
277

Ob. cit., p. 141. dem, pp. 142-144. 279 dem, p. 143.


278

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normas jurdicas objeto de interpretacin. Dejando ahora de lado los criterios planteados por Savigny y haciendo referencia a otras propuestas al respecto, algunos autores del siglo XX precisamente han reconocido un papel preponderante a los valores en el mbito de la interpretacin judicial del derecho. Una de las caractersticas de tales propuestas es la superacin, en el examen de los valores, de una visin subjetiva y, por ende, la preferencia por una perspectiva social de los mismos, segn las ideas planteadas en la segunda de las opciones de la dicotoma que acaba de ser considerada.
Traduciendo esto a trminos interpretativos, puede decirse entonces que otro de los criterios de los que dispone el juez es el de poner la norma que se va a interpretar bajo la luz conceptual de los valores sociales que sustentan los contenidos concretos de aquella, ms all de lo que el propio juez pueda pensar, subjetivamente, sobre qu es lo justo; en otras palabras, tal como lo explica H. Westermann (uno de los representantes de lo que se conoce como la jurisprudencia de valores), la jurisprudencia de los tribunales es, por su esencia, aplicacin de las valoraciones legales, a diferencia de la valoracin independiente280. Otros autores, como A. Germann, llaman a esta forma de proceder en la interpretacin mtodo crtico-valorativo, dado que parte de los valores sociales a los que corresponde la ley y supera la valoracin independiente por parte del juez para, de esta forma, desarrollar una interpretacin atendiendo a las valoraciones que sirven de base a la ley y que son inmanentes a ella281. Otra propuesta metodolgica para la interpretacin judicial del derecho ha sido planteada por algunos autores que han participado tambin de la jurisprudencia de valoracin. Se trata de un proceso ponderativo y evaluativo de los intereses que se veran afectados por las soluciones que produzca la interpretacin del derecho, esencialmente (pero no exclusivamente) los intereses de las partes que se encuentran en litigio. Esta forma de entender la interpretacin jurdica es propia de la denominada jurisprudencia de intereses, cuyo ms reconocido autor es P. Heck y cuyo enunciado esencial jurdicoterico es considerar al derecho como proteccin de intereses. Esto significa que los preceptos legales no slo estn dirigidos a delimitar intereses, sino que ellos mismos son productos de intereses como todos los dems preceptos activos282. Concretamente, en lo que a la interpretacin judicial concierne, Westermann reduce el concepto de los intereses a las ideas de apetencia que tengan o han de tener los participantes en un litigio cuando pretenden la consecuencia jurdica ms favorable para ellos283.

1.8. El criterio del precedente El ltimo criterio de interpretacin al que se har referencia es al del precedente. Lo primero que conviene destacar al respecto es que en los sistemas jurdicos actuales la interpretacin que del derecho hace el juez no se realiza solamente teniendo como objeto las normas jurdicas constituidas por proposiciones promulgadas por el legislador, sino tambin la actividad judicial manifestada normativamente, lo cual da lugar a lo que se
Westermann, Harry, Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht, 1955, pp. 14, citado en Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. de M. Rodrguez Molinero, Barcelona: Ariel, 2001, p. 142. 281 Germann, Adolf, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 1965, pp. 79 y ss., citado en Larenz, ob. cit., p. 143. 282 Heck, Philipp, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, en Archiv fr die civilistische Praxis, t. 112, 1914, p. 17.
280 283

Ibdem.

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conoce como el derecho jurisprudencial284. Este derecho jurisprudencial es el centro del sistema jurdico de common law, sistema actualmente vigente en Inglaterra y en Estados Unidos y en otros pases de tradicin anglosajona, y que normalmente se contrapone al sistema de tipo continental europeo (llamado por los anglosajones sistema de statutory law) que fue el que adoptaron la gran mayora de los pases latinoamericanos, entre ellos Colombia. La diferencia entre los dos sistemas es una cuestin de grado, puesto que mientras que en el primero el derecho jurisprudencial, como acaba de indicarse, esta en el centro del sistema de fuentes del derecho, en el segundo es la legislacin la que tiene mayor peso285.
La pregunta entonces que podra ser planteada es la de si tiene algn sentido analizar un criterio que tiene total pertinencia respecto de los sistemas de common law pero que no la tendra para sistemas como el que nos rige, que son de derecho escrito. La respuesta puede darse desde dos niveles. En cuanto a la evolucin interna de los sistemas jurdicos en los que la legislacin ocupa el lugar central, es posible constatar que las normas construidas con base en las decisiones de los jueces se han venido erigiendo como una de las fuentes de derecho que, ms que desplazar a la legislacin, contribuyen a su interpretacin y aplicacin. Manifestacin de esta evolucin son el artculo 230 de la Constitucin colombiana, que hace de la jurisprudencia uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial, y la importancia que ella ha adquirido en la comprensin de los contenidos del derecho, tanto as que ya no se le considera solamente como un criterio auxiliar, sino como una fuente formal que deber ser interpretada y aplicada por los jueces286. Por otra parte, en cuanto a la evolucin comparada de los dos sistemas, es posible advertir que el common law angloamericano y el Derecho europeo continental, que rigen hoy la mayora de la poblacin mundial, tienden a acercarse: el common law est conociendo una expansin de los statutes y de las consolidations [derecho legislado] en detrimento del puro judge made law, mientras que la jurisprudencia va asumiendo importancia creciente en muchos pases de Civil Law. Por ejemplo, en aquellos que tienen un tribunal constitucional, el Derecho constitucional tiende a convertirse cada vez ms en un Derecho jurisprudencial287.

Teniendo en cuenta la importancia que la jurisprudencia progresivamente ha venido adquiriendo, es preciso detenernos en el estudio del criterio de la interpretacin que sirve de fundamento a la existencia de las normas jurisprudenciales: el criterio del precedente. Para ello es posible ubicarse bajo dos perspectivas. En primer lugar, el
Sobre el lugar de la jurisprudencia en el sistema de fuentes vase, dentro de la coleccin a la que pertenece este mdulo, el texto de Diego Eduardo Lpez Medina, Interpretacin constitucional, Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Universidad Nacional de Colombia, 2002, pp. 78-80.
284 285 286

Nino, ob. cit., p. 293.

En palabras de Valencia Zea y de Ortiz Monzalve (ob. cit., p. 52), la funcin de la jurisprudencia no se encuentra limitada a la de un elemento auxiliar de la interpretacin de la ley; esa es solo una de sus funciones y as debe entenderse la anterior norma constitucional [el artculo 230]; por tanto, si existe ley expresamente aplicable, el juez debe interpretarla con rigor cientfico y la jurisprudencia ser un elemento auxiliar de esa interpretacin, pero no existiendo la ley, la funcin que se acaba de mencionar [llenar los vacos de la legislacin] sigue vigente. Lozano, Mario G., Los grandes sistemas jurdicos: introduccin al derecho europeo y extranjero, trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid: Debate, 1993, p. 185.
287

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precedente judicial puede servir como herramienta para alcanzar una ms elaborada interpretacin de las normas legislativas a ser aplicadas por el juez. En este sentido es que se entiende a la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial, cuya stare decisis (la fuerza obligatoria de la jurisprudencia) es reconocida en cuanto a las decisiones del propio juez o tribunal y en cuanto a las decisiones de los tribunales superiores.
No obstante, la actividad interpretativa del juez, en este caso, es mucho ms compleja de lo que pareciera, ya que la norma o normas que deben interpretarse para resolver el caso concreto no se estructuran alrededor de la legislacin, limitndose la jurisprudencia a ser un accesorio normativo que puede tener cierta importancia para el juez, pues lo apoya como intrprete, pero sin que pueda tener el peso suficiente como para que se dejara de pensar que el caso se decidi basndose fundamentalmente y casi exclusivamente en la legislacin. La cuestin es mucho ms complicada porque los precedentes jurisprudenciales aparecen no por debajo, sino al lado de la legislacin en un complejo sistema de fuentes que son el objeto de interpretacin por parte del juez. Por consiguiente, el derecho a interpretar no estara constituido solamente por los enunciados de la legislacin, sino por lo que, parafraseando al juez Holmes, otros jueces han dicho que es la legislacin, es decir la interpretacin que ellos han realizado de la norma de que se trata.

En segundo lugar, conviene detenerse en la perspectiva de la determinacin de las normas jurisprudenciales que van a ser interpretadas y aplicadas. Una de las ms interesantes propuestas en este sentido es la de E. Levy288, consistente en un razonamiento por va de ejemplos, en cuya primera etapa se establecen las semejanzas y diferencias entre el caso a ser resuelto y los casos anteriores. Si son las semejanzas a las que se les otorga un mayor peso, entonces la regla general que sirvi para resolver los casos anteriores servir para resolver el caso presente y habr una continuidad. Por el contrario, si en su examen el juez encuentra que son las diferencias las que se destacan, ello dar lugar a un cambio respecto a los precedentes y al comienzo de una nueva lnea jurisprudencial. Lo anterior explica que en un primer momento la tarea que el juez tiene ante s no consiste tanto en aplicar una regla general a un caso especfico, como en decidir si el caso difiere del precedente de manera tal que hay fundamentos para arribar a una decisin distinta289. Este ser precisamente el propsito de las siguientes etapas del razonamiento por va de ejemplos. Si no se opta por un cambio respecto a los precedentes, en la segunda fase se hace explcita, mediante un complicado proceso de induccin, la norma que fundament la decisin de los casos anteriores que comparten con el caso presente los mismos elementos esenciales. El intrprete no se gua tanto por las afirmaciones que de manera expresa han hecho los jueces en la decisin de los casos anteriores (lo cual se conoce como el obiter dicta), sino fundamentalmente por la ratio decidendi, esto es, el principio o la norma general que fundament las sentencias proferidas y que sirve, a su turno, para fundamentar la decisin del caso que tiene por decidir. La tercera etapa gira en torno a la interpretacin y aplicacin de la norma que ha
288 289

Introduccin al razonamiento jurdico, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: Eudeba, 1964. Ross, ob. cit., p. 108.

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sido obtenida en la etapa anterior. Aqu aparecen problemas tales como la confirmacin de si el caso concreto entra o no bajo el presupuesto de hecho de la norma jurisprudencial, o si aquel constituye una de sus excepciones, o si se trata de un caso regulado por otro precedente.
Una vez definidas las tres etapas del razonamiento por va de ejemplos, es preciso aclarar, por una parte, que en la prctica no se trata se tres etapas que se desarrollen sucesivamente, deslindndose la una de la otra. Los procesos intelectuales que se desarrollan en el razonamiento no son tan claros como podra hacer pensar la explicacin de las etapas. Se trata, ms bien, de un buen modelo para poder comprender lo que, casi siempre de manera mucho ms confusa y ardua, hacen los jueces al aplicar los precedentes. Por otra parte, una vez ha sido proferida la decisin, ella se sumar al conjunto general de las normas jurisprudenciales, ya sea como la continuacin de una serie de precedentes, ya sea como el comienzo de una nueva lnea jurisprudencial que tendr que esperar su confirmacin y definicin a travs de las decisiones judiciales futuras.

2. Los postulados de la interpretacin Ms arriba ha sido destacada como una de las caractersticas de los criterios de interpretacin la de que no puedan ser considerados como reglas que siempre que se les aplica conducen con toda seguridad a una solucin concreta y correcta. Tal caracterstica ha sido objeto de reflexin y debate entre los autores que se han ocupado de la cuestin de la interpretacin jurdica, por lo menos en el contexto contemporneo. Y aqu es posible confirmar cierta tendencia a negar, como se ha explicado, que los criterios tengan carcter concluyente respecto a las soluciones que ofrecen.
Ya vimos como para Ross se trata de implementos de una tcnica que habilita al juez para alcanzar la conclusin que considera deseable en ciertas circunstancias290. En este mismo sentido, Hart considera que los criterios de interpretacin no pueden eliminar, aunque s disminuir las incertidumbres respecto al significado del lenguaje de las normas jurdicas, porque estos cnones291 son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje, y emplean trminos generales que tambin requieren interpretacin292. Larenz, en esta misma lnea, estima que los criterios son puntos de vista rectores a los que se les asigna un peso variable293. Ms concretamente dice Alexy que las distintas formas de argumentos [contenidos en los cnones, como l los llama] no son en realidad reglas. No indican que deba hacerse o que haya que tratar de alcanzar condicionada o incondicionalmente294. Con todo, y como tambin se haba sealado, esto no significa que tengan una funcin mnima o secundaria en el mbito de la interpretacin jurdica. Por el contrario, para este ltimo autor los criterios son ms que simples puntos de vista o lneas de investigacin. Es as como Alexy recurre a Perelman y Obrecht-Tyteca quienes, a su turno, los conciben

290 291

Ross, dem, p. 148.

En la traduccin espaola, Hart utiliza el trmino cnones para referirse a lo que aqu llamamos criterios de interpretacin.
292 293 294

Hart, ob. cit., p. 158. Larenz, Karl, ob. cit., p. 76. Alexy, ob. cit., p. 235.

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como esquemas de argumentos, esto es, esquemas de enunciados que tienen una determinada forma, a partir de los cuales se sigue lgicamente otro enunciado con una determinada forma295.

Estas y otras formas relativamente semejantes de concebir los criterios (nosotros hemos propuesto aquella que los entiende como pautas a seguir por el operador jurdico en orden a lograr la interpretacin conforme al derecho ms racional y alcanzar as la solucin que ms se adapte a los postulados de justicia vigentes en la sociedad respectiva) permiten llevar a otro nivel la reflexin sobre las herramientas de la interpretacin del derecho, pues ahora se puede plantear la pregunta sobre el marco general en que el intrprete, y en particular el juez, puede trabajar con tales criterios. El que con los criterios de interpretacin se busquen tres objetivos generales, esto es, que la interpretacin se ajuste a derecho, sea razonable y tenga cierto nivel de correccin, objetivos que, entre otras cosas, no se excluyen, sino que se complementan y estn vinculados profundamente, comporta establecer aquel marco general de trabajo con los criterios al momento de la actividad interpretativa mediante una serie de postulados generales de la interpretacin que haran posible utilizar las herramientas de los criterios y que, como estos, no pueden ser entendidos como reglas concluyentes sobre la interpretacin, sino como los rasgos fundamentales de una teora de la argumentacin jurdica296 o como directivas interpretativas297. A continuacin, y a ttulo meramente indicativo, sern planteados algunos de estos postulados generales de la interpretacin, no tanto con el propsito de hacer un anlisis exhaustivo de los mismos (si es que esto fuera posible), sino para tener conciencia sobre su trascendencia en el proceso de interpretacin y su naturaleza intrnsecamente compleja, pero sobre todo para confirmar que as como no es posible sostener en la actualidad modelos radicales de determinismo o deductivismo judicial, tampoco puede defenderse una posicin que plantee que el juez como intrprete tiene absoluta libertad o absoluta discrecionalidad. Como lo explican Martnez y Fernndez, aunque las normas puedan ofrecer variadas posibilidades de interpretacin, el juez realiza su actividad interpretativa dentro de unos lmites racionales298, y si se mantiene al interior de ellos su decisin habr recorrido buena parte del camino para alcanzar su correccin y su aceptacin social. Es a la manera de lmites racionales de la interpretacin como presentaremos algunos de estos postulados generales.

Perelman, Cham y Obrecht-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, trad. de Julia Sevilla Muos, Madrid: Gredos, 1994, p. 165.
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Alexy, ob. cit., p. 213. Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., p. 35. Martnez y Fernndez, ob. cit., p. 286.

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2.1. La limitacin jurdico-normativa o postulado de la universalidad Nos encontramos en el mbito de la interpretacin jurdica, ms concretamente en el mbito de la interpretacin judicial del derecho. No sera posible partir ms que de la constatacin de que la actividad desarrollada por el juez al interpretar las normas jurdicas pretende realizarse dentro del marco de los lineamientos establecidos por las normas. Se trata del sustrato normativo de la interpretacin299 que permitira, por una parte, excluir las interpretaciones absurdas y, por el otro, limitar el nmero de posibilidades interpretativas que la norma pueda ofrecer.
En lo que concierne a este ltimo aspecto, el sustrato normativo, al compartir con el lenguaje comn la caracterstica de la vaguedad, identifica tres reas de referencia. El ejemplo de Wrblewski, en donde analiza el trmino hombre en una regla legal (quien mate a un hombre habr de ser castigado con) es bastante claro al respecto: El trmino hombre en el lenguaje legal es aplicable a cualquier estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lzd (ncleo positivo de referencia), y no es aplicable a ningn pjaro o pez (ncleo negativo de referencia). Hay, sin embargo, objetos para los que la decisin de si X pertenece o no a la clase lingstica hombre no es clara y tampoco puede decidirse mediante las reglas semnticas del lenguaje legal; por ejemplo: un organismo sin actividad; un organismo artificial; el nasciturus en algunos sistemas jurdicos. Esta es la penumbra del trmino hombre y un lenguaje inconcreto suele tener estas zonas de penumbra, al menos en lo que se refiere a algunos de sus trminos y/o descripciones . Este es, desde el punto de vista lingstico, el primer paso para determinar si se est ante un caso fcil o difcil de interpretacin. A lo anterior se suma un anlisis estructural de la decisin judicial en el que se puede hablar, por un lado, de casos simples o rutinarios cuando, encontrndose el intrprete ms concretamente el juez en el ncleo positivo o en el ncleo negativo del lenguaje legal, su labor se reduce a efectuar una justificacin deductiva en la que desde una premisa normativa y una premisa fctica se llega a una conclusin normativa; por otro lado, es posible hablar tambin de casos difciles cuando, estando el intrprete en la zona de penumbra, la tarea de establecer la premisa fctica y/o la premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas . Todo esto conduce a la clebre distincin entre justificacin interna y justificacin externa de la decisin jurdica propuesta por Wrblewski: la justificacin interna trata de la validez de las inferencias desde las premisas proporcionadas hasta la decisin legal tomada como conclusin, mientras que la justificacin externa de la decisin legal pone a prueba no nicamente la validez de la inferencia sino tambin la correccin (soundness) de las premisas
302 301 300

En este momento nos detendremos en lo que podra ser llamado postulados de justificacin interna, dejando para ms adelante los mltiples postulados de justificacin externa. Siguiendo el modelo propuesto por Alexy303 y obviando algunos elementos de
Martnez y Fernndez, ob. cit., p. 287. Wrblewski, ob. cit., p. 42. 301 Atienza, Manuel, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 45-46.
299 300

Wrblewski, Jerzy, Legal Decision and its Justification, en Le raisonnement juridique (Actas del Congreso mundial de Filosofa jurdica y social), Bruselas: H. Hubien, 1971, p. 412.
302 303

Ob. cit., pp. 214-222.

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su elaborada teora por no ser pertinentes en el contexto de este mdulo, los postulados generales que deben seguirse para ir de las premisas (normativas y fcticas) a la conclusin pueden resumirse as: 1) Para la fundamentacin de una decisin jurdica (concretamente de una decisin judicial) debe aducirse por lo menos una norma universal. 2) La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. Estos dos postulados expresan el principio de universalidad que, de acuerdo con Alexy, sirve de base al principio de justicia formal que exige observar una regla que formula la obligacin de tratar de la misma manera a todos los seres de una misma categora304. Como seala Atienza analizando a MacCormick, el principio de universalidad respecto a la justificacin deductiva exige que se cuente al menos con una premisa que sea la expresin de una norma general o de un principio (la premisa mayor del silogismo judicial). Por supuesto, cuando se justifica una determinada decisin, d, hay que ofrecer razones particulares, A, B, C, en favor de la misma, pero tales razones particulares no son suficientes; se necesita adems un enunciado normativo general que indique que siempre que se den las circunstancias A, B, C, debe tomarse la decisin d305. Un segundo postulado de la justificacin interna puede plantearse respecto a las eventuales dudas sobre el uso de las palabras y respecto a las reglas que justificaran la eleccin de uno de los usos. Dado que la formulacin de Alexy es bastante compleja306, se puede recurrir a esta explicacin de Larenz: si el juez tiene que interpretar de nuevo una determinada expresin o un determinado enunciado jurdico en el caso a decidir por l, puede hacerlo no slo precisamente para este caso, sino de manera tal manera que su interpretacin pueda mantenerse tambin para todos los otros casos semejantes. Contradira a la exigencia de justicia de tratar igual a los casos iguales, as como tambin a la seguridad jurdica procurada por la ley, si los jueces interpretan las mismas disposiciones en casos semejantes, ahora de una manera, ahora de otra307. Todo lo anterior puede concretarse en las siguientes directivas interpretativas de carcter lingstico propuestas por Wrblewski308:

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dem, p. 115. Atienza, Manuel, ob. cit., p.141.

Siempre que existe duda sobre si a es un T o un Mi, hay que aducir una regla que decida la cuestin. Alexy, ob. cit., p. 219.
307 308

Larenz, ob. cit., p. 374. Wrblewski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., pp. 47-48.

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1) sin razones suficientes no se debera atribuir a los trminos interpretados ningn significado especial distinto del significado que estos tienen en el lenguaje comn309; 2) sin razones suficientes, a trminos idnticos, que se utilizan en reglas legales, no se les debera atribuir significados diferentes (exclusin de la polisemia); 3) sin razones suficientes, a trminos diferentes no se les debera atribuir el mismo significado (exclusin de la sinonimia); 4) no se debera determinar el significado de una regla de manera tal que algunas partes de dicha regla sean redundantes (conservacin de la relevancia de los trminos normativos); 5) el significado de los signos lingsticos complejos del lenguaje legal deber ser determinado segn las reglas sintcticas del lenguaje natural comn (exclusin de particularidades sintcticas del lenguaje legal). Por lo dems, y en tercer lugar, Alexy propone dos postulados referentes al nmero de pasos necesarios para elaborar la norma a aplicar, obtenindose as una norma cada vez ms concreta: 1) Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicacin al caso en cuestin no sea ya discutible. 2) Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de desarrollo310. 2.2. Postulado de la armona sistmica o de la lealtad al ordenamiento La interpretacin judicial debe lograr dos niveles de armona respecto al sistema normativo al cual pertenece (el trmino armona es utilizado con una pretensin de generalidad frente a otros conceptos). En primer lugar, la interpretacin debe articularse con la idea de consistencia y de coherencia de un sistema jurdico. En este sentido, Wrblewski plantea las siguientes directivas311: 1) no se debera atribuir a una regla legal un significado de tal manera que esta regla fuera contradictoria con otras reglas pertenecientes al sistema; 2) no se debera atribuir a una regla legal un significado de tal manera que fuera incoherente con otras reglas del sistema (exigencia de coherencia fuerte)312;
Dispone el artculo 28 del Cdigo Civil que las palabras de la ley se entendern e su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.
309 310 311 312

Alexy, ob. cit., pp. 218-220. Wrblewski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., pp. 48-50.

Respecto a la diferencia entre contradiccin e incoherencia planteada por Wrblewski, con el primer trmino este autor hace referencia al problema que tratamos al estudiar las antinomias del derecho (supra p. []), mientras con el de coherencia se refiere a que el sistema jurdico como conjunto se basa

200

3) a una regla legal se le debera atribuir un significado que la hiciera lo ms coherente posible con otras reglas legales pertenecientes al sistema (exigencia de coherencia dbil)313. En segundo lugar, una interpretacin racional debe lograr una armona respecto de los criterios de interpretacin utilizados por el juez como intrprete jurdico. Por ejemplo, la interpretacin no debe, so pretexto de ser histrica y evolutiva, olvidar totalmente el significado primitivo de la norma, es decir, lo que quiso decir el legislador, de igual forma que la bsqueda del significado primitivo de la norma no debe impedir la consideracin de elementos histricos o teleolgicos. Por lo anterior Alexy propone dos postulados sobre la relacin de los criterios de interpretacin: 1) La determinacin del peso de los argumentos de distintas formas [esto es, de los criterios] debe tener lugar segn las reglas de la ponderacin. 2) Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cnones [criterios] de la interpretacin314. 2.3. Postulado de la adecuacin social o de la bsqueda de la justicia material La interpretacin judicial del derecho, como explica Atienza no slo mira hacia el pasado, pretendiendo una adecuacin general al derecho (limitacin jurdico-normativa) y una armona sistmica, sino que adems mira hacia el futuro, hacia las consecuencias315. Para MacCormick lo que resulta decisivo en la decisin judicial es la argumentacin consecuencialista316, lo cual significa, en palabras de Atienza, que en las decisiones judiciales se utilizan dos tipos de razones sustantivas: razones finalistas (una decisin se justifica porque promueve un estado de cosas que se considera valioso) y razones de correccin (una decisin se justifica porque se considera correcta o buena en s misma, sin tener en cuenta ningn otro objetivo ulterior)317. Es en este sentido que Wrblewski sugiere cautelosamente algunas directivas funcionales de interpretacin cuya aceptacin depende de opciones valorativas conectadas con ideas acerca de la
en asunciones axiolgicas comunes y que las reglas legales no slo son consistentes, sino que adems estn ordenadas axiolgicamente de manera armoniosa. Wrblewski, dem, p. 45. Wrblewski (ibdem) sugiere otras dos directivas que ataen a los principios y que seran casos especiales respecto a las tres que acaban de plantearse: 1) a una regla legal no se le debera atribuir un significado de manera que esta regla fuera inconsistente (o incoherente) con un principio vlido del derecho; 2) a una regla legal se le debera atribuir un significado de modo que la regla fuera lo ms coherente posible con un principio vlido del derecho.
313 314 315 316

Alexy, ob. cit., pp. 239-240. Atienza, ob. cit., p. 150.

MacCormick, Neil, On Legal Decision and their Consequences: from Dewey to Dworkin, en New York University Law Review, 1883, vol. 58, No. 2, pp. 239-258.
317

Atienza, ob. cit., p. 152.

201

interpretacin apropiada y el papel de una determinada intencin en la atribucin de significado318. Se trata entonces de directivas que se excluyen y que suponen consecuencias distintas para cada caso: 1) a una regla legal se le debera atribuir un significado de acuerdo con la finalidad que persigue la institucin a la que pertenece la regla; 2) a una regla legal se le debera atribuir un significado de acuerdo con la intencin del legislador histrico; 3) a una regla legal se le debera atribuir un significado de acuerdo con la intencin perseguida por el legislador contemporneo al momento de la interpretacin; 4) a una regla legal se le debera atribuir un significado de acuerdo con los objetivos que esta regla debe alcanzar segn las valoraciones del intrprete. La eleccin de una de estas directivas deber fundamentarse teniendo en cuenta que la dimensin consecuencialista de la interpretacin implica que el juez es el intrprete no slo de sus propios criterios sobre la justicia, sino tambin de aquellos que estn vigentes en la sociedad de que se trata, lo cual facilitar a la postre la aceptacin social o el consenso frente a la decisin. 2.4. Postulado de la transparencia en el proceso interpretativo o del deber de responsabilidad judicial Ante la inevitable influencia de la subjetividad del juez en el proceso de interpretacin del derecho, y con el propsito de evitar los riesgos inherentes de una expansin excesiva de tal influencia, es preciso dotar al proceso interpretativo de una gran transparencia para que el juez asuma la responsabilidad de su decisin y sta pueda ser examinada por la comunidad jurdica. En esta misma lnea, Wrblewski (1988: 52) propone algunos ejemplos de directivas de procedimiento que pueden ser (y de hecho han sido) objeto de controversia319: 1) se deberan utilizar sucesivamente las directivas de interpretacin lingsticas, sistmicas y funcionales hasta que el significado de una regla legal sea lo bastante claro para los fines de la interpretacin; 2) se deberan utilizar siempre directivas de interpretacin lingstica, sistmica y funcional sucesivamente, no obstante los resultados que se deriven de la utilizacin de cada una de ellas; esto es, los resultados de cualquier interpretacin deberan someterse a la prueba de todas las directivas de interpretacin.

318 319

Wrblewski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., pp. 50-51. Wrblewski, dem, p. 52.

202

2.5. Algunas mximas tradicionales de la interpretacin


Para finalizar este apartado, y como complemento de la estructura de postulados que se ha venido proponiendo, conviene recordar algunas mximas tradicionales de la interpretacin cuyo contenido puede referirse tanto a los criterios como a los postulados generales. Lo importante es no perder de vista que se trata de mximas que estn lejos de tener una validez absoluta y que deben ser ponderadas con otros argumentos, lo que puede dar lugar a su no aplicacin. Siguiendo el modelo de B. Starck320 es posible clasificarlas en mximas restrictivas, plenificantes y privilegiantes segn los intereses del destinatario de la interpretacin: Como ejemplos de mximas restrictivas tenemos: exceptio est strictissimae interpretationis (la excepcin debe ser interpretada estrictamente); poenalia sunt restringenda (las penas son de estricta interpretacin); nullum crimen sine lege previa (no existe crimen sin ley previa que lo establezca); nullum orivilegium sine lege (no puede haber privilegios sin ser establecidos en la ley); cesante ratione legis, cessat ipsa dispositio (desaparecida la razn de la ley, cesa la ley misma). Como ejemplos de mximas plenificantes tenemos: ubi lex non distinguit, nec nos distingere debemus (donde la ley no distingue, no debemos nosotros distinguir); incivile est nisi tota lege perpecta iudicare (no se debe juzgar sin tener en cuenta la totalidad de la ley); quod abundat non vitiat (lo que abunda no daa). Como ejemplos de mximas privilegiantes tenemos: in dubio pro reo (la duda es siempre a favor del acusado); in obscuris semper minimum est sequendum (en caso de duda siempre se debe resolver lo mnimo); lex posterior derogat anterior (la ley posterior deroga la anterior); specialia generalibus derogant (las normas especiales derogan a las generales).

3. Las etapas de la interpretacin Contrario a lo que podra pensarse, los autores que se han ocupado de la cuestin de la interpretacin jurdica no se han detenido en el punto de estructurar un modelo de etapas a travs de las cuales podra ser planteado el desarrollo de la actividad interpretativa, y esto respecto tanto a la interpretacin en general como a la interpretacin judicial en particular. Casi siempre se hace referencia a algunos puntos de partida que daran lugar a la interpretacin propiamente dicha, pero sin profundizar en las fases posteriores. Es en este contexto que se destaca la propuesta de Dworkin sobre las etapas de la interpretacin, como una de las consecuencias del anlisis del razonamiento legal visto a la manera de una interpretacin constructiva, es decir, del razonamiento que consiste en la mejor justificacin de nuestras prcticas legales como un todo, que consiste en la historia narrativa que convierte a estas prcticas en lo mejor que pueden ser321.
Starck, Boris, Introduction au Droit, Pars: Litec, 1981, pp. 123-127. Dworkin, Ronald, El Imperio de la Justicia: De la teora general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y prctica, trad. de Claudia Ferrari, Barcelona: Gedisa, 1992, p. 11. Es preciso destacar aqu la advertencia que Dworkin hace respecto de este modelo de etapas de la interpretacin. Para este autor su propuesta slo da cuenta de los sistemas jurdicos que han podido generar una actitud interpretativa, caracterizada en lo esencial por estar presente en aquellos sistemas en los que las prcticas jurdicas como prcticas sociales estn
320 321

203

La primera etapa de la interpretacin es denominada por Dworkin etapa preinterpretativa en la cual se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido provisional de la prctica322. Para entender en qu consiste esta etapa preinterpretativa conviene recurrir al ejemplo propuesto por el propio Dworkin en el que se asimila esta etapa a la identificacin del texto en la interpretacin literaria (la identificacin de Moby Dick como texto diferente de otras novelas). En el caso del derecho, el objeto a ser identificado en la etapa preinterpretativa hace referencia a los materiales jurdicos que constituyen la prctica jurdica323. Aqu surge el primer problema, pues este objeto de identificacin no viene dado como algo de por s existente. Es por ello que Dworkin afirma que en esta etapa es necesaria alguna forma de interpretacin, dado que las reglas sociales [y en especial las del derecho] no llevan etiquetas de identificacin324. Pero al mismo tiempo y a rengln seguido, nuestro autor resalta el hecho de que se necesita un alto grado de consenso (que est en la base de la actitud interpretativa) que permita el desencadenamiento del proceso interpretativo con esta primera etapa.
La interpretacin que haya de ser realizada en la etapa preinterpretativa no es explicada por Dworkin, que parece conformarse con este par de afirmaciones. En este sentido han sido varios los planteamientos de los comentaristas de la obra de este autor, entre los que puede destacarse el de I. Lifante Vidal quien, a partir de la afirmacin de Dworkin sobre la necesidad de un gran consenso en esta etapa respecto a los materiales jurdicos, asegura que aunque Dworkin no lo reconozca expresamente, este requisito de que exista consenso de la comunidad acerca de la identificacin de los materiales jurdicos coincide plenamente con la exigencia de una regla de reconocimiento (ms o menos conforme a la caracterizacin hartiana de la misma) que opere como una prctica social aceptada, consistente en reconocer como jurdicos ciertos materiales325.

La segunda etapa en el modelo de Dworkin es la que l denomina etapa interpretativa, cuyo objetivo es establecer una justificacin general para los principales elementos de la prctica identificada en la etapa preinterpretativa326. La justificacin
moralmente justificadas, es decir, que tales prcticas sirven para algn propsito o inters o hacen cumplir algn principio (Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin y normas, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 189 y ss.). Sin embargo, seguimos el modelo de Dworkin no slo por la razn planteada arriba en cuanto a los pocos desarrollos tericos sobre las etapas en que puede ser concebida la realizacin de la interpretacin, sino tambin porque la propuesta de este autor ofrece algunos elementos interesantes para comprender lo que los jueces hacen cuando interpretan normas, as se ponga en duda que estemos en un contexto donde no se halla alcanzado una actitud interpretativa. Por esta misma razn las etapas interpretativas de Dworkin no sern objeto de una crtica estructurada, sino que sern vistas como herramientas para la comprensin de la interpretacin judicial.
322 323 324 325

Dworkin, ob. cit., p. 57. Dworkin, dem, pp. 82-83. Dworkin, dem, p. 58.

Lifante Vidal, Isabel, La interpretacin jurdica en la teora del derecho contempornea, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, p. 287.
326

Dworkin, ibdem.

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que se desarrolla durante esta etapa tiene como fin determinar los valores y objetivos que la prctica persigue, los cuales constituirn el ncleo del sentido o significado de la misma. Para el caso concreto del derecho, su sentido o significado, entendido como una prctica social, se configura a travs de los principios (otro de los conceptos rectores de obra jurdica de Dworkin). Son precisamente los principios los que permiten ver al derecho como una prctica social unitaria que persigue determinados valores y propsitos.
La cuestin compleja que puede plantear esta etapa es la de que el derecho persiga (como de hecho lo hace) diferentes valores y propsitos que incluso pueden llegar a ser contradictorios entre s, lo cual dara lugar a distintas teoras que otorgaran diversos sentidos a los materiales jurdicos identificados en la etapa preinterpretativa. En este caso, la labor de esta etapa es la de mostrar las distintas interpretaciones (o teoras) que pueden adecuarse a los materiales identificados como pertenecientes al Derecho en la etapa anterior327, lo cual explica que el concepto clave de esta etapa sea el de adecuacin (fit) entre el sentido establecido mediante la interpretacin y los materiales jurdicos identificados con anterioridad.

Finalmente Dworkin plantea una etapa postinterpretativa en la que el sentido o significado, determinado en la etapa anterior, es ajustado en orden a establecer qu necesita en realidad la prctica para adecuarse mejor a la justificacin [en el caso del derecho, a los principios] que acepta en la etapa interpretativa328. En otras palabras, el objetivo de la etapa postinterpretativa es hacer un ajuste entre, por un lado, la prctica social que constituye el derecho y, por el otro, el sentido que ha sido asignado a esta prctica en la etapa interpretativa, todo lo cual est dirigido a establecer lo que la practica jurdica necesita para realizar los principios que le dan su sentido o significado.
Si se recupera la observacin que se acaba de hacer respecto a que el derecho puede perseguir diferentes valores y propsitos, lo cual dara lugar a diversas teoras planteadas en la etapa interpretativa, se tiene entonces que uno de los fines de la etapa postinterpretativa es la eleccin de una de tales teoras. Esta eleccin se basa en lo que puede denominarse juicios evaluativos secundarios, es decir, aquellos que establecen cmo debe interpretarse el objeto en cuestin para que el mismo se considere como el mejor ejemplo posible del gnero al que pertenece329. Los juicios evaluativos secundarios determinan cmo una prctica jurdica concreta desarrolla al mximo los valores (en el caso del derecho, valores de naturaleza moral concretados en los principios) que constituyen su significado, y en la medida en que logren esto la practica puede ser considerada como el mejor ejemplo posible del genero al que pertenece (el derecho segn Dworkin, pertenece al genero de las prcticas sociales). Con ello, la interpretacin habr alcanzado su objetivo y puede ser considerada como la nica respuesta correcta a un caso concreto, que es otro de los conceptos rectores de la obra de Dworkin.

El modelo de etapas interpretativas puede representarse a travs del siguiente cuadro330:


327 328 329 330

Lifante Vidal, Isabel, ob. cit., p. 289. Dworkin, ibidem. Lifante Vidal, ob. cit., p. 275.

Este cuadro ha sido elaborado, con algunas modificaciones, a partir del modelo propuesto por Lifante Vidal, dem, p. 292.

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Etapa preinterpretativa Identificacin de los materiales jurdicos + principios que dan cuenta de esos materiales

Etapa interpretativa Posibles teoras que den cuenta de los materiales jurdicos + valores sustantivos

Etapa postinterpretativa Eleccin de una de las teora nica respuesta correcta para los casos particulares

Frente a este cuadro conviene hacer una precisin: la relacin que existe entre las diferentes etapas no es lineal o secuencial sino circular331, puesto que las actividades que las constituyen no son tareas que se desarrollen sucesivamente, sino que se encuentran interrelacionadas siguiendo un patrn recursivo, esto es, tratando de buscar siempre la interpretacin de la prctica jurdica que la muestre como el mejor caso dentro de su gnero.
Otra propuesta de configuracin de diversas etapas de la interpretacin que es preciso destacar, as sea de manera sucinta, es la de C. S. Nino, quien plantea una estructura mucho ms compleja que la de Dworkin332. Para este autor la primera etapa de la interpretacin tiene como propsito la asignacin de sentido general a los materiales jurdicos relevantes al caso que deba decidirse. En la segunda etapa se descubre el sentido de los materiales relevantes, siendo este un paso emprico, ya que, una vez decidido que los materiales relevantes deben interpretarse segn la intencin de sus autores, o de acuerdo al uso comn del lenguaje empleado o en funcin de alguna alternativa intermedia, una vez elegimos el que aplica la norma a un caso concreto debe descubrir cul fue, efectivamente, tal intencin y cules son las convenciones lingsticas pertinentes de la comunidad333. La tercera etapa permitira la superacin de las indeterminaciones semnticas, sintcticas y pragmticas de las normas, es decir, de los materiales jurdicos relevantes objeto de interpretacin. Un proceso ms complejo se realiza en la cuarta etapa, en la que se desarrolla una inferencia de las consecuencias lgicas de los materiales interpretados y se resuelven las eventuales contradicciones, lagunas y redundancias. Ligado a esto, en la quinta etapa se pretende superar las indeterminaciones lgicas vinculadas en concreto con la idea de lagunas del derecho. Al final se realiza una subsuncin del caso individual en la norma. Para Nino la ltima etapa es mixta: por un lado, requiere una nueva derivacin de implicaciones lgicas aplicables estrictamente al caso individual, una vez que el sistema normativo relevante ha sido construido eliminndose sus indeterminaciones. Por otro lado, requiere, por supuesto, las operaciones empricas necesarias para determinar las propiedades del caso; pero tambin en este paso intervienen consideraciones valorativas334.

331 332

Lifante Vidal, ob. cit., p. 291.

Nino, Carlos S., Derecho Moral y Poltica: una revisin de la teora general del Derecho, Barcelona: Ariel, 1994, pp. 87-100.
333 334

Ibdem, p. 92. Ibdem, p. 98.

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4. La teora detrs de la metodologa: el equilibrio reflexivo Despus de este anlisis de lo que en general hemos llamado las herramientas de la interpretacin jurdica herramientas que se aplican por excelencia a los problemas que plantea la interpretacin judicial del derecho, conviene plantear brevemente algunos elementos tericos que pueden ser concebidos como la fundamentacin de la utilizacin de esta serie de herramientas en el sentido de lograr una interpretacin desarrollada con cierto criterio metodolgico. Ello permitira, de manera mucho ms elaborada y fructfera, un anlisis de las fortalezas y debilidades de los argumentos en cuanto a lo razonable que ellos pueden ser de la decisin judicial. Cuando fueron presentados los postulados de la interpretacin, se seal que uno de los sentidos en que poda ser entendido el postulado de la armona sistmica era el de lograr una concordancia entre los diversos criterios (en el sentido que en este mdulo le hemos dado a este trmino) de interpretacin utilizados por el juez en el proceso de aplicacin del derecho. Esta idea puede plantearse de una manera ms general y extenderse al mbito de todas las herramientas de la interpretacin que han sido expuestas hasta ahora. En este sentido, a una teora de la interpretacin que quiera dar cuenta de la complejidad de la actividad que los jueces realizan como intrpretes del derecho, le corresponde tratar de articular e integrar, en la medida de lo posible, todas las herramientas de las que dispone el juez y que nosotros hemos estructurado en criterios, postulados y etapas de la interpretacin. El primer nivel de articulacin de tal teora tendra como objeto los elementos que constituyen cada una de las categoras, esto es, la articulacin de los diversos criterios de interpretacin, de los distintos postulados interpretativos y de las diferentes etapas que utiliza el intrprete jurdico. Esto permitir que en el segundo nivel, el de las herramientas como un todo, tengamos un equilibrio y una coherencia dinmicos entre los criterios y los postulados, equilibrio y coherencia llevados a cabo a lo largo de las etapas. La bsqueda de integridad y coherencia tiene una enorme importancia en el razonamiento jurdico, tal y como lo han destacado numerosos sectores de la doctrina jurdica contempornea, pues estos atributos, por un lado, favorecen la seguridad jurdica y, por el otro, fortalecen la legitimidad de la actividad judicial, en la medida en que aseguran una mayor imparcialidad de las decisiones de los jueces y facilitan su anlisis y crtica por parte de la comunidad jurdica. En tales condiciones, es razonable suponer que en general es preferible aquella interpretacin que logra satisfacer todos los criterios hermenuticos suscitados en un debate jurdico, todos los postulados que pueden guiar la interpretacin de la norma o normas aplicables y todas las etapas necesarias para lograr estos cometidos, de tal manera que esos distintos puntos de vista se refuercen mutuamente y en cierta medida comprueben recprocamente su valor, por medio de una suerte de equilibrio reflexivo o coherencia dinmica. 207

Se acaba de sealar cmo la doctrina jurdica contempornea se ha ocupado de las cuestiones que plantea esta forma de entender la interpretacin judicial. As, sobre la importancia de la nocin de integridad y coherencia en el razonamiento jurdico, es posible resaltar, entre varias otras, las propuestas de Dworkin, quien construye una concepcin interpretativa del derecho como integridad335. De acuerdo con Dworkin, la integridad del derecho se explica en la medida en que ste sea entendido como el producto y la inspiracin para la interpretacin comprensiva de la prctica legal. El programa que esta concepcin ofrece a los jueces que deben decidir casos difciles es esencialmente interpretativo: el derecho como integridad les pide que continen interpretando el mismo material que reclama haber interpretado bien por s mismo. Se ofrece como continuidad (la parte inicial) de las interpretaciones ms detalladas que recomienda336. Por otra parte, en lo que al concepto de equilibrio reflexivo se refiere, es preciso indicar que J. Rawls ha sido uno de los autores que ms detalladamente lo han analizado337. Si se adapta su explicacin al lenguaje que plantea la interpretacin judicial, el equilibrio reflexivo es una situacin en la que la actividad interpretativa logra expresar condiciones razonables y produce principios que corresponden a nuestros juicios debidamente retocados y adaptados. Dice Rawls que se trata de un equilibrio porque finalmente nuestros principios y juicios coinciden, y es tambin reflexivo porque sabemos a qu principios se ajustan nuestros juicios reflexivos y conocemos las premisas de su derivacin338. Esta coincidencia y este ajuste slo podran alcanzarse si el juez, en el proceso de aplicacin del derecho, y de acuerdo con la complejidad del caso a resolver, recurre a todas las herramientas y trata de utilizarlas articulndolas coherentemente. El caso ser ms difcil si las herramientas ofrecen soluciones diferentes y contradictorias. Sin embargo, el que los criterios y los postulados no sean reglas de interpretacin que conduzcan a una solucin unvoca e indiscutible, ms que una debilidad es una caracterstica que permitir al intrprete judicial una aplicacin integral del derecho y un equilibrio en la actividad interpretativa. Lejos quedan todas las afirmaciones que niegan la participacin de la voluntad del juez en la interpretacin del derecho, lo que no significa que se caiga en un simple decisionismo judicial. Si as fuera, no sera necesario plantear toda esta estructura de herramientas de la interpretacin, pues
Tambin se ocupan de la nocin de integridad y coherencia en la interpretacin del derecho: MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, New York: Oxford University Press, 1978; Gunther, Klaus, Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica, en Doxa, 1995, No 17-18, pp. 271-302.
335 336 337

Dworkin, ob. cit., p.165.

Al respecto vase tambin las tesis de Richard Fallon, A constructivist coherence theory of constitutional interpretation, en Harvard Law Review, Vol. 100, 1987, pp. 1189-l286. Rawls, John, Teora de la Justicia, trad. de Mara Dolores Gonzles, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1995, p. 32.
338

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bastara con el arbitrio del juez. Lo que s plantea esta forma de entender la interpretacin judicial es el hecho de que el manejo de todas estas herramientas supone una pesada carga sobre los hombros del juez, puesto que, si participa en un proceso constructivo y no slo aplicativo al interpretar el derecho, tiene que asumir la responsabilidad por las decisiones que tome. Este es precisamente el tema del que nos ocuparemos en la siguiente unidad.

IV. AUTO-EVALUACIN
1. A partir del contenido de la unidad y de su propia experiencia plantee los elementos bsicos de la teora de la interpretacin que usted defendera y que estara dispuesto a seguir. 2. Imagine un caso difcil, o tome uno que conozca o que usted deba resolver y utilice las herramientas planteadas en la unidad en orden a lograr una coherencia entre ellas.

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UNIDAD 4. LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL

I. OBJETIVOS
Propsito de la unidad El objetivo de esta ltima unidad es realizar, a manera de conclusin general, algunas breves reflexiones sobre los alcances y lmites de la interpretacin judicial. Con el trmino lmites quiere hacerse referencia al hecho de que las soluciones, si se quiere tcnicas o metodolgicas, a los problemas de la interpretacin judicial, mantienen ciertas restricciones, en tanto que en muchos casos subsisten mrgenes irreductibles de discrecin judicial, razn por la cual existe una inevitable responsabilidad poltica y moral de los jueces al momento de interpretar las normas dentro del proceso de aplicacin del derecho.

Objetivos especficos Determinar cules son las consecuencias de la inevitable participacin de la voluntad del juez en el proceso de interpretacin, entendido ste no slo como una actividad cognoscitiva, sino tambin como una actividad volitiva y reconstructiva. A partir del examen anterior, establecer hasta qu punto puede avanzar la actividad volitiva y reconstructiva del juez en el sentido de determinar su responsabilidad poltica y moral por las decisiones que ha tomado, fundamentadas en cierta metodologa de la interpretacin aplicada al caso concreto. Resaltar y analizar los lmites poltico-morales del mtodo propuesto en la tercera unidad del mdulo, en el sentido de determinar el inevitable mbito de responsabilidad social del juez, por los mrgenes irreductibles de discrecin que subsisten en la actividad judicial.

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Instrucciones metodolgicas Antes de dar paso a las actividades pedaggicas conviene recordar algunas pautas metodolgicas que sirven para el logr de los objetivos formativos planteados para este mdulo sobre interpretacin judicial. Como se explic en la introduccin general, lo que se busca al utilizar el mdulo como material de autoaprendizaje es que se realicen las actividades pedaggicas antes de leer el ensayo de cada unidad, pues de esta manera dichas actividades rinden mejores frutos. Asimismo, sera de gran provecho reexaminar esos mismos ejercicios luego de haber ledo el ensayo, para poder tambin tener una distancia crtica frente a lo que all se plantea. Igualmente, es necesario recordar que este modulo puede tener una lectura bsica, que ofrece los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa cada unidad, y una lectura integral, que pretende una mayor profundizacin en el conocimiento de los elementos conceptuales que se enuncian en la lectura bsica y que est destinada a aquellos funcionarios judiciales que estn ms interesados en el problema de la interpretacin judicial. El lector que quiera adelantar la lectura bsica debe realizar la segunda y tercera actividades pedaggicas (La responsabilidad judicial en los casos difciles y La obligacin (moral) del juez de aplicar el derecho), que estn marcadas con LB (lectura bsica). Igualmente deber leer las partes del ensayo correspondientes a la lectura bsica, esto es, aquellas que estn en un mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de pgina). Por su parte, el lector que adelante la lectura integral deber realizar todas las actividades pedaggicas, incluyendo la marcada con LI (lectura integral), que es la primera de esta unidad (Decisin y responsabilidad judicial), y leer totalmente el ensayo.

II. ACTIVIDADES PEDAGGICAS


Siguiendo los presupuestos metodolgicos explicados en la introduccin del mdulo, a continuacin se proponen varias actividades pedaggicas de distinto gnero, mediante las cuales se ofrece una primera aproximacin al problema de la responsabilidad poltica y moral de los jueces al momento de interpretar las normas dentro del proceso de aplicacin del derecho.

1. Decisin y responsabilidad judicial [LI] El mejor camino para acercarse al difcil problema de la responsabilidad poltica y moral del juez es el del examen de la manera como los jueces, en la prctica, asumen tal 211

responsabilidad. Para ello nada mejor que analizar una sentencia que haya causado gran polmica y cuyos efectos se hayan hecho sentir profundamente. Hemos escogido la decisin de la Corte Constitucional C-383 de 1999 en la que este tribunal defini su posicin sobre el tema de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, sentencia que, como se sabe, gener gran controversia sobre el tema en s mismo considerado e incluso sobre las competencias de la Corte en materia de polticas econmicas. 1.1. Sentencia C-383/99339
[] I. ANTECEDENTES. 1. El ciudadano Andrs Quintero Rubiano, en ejercicio del derecho que le confiere el artculo 40, numeral 6 de la Constitucin Nacional, y en armona con lo preceptuado por el artculo 241 numeral 4 de la misma, mediante demanda presentada el 18 de diciembre de 1998, solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad parcial del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, norma cuyo texto se transcribe a continuacin subrayando la parte demandada: CAPITULO V. Funciones de la Junta Directiva como autoridad monetaria crediticia y cambiaria. Artculo 16- Atribuciones. Al Banco de la Repblica le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulacin monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economa, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podr: [] f) Fijar la metodologa para la determinacin de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de inters en la economa. [] II. LA DEMANDA. El demandante, luego de transcribir la norma cuya inexequibilidad solicita declarar, afirma que la atribucin que a la Junta Directiva del Banco de la Repblica le asigna el artculo 16 de la Ley 31 de 1992 en su literal f), para fijar la metodologa para la determinacin de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de inters en la economa, en la expresin acabada de subrayar vulnera los artculos 373 y 51 de la Constitucin Poltica. El actor, a continuacin transcribe apartes de las distintas normas legales que han regulado el funcionamiento del sistema UPAC desde su creacin y, expresa que, en su concepto, el tomar como fundamento para el clculo del valor en pesos de tales unidades la variacin de las tasas de inters en la economa, genera sistemas inadecuados de financiacin a largo plazo de la vivienda, por lo que de esa manera resulta vulnerado el artculo 51 de la Carta Poltica. Agrega que la aplicacin de frmulas que incluyan la tasa de inters DTF trae consigo el cobrar a los deudores de crditos en UPAC un sobre valor, que
Sentencia proferida el 27 de mayo de 1999. Magistrado ponente: Alfredo Beltrn Sierra. Esta sentencia tiene salvamento de voto presentado por los magistrados Eduardo Cifuentes Muos y Vladimiro Naranjo Meza, cuya lectura complementa la de los extractos presentados.
339

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va en detrimento de los sectores de menores ingresos, y, adems, se quebranta tambin lo dispuesto por el artculo 373 de la Carta Magna que ordena al Banco de la Repblica velar por el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, lo que permite mayores rendimientos a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, simultneamente con un encarecimiento desmesurado del crdito otorgado por ellas a los adquirentes de vivienda financiada en unidades de poder adquisitivo constante, situacin sta que ilustra con algunos ejemplos tomados como hiptesis para demostrar su afirmacin. [] IV. INTERVENCIN DEL BANCO DE LA REPBLICA. El Banco de la Repblica, mediante apoderada, en escrito visible a folios 62 a 78 del cuaderno principal, solicita a la Corte declarar exequible el aparte demandado del literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992. Para el efecto, luego de sintetizar los argumentos expuestos por el actor, expresa que la Constitucin Poltica de 1991 en los artculos 371 a 373 elev al Banco de la Repblica a la categora de rgano del Estado de rango constitucional, al cual le asign, entre otras funciones la de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, as como instituy a su Junta Directiva como autoridad monetaria cambiaria y crediticia. Agrega, que tanto el ejercicio de las funciones de la Junta Directiva como las dems del Banco, por disposicin constitucional se encuentran sometidas para su ejercicio a la regulacin que para ello dicte el legislador, quien tiene la competencia adicional de dictar las normas con sujecin a las cuales el Gobierno expedir los estatutos del Banco. A continuacin seala que el Congreso de la Repblica, mediante la Ley 31 de 1992 dict las normas atinentes a la regulacin de las funciones que conforme a la Constitucin ha de desempear el Banco de la Repblica, y, dentro de ellas, las que corresponden a su Junta Directiva. En virtud de lo dispuesto por el artculo 16, literal f) de la citada Ley 31 de 1992, asign el Congreso a la Junta Directiva del Banco de la Repblica la atribucin de fijar la metodologa para la determinacin de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, procurando que esta tambin refleje los movimientos de la tasa de inters de la economa. Anota luego la apoderada del Banco de la Repblica que, a la Junta Directiva de ste le corresponde, con una amplia discrecionalidad determinar los valores de la UPAC, como quiera que en ejercicio de dicha funcin le corresponde fijar, disear una metodologa, es decir, adoptar un conjunto de mtodos para determinar su valor, sin que tenga limitaciones para ello. No obstante, contina, la propia ley introdujo como criterio general que dicho procedimiento deba procurar reflejar los movimientos de la tasa de inters de la economa. Esa facultad para determinar los valores de la UPAC por la Junta Directiva del Banco de la Repblica, es, a juicio de la apoderada de ste, un desarrollo de su condicin constitucional de autoridad en materia crediticia, la que ha de ejercerse conforme a la ley y dentro de los lmites sealados por la Carta, asunto este sobre el cual se pronunci la Corte Constitucional en sentencia C489/94, de la que transcribe algunos apartes. Siendo ello as, la norma contenida en el literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, en el sentido de que la metodologa de clculo de la UPAC que fije

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la Junta debe procurar reflejar los movimientos de la tasa de inters en la economa, constituye un criterio o parmetro general establecido por el legislador expedido con fundamento en el mandato constitucional aludido (se refiere al artculo 372 de la Constitucin) y que, como tal, es concordante con la autonoma de la Junta como autoridad reguladora del crdito para determinar la metodologa que considere ms apropiada. En cuanto hace referencia a la presunta violacin del artculo 51 de la Constitucin Poltica por el segmento acusado del literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, expresa la apoderada del Banco de la Repblica que analizando las razones de inconformidad esgrimidas por el actor, estas se dirigen fundamentalmente contra la metodologa de la UPAC que se aplica actualmente y que est incorporada en la resolucin externa 18 de 1995 de la Junta Directiva, y no contra la norma legal demandada, que atribuy dicha funcin a la Junta Directiva del Banco de la Repblica. Afirma luego que si bien es verdad el artculo 51 de la Constitucin establece el derecho a la vivienda digna, al Estado corresponde crear y fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo tal derecho, promoviendo, entre otros, planes de vivienda de inters social y sistemas adecuados de financiacin de largo plazo que permitan a las personas acceder a la vivienda, sin que ello signifique que el Estado deba proporcionarla a cada uno de los habitantes del pas que carezcan de la misma. Asevera que conforme a su etimologa adecuado es lo apropiado o lo acomodado a las condiciones, circunstancias u objeto de alguna cosa, por lo que, consecuencialmente, un sistema adecuado de financiacin de vivienda a largo plazo es aquel que permite, de una parte, la obtencin de recursos para financiar la construccin y adquisicin de vivienda, y, por otra, permite al deudor la adquisicin de su vivienda y la cancelacin en el tiempo del valor de su obligacin. Esos dos aspectos, entonces, deben ser los propsitos de un sistema de financiacin adecuado que deben ser tenidos en cuenta por las diferentes autoridades competentes para expedir medidas relacionadas con esta materia. Seala la interviniente que, a partir del ao de 1972, en el que fue creado por el Estado colombiano el sistema UPAC, ste ha logrado canalizar cuantiosos recursos para la construccin y adquisicin de vivienda durante el todo el tiempo de su existencia, fundado en el principio de mantener un valor constante para los ahorros y los crditos otorgados por las corporaciones de ahorro y vivienda, y, en general, por los establecimientos de crdito (artculo 134 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero). Por otra parte, contina la apoderada del Banco de la Repblica, es acorde con la equidad que quien entrega sus recursos en forma de depsitos de ahorro o quien conceda un prstamo pueda preservar el valor adquisitivo del capital teniendo en cuenta las tasas de inters del mercado y que se reconozca una rentabilidad sobre tales sumas, sin que pueda afirmarse que se vulnere por ello la Constitucin Poltica pues por esta no se encuentran prohibidos los mecanismos de actualizacin del valor de las obligaciones. Adems, estos son concordantes con el principio de libre competencia. En cuanto a los mecanismos de actualizacin o de preservacin del valor de la UPAC, hace una sntesis de los utilizados en Colombia desde 1972, hasta llegar a las resoluciones externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la Repblica, en las cuales la correccin monetaria se estableci en una cuanta equivalente al 74% de la DTF,

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metodologa sta que para el clculo del valor en pesos de la UPAC, pretenda evitar que, tal como ocurriera en los aos 70, el Sistema de Ahorro y Vivienda provocara drenaje de fondos en contra de sus competidores, o que se rezagara en competitividad en relacin con los dems intermediarios financieros, pues, el costo de captacin de los recursos por parte de dichas corporaciones est determinada por la fuerzas de la oferta y de la demanda de recursos del mercado, y por las diferentes alternativas de ahorro entre las cuales se encuentra el UPAC. De esta suerte, como el sistema de financiacin de vivienda por las corporaciones dedicadas a ella se desarrolla con sujecin a la libre competencia, al decir de la interviniente resulta necesario para regular su funcionamiento tomar en cuenta las tasas de inters del conjunto del sector financiero, por una parte; y, adicionalmente, por otra, ello tambin resulta indispensable para proteger los intereses legtimos de los ahorradores y para asegurar la confianza del pblico y evitar poner en peligro la estabilidad financiera de las corporaciones. Advierte adems la apoderada del Banco de la Repblica que, en la actualidad, sea cual sea la entidad financiera que otorgue crditos para la adquisicin de vivienda (Bancos, Corporaciones Financieras, Compaas de Financiamiento Comercial, Corporaciones de Ahorro y Vivienda), las tasas de inters efectivo por los crditos, conforme al comportamiento financiero en la semana del 11 al 15 de enero de 1999, en todos los casos es cercana al 45% anual, por lo que no es cierto como lo afirma el demandante que los deudores de UPAC se encuentren abocados a realizar pagos injustificados a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, mxime si se tiene en cuenta que el costo del dinero a elevadas tasas de inters obedece a causas diferentes, por lo que, entonces, la metodologa para la fijacin del valor en pesos de la UPAC no es la causante del deterioro de la capacidad de pago de los deudores. Por lo que hace a la presunta violacin del artculo 373 de la Carta Poltica por el aparte demandado del literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, manifiesta la apoderada del Banco de la Repblica que, si el actor considera equivocada la normacin contenida en la resolucin externa No. 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, el debate sobre su legalidad, no corresponde adelantarlo ante la Corte Constitucional sino en otra instancia jurisdiccional. As mismo, encuentra que la norma demandada se limita a establecer de manera general y abstracta la facultad de la Junta (del Banco de la Repblica) para fijar la metodologa de clculo de la UPAC y las caractersticas que debe observar sta, razn por la cual no puede considerarse que por s misma la expresin acusada sea contraria a la obligacin que la Constitucin impone al Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, por conducto del Banco Central. Reitera que, en ejercicio de sus funciones, la Junta Directiva del Banco de la Repblica tiene la facultad de evaluar, con libertad, las circunstancias y fenmenos econmicos, para utilizar y seleccionar los instrumentos que a su juicio estime convenientes con el propsito de lograr su objetivo de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, es decir, para actuar con plena autonoma tcnica, como ya lo dijo la Corte Constitucional en sentencia 050 de 10 de febrero de 1994, que cita parcialmente. Considera la apoderada del Banco de la Repblica que la Junta Directiva del mismo, como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, con sujecin a sus

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atribuciones constitucionales y legales, puede utilizar los instrumentos que estime convenientes a fin de lograr su objetivo de velar por la estabilidad de los precios, razn por la cual, a su entender, tampoco podra sealarse que la determinacin particular que adopte para fijar el valor en pesos de la UPAC en desarrollo de su funcin procurando que refleje el comportamiento de las tasas de inters en la economa, no es contrario a la Constitucin, sino que se trata de un mecanismo til para que el clculo del valor de la UPAC opere tanto para las captaciones como para las colocaciones, por lo cual es evidente que su aplicacin no genera un beneficio injustificado para las entidades financieras, como lo sostiene el actor. [] VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. [] 2. Asunto materia de debate. Como se observa, el asunto sometido al juicio de la Corte en este proceso, es si la expresin procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de inters en la economa, contenida en el literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, en lo relacionado con la metodologa que ha de fijar la Junta Directiva del Banco de la Repblica para la determinacin del valor en pesos de la UPAC, resulta violatoria de la autonoma de esa institucin, establecida por el artculo 372 de la Constitucin, por una parte; y, por otra, si la fijacin del valor en pesos de la UPAC con sujecin a lo dispuesto en la norma acusada, quebranta el derecho a adquirir y conservar una vivienda digna, conforme a lo preceptuado por el artculo 51 de la Carta Poltica. [] 4. La norma acusada viola el artculo 51 de la Constitucin y no se encuentra en armona con la concepcin del Estado Social de Derecho. 4.1. Como es pblicamente conocido, a partir de la vigencia de la Constitucin de 1991 Colombia no es simplemente un Estado de Derecho sino que, por expresa decisin de la Asamblea Nacional Constituyente, se autodefine como un Estado Social de Derecho, concepcin sta que, necesariamente tiene implicaciones en el ejercicio de las funciones atribuidas a las autoridades pblicas, as como en la interpretacin misma de la legislacin, a fin de garantizar, siempre, el respeto a la dignidad de todos los habitantes del territorio nacional, con plena vigencia de los derechos fundamentales, incluidos los de contenido social, econmico y cultural, y sobre la base de que el Estado Colombiano se funda, adems, en el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del inters general, segn lo dispuesto en el artculo 1 de la Carta Poltica. 4.2. En armona con lo expuesto a manera de sntesis en el numeral que precede, ha de recordarse por la Corte que el artculo 2 de la Constitucin establece como fines esenciales del Estado los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella, de tal manera que se permita la convivencia pacfica de los asociados por la vigencia de un orden justo, al que ha de llegarse mediante el aseguramiento de que se le d cumplimiento a los deberes sociales del Estado y de los particulares. 4.3. En ese orden de ideas, la Constitucin establece el derecho a vivienda digna como uno de los derechos sociales y econmicos de los colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia ndole ser de realizacin inmediata sino progresiva. Por ello, el constituyente ordena al Estado la fijacin de las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho, as como el promover planes de vivienda de inters social, y sistemas adecuados de

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financiacin a largo plazo. Es decir, conforme a la Carta Poltica no puede la adquisicin y la conservacin de la vivienda de las familias colombianas ser considerada como un asunto ajeno a las preocupaciones del Estado, sino que, al contrario de lo que suceda bajo la concepcin individualista ya superada, las autoridades tienen por ministerio de la Constitucin un mandato de carcter especfico para atender de manera favorable a la necesidad de adquisicin de vivienda, y facilitar su pago a largo plazo en condiciones adecuadas al fin que se persigue, an con el establecimiento de planes especficos para los sectores menos pudientes de la poblacin, asunto ste ltimo que la propia Carta define como de inters social. 4.4. Para la Corte es claro que conforme a la equidad ha de mantenerse el poder adquisitivo de la moneda, razn sta por la cual pueden ser objeto de actualizacin en su valor real las obligaciones dinerarias para que el pago de las mismas se realice conforme a la correccin monetaria. 4.5. Es decir, la actualizacin a valor presente de las obligaciones dinerarias contradas a largo plazo con garanta hipotecaria para la adquisicin de vivienda, no vulnera por s misma la Constitucin. Con ello se mantiene el equilibrio entre acreedor y deudor, pues quien otorga el crdito no ver disminudo su valor, ni el adquirente de la vivienda y deudor hipotecario la cancelar en desmedro del poder adquisitivo de la moneda cuando se contrajo la obligacin. 4.6. Encuentra la Corte que el artculo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992, en cuanto establece que corresponde a la Junta Directiva del Banco de la Repblica como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, la atribucin de fijar la metodologa para la determinacin de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de inters en la economa, implica que la correccin monetaria se realice incluyendo en ella la variacin de las tasas de inters en el mercado financiero, lo cual conduce a que se introduzca para el efecto un nuevo factor, el de rendimiento del dinero, es decir los rditos que este produce, que resulta ajeno a la actualizacin del valor adquisitivo de la moneda, pues, como se sabe son cosas distintas el dinero y el precio que se paga por su utilizacin, el cual se determina por las tasas de inters. 4.7. Por ello, a juicio de la Corte al incluir como factor de la actualizacin del valor de la deuda el de la variacin de las tasas de inters en la economa, se incurre en un desbordamiento de la obligacin inicial, pues as resulta que aquella se aumenta no slo para conservar el mismo poder adquisitivo, sino con un excedente que, por ello destruye el equilibrio entre lo que se deba inicialmente y lo que se paga efectivamente, que, precisamente por esa razn, aparece como contrario a la equidad y la justicia como fines supremos del Derecho, es decir opuesto a la vigencia de un orden justo, como lo ordena el artculo 2 de la Constitucin. 4.8. Semejante sistema para la financiacin de vivienda no resulta a juicio de la Corte adecuado para permitir la adquisicin y conservacin de la misma, como de manera expresa lo ordena el artculo 51 de la Carta en su inciso segundo, pues ello desborda, como es lgico la capacidad de pago de los adquirentes de vivienda sobre todo si se tiene en cuenta que los reajustes peridicos de los ingresos de los trabajadores y de las capas medias de la poblacin no se realizan conforme a la variacin de las tasas de inters en la economa, sino bajo otros criterios. 4.9. As mismo, la determinacin del valor en pesos de las Unidades de

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Poder Adquisitivo Constante conforme a la variacin de las tasas de inters en la economa a que se ha hecho referencia, pugna de manera directa con la democratizacin del crdito que ordena al Estado el artculo 335 de la Constitucin como uno de los postulados bsicos en la concepcin de ste como Social de Derecho, pues, precisamente a ello se llega, entre otras cosas cuando el crdito no se concentra solamente en quienes abundan en dinero y en bienes, sino extendindolo a la mayor parte posible de los habitantes del pas, sin que ello signifique nada distinto de procurar efectivas posibilidades de desarrollo personal y familiar en condiciones cada da ms igualitarias. 4.10. Se observa adems por la Corte que el artculo 334 de la Constitucin establece que la direccin general de la economa estar a cargo del Estado, entre otras cosas, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, asunto ste ltimo al que no es ajeno, sino al contrario a l contribuye la legtima aspiracin y el derecho a adquirir una vivienda, pues, como fcilmente se advierte ese es un aspecto que en la sociedad influye y de gran manera en la calidad de vida de los colombianos. 4.11. Al margen de lo dicho, se observa que al incluir la variacin de las tasas de inters en la economa en la determinacin del valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante, se distorsiona por completo el justo mantenimiento del valor de la obligacin, se rompe el equilibrio de las prestaciones, de tal manera que ello apareja como consecuencia un aumento patrimonial en beneficio de la entidad crediticia prestamista y en desmedro directo y proporcional del deudor, lo que sube de punto si a su vez a los intereses de la obligacin se les capitaliza con elevacin consecuencial de la deuda liquidada de nuevo en Unidades de Poder Adquisitivo Constante que, a su turno, devengan nuevamente intereses que se traen, otra vez, a valor presente en UPAC para que continen produciendo nuevos intereses en forma indefinida. 5. Conclusin. De esta suerte, ha de concluirse entonces por la Corte que por las razones ya expuestas, la determinacin del valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de inters en la economa, como lo establece el artculo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992 en la parte acusada, es inexequible por ser contraria materialmente a la Constitucin, lo que significa que no puede tener aplicacin alguna, tanto en lo que respecta a la liquidacin, a partir de este fallo, de nuevas cuotas causadas por crditos adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a los crditos futuros, pues esta sentencia es de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 21 del Decreto 2067 de 1991. []

1.2. Preguntas y ejercicios 5. El problema de fondo del que se ocupa la sentencia tiene una innegable trascendencia en la vida social y econmica del pas, y sobre este punto parece que los magistrados de la Corte Constitucional tienen total conciencia. Pero ms all del problema de fondo, cul es la posicin que se asume en la sentencia 218

sobre la responsabilidad que el juez debe asumir por las interpretaciones que hace del derecho en el mbito del Estado Social y Democrtico de Derecho? 6. Elija una decisin de cualquier juez o tribunal que haya tenido consecuencias importantes en el mbito poltico, social o econmico y analice la posicin que el intrprete judicial haya asumido, si es que as lo hizo (si no fue as, tambin establezca las razones de esta omisin), frente a la responsabilidad por la interpretacin que hizo del derecho aplicable al caso.

2. La responsabilidad judicial en los casos difciles [LB] Otra forma de abordar el problema de la responsabilidad poltica y moral del juez es llevando a cabo, bajo la suposicin de que estamos ejerciendo funciones judiciales, una actividad interpretativa en el contexto de un caso que puede considerarse difcil. Conviene entonces plantear varios casos de esta ndole que, en el contexto de las sociedades actuales, pueden causar polmica y cuyos efectos sociales se perciben sin mayor esfuerzo. Despus de ser presentados los casos sern propuestos algunas preguntas y ejercicios al respecto. 2.1. Planteamiento de los casos 2.1.1. Primer caso Suponga que usted es juez de la sala penal del Tribunal Superior del Circuito de Bogot y recibe, por va de apelacin, el caso de una joven estudiante universitaria que fue sorprendida en el aeropuerto El Dorado con ms de 200 gramos de cocana que llevaba al interior de su cuerpo en varias cpsulas. La joven fue descubierta porque habiendo ya abordado el avin sufri una grave crisis estomacal debida a la presencia de tales objetos extraos en su organismo. Durante varios das estuvo en inminente peligro de muerte, pero finalmente pudo recuperarse, despus de lo cual fue traslada de la clnica a la crcel de mujeres de la ciudad. Durante la etapa de la investigacin la joven afirm que se vio obligada a llevar los narcticos, pues la banda de narcotraficantes duea del cargamento (de la cual haca parte un antiguo novio suyo) haba amenazado con secuestrar a su hijo de cinco aos de edad, afirmacin que fue probada durante el proceso. Asimismo, a lo largo de la investigacin y de la audiencia pblica se han recibido numerosos testimonios que resaltan las calidades personales y profesionales de la acusada (incluso hay testimonios de los directivos de la universidad donde estudiaba), adems de que se ha probado que ella es la nica persona que responde por la manutencin de su hijo ante la ausencia del padre. Como si fuera poco, el caso ha sido objeto de una crnica en uno de los

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principales diarios del pas que da cuenta de la situacin de una joven emprendedora y responsable que sera condenada por un acto realizado bajo una tremenda presin. Ante esta situacin, y despus de haber estudiado meticulosamente el caso, usted est convencido de la injusticia que supondra condenar a la acusada. Uno de sus colegas de sala ha presentado una ponencia absolutoria en la que se hace una interpretacin amplia de las causales de inculpabilidad, mientras que otro de sus colegas ha rechazado esta ponencia y a presentado una condenatoria, fundamentada esencialmente en el hecho de que si se absolviera a la acusada en este caso la lucha contra el trfico de drogas sufrira un duro revs. Como es de suponer, el gobierno, que est comprometido con esta lucha, se ha manifestado por la necesidad de una sentencia condenatoria. Los hechos sucedieron tal y como se acaban de plantear340. Qu decisin tomara al respecto? Qu argumentos presentara para sustentar su decisin? 2.1.2. Segundo caso El 20 de marzo de 1995, Liliana Garca logr del Banco de Crdito Solidario un prstamo por valor de $10988.450 para la compra de una vivienda de inters social en una urbanizacin de 1.000 unidades de idnticas condiciones habitacionales. Desde el mes de junio de 1997, al quedarse sin empleo, incurri en mora en el pago de las cuotas a su cargo. Por dicho motivo, el 31 de octubre de ese ao el banco dio por extinguido el plazo otorgado para el pago y present demanda ante un juzgado civil del circuito para hacer exigible la cancelacin de la totalidad del crdito. El juez que conoci este caso en primera instancia se encontraba muy preocupado por la funcin social que le competa a la Rama Judicial en un Estado social de derecho y, por ende, orient sus consideraciones y fallo a tratar de resaltar lo que, a su entender, era una sentencia que contribuyera al fortalecimiento de la administracin de justicia. Su punto de partida fue que el capital reclamado y los dems factores que integran la pretensin de cobro del demandante deban surgir del ttulo ejecutivo presentado (la escritura) de manera clara, expresa y exigible. De lo contrario, no slo se estara violando el derecho fundamental a la defensa, sino tambin incurriendo en una injusticia social en contra de los menos favorecidos. En este orden de ideas, concluy el juez que si bien, en apariencia, en el examen del contexto general del contrato de crdito podra pensarse en la sencillez del mismo y, por consiguiente, predicarse claridad de la obligacin que contena, ello no era as, pues la progresin numrica generada por el incremento de las cuotas mensuales cada doce meses, bajo la premisa de que tal incremento comportaba la capitalizacin de los intereses no cancelados con la cuota en la primera poca del crdito (lapso no sealado
Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdico-interpretativo sin detenerse en cuestiones fcticas y probatorias.
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ni en el ttulo ni en la demanda), implicaba la realizacin de una serie de operaciones que podran catalogarse de alta matemtica financiera para la determinacin del monto de la deuda a un da especfico. Dada la falta de claridad y de expresividad del ttulo, al exigirse el pago del crdito en la forma que era planteaba por los abogados del banco, la deudora vea reducido considerablemente su derecho fundamental a la defensa, pues ella deba tener total comprensin del alcance de su compromiso, incluso en el evento de incumplirlo. Teniendo en cuenta la naturaleza ejecutiva de este tipo de juicio, el punto era determinar si la obligacin exigida mediante va coactiva, entendida en todos los factores que la conforman segn la peticin del ejecutante, apareca o no de manera inequvoca en el ttulo ejecutivo, sin ofrecer dudas y sin requerir para la compresin de sus alcances de forzosos y complejos raciocinios u operaciones matemticas en la escritura que lo contena. De no ser as, como lo consider la decisin del juez de primera instancia, la conclusin ostensible es que no se est frente a un ttulo ejecutivo. Con ello no se afirmaba que el juzgado ignorara la existencia del contrato contenido en el documento escriturario o desatendiera la legalidad de tal acuerdo de voluntades. El fallo elaborado atae a un tema diferente, limitado a saber si lo cobrado se desprenda de la escritura de manera clara, expresa y exigible, respecto de lo cual se consider que no era as por razones de falta de claridad. En consecuencia, la sentencia proferida por el juzgado del circuito de conocimiento decidi negar la ejecucin por carencia de ttulo ejecutivo contentivo de la obligacin reclamada, decretar el levantamiento del embargo y secuestro y condenar al banco ejecutante a pagar los perjuicios ocasionados con estas medidas y las costas del proceso. Conocida la sentencia de primera instancia, la discusin se propag fcilmente por corrillos, estrados y facultades de derecho. Para unos se haba cumplido exactamente con lo que se espera de un juez bajo la gida de la nueva Constitucin, en especial en la situacin econmica que atraviesa el pas. Para otros se estaba desconociendo flagrantemente la legalidad y se tocaban los terrenos del Cdigo Penal, hacindole un mal al mismo Estado social de derecho. Los de ms all se preguntaban qu tan comn era la situacin, esto es, si al ser muchos los usuarios que estaban dejando de pagar, vala la pena fallar de esta forma en proteccin de los ms dbiles. Otros se empeaban en afirmar que esta manera de pensar no slo pona en riesgo la estabilidad del sistema financiero, que podra colapsar, sino que desfavoreca en ltimas a los mismo usuarios populares, pues se cerraran los canales de crdito, con lo que su condicin sera ms precaria an y no se cumpliran los objetivos de un Estado social de derecho. Suponga que usted es miembro del tribunal que conoci este caso en segunda instancia y que debe decidir si confirma o no la decisin de primera instancia. Los

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hechos sucedieron tal y como se acaban de plantear341. Qu decisin tomara al respecto? Qu argumentos presentara para sustentar su decisin? 2.1.3. Tercer caso El seor Rogelio Gmez, soltero y sin hijos, es un joven profesor de derecho de la ciudad de Medelln. Tan slo con 28 aos de edad haba logrado el reconocimiento de sus alumnos y colegas. Desafortunadamente, el 7 abril de 2001 el profesor Gmez sufri un gravsimo accidente de trnsito al que logr sobrevivir debido a que se le practicaron varias intervenciones quirrgicas. A pesar de los esfuerzos de los mdicos, despus del accidente el profesor Gmez cay en un coma profundo y actualmente puede sobrevivir gracias a un aparato que le permite respirar. Hasta la fecha no se ha dado ningn sntoma de recuperacin. Por el contrario, ha sufrido varios preinfartos cardiacos, un deterioramiento general de su sistema seo y graves lesiones en su piel debidos a la quietud a la que ha estado sometido. El mdico que tiene a su cargo el cuidado de la deteriorada salud del profesor Gmez, despus de haber expuesto este caso a la junta de mdicos de la clnica en donde est recluido, inform a sus padres y dems familiares que, salvo un milagro, resultaba prcticamente imposible una recuperacin total. Los padres del profesor Gmez, ante la situacin en la que se encuentra su hijo, y despus de haber consultado con varios familiares y amigos, decidieron solicitar formalmente a las directivas de la clnica y al mdico que est a su cargo que procedieran a desconectarlo del aparato respirador y que no continuaran con los tratamientos extraordinarios a los que hasta el momento ha sido sometido. En el escrito en el que hacen esta peticin sealan que ante la imposibilidad de una mejora no queda ms remedio que dejar que la naturaleza siga su curso y que se ponga fin a la situacin en la que l se encuentra. Sealan adems que en un libro de Derecho Constitucional que el profesor Gmez escribi poco antes del accidente, defendi el derecho a morir dignamente que tiene todo ser humano en ciertos casos extremos donde la persona se halla frente a la perspectiva de una existencia carente de sentido e indigna de la condicin humana, dado que lo importante, en ltimas, no es conservar la existencia a cualquier precio, sino vivirla de manera congruente con determinados ideales de humanidad y libertad. Sin embargo, el profesor Gmez no suscribi ningn documento donde expresara su decisin de no proseguir con tratamientos mdicos en caso de que no fuera posible su recuperacin y estuviera en una situacin en la que no pudiera manifestar su voluntad al respecto. Una semana despus las directivas de la clnica respondieron mediante un comunicado en el que despus de sealar que son concientes de la situacin en la que se encuentra el profesor Gmez y que entienden los sufrimientos y la profunda tristeza que
Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdico-interpretativo sin detenerse en cuestiones fcticas y probatorias.
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embarga a sus padres, afirman que no pueden aceptar la peticin hecha por estos ltimos. Justifican su negativa en las siguientes razones: en primer lugar, la vida es el ms preciado de los dones que tiene el ser humano, por lo cual, a su parecer, se constituye en un derecho absoluto e inviolable; en un segundo argumento las directivas de la clnica consideran que el profesor Gmez no est en las condiciones de manifestar su voluntad respecto a la continuacin de los tratamientos a los que se encuentra sometido, por lo cual la obligacin de los mdicos es la de mantenerlo vivo en las mejores condiciones posibles; en tercer lugar, justifican el rechazo de la peticin en que si se accediera a ella, los mdicos encargados del paciente seran responsables de homicidio, ms concretamente responsables de la modalidad de homicidio por piedad, por lo cual no es posible suspender los tratamientos y procedimientos que en este momento permiten que el profesor Gmez contine con vida; finalmente le recuerdan a la familia que los costos del tratamiento han sido disminuidos al mximo y, en todo caso, son sufragados por la Empresa Promotora de Salud a la cual est afiliado el profesor Gmez, en otras palabras, el tratamiento no tiene ningn impacto en el patrimonio familiar. Suponga que usted es el juez que debe decidir sobre la accin de tutela que finalmente presentaron los padres del profesor Gmez y en la cual insisten en la solicitud que hicieron a los directivos y mdicos de la clnica en la que est recluido su hijo, en el sentido de suspender los tratamientos extraordinarios que mantienen con vida a su hijo, con fundamento en el derecho a morir dignamente como expresin concreta del principio de dignidad humana. Los hechos sucedieron tal y como se acaban de plantear342. Qu decisin tomara al respecto? Qu argumentos presentara para sustentar su decisin? 2.2. Preguntas y ejercicios 1. Resuelva cada uno de los casos teniendo en cuenta todos los elementos que los constituyen y exponiendo los argumentos interpretativos fundamentales de su decisin. No tenga en cuenta las decisiones judiciales proferidas en casos similares que usted conozca. 2. Indique cules seran para usted las dificultades principales que plantean los casos para llegar a una solucin. 2.3. El debate sobre la responsabilidad Una conclusin preliminar puede adelantarse frente a los dos ejercicios que se acaban de proponer (tanto la sentencia como los casos): en la medida en que es abandonada la concepcin de una interpretacin formalista y deductivista del derecho
Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdico-interpretativo sin detenerse en cuestiones fcticas y probatorias.
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por parte del juez, ste, cada vez con ms propiedad y por lo menos en buena parte de los casos respecto a ciertas decisiones, adquiere conciencia de la responsabilidad que asume, dado que, al no poder transferirla a una decisin legislativa contenida en las norma que aplica, su labor no se limita a conocer el derecho para aplicarlo mecnicamente, sino que adems participa en un proceso de reconstruccin de este derecho aplicable, reconstruccin que se realiza en lo esencial durante el proceso de interpretacin.

3. La obligacin (moral) del juez de aplicar el derecho [LB] Una de las cuestiones concretas que plantea el debate sobre la responsabilidad del intrprete judicial es la de saber hasta qu punto el juez debe aceptar el ordenamiento. No se trata aqu de un problema hermenutico sobre la utilizacin de ciertas herramientas para la interpretacin (este fue el sentido del anlisis en las unidades anteriores, sobre todo en la tercera), sino de un problema sobre los lmites polticomorales de la interpretacin judicial, en el sentido de si el derecho representa tal lmite. La cuestin puede plantearse ms crudamente y preguntarnos si el juez podra hacerle trampa al ordenamiento jurdico, es decir, proferir una decisin, que aunque en el discurso formal pareciera ser conforme a derecho, en su contenido material puede ser considerada, como dice la tradicin dogmtica, como una decisin contra legem, siendo el juez consiente de ello. Para tener algunos elementos de reflexin presentaremos algunos apartes del libro de C. S. Nino titulado Derecho Moral y Poltica. 3.1. El derecho como prctica poltica343
Muchas veces se ha sostenido que hay valores prima facie inherentes a un orden jurdico, cualquiera que sea su contenido. Pero esto es dudoso: los valores de paz y orden, por ejemplo, derivan del valor de la justicia, puesto que slo se predican de una situacin social en la medida en que no se toman en cuenta ciertos actos de violencia por considerarlos justificados. Tiene ms peso asignar como inherente a un orden jurdico el valor de predecir las consecuencias de nuestros actos. Pero este es un instrumental a algn otro valor y depender de la prevalencia de este ltimo sobre los valores competitivos. S se puede decir [] que un orden jurdico vigente resuelve un problema de coordinacin: constituye un hecho histrico logrado frente a otros intentos reales y frente a alternativas futuras de improbable realizacin. Como tal, si tiene algn valor, ofrece oportunidades de perfeccionamiento que no aportan las utopas irrealizables. El hecho de que el legislador o el juez no pudieran dictar una ley o una sentencia sin el orden jurdico que les confiere autoridad, no implica, en s mismo, una restriccin moral de sus decisiones ya que el orden jurdico puede ser tan deficiente que est justificado que se
Extractos del captulo 2 (La conexin directa entre el derecho y la poltica) del libro de Carlos S. Nino titulado Derecho Moral y Poltica: una revisin de la teora general del Derecho, Barcelona: Ariel, 1994, pp. 139-144.
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recurra a la autoridad para destruirlo, pero s llama la atencin sobre el hecho de que, sin la preservacin de ese orden jurdico, probablemente futuras decisiones de aquellos resultaran absolutamente ineficaces. Esta hiptesis, si bien carece de los compromisos valorativos de las posiciones conservadoras o semiconservadoras [], pretende decir algo ms que lo que sostiene Karl Popper cuando recomienda tomar en cuenta las tradiciones como un factor condicional de la ingeniera social gradual. No se trata slo de apoyarse en algunas prcticas para lograr cambiar otras. Se trata de reconocer que si la nica forma de tomar decisiones, moralmente justificadas, ha de ser en el contexto de prcticas sociales existentes, se hace necesario preservar el orden jurdico vigente, salvo que se tan injusto que pueda ser mejorado y que la nica decisin moralmente justificada es la que conduce a desconocerlo, aun a riesgo de no poder establecer otro con xito. Este enfoque del derecho positivo revela que el racionamiento jurdico muestra una estructura escalonada en dos niveles: 1. En el nivel primero y ms bsico se deben articular las razones que legitiman o no la prctica social constituida por el derecho positivo. Aqu rigen razones sustantivas y procedimentales que permiten ubicar a ese derecho en un continuo de legitimidad. Pero en este primer nivel del razonamiento prctico se debe tener en cuenta cules son las alternativas realistas para preservar el orden jurdico. Es posible que si aunque diste mucho del punto ptimo de legitimidad del continuo mencionado, cualquier alternativa realista est todava ms alejada: las alternativas ms probables a la vigencia del presente orden jurdico pueden ser un rgimen autoritario o una situacin de anarqua o disgregacin del poder, en cuyo caso se satisface menos los desiderata asociados a la legitimidad del orden jurdico. 2. Si el resultado del razonamiento del primer nivel es favorable a la legitimidad, aun imperfecta, del presente orden jurdico, es posible pasar al segundo nivel en que se trata de aplicar ese orden jurdico para justificar acciones o decisiones. En este segundo nivel se desarrolla un razonamiento constreido ya que debe respetar el resultado del razonamiento de primer nivel. Esto quiere decir que quedan excluidas las razones justificatorias, incompatibles con la preservacin del derecho positivo, si es que aquel razonamiento ha arrojado como resultado que ella es ms legtima que cualquier alternativa realista. Un principio que tiene impecables credenciales desde el punto de vista de los criterios de validacin implcitos en nuestro discurso moral puede ser, sin embargo, descalificado o exceptuado si ello resulta necesario pata preservar la vigencia del sistema jurdico. Esta distincin de niveles, de ningn modo implica que los principios y procedimientos moralmente vlidos no tengan relevancia en el discurso jurdico y que ste tenga autonoma respecto del discurso moral. En primer lugar, porque esos principios y procedimientos son el ltimo tribunal de apelacin en el primer nivel del razonamiento jurdico justificatorio, y dada la prelacin de este nivel sobre el segundo, tal jerarqua determina los resultados del razonamiento en su conjunto. Pero, en segundo lugar, porque esos principios y procedimientos an tienen relevancia decisiva en el segundo nivel de razonamiento justificatorio en la medida en que no sean incompatibles con las conclusiones alcanzadas en el primer nivel (de lo contrario, seran autofrustrantes, puesto que neutralizaran las conclusiones alcanzadas

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mediante su propio empleo). La relevancia de los principios y procedimientos moralmente vlidos en el segundo nivel del razonamiento jurdico justificatorio se manifiesta de diferentes modos: en primer lugar, la preservacin del derecho positivo como convencin o prctica social, de ningn modo implica congelar esa convencin o prctica. Las prcticas sociales pueden evolucionar sin por ello resquebrajarse. Dworkin muestra muy bien como el objetivo que da sentido a la prctica puede cambiar, lo que puede determinar que luego vayan cambiando tambin las conductas y actitudes que la constituyen. Esta evolucin, compatible con la preservacin de la prctica, no necesariamente implica, al contrario de lo que Dworkin sostiene, que las decisiones innovadoras Deneb realizarse de acuerdo a principios que permitan justificar coherentemente las otras acciones o decisiones que constituyen la prctica. Pueden proponerse in principio incompatible con buena parte de las acciones o decisiones adoptadas hasta ahora, sobre la base de que ellas no han captado cul es la base justificatoria de la prctica. Sin embargo, es cierto que sin algn respeto por conductas y decisiones precedentes, constitutivas de la prctica, sta puede resultar fatalmente socavada. Esta tensin entre producir una evolucin de la prctica que la haga progresar hacia formas ms perfectas de legitimidad y preservar la prctica no puede resolverse segn frmulas exactas; requiere prudencia y buena dosis de suerte (medida por el grado de adhesin relativamente unvoca que la nueva reorientacin produzca; las reacciones confusas y ambiguas, el escepticismo sobre la capacidad de contencin de comportamientos imprevisibles por parte de la prctica y, por supuesto, una cada en la legitimidad subjetiva de esa prctica, son todos signos de fracaso en la tentativa audaz de reorientar la prctica). Es segundo lugar, [] es obvio que los principios y procedimientos moralmente vlidos son relevantes e el segundo nivel del razonamiento jurdico justificatorio pata decidir las inevitables indeterminaciones que, aun una norma jurdica concebida como prctica o convencin, presenta. Estas indeterminaciones permiten, en realidad, un enriquecimiento y evolucin de la prctica jurdica hacia formas ms aceptables de legitimidad sin riesgo de ruptura, ya que son situaciones en que es posible buscar las soluciones axiolgicamente preferibles sin enfrentarse a las inconsistencias de las implicaciones de la prctica. []

3.2. Preguntas y ejercicios 1. Considera usted que los jueces en sus decisiones asumen concientemente la preservacin del orden jurdico vigente tal y como la plantea Nino? 2. Busque y analice una sentencia de alguno de los altos tribunales colombianos en donde usted considere que la decisin no es acorde (o se acerca en gran medida a esta situacin) con el propsito de preservacin del orden jurdico vigente propuesto en la lectura. 3. Proponga y explique un caso (real o imaginario) donde la decisin judicial conforme a derecho podra ser considerada como una decisin injusta. 226

3.3. Los jueces entre la moral y la poltica Que el derecho y la poltica tienen vnculos estrechos parece un presupuesto obvio. Sin embargo, en el mbito de la discusin jurdica siempre se ha insistido en la separacin ms o menos profunda (dependiendo del contexto) entre los dos conceptos. En este sentido, en el debate sobre el papel de los jueces las posiciones tendientes a una escisin total de las dos esferas de la vida social plantean de manera tajante e incluso arrogante sus argumentos: los jueces no pueden hacer poltica, la labor del juez no puede estar determinada por lo que l piense o lo que l crea como sujeto poltico, hay que evitar a toda costa que la justicia se politice. Con todo, si se tienen en cuenta los argumentos de Nino, y si se abandona el carcter peyorativo con que se concibe a la poltica en tales afirmaciones, no pareciera posible continuar pensando que el juez, cuando interpreta el derecho, jams se ocupa de aspectos prctico-polticos. Lo anterior puede ser complementado con un anlisis no ya de la actividad judicial, sino de las normas jurdicas vistas como objeto de esta actividad. En este sentido, el leguaje normativo del derecho no se agota en una funcin de informacin, ni tampoco en una dimensin pragmtica axiolgicamente neutra, pues con l no slo se busca transmitir las valoraciones de quien dicta la norma. Tambin se quiere, y esto es lo fundamental, que las valoraciones se plasmen en las normas individuales que el orden jurdico genera. Por ello [] sin sus dimensiones pragmtica y axiolgica, la bsqueda y el hallazgo del significado de una norma [la interpretacin] no constituye en realidad una labor interpretativa en sentido estricto344, es decir, no constituye una labor interpretativa si a esta ltima se le asigna una naturaleza completamente a-valorativa y formalista.

III. ENSAYO. LA RESPONSABILIDAD MORAL Y POLTICA DE LOS JUECES AL INTERPRETAR EL DERECHO


En esta ltima unidad queremos presentar, a manera de conclusin, algunas notas sobre el espinoso y complejo tema de la responsabilidad de los jueces como intrpretes de las normas jurdicas. Teniendo este mdulo un carcter esencialmente tericoprctico, es comprensible que los temas referidos al mbito, a las teoras y a la prctica de la interpretacin ocupen un lugar central. No obstante, no quisiramos dejar de destacar ciertos aspectos concernientes a manera como el juez debe afrontar su labor al realizar su actividad interpretativa en un contexto social, poltico y moral determinado, sobre todo si tenemos en cuenta las consecuencias que puede tener el hecho de que se
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Gmez Meja, Fernando, La Interpretacin del Derecho, Bogot: Ediciones Anank, 1979, p. 127.

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trata de una labor a ser desarrollada en el marco de los principios del Estado Social y Democrtico de Derecho.

1. Los retos de la legalidad, la discrecionalidad y la injusticia en la interpretacin judicial Un primer punto que conviene resaltar es que en el debate sobre la interpretacin judicial se ha insistido, por un lado, en una reflexin de carcter puramente terico sobre lo que los jueces debieran hacer al interpretar y, por el otro, en una prctica, fundada en algunos casos en anlisis intuitivos, sobre lo que los jueces de hecho hacen cuando interpretan el derecho.
En este sentido, J. Wrblewski seala que la interpretacin del derecho puede ser vista tanto desde un punto de vista descriptivo como desde un punto de vista normativo o prescriptivo345. Bajo la primera perspectiva es posible formular teoras descriptivas de la interpretacin que en lo esencial se caracterizan por llevar a cabo una explicacin psicolgica de los procesos de interpretacin jurdica; por describir psico-sociolgicamente la prctica jurdico-interpretativa; por elaborar un anlisis de la justificacin de las decisiones interpretativas de carcter lgico-semitico, y por hacer una deconstruccin de los modelos descriptivos de la interpretacin del derecho. Por su parte, el punto de vista normativo o prescriptivo pretende determinar cmo se debe interpretar el derecho, esto es, se formulan los valores o ideales a ser alcanzados y/o las directivas de interpretacin cuya funcin es tanto heurstica como justificatoria (la tercera unidad de este mdulo sera, hasta cierto punto y particularmente respecto a la formulacin de directivas, un desarrollo de este punto de vista). Wrblewski, a partir de esta segunda perspectiva destaca que el papel de los valores en la interpretacin permite constatar que, sin un proceso evaluativo, no es posible interpretar el texto jurdico, ni justificar la decisin interpretativa. Por lo tanto, concluye este autor, estos valores y las directivas de la interpretacin que estn relacionadas con los mismos son el objeto de una ideologa de la interpretacin, cuyo paradigma sera una teora normativa de la interpretacin que formulara tales valores y tales directivas, de tal forma que resuelva todos los problemas axiolgicos de la interpretacin. Tal vez a raz de los alcances y la trascendencia de una teora de este tipo es que Wrblewski seala que ninguna que satisfaga dichas condiciones ha sido formulada346.

Con todo, frente a dicha distincin, lo importante es evitar tanto la ilusin metodolgico-terica como la ilusin metodolgico-prctica, en el sentido de creer que los mtodos de interpretacin o el pragmatismo interpretativo pueden resolver los conflictos morales y polticos a los que eventualmente es llevado el juez. En este orden de ideas tres cuestiones concretas pueden ser planteadas: por qu el juez debe mantenerse siempre en el marco del ordenamiento jurdico?; cmo debe el juez ejercer su margen inevitable de discrecionalidad al interpretar el derecho?; cmo debe el juez afrontar la eventualidad de una decisin judicial injusta? Ms que
M. Atienza tambin hace referencia a esta distincin al indicar que una teora de la argumentacin jurdica suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. Atienza, Manuel, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 24.
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Wrblewski, Jerzy, Interpretation juridique, en Arnaud, Andr-Jean (dir.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. Pars: LGDJ, Bruselas: Story Scientia, 1988, p. 200.
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responder estas preguntas, cuya trascendencia exige mayor profundidad y espacio del que aqu podemos disponer, pretendemos plantear algunos elementos ofrecidos por diversos autores y dejar abiertas las puertas para la continuacin y desarrollo del debate. 1.1. El deber de respeto por el ordenamiento En cuanto a la primera cuestin, la de si el juez debe mantenerse dentro del marco del derecho, la respuesta ms clsica, pero que no por ello deja de ser esencial, es que el deber de respeto al ordenamiento se fundamenta en dos razones complementarias. De un lado, se argumenta que si el juez deriva su poder del ordenamiento, entonces no podra desestimar dicha normatividad sin incurrir en una suerte de contradiccin prctica o preformativa, pues estara tomando una decisin que erosiona las bases de su propia competencia decisoria. De otro lado, se plantea el principio democrtico, segn el cual, la esencia de la soberana popular es que las sociedades se autogobiernan y por ello son los propios ciudadanos o sus representantes los que deben decidir acerca de las reglas bsicas de convivencia. Por ende, concluye este argumento, los jueces en una democracia tienen el deber de acatar esas decisiones ciudadanas. Esas razones son sin lugar a dudas importantes; sin embargo, en las actividades pedaggicas mostramos que el asunto no es tan simple, pues la pregunta acerca del deber de obediencia al ordenamiento por parte del juez conduce a muchas perplejidades, asunto del cual precisamente se ocupa el texto de Nino sobre el derecho como prctica poltica. A esto se puede sumar una propuesta que se encamine hacia la consideracin del derecho como un marco poltico-moral flexible dentro del cual el juez se mueve como intrprete. Esta caracterizacin de los ordenamientos jurdicos permite que el intrprete judicial tenga gran movilidad dentro de su actividad interpretativa y pueda encontrar soluciones que se adapten a los postulados valorativos vigentes en una sociedad dada. Cuando el derecho confronta tales postulados estamos ante una situacin de incertidumbre respecto a los contenidos de las normas jurdicas que permitira recurrir a aquel carcter flexible para tratar de armonizarlos y superar as la incertidumbre.
La explicacin de A. Aarnio al respecto es interesante: Un juez, un funcionario administrativo, un abogado o un jurista se ve confrontado permanentemente con el problema de la incertidumbre de los contenidos del sistema jurdico. A fin de que la vida social no caiga en el caos, es necesario disipar la incertidumbre, las regulaciones tienen que tener algn contenido. Cuando especifican los contenidos del sistema jurdico tanto los funcionarios como los cientficos tienen que lograr un equilibrio entre dos objetivos que apuntan en direcciones opuestas. Por una parte, tienen que respetar la estabilidad y, por la otra, tienen que procurar la flexibilidad requerida por las circunstancias. [] Slo si se deja de lado la letra de la ley es posible reducir esta tensin. Es decir: interpretando las regulaciones jurdicas. En ello reside la tarea de adaptar e investigar el derecho, crendolo y desarrollndolo. Los artculos de la ley son como una banda de goma. El intrprete los estira o ajusta segn las circunstancias. Slo cuando permiten una nica interpretacin, es decir, cuando han sido estirados hasta su lmite extremo, ha llegado la hora de solucionar el problema creando nuevas

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regulaciones. Si se razona as, la creacin del derecho es, dicho con otras palabras, un trabajo en equipo del cuerpo que formula reglas (el parlamento o alguna otra instancia reconocida) y el que administra justicia (los tribunales y la maquinaria administrativa). En el lenguaje jurdico, la tensin entre estabilidad y flexibilidad ha adoptado muchas formas. [] La discusin acerca de la actitud formal o no formal de la interpretacin se refiere al mismo hecho. A menudo cuando se lo discute, el legalismo acta contrabalanceando la libre consideracin jurdica. Conviene recordar la vieja distincin entre derecho y razonabilidad. Alexander Peczenik la ha presentado como una tensin entre previsibilidad y justicia. La intencin de poner en prctica la equidad es un elemento que est incluido en todo sistema jurdico como algo evidente. Lo que no est justificado no es correcto, dice la vieja regla del juez347.

1.2. El ejercicio del margen de discrecionalidad judicial Respecto a la cuestin de cmo el juez debe ejercer el margen de discrecionalidad que le reconoce una concepcin de la interpretacin que la entiende como un equilibrio reflexivo, es preciso resaltar la centralidad que tiene la fundamentacin de la decisin judicial. En efecto, una buena motivacin no es entonces un preciosismo acadmico sino que se deriva de la relacin democrtica que debe existir entre el juez y su entorno en el Estado Social y Democrtico de Derecho. De un lado, la fundamentacin es un mecanismo de autocontrol del propio juez, ya que le debe permitir mostrar no slo la consistencia de su decisin con la evolucin del ordenamiento (respecto a la seguridad jurdica y al principio democrtico), sino tambin que su decisin es adecuada a la especificidad del asunto (bsqueda de la justicia material del caso concreto). De otro lado, ella evita tener una visin puramente voluntarista o dogmtica del derecho y de la actividad judicial, al mostrar que la verdad jurdica no es el resultado de una deduccin lgica o una expresin del puro arbitrio judicial, sino que aparece como el resultado de la confrontacin de puntos de vista en un debate argumental ritualizado. En tercer trmino, por medio de una buena motivacin el aparato judicial busca funcionar de la manera ms consensual posible, al mostrar que sus decisiones deben ser acatadas, no por la amenaza de la fuerza que subyace al derecho, sino porque ellas son razonables y estn fundadas en los mejores argumentos y criterios que poda suministrar el ordenamiento y la realidad social al juez.
En este sentido, Perelman explica que cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesin de las partes y de la opinin pblica, no basta indicar que la decisin se ha tomado bajo la cobertura de una disposicin legal. Hay adems que demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente til. Con ello, la autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que el juez justifique mediante una argumentacin adecuada cmo ha usado de su autoridad y su poder []. En una sociedad democrtica, es imposible mantener la visin positivista segn la cual el derecho no es otra cosa que la expresin arbitraria de la voluntad del soberano. Para funcionar eficazmente, el derecho debe ser aceptado, y no slo impuesto por medio de la coaccin348. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificacin jurdica, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 32-33.
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Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Lus Diez-Picazo, Madrid: Civitas, 1979, pp. 207 y 231.
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Asimismo, la fundamentacin permite a la sociedad en gran parte, gracias a la crtica acadmica de la jurisprudencia controlar la razonabilidad misma de la actividad de los jueces. Es, pues, una forma de control social sobre el poder judicial, con el fin de lograr una judicatura que no sea mecnica ni arbitraria en sus decisiones, sino democrticamente responsable. 1.3. Interpretacin y decisin injusta A propsito de la tercera cuestin, esto es, la de cmo debe el juez afrontar la eventualidad de una decisin injusta, las consideraciones que acaban de plantearse sobre la discrecionalidad y la motivacin judicial pueden dar la pauta al respecto. Adems de ello, conviene subrayar, en primer lugar, lo inverosmil que resultara el hecho de que un juez dijera que la interpretacin del derecho que ha realizado condujo a una decisin judicial injusta. En toda decisin judicial y en general en toda decisin en el mbito jurdico es posible constatar la presencia de una pretensin de correccin, en cuanto que el juez, como intrprete del derecho, busca que su sentencia se ajuste en alguna forma a los postulados de justicia y a otros criterios valorativos vigentes en la sociedad respectiva349. Esta pretensin puede corroborarse por lo menos de manera formal. Si la forma no correspondiera con las ideas que subjetivamente el juez sostiene, nos encontraramos ante una situacin de perplejidad jurdico-valorativa o, incluso, ante una falacia, en cuanto que el juez no reconoce abiertamente que la decisin no corresponde a ciertos mnimos valorativos que se manifiestan en la realizacin de la justicia del caso concreto.

2. Anlisis valorativo en la interpretacin judicial En segundo lugar, continuando en esta lnea de anlisis, la interpretacin judicial y las herramientas de las que dispone, al responder a una pretensin de correccin, buscan realizar los contenidos de las norma jurdicas dentro del marco de los criterios valorativos vigentes. La interpretacin entendida como integridad y como equilibro genera las condiciones para la adecuacin de la esfera propiamente jurdica con la esfera propiamente valorativa. En otros trminos, la interpretacin, como actividad tanto de conocimiento como de construccin, se desarrolla en orden a que no produzca
Sobre el concepto de pretensin de correccin vase: Alexy, Robert, Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral en Vsquez, Rodolfo y Alexy, Robert (eds.), Derecho y Moral: ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona: Gedisa, 1998, pp. 115 y ss. Que un juez reconozca que su decisin es injusta dara lugar a lo que este autor llama contradiccin preformativa: con el acto de dictar una constitucin [o de proferir una sentencia] est necesariamente conectada una pretensin de correccin, en este caso, una pretensin de justicia. El autor de una constitucin [o de una sentencia] comete una contradiccin preformativa si el contenido de su acto constitucional [o judicial] niega esta pretensin, mientras que la plantea con la ejecucin de su acto Ob. cit., p. 117.
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resultados valorativos inicuos. No existira pues una interpretacin injusta del derecho, sino una interpretacin que diera lugar a resultados contradictorios con los postulados valorativos vigentes, tratndose, en este caso, de un fracaso en cuanto a los propsitos que persegua.
Esta visin compleja de la interpretacin judicial la explica Ross en los siguientes trminos: Puede decirse que la administracin de justicia es la resultante de un paralelogramo de fuerzas en el que los vectores dominantes son la conciencia jurdica formal y la conciencia jurdica material. La decisin a que se arriba est determinada por el efecto combinado de la interpretacin cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa de la conciencia jurdica. Sera errneo limitar la actividad valorativa a aquellas ocasiones, relativamente raras, en que ella se manifiesta como desviacin del resultado a que llevara una interpretacin meramente cognoscitiva de la ley. La conciencia jurdica material est presente en todas las decisiones. Si en la mayora de los casos el juez decide dentro del campo de la interpretacin cognoscitiva, ello es signo de que su conciencia jurdica ha considerado posible aprobar la decisin, o en todo caso, no la ha hallado incompatible con lo justo o lo socialmente deseable, en un grado tal que hiciera necesario recurrir a algn expediente para liberarse de las ataduras legales. Si los postulados jurdico-polticosmorales de su conciencia jurdica hubieran llevado al juez a considerar que la decisin era inaceptable, ste habra podido tambin, mediante una argumentacin adecuada, hallar la va para una mejor solucin350.

2.1. Las ideologas de la interpretacin Esta tensin a la que eventualmente se ve enfrentada la interpretacin judicial del derecho, en el sentido de lograr una sentencia que realice los contenidos de las norma jurdicas dentro del marco de los criterios valorativos vigentes permite constatar la existencia de dos modelos de lo que puede ser denominado ideologas de la interpretacin, cuyos contenidos pueden reconstruirse a partir de los textos jurdicos en vigor, de las justificaciones de las decisiones interpretativas y de los anlisis y estudios sobre interpretacin. En todo caso, el anlisis de la estructura profunda de las justificaciones de las decisiones de interpretacin demuestra la existencia de valores implcitos que, como se viene diciendo, pueden agruparse en dos tipos de ideologas interpretativas351. Por una parte, la ideologa esttica, que tiene como valores fundamentales la estabilidad de las leyes, la seguridad y la certitud jurdica. Esta ideologa se manifiesta en construcciones semitico-jurdicas que conciben el sentido de la ley como el de la voluntad de un legislador histricamente determinado. Este sentido o significado de la ley no cambia a pesar de los cambios que se producen en el contexto de aplicacin de la misma. El otro modelo es el de la ideologa dinmica que, por su parte, tiene como valores fundamentales la satisfaccin de las necesidades actuales de la vida, lo que significa que pretende dar a los problemas de interpretacin la solucin ms favorable a las
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Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: Eudeba, 1963, p. 134.

Sobre las ideologas de la interpretacin que se explicarn a continuacin vase: Wrblewski, Jerzy, ob. cit., p. 201.

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exigencias presentes en todos los mbitos (social, econmico, poltico, cultural, etc.). Por ende, el significado y alcance del texto jurdico interpretado de acuerdo con esta ideologa cambia segn los contextos, particularmente segn el contexto funcional, construyndose dicho significado como una respuesta a los factores de este contexto, ya sea siguiendo la imagen que se tenga de la voluntad del legislador actual, por oposicin a la del legislador histrico, ya sea adaptando los razonamientos del intrprete que busca la justicia, la equidad, la eficacia o algn otro valor. Ahora bien, estamos en presencia de dos modelos ideales, puesto que, como bien lo seala Wrblewski352, las ideologas reales de la interpretacin de hecho se configuran como compromisos entre esos dos tipos. Se trata de compromisos prcticos, en cierta medida poco consecuentes, que cambian de acuerdo con las situaciones contextuales y con las caractersticas de las normas interpretadas. Con todo, tambin es posible constatar que la oposicin entre las dos se suele manifestar en los casos difciles en los que se plantea, como lo hacemos ahora, la cuestin de los alcances de la interpretacin, de su eventual carcter creativo y del verdadero sentido del derecho interpretado. En consecuencia, el anlisis terico que hemos llevado a cabo a lo largo del mdulo demuestra, por lo menos de manera preliminar, que el sentido de la norma interpretada, que es el resultado de la actividad jurdico-interpretativa, depende, de un lado, de la forma como se utilicen las herramientas de la interpretacin, que aqu hemos presentado en una estructura de criterios, postulados y etapas, y, del otro, del anlisis valorativo, ligado a una particular ideologa de la interpretacin, a travs del cual se justifica la decisin interpretativa que determina dicho sentido de la norma353. 2.2. Alcances de la interpretacin y enseanza del derecho Para terminar, es posible plantear algunas consecuencias de las anteriores ideas en la enseanza del derecho en general y en la formacin especfica de los jueces. De un lado, las anteriores reflexiones muestran que la enseanza del derecho debe tender a que los funcionarios judiciales sean ms sensibles a la aceptabilidad social de sus decisiones. No se trata obviamente de que el juez quede subordinado a la opinin pblica, pues en muchas ocasiones, sobre todo en la defensa de los derechos constitucionales, los jueces deben tener el valor civil de tomar decisiones en contra de esta opinin. Pero se trata de que el juez motive sus sentencias pensando en convencer a los usuarios del sistema jurdico. Eso implica tambin una redaccin tcnica pero al mismo tiempo asequible al
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Ibdem.

Como consecuencia de este doble nivel de justificacin de los resultados de la actividad interpretativa, esto es, el sentido de la norma jurdica interpretada, es posible sealar que mientras que en el caso de interpretaciones operativas divergentes, la determinacin final del sentido o significado es dada por una autoridad institua (el paradigma, en el mbito judicial, es la ltima instancia), en el caso de interpretaciones doctrinales divergentes la disputa slo puede ser resuelta por la communis opinio doctorum, dada su influencia persuasiva, pero no concluyente.

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profano, que pueda as entender y valorar las razones de los jueces. Debemos mejorar, mediante la propia actividad judicial, la comunicacin entre la academia, la sociedad y el aparato judicial. De otro lado, debe haber una formacin especfica de jueces y estudiantes de derecho en estas no tan nuevas formas de argumentacin e interpretacin jurdicas, a fin de lograr una judicatura dinmica pero no arbitraria. Por ello es necesario abandonar la presentacin puramente dogmtica de los contenidos jurdicos, con el propsito de mostrar, por medio del estudio crtico de casos y decisiones judiciales, la forma como se construyen las teora y las decisiones jurdicas. Finalmente, todo ello no tendra mucho sentido si la academia no se preocupara por efectuar un seguimiento crtico de la actividad judicial. Es posible afirmar que en los ltimos aos los jueces, y en especial las altas corporaciones, han actuado en nuestro pas con una cierta impunidad, pues no ha habido un seguimiento crtico, de parte de las universidades y centros de investigacin, de la consistencia de sus argumentaciones y fallos, as como de la aceptabilidad social de sus criterios jurdicos. As, desligados de una crtica acadmica y democrtica, los jueces tienden a ser permeables entonces a otras influencias menos confesables. Por ello, si queremos una judicatura democrtica, es importante el desarrollo de una fuerte crtica desde de la sociedad, en general, y desde la academia, en particular, a la actividad judicial.

IV. AUTO-EVALUACIN
1. Considera usted que en el contexto colombiano los jueces son concientes de la responsabilidad poltico-moral por las interpretaciones que realizan como fundamento de sus decisiones? Sustente su respuesta. 2. Qu postura asumira usted como juez si en un caso concreto la solucin ofrecida por el ordenamiento jurdico le parece injusta, siendo otra la solucin que usted planteara?

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BIBLIOGRAFA RECOMENDADA PARA PROFUNDIZAR

OBRAS GENERALES
La literatura sobre la evolucin de la interpretacin y aplicacin del derecho es enorme. Sin embargo, existen en espaol algunas sntesis contemporneas pedaggicas y sugestivas de esa evolucin, como las siguientes: FULLER Lon L., El caso de los exploradores de cavernas, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1989. Este pequeo trabajo, que es ya un clsico de la literatura jurdica del siglo XX, no hace una disquisicin terica sobre las teoras de la interpretacin sino que presenta un caso judicial dramtico hipottico, pero basado en hechos reales, y las distintas posturas que jueces de distintas escuelas asumen frente a l. Una excelente forma de introducirse a las implicaciones prcticas de los debates tericos en torno a la interpretacin judicial. RECASENS SICHES, Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, Mxico: Porra, 1986. Es una obra que ya tiene varias dcadas, pero que realiza una presentacin muy dinmica y sugestiva de los debates y escuelas sobre la interpretacin hasta aproximadamente 1960. Es adems una especie de clsico en lengua espaola, cuya lectura es siempre recomendable. CALVO GARCA, Manuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Barcelona: Tecnos, 1994. Es un texto contemporneo y profundo que hace un inventario crtico de las principales visiones sobre la interpretacin desde la formacin de la llamada ciencia jurdica moderna. Este texto, aunque es denso, es entonces una excelente gua para quienes quieran profundizar en el conocimiento de la evolucin del pensamiento jurdico sobre la interpretacin y aplicacin del derecho. ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Para quienes se interesen en conocer mejor las teoras de la argumentacin, que tanto impacto han tenido en los ltimos aos, esta obra de Atienza es tal vez la mejor gua de lectura en lengua espaola: tiene la virtud de no slo presentar las tesis bsicas de los principales autores sino que adems discute crticamente las ventajas y desventajas de sus planteamientos.

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VISIONES PARTICULARES DE TENDENCIAS ESPECFICAS.


KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho (tr. de Roberto J. Vernengo), Mxico: Porra, 1979. En el debate jurdico contemporneo sobre teora del derecho y teora de la interpretacin, el conocimiento de Kelsen sigue siendo indispensable. Aunque Kelsen slo dedica un captulo a la interpretacin, su lectura es necesaria y puede sorprender a ms de una persona, pues en ciertos sectores en Colombia se sigue asimilando a este autor con la exgesis, cuando sus tesis sobre la decisin judicial son radicalmente distintas. HART, Herbert, El Concepto de Derecho (tr. Genaro R. Carri), Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1963. Uno de los textos clsicos de la teora positivista del derecho, y que contiene tambin uno de los captulos ms clebres sobre la visin positivista de la interpretacin. Sin lugar a dudas, un texto imprescindible para quien quiera profundizar en el debate contemporneo sobre la interpretacin. PERELMAN, Cham, La Lgica jurdica y la nueva retrica (tr., de Luis Dez Picazo), Madrid: Civitas, 1988. Una obra que resume la visin de la interpretacin de uno de los precursores de las teoras de la argumentacin. Tiene la virtud de hacer un panorama histrico de las visiones interpretativas, para luego presentar, con numerosos casos y ejemplos, algunas de las tesis bsicas de este autor sobre la argumentacin. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica: teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica (tr. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Es un trabajo denso y de lectura difcil, pero sin lugar a dudas constituye una de las obras ms influyentes de las llamadas teoras contemporneas de la argumentacin. Propone numerosas reglas de correccin normativa, que pueden representar herramientas tiles para el trabajo judicial. DWORKIN, Ronald, Los Derechos en Serio (tr. de Marta Gustavino), Barcelona: Ariel, 1995. Es la primera coleccin de ensayos del terico estadounidense, en donde desarrolla su crtica a los modelos positivistas de la discrecin judicial, y sienta las bases de su teora propia sobre el derecho y sobre la decisin judicial. A pesar de que en esta obra Dworkin no desarrolla integralmente su propia propuesta, lo que slo har posteriormente en el Imperio del Derecho, creemos que estos ensayos de Dworkin son no slo de ms fcil lectura sino tambin ms claros y sugestivos. NINO, Carlos Santiago, Derecho Moral y Poltica: una revisin de la teora general del Derecho, Barcelona: Ariel, 1994. Es el ltimo trabajo del prematuramente muerto gran terico argentino. Es una obra original y muy sugestiva, que liga la teora del derecho con la teora de la interpretacin, insistiendo en las relaciones complejas que el derecho guarda con la moral y la poltica. Un texto muy til para quien quiera profundizar en el debate sobre las responsabilidades morales y polticas ligadas a la interpretacin y a la decisin judicial. 236

KENNEDY, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial (tr. de Diego Lpez), Bogot: Uniandes, Siglo del Hombre, 1999. Desafortunadamente no existen muchas traducciones al espaol de textos de las visiones crticas de la interpretacin. Este texto llena uno de esos vacos, pues trae una introduccin muy sistemtica de las visiones crticas, desarrollada por el profesor colombiano Csar Rodrguez, acompaado de uno de los trabajos de Duncan Kennedy, uno de los tericos ms importantes de la CLS. Este artculo muestra a un juez esforzndose por llegar a la decisin judicial que juzga polticamente adecuada, aunque a primera vista sta no parece adecuarse al derecho vigente. WRBLESKI, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica (tr. de Arantxa Azurza), Madrid: Civitas, 1985. Texto corto e interesante de un terico contemporneo de la interpretacin muy respetado, aunque poco conocido en nuestro medio. Es un pequeo libro que introduce conceptos bsicos de interpretacin y propone mximas y herramientas que pueden ser tiles para los jueces.

LITERATURA COLOMBIANA
Aunque en Colombia no ha habido un desarrollo muy intensivo de la doctrina y la teora de la interpretacin, hay de todos modos algunas obras de indudable valor. Algunas de ellas son las siguientes: NIETO ARTETA, Luis Eduardo, La interpretacin de las normas jurdicas, Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1971. Una obra de enorme riqueza e injustamente olvidada. Nieto Arteta escribi este libro en la dcada de los cuarenta y, como en tantos otros campos de las ciencias humanas, se adelant a su tiempo, pues fue un precursor fecundo del debate terico sobre la interpretacin. En esta obra, que no es de lectura fcil, pero que es sugestiva, Nieto discute el problema de la interpretacin jurdica, tomando como marco de anlisis las teoras de Kelsen y del argentino Cossio. Esto le permite afirmar tesis que pueden parecer heterodoxas en nuestro medio, pero que se inscriben en la visin positivista de la discrecin judicial de Kelsen, tales como el carcter poltico de toda decisin interpretativa o la ausencia de distincin material entre una sentencia y una resolucin administrativa, pues ambas son la produccin de una norma singular en el marco de posibilidades de una norma superior. ZULETA ANGEL, Eduardo, El fetichismo de la ley escrita en Revista de Indias, 1936, vol. 1, No 1. Un ejemplo de las tendencias antiformalistas que se desarrollaron en Colombia en los aos treinta, fuertemente influidas por el antiformalismo francs de comienzos del siglo XX, y alimentadas tal vez por el ambiente poltico creado por la Revolucin en marcha y por el trabajo de la llamada Corte de oro.

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GMEZ MEJA, Fernando, La Interpretacin del Derecho, Bogot: Ediciones Anank, 1979. Interesante texto que a partir de una concepcin del derecho como objeto cultural plantea diversas tesis sobre la concretizacin del derecho, el concepto de interpretacin jurdica y los mtodos de interpretacin. Muestra una riqueza bibliogrfica y terica que en ocasiones dificulta la lectura. Adems, ofrece un captulo sobre la interpretacin en el derecho colombiano. VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONZALVE, lvaro, Derecho Civil: Parte General y Personas (tomo I), Bogot: Temis, 1994. Este texto clsico es importante porque a travs de l generaciones de juristas colombianos tuvieron sus primeras luces sobre el tema de la interpretacin jurdica. Hace un interesante anlisis de algunos de los mtodos de interpretacin a partir del modelo de Savigny y considera que el mtodo de la evolucin histrica o lgico-objetivo es aquel que ofrece mayor rendimiento y utilidad.

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TABLA DE CONTENIDO

Introduccin......................................................................................................................2 Unidad 1. El mbito de la interpretacin judicial........................................................8 I. Objetivos.....................................................................................................................8 Propsito de la Unidad............................................................................................8 Objetivos especficos................................................................................................8 Instrucciones metodolgicas...................................................................................8 II. Actividades pedaggicas........................................................................................9 1. Hasta dnde es importante la interpretacin judicial? [LB].........................9 2. Caractersticas peculiares de la interpretacin judicial [LI].........................13 3. La interpretacin judicial frente a otras formas de interpretacin [LB].....18 4. Los casos difciles en la interpretacin judicial [LI].......................................22 III. Ensayo. El mbito de la interpretacin judicial ...............................................33 Esquema del ensayo...............................................................................................33 1. Introduccin: aproximacin a la nocin de interpretacin jurdica............33 2. Centralidad de la interpretacin judicial........................................................43 3. Caractersticas y especificidades de la interpretacin judicial.....................46 4. Dificultades de la interpretacin judicial........................................................58 IV. Auto-evaluacin....................................................................................................63 Unidad 2. Las grandes teoras de la interpretacin jurdica ...................................65 I. Objetivos...................................................................................................................65 Propsito de la Unidad..........................................................................................65 Objetivos especficos..............................................................................................65 Instrucciones metodolgicas.................................................................................65 II. Actividades pedaggicas......................................................................................66 1. Tendencias radicales y grandes tensiones de la interpretacin jurdica [LB]68 2. Respuestas moderadas a las tendencias radicales de la interpretacin jurdica [LB]..................................................................................................................................74 3. Debate contemporneo sobre la interpretacin jurdica [LI].......................80 4. Teoras de la interpretacin ante un problema prctico [LI]........................85 5. Teoras de la interpretacin jurdica y experiencia judicial [LI]..................89 239

III. Ensayo. Entre deductivismo y activismo: haca un intento de recapitulacin de los grandes modelos tericos de la interpretacin jurdica ........................................90 Esquema del ensayo...............................................................................................90 Introduccin............................................................................................................91 1. Las respuestas extremas del siglo XIX: entre la jurisprudencia deductiva y el libre activismo judicial.................................................................................................93 2. Los modelos intermedios del Siglo XX..........................................................105 3. El debate contemporneo: principios, consecuencias y protagonismo judicial. ........................................................................................................................................116 IV. Auto-evaluacin..................................................................................................129 Unidad 3. La prctica de la interpretacin judicial..................................................131 I. Objetivos.................................................................................................................131 Propsito de la Unidad........................................................................................131 Objetivos especficos............................................................................................131 Instrucciones metodolgicas...............................................................................131 II. Actividades pedaggicas....................................................................................132 1. En busca de un mtodo para la interpretacin del derecho [LB]..............134 2. La aplicacin prctica de los criterios de la interpretacin judicial [LI]...139 3. El marco de la interpretacin jurdica: los postulados [LI] .......................152 4. Los pasos a seguir durante la interpretacin [LI]........................................156 5. La idea de integridad y coherencia en la interpretacin judicial [LB]......157 III. Ensayo. La interpretacin judicial y sus herramientas.................................172 Esquema del ensayo.............................................................................................172 1. Los criterios de la interpretacin....................................................................176 2. Los postulados de la interpretacin...............................................................196 3. Las etapas de la interpretacin.......................................................................203 4. La teora detrs de la metodologa: el equilibrio reflexivo.........................207 IV. Auto-evaluacin..................................................................................................209 Unidad 4. Los lmites de la interpretacin judicial..................................................210 I. Objetivos.................................................................................................................210 Propsito de la unidad.........................................................................................210 Objetivos especficos............................................................................................210 Instrucciones metodolgicas...............................................................................211 II. Actividades pedaggicas....................................................................................211 240

1. Decisin y responsabilidad judicial [LI]........................................................211 2. La responsabilidad judicial en los casos difciles [LB]................................219 3. La obligacin (moral) del juez de aplicar el derecho [LB]..........................224 III. Ensayo. La responsabilidad moral y poltica de los jueces al interpretar el derecho.............................................................................................................................227 1. Los retos de la legalidad, la discrecionalidad y la injusticia en la interpretacin judicial.................................................................................................228 2. Anlisis valorativo en la interpretacin judicial..........................................231 IV. Auto-evaluacin..................................................................................................234 Bibliografa recomendada para profundizar............................................................235 Obras generales.........................................................................................................235 Visiones particulares de tendencias especficas...................................................236 Literatura colombiana .............................................................................................237 Tabla de contenido........................................................................................................239

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