Las prestaciones por Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente en un mundo laboral cambiante*

MANUEL LVAREZ DE LA ROSA**

LA INCAPACIDAD TEMPORAL: PLANTEAMIENTOS GENERALES DE UNA REFORMA INACABABLE n el ciclo vital nos acecha siempre la enfermedad. La alteracin de la salud es una realidad que, al menos, tiene un doble y posible aspecto: presumiblemente curar o ser permanente. Esta es la contingencia a la que se enfrenta la Seguridad Social. Contingencia que por razones histricas y organizativas se ha dividido siempre en dos: la alteracin de la salud que se presenta temporal (incapacidad temporal) y la que se estima permanente (incapacidad permanente). Ambas necesitan, tambin, en la medida oportuna, de una doble proteccin que nace tanto del exceso de gastos que ha de producir el tratamiento mdico como del defecto de renta que va aparejado a la dismi* Ponencia presentada en la UIMP Santander, el , 18 de julio de 2007, en el Seminario dirigido por el profesor GARCA NINET, Los ciclos vitales y la Seguridad Social. Estado de la cuestin y propuestas de futuro. Aspectos jurdicos, sociolgicos y econmicos. Agradezco la inestimable ayuda que me prest la profesora MORENO CALIZ en la preparacin del material que se entreg a los alumnos. ** Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad de La Laguna.

nucin o desaparicin de la capacidad de ganancia. La Seguridad Social se enfrenta a la alteracin de la salud con las prestaciones de asistencia sanitaria y, desde el plano econmico, con subsidios o con pensiones. El propsito que anima este trabajo radica en hacer una sntesis de la cobertura que ofrece la Seguridad Social y, al tiempo, poner de relieve los ms interesantes y actuales problemas que afectan a la Incapacidad Temporal y a la Incapacidad Permanente. Con referencia a la incapacidad temporal el nmero de cuestiones nucleares a observar es notable. En efecto, la incapacidad temporal desde el ngulo de la Seguridad Social presenta, al menos, los siguientes problemas siempre necesitados de anlisis y debate: a) la organizacin de la asistencia sanitaria; b) la evaluacin del impacto de la enfermedad en la capacidad de trabajo; c) el carcter de la enfermedad, comn o por riesgos profesionales; d) los problemas de gestin de las prestaciones y los aadidos que se producen en la economa, en particular los referidos a la disminucin de la productividad por el absentismo causado. Tales cuestiones, por el impacto que causan en la poblacin y por el coste econmico que suponen, provocan la necesidad del control del proceso incapacitante desde la perspectiva sanitaria y desde la econmica

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del subsidio y destacan las lgicas (no siempre compatibles) con la que actan los diversos actores. De los problemas y de los controles me ocupar a continuacin, siempre desde el plano de lo general y presentndolos de forma tal que sirvan al debate abierto sobre la mejora de la gestin y la evitacin del fraude.

cin del concepto de incapacidad temporal como la enfermedad comn o profesional o accidente, sea o no de trabajo, que requiera asistencia sanitaria de la Seguridad Social y suponga impedimento para trabajar (art. 128.1 LGSS). El parte de baja es, pues, el detonante que pone en marcha, al tiempo, la mecnica protectora del subsidio econmico y la causa de suspensin del contrato de trabajo (art. 1.1 del RD 575/1997, de 18 de abril, modificado por el RD 1117/1998). Inicialmente al menos, resulta muy difcil separar la gestin clnica de la decisin de retirar al paciente del trabajo. Resulta evidente que esta realidad guarda enorme relacin con problemas propios de la asistencia sanitaria pblica que van desde las listas de espera (pueden alargar un proceso por no poner inmediato y posible remedio) a la precisin del diagnstico, a su certeza y rigor mdico. La baja puede formar parte del plan teraputico pero no tiene que ser automtica ni burocrticamente repetida. Deber hacerse constar expresamente la fecha previsible y estimada necesaria, desde el punto de vista mdico, de reincorporacin al trabajo. Su continuidad debe ser una decisin tomada con reconocimiento expreso del paciente y, en su caso, quizs con la colaboracin inspectora. Lo que resulta difcilmente explicable es no fundar el control del gasto (sanitario y de subsidios) a partir de un mejor anlisis y ponderacin de la necesidad real de la inactividad fundada en el estudio mdico, real y riguroso, de la continuidad del reposo. El mdico del Servicio Pblico de Salud (art. 5 Ley 14/1986) que haya reconocido al paciente formula el correspondiente parte de baja porque ha llegado a la conclusin de que la patologa causa incapacidad absoluta (aunque temporal) para trabajar. Adems de esta evaluacin, el facultativo debe establecer una previsin de la duracin del proceso (art. 1.2 del RD 575/1997) y es particularmente en este momento cuando entra en juego un mecanismo burocrtico de indeseables consecuencias para el sistema. El primer parte de

LOS SERVICIOS PBLICOS DE SALUD Y LA BAJA POR ENFERMEDAD La asistencia sanitaria, como prestacin de la Seguridad Social, est, en suma, inserta en el modelo nacional de sanidad universal (de naturaleza no contributiva la califica el artculo 86, 2, b, LGSS). La asistencia sanitaria del sistema pblico se encarga de la reparacin del estado de salud de los incluidos en el campo de aplicacin de la Seguridad Social. Esta realidad est, adems, teida del reparto constitucional de competencias. Como es bien conocido, nuestras Comunidades Autnomas tienen, cada una de ellas, un sistema sanitario pblico de salud, pues el proceso de transferencias culmin en el ao 2001 y hoy el heredero del INSALUD, el Instituto Nacional de Gestin Sanitaria, se ocupa exclusivamente de la sanidad en Ceuta y Melilla (RD 840/2002). Los diferentes Servicios Pblicos de Salud constituyen el conjunto articulado de servicios del Sistema Nacional de Salud, (art. 15 Ley 14/1986). En este complejo sistema de asistencia sanitaria se introduce, adems, la evaluacin y toma de decisin correspondiente acerca de la Incapacidad Temporal resultante. La inasistencia al trabajo se justifica, mdicamente, tanto por la imposibilidad misma de trabajar, como por su valor teraputico para recuperar la salud. De tal suerte que el mdico del sistema pblico que diagnostica y fija el plan para la posible recuperacin de la salud es el mismo que evala si la alteracin de la salud tiene o no efectos invalidantes. Es, de este modo, el facultativo del SPS quien controla ntegramente la aplica-

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baja (extendido en cuadriplicado ejemplar y de acuerdo con el modelo de gestin informatizado OO.MM. 19-6-1997 y 12-2-2004) debe ser confirmado al cuarto da (siete, en caso de accidente de trabajo) del inicio (ni antes, ni despus). A partir de esa confirmacin, cada siete das naturales el facultativo (realmente, un facultativo del correspondiente Servicio Pblico de Salud, art. 1.2 del RD 575/1997) deber o no afirmarse en su valoracin del estado incapacitante del beneficiario y, as, de siete en siete das, hasta la duracin total del periodo de incapacidad temporal legalmente establecido. Slo hay un punto de inflexin en esta burocrtica construccin: al llegar al tercer parte de confirmacin (y luego, de persistir, cada cuatro semanas), este debe ir acompaado de un informe mdico complementario con constancia de la patologa, evolucin e incidencia incapacitante y duracin probable del proceso (art. 1.3 RD 575/1997). Por necesidades imperiosas derivadas de la importancia social y econmica de las ausencias al trabajo (absentismo), es necesario hacer ms real y efectivo el parte de baja. Resulta de todo punto de vista conveniente que el facultativo (a ser posible el mismo) se pronuncie acerca de si el paciente debe o no guardar cama (salida del domicilio) y acerca de si la incapacidad es absoluta o debe reintegrarse al trabajo. Las ausencias del trabajo deben ser consecuencia de un juicio mdico ponderado y efectivo y no burocrtico y uniforme. Comprobar que la situacin patolgica se mantiene con su naturaleza invalidante es cuestin llena de complicaciones. La ms ostensible deriva de la presencia de mltiples sujetos (mdicos del Servicio Pblico de Salud, mdicos adscritos al INSS o a las Mutuas y sistema de Inspeccin del Servicio Pblico de Salud y del propio INSS) que pueden conocer el estado sanitario del beneficiario (art. 3.2. RD 575/1997; la disposicin adicional cuadragsima de la LGSS regula el consentimiento del interesado para la remisin de tales datos

sanitarios y, en general, la LO 15/1999, sobre Proteccin de Datos). Esto puede ayudar a conocer y controlar las actuaciones sanitarias desde la misma ciencia mdica, pero las dificultades que se encuentra, objetivas (la propia patologa) y organizativas (los distintos motivos de actuacin de cada actor), hacen que el control del estado sanitario y, por tanto, de pago del subsidio no sea hoy una realidad normal, sino una excepcin.

LAS MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO: SU INICIAL CAMPO DE ACTUACIN Y SU SUCESIVA EXPANSIN El aseguramiento del accidente de trabajo (la obligatoriedad del seguro y la responsabilidad objetiva) fue un avance que permiti dar importantes pasos en la construccin de los seguros sociales y de la Seguridad Social y que, al tiempo, rindi frutos conceptuales necesarios para el propio Derecho del Trabajo (el concepto de trabajador, sin ir ms lejos). Pero es innegable que la propia nocin de accidente de trabajo ( o de enfermedad profesional) es una rmora que ha lastrado la construccin de la Seguridad Social. Qu debe importar que la incapacidad, temporal o permanente, derive de causas comunes o de riesgos profesionales?. Por qu un periodo de carencia en los riesgos comunes y ninguno en los profesionales?. La explicacin de esta y otras preguntas es, claramente, histrica, pero en s misma no tiene una nota de progreso ni un pice de justicia. En este campo, en el aseguramiento de los riesgos profesionales, se encuentra la intervencin de las Mutuas de Accidentes (su definicin en el art. 68.1 LGSS) que, como sujetos privados, colaboran en la gestin del rgimen pblico de Seguridad Social y los servicios y prestaciones que realizan forma parte de la propia accin protectora de este. La colaboracin en la gestin de riesgos profesionales incluye tanto las prestaciones asistenciales

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como las econmicas. De forma expansiva, la colaboracin de las Mutuas se ha ampliado y, de este modo, colaboran, adems, gestionando la prestacin econmica de incapacidad temporal derivada de riesgos no profesionales (art. 68, 2, c, LGSS). Desde 1994 (Ley 42/1994) la disposicin adicional undcima LGSS, establece que el empresario puede optar por formalizar la cobertura del subsidio por incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, con la Mutua con quien concierte la cobertura de los riesgos profesionales. De esta forma, la accin protectora de la Seguridad Social que abarca la proteccin de la enfermedad comn y la de los riesgos profesionales, Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, se gestiona en colaboracin con las Mutuas de Accidente y, as, la asistencia sanitaria y los subsidios econmicos pueden ser prestados, en los riesgos profesionales, por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social o por las Mutuas de Accidentes. En las contingencias comunes, sin embargo, la asistencia sanitaria siempre la prestar el correspondiente Servicio Pblico de Salud; el subsidio econmico ser responsabilidad de la previa opcin empresarial que, esencialmente, es libre. La diferencia entre la cobertura econmica de los riesgos profesionales y de los comunes es cuestin regulada y realmente incide en el periodo de carencia y en el clculo de la base reguladora (art. 109.2, g, LGSS) donde, en cualquier caso, tambin ha de contemplarse el tope legal de las bases de cotizacin. No obstante, en los sistemas de control de la entera contingencia de incapacidad temporal aparecen, como se ver, algunas disfunciones.

ral trae consecuencias que afectan al funcionamiento de las propias prestaciones. En efecto, en las contingencias comunes, el parte mdico de baja slo lo emite el facultativo del Servicio Pblico de Salud correspondiente. De ah nace la accin protectora y contina en tanto necesite asistencia sanitaria y el estado patolgico suponga incapacidad para el trabajo. Ante esta realidad, la regulacin de los partes de baja y confirmacin no hace otra cosa que redundar en el papel secundario de las entidades (INSS o Mutuas de Accidentes) que sean responsables del subsidio econmico. Las Mutuas de Accidentes, por el contrario, al prestar la asistencia sanitaria en los riesgos profesionales estn, de este modo, presentes en todo el ciclo de la proteccin. Las prestaciones de las Mutuas de Accidentes, su reconocimiento, desarrollo y funcin material pertenecen a la accin protectora de la Seguridad Social. Las Mutuas colaboran tanto en las prestaciones de incapacidad temporal derivada de riesgos profesionales como en las de enfermedad comn o accidente no laboral. El problema real siempre planteado no es otro que el referido al seguimiento y control de la propia baja por incapacidad temporal: corresponde a la Mutua actuar en todo el recorrido de la prestacin econmica: la declaracin del derecho, la denegacin, la suspensin, la anulacin y la declaracin de extincin (art. 80 del RD 1993/1995; redaccin dada por el RD 428/2004). La clave, sin embargo, radica en que las Mutuas no intervienen el proceso sanitario de las bajas por enfermedad comn, aunque pueden actuar en la extincin del subsidio en los supuestos del artculo 131 bis, 1, LGSS, que son vicisitudes del hecho causante; no en los supuestos sancionadores del artculo 132 LGSS. Esto es, como ha dicho la STS 9-10-2006 (Ar. 204 de 2007), operan las Mutuas en la extincin ordinaria que alcanza a todos los supuestos de los artculos 131 (extincin del subsidio) y 132 (prdida del subsidio) salvo cuando el beneficiario trabajen por cuenta propia o ajena (supuesto de hecho de naturaleza sancio-

EL RECONOCIMIENTO DEL SUBSIDIO, DECLARACIN, DESARROLLO Y EXTINCIN: CONTROLES PBLICOS Y PRIVADOS Las varias posibilidades de organizar la gestin econmica de la incapacidad tempo-

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nable slo por la Entidad Gestora). Esta gestin limitada no es funcional y resulta una consecuencia de la diversidad de gestin no coordinada que ofrece la Incapacidad Temporal. La reforma legal constante en los mecanismos de control se hace necesaria por la dificultad objetiva de la tarea, por los mltiples actores que intervienen y por la sensibilidad social que produce. Los controles sanitarios referidos son aquellos directamente vinculados con los partes de baja, confirmacin y alta y estn extremadamente vinculados al estudio y establecimiento de protocolos que homogenicen las actuaciones sanitarias en lo que se refiere al reconocimiento y la evaluacin del enfermo y la probable duracin del efecto incapacitante. Por su parte, el INSS y las Mutuas tienen la facultad de disponer que los trabajadores que se encuentren en Incapacidad Temporal pasen por reconocimientos mdicos que evalen su capacidad real de trabajo. La negativa a tales reconocimientos es causa bastante para proponer el alta (art. 6.3 RD 575/1997) que se har llegar al Servicio Pblico de Salud quien puede o no aceptarla, con una remisin final a la propia Inspeccin Mdica del Servicio Pblico de Salud que, de igual forma, tiene la competencia para citar al trabajador a un reconocimiento mdico. Las Mutuas pueden solicitar de los facultativos adscritos al INSS el alta del trabajador en IT perceptor del subsidio por contingencias comunes. Si el INSS no resuelve, la Mutua puede plantear la iniciatia ante el Servicio Plico de Salud (art. 6 bis del RD 575/1997, aadido por RD 1117/1998). Un control sanitario, objetivo y seguramente eficaz, nace del principio informador de que extendida el alta, dentro de los seis meses siguientes slo cabe la baja por el mismo proceso patolgico con la expresa intervencin del Servicio de Inspeccin. Hay, finalmente, todo un aparato legal para promover el control empresarial, insufi-

ciente y lleno de complejidades. El artculo 20.4, LET, faculta al empresario para verificar la enfermedad o accidente alegado por el trabajador para justificar sus faltas de asistencia al trabajo. La verificacin slo puede producirse por reconocimiento a cargo de personal mdico. Esta realidad puede tener dos consecuencias: la primera y ms evidente descubrir la simulacin del estado patolgico o de su gravedad, lo que, innegablemente, es una transgresin de la buena fe contractual (sobre su prueba, vase Vicente Palacio, 2004, pg. 26-28 y STSJ Catalua, 4-12-2001, A. 734 de 2002). Tal simulacin podr llevar aparejada una sancin al trabajador que puede llegar hasta el despido (art. 54, d, LET). Obviamente, el descubrimiento de la situacin anmala debe comportar consecuencias en el subsidio econmico pues al ponerlo en conocimiento de la Entidad Gestora esta debe instruir el correspondiente expediente para extinguir la prestacin. El empresario, si mejora la prestacin econmica por Incapacidad Temporal, podr dejar de hacerlo (sobre complementos pactados, disposicin adicional vigsima, Ley 42/1994). Igual consecuencia, la suspensin del complemento por IT, tiene si el trabajador se niega al reconocimiento mdico ordenado por el empresario.

NOTAS SOBRE LA COBERTURA DE INCAPACIDAD TEMPORAL DE LOS TRABAJADORES AUTNOMOS Desde el Pacto de Toledo, I (1995, BO Cortes Generales, 12-4-1995) y II (2003, BOCG, 2-10-2003), se buscan la unidad dentro de la proteccin por la Seguridad Social de los Trabajadores Autnomos, afirmndose la existencia de un nico Rgimen Especial de Seguridad Social de Trabajadores Autnomos (RETA). Un paso de gigante en ese camino se ha dado a partir de la Ley 18/2007 que integra a los trabajadores incluidos en el campo de aplicacin del Rgimen Especial Agrario en el RETA. Corresponder dentro de la proteccin

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del RETA la asistencia sanitaria y las prestaciones econmicas en la situacin de incapacidad temporal y los problemas que estas contingencias presentan se acomodan y adaptan al sistema de trabajo de los autnomos. La ms sobresaliente cuestin que plante la cobertura de Incapacidad Temporal en el RETA fue el inicial carcter voluntario de la cobertura por incapacidad temporal y el encuadramiento necesario de su proteccin en una Mutua de Accidentes de Trabajo o, en determinados supuestos, en mutualidades de previsin social (Resolucin de 24-7-2007, BOE del 13 de agosto). Esta realidad cambiar a partir del 1 de enero de 2008 cuando los autnomos tengan la obligacin de suscribir la cobertura de incapacidad temporal por contingencias comunes y, adems, se elaborar un catlogo de actividades con mayor riesgo de siniestralidad en las que tambin ser obligatoria la cobertura por riesgos profesionales (disposicin adicional 3 Ley 20/2007). La voluntariedad desaparece para el trabajador autnomo econmicamente dependiente (art. 11 Ley 20/2007) que, obligatoriamente, desde la entrada en vigor de la citada ley, debe quedar incorporado al mbito protector de la Seguridad Social en la cobertura de incapacidad temporal, ya derivada de enfermedad comn, ya de riesgos profesionales (art. 26.3 Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autnomo; sobre posibles bases de cotizacin diferenciadas para estos trabajadores, art. 25.3). Son, a su vez, dos los grandes problemas que genera la cobertura de la Incapacidad Temporal en el RETA: el primero, se refiere al control de la prestacin que se entrega a las Mutuas precisamente por estimar el legislador que el control de los abusos y fraudes ser ms eficaz, Lpez Aniorte y Ferrando Garca, 2005, pg. 103). De este modo, el RD 1273/2003, mejora el control de la prestacin por incapacidad temporal de los autnomos al establecer un sistema de comproba-

cin de que el beneficiario gestiona directamente el establecimiento comercial y que, su incapacidad, supone el cese temporal de la actividad. El segundo de los problemas es tpico y genrico de la proteccin de los trabajadores autnomos y se refiere a la cuanta del subsidio. El autnomo, dentro de un lmite, elige su base de cotizacin que, mayoritariamente, es la mnima. La prestacin se calcular sobre tal base lo que supone no una renta de sustitucin de ingresos sino una ayuda en este estado de necesidad. Estas cuestiones, obviamente, se alejan de lo que en este trabajo pretendo.

EL PROCESO DE REFORMA DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL: EL ESTADO DE LA CUESTIN A PARTIR DE LA LEY 30/2005 En el panorama de inquietud reformadora de la Incapacidad Temporal, que lleva aos presente entre los problemas ms acuciantes del entorno jurdico-laboral, surge la firma, el 13 de julio de 2006, del Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social (Garca Ninet, 2006, pg 8). Los interlocutores sociales (UGT, CCOO; CEOE y CEPYME) y el Gobierno convienen que, en el mbito de la Incapcidad Temporal, se adopten medidas tales como proceder al anlisis de la regulacin jurdica de la incapacidad temporal, as como de sus modalidades de gestin, con la finalidad de definir con mayor precisin las funciones de los servicios de salud y de las entidades que gestionan la prestacin econmica y ello no slo aunque muy importante para evitar situaciones de desproteccin sino para dejar sentadas las bases de un control real y no burocrtico de la Incapacidad Temporal que acompae a un estado patolgico. Ha de buscarse, como dice la propia exposicin de motivos del referido Acuerdo, que las prestaciones resulten acordes con las consecuencias de las contingencias a las que van dirigidas.

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Del Acuerdo de 13 de julio de 2006 nace, en primer lugar, la regulacin que en la Incapacidad Temporal introduce la disposicin adicional 48 de la Ley 30/2005, de Presupuestos Generales del Estado para 2006, cuando da nueva redaccin al prrafo primero del artculo 128 y al artculo 131.bis, LGSS. El precepto reformado incide en los siguientes aspectos de la regulacin de la Incapacidad Temporal: a) Establece la duracin de la incapacidad temporal para el trabajo en doce meses, prorrogables por otros seis ms. Obviamente, durante todo el tiempo habr de precisar asistencia sanitaria y la prrroga funcionar slo si se presume que el trabajador puede ser dado de alta mdica por curacin. b) El Instituto Nacional de la Seguridad Social, a travs de su rgano competente para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente (Equipos de Evaluacin de Incapacidades, vase la Resolucin de la Secretara de Estado de la Seguridad Social de 16-12006), ser el nico competente para acordar la prrroga, el alta o para, en su caso, iniciar el expediente de incapacidad permanente. c) El INSS ser el nico competente para determinar si una nueva baja mdica tiene o no efectos econmicos cuando esta se produzca dentro de los seis meses posteriores al alta mdica por curacin y por la misma o por similar patologa.

respecto a sus requisitos para el reconocimiento, en especial el periodo de carencia, que prolonga la Incapacidad Temporal sin asimilarse a la prestacin (pensin) por incapacidad permanente (art. 131 bis. 2, LGSS). e) Inexorablemente, a partir, en su caso, de los dieciocho meses no subsistir la obligacin empresarial de cotizar (art. 131 bis. 2, LGSS).

d) Vencido el plazo mximo de dieciocho meses, se extingue el derecho al subsidio econmico y si contina la necesidad de tratamiento mdico por no ser definitivas las reducciones anatmicas o funcionales, el INSS valorar y calificar la situacin de Incapacidad permanente en el grado que corresponda, revisable en el plazo de seis meses (Tortuero Plaza, J.L., 2005, pg. 9). Es, en suma, una situacin,

En el camino emprendido hace ya aos de estructurar en Espaa un modelo de Seguridad Social que sea fruto, en esencia, de la negociacin con los interlocutores sociales y, esta vez, en cumplimiento del Acuerdo de 137-2006, el Gobierno remiti a las Cortes un proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social que, actualmente (noviembre 2007) se encuentra en su fase final de tramitacin en el Senado. Este proyecto de Ley vuelve a incidir en la Incapacidad Temporal en la lnea de la Ley 30/2005. En efecto, se introduce claridad en la redaccin, pero los rasgos de poltica legislativa son los mismos: se contempla y regula las facultades de los mdicos del INSS en su conjunto tanto, pues, en la asistencia sanitaria como en la extincin del subsidio econmico. Al tiempo, se regular el mecanismo garantista del beneficiario para manifestar su disconformidad si discrepa del criterio de la Entidad Gestora. En fin, se regula una mejor intervencin, pero de igual intensidad, del INSS en la fijacin de la prrroga de seis meses. En el proyecto de Ley la decisin de la Entidad Gestora habr de ser expresa. LA INCAPACIDAD PERMANENTE: UNA EVOLUCIN TERMINOLGICA Y PROTECTORA La alteracin de la salud, presumiblemente permanente en el sujeto, supone una contingencia que, evolutivamente, ha sido protegida por los poderes pblicos desde atender la prdida de la capacidad de ganancia del bene-

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ficiario y la asistencia sanitaria que demande, hasta una consideracin universal de la previsin, tratamiento, rehabilitacin de la secuela invalidante e integracin social de la persona invlida. La evolucin protectora ha cristalizado en dos grandes bloques: el de la Seguridad Social y el referido al empuje social y legislativo para la no discriminacin, las acciones positivas y la accesibilidad universal. Esta realidad se explica tambin desde la perspectiva terminolgica. Incapacidad permanente fue el nombre con el que naci la primera proteccin, la de la ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900; se utiliz luego, desde la Ley sobre Retiro Obrero Obligatorio de 11-3-1919, el trmino invalidez y as, en paralelo, se desarrollar por una parte la proteccin de las incapacidades permanentes derivadas de riesgos profesionales y, por otra, la de la invalidez con origen en enfermedad comn, en el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI, Decreto 18-4-1947) y en el Mutualismo Laboral. La Ley de Bases de Seguridad Social (Ley de 11-10-1963) y su Texto Articulado (Decreto 21-4-1966), unifican las terminologa y la proteccin; en adelante, se hablar de invalidez permanente (captulo V del ttulo II de la LGSS) derive de riesgos profesionales o de enfermedad comn. Hoy, finalmente, la proteccin en la Seguridad Social, se divide en dos partes: la invalidez permanente contributiva (incapacidad permanente) y la invalidez en su modalidad no contributiva. De este modo, la proteccin a la alteracin de la salud que se presume permanente y que afronta la prdida de la capacidad de ganancia, se denomina invalidez (incapacidad) permanente y, en esencia, viene protegida por una pensin. Sin embargo, desde la perspectiva de incorporar y proteger al beneficiario de invalidez permanente en un sistema ms amplio que suponga el impulso legal para disfrutar derechos que faciliten la integracin en la sociedad y aumentar la igualdad, la terminologa ha sido titubeante y llena de malentendidos. Las expresiones, en normas jurdicas, de subnor-

mal, disminuido, impedido y minusvlido han sido sucesivos trminos usados por el ordenamiento y que en la Constitucin cristalizan en disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos. Luego, en la Ley ms importante, por primera y por omnicomprensiva, aparece con afn de uniformidad la denominacin de minusvlidos. La Ley 13/1982, de 7 de abril, regul la integracin social de los minusvlidos y veinte aos ms tarde, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que ha supuesto una mejor y ms amplia proteccin, denomina a los sujetos destinatarios personas con discapacidad. Finalmente, y desde la perspectiva exclusiva de la accin protectora a travs de servicios sociales de calidad, garantizados y universales, la Ley 39/2006, incluye a los referidos sujetos en la acepcin de personas en situacin de dependencia. La evolucin terminolgica encierra otra protectora. El sistema de Seguridad Social, del que luego me ocupar, es una parcela concreta de la proteccin de la alteracin permanente de la salud; protege la disminucin de renta (y el exceso de gastos) que la invalidez permanente causa, y as, otorga pensiones y da asistencia sanitaria. Adems, el sistema de proteccin a los discapacitados (todos los invlidos permanentes de la Seguridad Social lo son) es universal y lucha por impedir la discriminacin, por lograr la integracin social y la plena accesibilidad (vase el I Plan Nacional de Accesibilidad, 2004-2012, aprobado en Consejo de Ministros el 25 de julio de 2003). Esencialmente, se busca salvaguardar la dignidad y, en las mejores condiciones de igualdad, lograr que el dependiente goce del pleno disfrute de los derechos. El panorama protector descrito arranca del artculo 49 de la CE y, por ello, conviene dar unas orientaciones acerca del contenido, alcance y concordancias de tal precepto. El artculo 49 CE es un principio rector de la poltica social y econmica que supone una superacin del welfarismo y ms que orientado al consumo de bienes y al crecimiento cuantitativo de la riqueza, tiende a mejorar la calidad

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de vida y a ocuparse solidariamente de aquellos ciudadanos cuya existencia, por padecer taras congnitas o adquiridas, no puede desarrollarse dentro de lo que, en trminos de aceptacin cultural, se denomina normalidad. Desaparecen las medidas benficas o caritativas y se inserta como deber pblico, tendente a que los disminuidos (luego denominados minusvlidos, discapacitados o dependientes) desarrollen el ejercicio pleno de los derechos inherentes a la persona. El artculo 49 CE concuerda y es, en esencia, una consecuencia de los artculos 9.2 y 10 CE: una manifestacin de la igualdad al servicio de la dignidad de la persona. Guarda tambin el precepto relacin con los artculos 41 y 43 CE. En efecto, los discapacitados en tanto que invlidos permanentes estn amparados por el sistema pblico de Seguridad Social y, en tanto que enfermos, por la asistencia sanitaria, tambin pblica. En todo caso, les ampara el alcance que tenga el principio constitucional de cobertura universal de la proteccin de la Seguridad Social (STS 27-4-2001, A. 5124). El artculo 49 CE es, en suma, el vrtice de un sistema protector que se desarrolla en dos lneas paralelas y compatibles: la proteccin de la Seguridad Social y la proteccin de los servicios sociales (De Lorenzo Garca, Palacios, 2005, pgs. 291 y sigts.). Aplicadas ambas en un entorno social, normativo y tico, que haga posible, con proyeccin cada vez ms real y autntica, la igualdad (la Unin Europea ha declarado 2007 como ao de la igualdad de oportunidades para todas las personas). De este modo, es a la luz de la proteccin integrada de la Incapacidad Permanente (el todo) cmo las diversas protecciones asumen su funcin. EL CONCEPTO LEGAL DE INCAPACIDAD PERMANENTE: ENTRE LA INDETERMINACIN Y LOS BAREMOS En el mbito protector de la discapacidad la cobertura de la Seguridad Social es la de

mayor importancia econmica, porque atiende a cubrir, desde el sistema, la prdida de la capacidad de ganancia. Esta afirmacin es meridiana en la accin protectora de carcter contributivo. La denominada no contributiva, que amplia el campo de aplicacin de la Seguridad Social, es de trascendencia econmica para el beneficiario, pero con alcance de mera subsistencia. En ambos casos, se logra que la Seguridad Social converja hacia un modelo donde, al lado del nivel profesional controlado y limitado en su crecimiento y que acta con rentas de sustitucin del salario, exista otro destinado a paliar situaciones de necesidad con rentas de subsistencia. En cualquier caso, el concepto legal de incapacidad permanente, uno de los elementos integrantes del hecho causante, es el fundamento para ejercitar la potestad administrativa de acordar o no las prestaciones unidas a la contingencia. La actividad de la Administracin Pblica (la Entidad Gestora de la Seguridad Social) est sometida al principio de legalidad, obviamente tanto en la modalidad contributiva como en la no contributiva, y ha de declarar la invalidez no en razn a consideraciones genricas o de oportunidad sino slo cuando se dan los requisitos exigidos para otorgar prestaciones. En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situacin del trabajador que, despus de haber estado sometido a tratamiento mdico y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatmicas o funcionales graves susceptibles de determinacin objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstar a tal calificacin la posibilidad de recuperacin de la capacidad laboral del invlido, si dicha posibilidad se estima mdicamente como incierta a largo plazo (art. 136.1 LGSS). En la modalidad no contributiva podr ser constitutiva de invalidez las deficiencias permanentes, de carcter fsico o psquico, congnitas o no, que anulan o modifican la capacidad fsica, psquica o sensorial de quienes las padecen. El ncleo de ambos

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conceptos es parecido, pero su funcin diversa: el primero se ocupa de fijar la disminucin de la capacidad profesional (en consecuencia, de la capacidad de ganancia); el segundo, pone el acento en detectar una disminucin que produce sobre quien la padece una secuela invalidante, exactamente un grado de discapacidad, igual o superior al sesenta y cinco por ciento de la capacidad de trabajo. Interesa fijar la atencin en el primero de los conceptos, rico en matices y el de mayor trascendencia. De este modo, la declaracin de incapacidad permanente, ms all de la constatacin de un estado patolgico, es una decisin administrativa que da lugar a pensin (a un tanto alzado en la parcial) segn el grado (si no hay derecho a prestaciones no se declara la situacin invalidante, STS 26-1-1993, Ar. 276). Los elementos que intervienen en el concepto de incapacidad permanente, una de las cuestiones fundamentales en la evolucin de esta contingencia, son dos, la alteracin de la salud y la disminucin de la capacidad laboral. La alteracin de la salud ha de ser, adems, permanente (art. 136.1 LGSS). La norma citada encierra conceptos jurdicos indeterminados cuyo manejo significa emplear una tcnica jurdica especfica de control de la actividad de la Administracin de la Seguridad Social. Se trata de indeterminaciones que emplea la Ley para delimitar la funcin de la Administracin (Garca de Enterra, 2000, pgs. 146-154). Se logr con la construccin legal del concepto romper con moldes estrechos que en la historia de la cobertura de la invalidez fueron frecuentes, pues no se trata de listar unas secuelas patolgicas y su proyeccin invalidante. Define a la contingencia con notas indeterminadas y logra as la bsqueda de la solucin justa, pero no slo ni principalmente desde la tcnica de la interpretacin jurdica. En tal caso con manejar los adecuados instrumentos conceptuales en que se funda la hermenutica jurdica para buscar el sentido admitido y aplicado por la jurisprudencia sera

suficiente. Sin embargo, se trata de algo ms especfico y preciso: actuar a partir de la indeterminacin conceptual como tcnica de control de la actividad administrativa. No se est frente a una actividad discrecional de la Administracin sino ante una potestad reglada cuyo primer objetivo a cumplir es el de la aplicacin de la Ley. Se trata de alcanzar la solucin justa; el beneficiario es o no invlido. En tal camino, el centro del concepto no es otro que la alteracin de la salud sufrida y la disminucin de la capacidad laboral, pues, en esencia, el riesgo cubierto no est en la alteracin de la salud, sino la incidencia que tal acontecimiento tiene en la disminucin de la capacidad de ganancia. En su actuacin, la Administracin ha de pasar por todo el espectro de expresiones o requisitos exigidos por la norma: reduccin anatmica o funcional grave que ya presumiblemente no cura y puede ser susceptible de determinacin objetiva. Aqu, en su interpretacin, radicar la esencia del control de la Administracin (lvarez de la Rosa, 1982, pgs. 182-187). La invalidez permanente no se presenta como una realidad uniforme, sino que es preciso evaluar la influencia, en cada sujeto concreto, de la alteracin grave de la salud presumiblemente definitiva (STS 24-1-1991, Ar. 281). La construccin legal se apoya en un concepto de incapacidad permanente: la primera constatacin es averiguar si el beneficiario est o no incluido en el concepto. Huye as el sistema de Seguridad Social, al menos en la incapacidad permanente contributiva, de la fijacin previa de unas listas de disminuciones o enfermedades incapacitantes. Sin embargo, tras la reforma de la LGSS efectuada por la LCR (Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de Seguridad Social), el panorama pareci cambiar con la introduccin del mecanismo de lista de enfermedades como criterio bsico para la clasificacin posterior del grado. El artculo 137.1 LGSS no concreta la lis-

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ta ni su influencia y deja en la potestad reglamentaria la fijacin del baremo de enfermedades (lista y valoracin), a efectos de la reduccin de la capacidad de trabajo y de su encuadramiento en los distintos grados de incapacidad, meramente descritos en la LGSS. Tal aparatosa deslegalizacin pudo suponer una alteracin, quizs sustancial, del modelo vigente de proteccin de la invalidez permanente. En sntesis, consista en pasar del anlisis de los elementos del concepto a encuadrar cada concreto beneficiario en el grado correspondiente de los definidos legalmente. Ya han transcurrido diez aos y los sucesivos Gobiernos y los interlocutores sociales no parecen querer caminar por la senda del desarrollo reglamentario y, en su razn, se aplicar ntegramente la anterior (ahora actual) legislacin. As el concepto general de incapacidad permanente subsiste y los grados sern los mismos. Aunque la norma reglamentaria intentara unir un determinado estado patolgico (cuyas definiciones, esto es evidente, cada da sern ms exactas en razn a los avances de la ciencia mdica) con un grado de disminucin de la capacidad de trabajo, no podr, legalmente, evitar el elemento de indeterminacin, la necesaria adaptacin al concreto invlido. La indeterminacin no es otra que la incidencia de la reduccin de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesin que ejerca el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente (art. 137.2 LGSS). Cosa distinta es, sin embargo, confeccionar una lista de patologas al modo del RD 1299/2006 al aprobar el cuadro de enfermedades profesionales. Lo complicado no es la patologa (o, ms frecuentemente, patologas); la dificultad radica en calificar su influencia en la capacidad de trabajo. El grado de incapacidad, que se atribuye en funcin de la repercusin de la lesin o lesiones en la capacidad laboral, es un juicio lgico jurdico y no una mera afirmacin de

hecho y ha de ser enjuiciada por los jueces como una consecuencia del precepto de aplicacin y revisable en va de recurso, a travs de infraccin o violacin, segn los casos, de la norma sustantiva adecuada. No se trata de una declaracin mdica sobre el estado de salud, sino de un acto administrativo de consecuencias en el orden laboral y en el de la proteccin social (STS 6-10-1992. Ar. 7616). En resumen, hay cuatro grados de incapacidad permanente, cuyo fundamento es el criterio profesional; o sea, aqul que toma como referencia el trabajo habitual o, en extremo, cualquier trabajo productivo. Salir fuera del criterio profesional para analizar y valorar circunstancias concurrentes que incidan favorable o desfavorablemente en la posibilidad de trabajo de invlido (edad, profesin, circunstancias culturales o de mercado de trabajo) est hoy constreido pura y exclusivamente al supuesto concreto de la invalidez total cualificada que no es un grado autnomo. En todo caso, el reconocimiento de un grado superior de incapacidad elimina al inferior (STS 12-4-1988, Ar. 2955). En la bsqueda de los instrumentos ms adecuados para calificar la invalidez, las normas con conceptos indeterminados se destacan como las ms tiles desde el punto de vista hermenutico y desde el necesario control de la actividad de la Administracin. Sin embargo, los baremos fundados esencialmente en la influencia de una determinada patologa son los usados para evaluar el grado de minusvala, bsico tanto para ser beneficiario de la invalidez no contributiva como para serlo de los servicios sociales montados en torno a la discapacidad (RR.DD 1971/1999 y 1189/2003). En esta calificacin baremada se tendr en cuenta los factores fsicos, squicos o sensoriales as como los sociales complementarios. El objetivo perseguido en el supuesto al que hoy se aplican los baremos no es calificar la disminucin profesional sino calificar el grado de minusvala (dependencia) de quin padezca el cuadro patolgico.

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LOS GRADOS DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE; LA FIJACIN DEL CONCEPTO DE PROFESIN HABITUAL La disminucin de la capacidad laboral es el eje en torno al que gira la proteccin por incapacidad permanente (art. 136.1 LGSS). El estado patolgico presumiblemente permanente es analizado en cuanto trae como consecuencia la anulacin o disminucin de la capacidad de trabajo. Los lmites legales mximos y mnimos de esa capacidad disminuida estn claros: desde la anulacin total de la energa laboral hasta la disminucin de la capacidad de trabajo del treinta y tres por ciento que, hasta hoy, es el umbral de la invalidez permanente. La zona comprendida entre el treinta y tres y el cien por cien de incapacidad se divide en los grados de parcial, total, absoluta y gran invalidez. En cualquier caso, el criterio predominante para analizar la capacidad laboral es el denominado profesional, entendida como aptitud genrica para el trabajo no como dificultad para encontrar nuevo trabajo, para aplicar la capacidad residual del invlido (lvarez de la Rosa, 1982, pgs. 215-218; Goerlicht Peset, 1999, pg. 65; Roqueta Buj, 2000, pg. 49-53). Sin duda, la movilidad funcional hoy caracterstica en el entorno laboral, influir en la determinacin de la profesin habitual, concretamente en la bsqueda de cul es, en verdad, la profesin hasta entonces ejercida (STSJ Castilla-Len 10-1-2007, A. 678). El artculo 137 LGSS determina que a efectos de la determinacin del grado de la incapacidad, se tendr en cuenta la incidencia de la reduccin de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesin que ejerca el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Aunque este precepto no est en vigor (disposicin transitoria quinta bis, LGSS), su redaccin influye en el concepto de profesin habitual utilizado en el grado de

invalidez permanente total para la profesin habitual (art. 137 LGSS, anterior a la LCR), en los artculos 139.2, 141.1 LGSS y en el proyecto de Ley de medidas en materia de Seguridad Social. En todo caso con la redaccin del artculo 137 LGSS vigente, incluso en el de vigencia suspendida o en los restantes preceptos citados, el concepto de profesin ejercida o grupo profesional de encuadramiento no admite que se introduzca ninguna valoracin que tenga que ver con las expectativas profesionales reales del trabajador. El criterio ser el profesional y no el que guarde relacin con la falta de preparacin o con circunstancias sociales y laborales del entorno. En la actual situacin, se ve dificultado el camino hermenutico flexibilizador, capaz de relacionar el concepto de capacidad laboral, profesional, con la actividad del trabajador desde la perspectiva de la movilidad funcional contractualmente exigible al trabajador. Slo parece importar, con la redaccin vigente (art. 137.2 LGSS), la profesin que el trabajador hubiera venido desempeando, aunque con anterioridad haya desempeado otro tipo de trabajo (STS 31-5-1996, A. 4713) y sin dar cabida a las diversas categoras y distintas funciones que caben en un grupo profesional. Por ahora, se sostiene que profesin habitual debiera ser aquella que el trabajador hubiera venido desempeando (SSTS 28-2-2005, A. 5296 y 23-2-2006, A. 2093). Aunque es posible observar una tendencia jurisprudencial de enorme lgica interna, que considera a la profesin habitual no a la que es esencialmente coincidente con la labor especfica sino con aquellas que est cumpliendo el trabajador y a las que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional (SSTS 17-1-1989, A. 259, 12-22003, A. 3311 y 27-4-2005, A. 6134). Por otra parte, siempre resultar preciso saber qu tratamiento ha de darse a las enfermedades o defectos fsicos existentes con anterioridad al inicio de la relacin jurdica de Seguridad Social. De entrada y al analizar las normas aplicables, surge una

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quiebra en el principio de contemplacin conjunta de las contingencias: se trata de forma desigual al supuesto de invalidez permanente derivado de accidentes de trabajo que al derivado de enfermedad comn. En efecto, el artculo 115, f, LGSS, considera accidente de trabajo (por tanto, protegible) a las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agravan como consecuencia de la lesin constitutiva del accidente. De tal suerte que una jurisprudencia consolidada considera accidente de trabajo al estado invalidante del trabajador en razn tanto a la lesin sufrida como a la influencia de esta en el estado patolgico anterior. En la invalidez derivada de enfermedad comn, el artculo 124.1 LGSS establece como condicin para causar el derecho a prestaciones el requisito general de estar afiliado y en alta al sobrevenir la contingencia o situacin protegida. La labor de la jurisprudencia ha sido decisiva para evaluar la agravacin de discapacidades funcionales anteriores a la afiliacin, congnitas o adquiridas, que normalmente y por s solas son constitutivas de incapacidad. La doctrina legal consolidada sostiene que las lesiones anteriores al alta que permanezcan inalterables no son evaluables a efectos de invalidez. La agravacin posterior o una nueva patologa han de tomarse, sin embargo, en consideracin para estudiar la situacin del trabajador, pues esa agravacin o fenmeno invalidante nuevo debe ser apreciado de forma conjunta, es decir, valorando tanto las lesiones anteriores como las nuevas (STS 28-11-2006, A. 8372 y, con un buen resumen de la situacin, STSJ Catalua 4-32005, A. 976).

insuficiencias del sistema, tanto por manifestar una mayor proteccin a la invalidez derivada de riesgos profesionales, cuanto por mantener a ultranza el principio conmutativo de a tal cotizacin tal prestacin. Las prestaciones econmicas toman la forma de pensin vitalicia, salvo la prestacin por incapacidad permanente parcial a la que el beneficiario, cualquiera sea la contingencia determinante de la misma y la edad del invlido, percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestacin econmica por incapacidad temporal. En todo caso, el resultado deber respetar el tope mximo y las pensiones mnimas que anualmente vienen fijando la Ley de Presupuestos del Estado. Todas las pensiones derivadas de los grados de incapacidad permanente, cuando los beneficiarios cumplan sesenta y cinco aos, pasarn a denominarse pensiones de jubilacin. La denominacin no implicar modificacin alguna respecto de las condiciones de la prestacin que se viniera percibiendo (art. 143.4 LGSS). En este panorama inciden tres cuestiones de las que dos tienen que ver con el clculo de la pensin y hacen referencia, una, a la mayor proteccin de la invalidez derivada de contingencias profesionales y, otra, al clculo de los periodos de cotizacin. La tercera se concreta al sistema administrativo de gestin que hace casi ilusoria la posibilidad de obtener la declaracin del grado de invalidez que asegura el mantenimiento de la capacidad adquisitiva del momento en que ocurri (Vida Soria, 2001, pg. 388). Cuando la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados deriva de contingencias comunes (art. 117.2 LGSS) el clculo de la base reguladora, sobre la que se aplicar el porcentaje correspondiente al grado, est regulado en el artculo 140 LGSS y ser el cociente de dividir por ciento doce las bases de cotizaciones del beneficiario durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho

LA ESTRUCTURA DE LA PENSIN DE INCAPACIDAD PERMANENTE: PROBLEMAS Y REGRESIONES Dentro del estudio de las prestaciones por incapacidad permanente, la fijacin de las pensiones es precisamente el punto de mayor complejidad y del que se derivan las mayores

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causante. Como el periodo cotizado a tener en cuenta es largo, ocho aos, las bases de los dos ltimos aos se tomarn en su valor nominal y las de los restantes seis aos actualizadas con la evolucin del IPC. Se complica si por la edad del interesado no se alcanzan los noventa y seis meses y es preciso entonces una adaptacin: al descender el nmero de meses, el divisor disminuir en proporcin. Esta realidad se ver modificada en cuanto se apruebe el proyecto de Ley de medidas de Seguridad Social, pues reducir el periodo de cotizaciones a los trabajadores menores de treinta y un ao. Al tiempo, como contemplan los Reglamentos comunitarios a la hora de totalizar los periodos cotizados (Lpez Ganda, 2006), se introduce en dicho proyecto de ley un porcentaje de clculo en razn a los aos cotizados y, de este modo, no slo influir en la determinacin de la pensin el grado declarado de la invalidez sino la variable de los aos cotizados, asimilndose as al clculo de la pensin de jubilacin. Este camino de asimilacin tendr, claramente, como consecuencia una disminucin del actual grado de proteccin. Las prestaciones econmicas por incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, se calculan de manera diferente a las anteriores reglas si proceden de accidente de trabajo o enfermedad profesional. En los riesgos profesionales, la base reguladora se determina en razn de las retribuciones efectivamente percibidas que habrn de calcularse con sometimiento a las reglas que fija la DT 1 del D. 1646/1974, 23-6, que, con reenvo al D. 3158/1966 y a la OM 15-4-1969, en sustancia contiene una remisin al Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, captulo V, arts. 58 al 72. La base reguladora tampoco podr rebasar el tope mximo de la base de cotizacin (arts. 120.2 y 110.1 LGSS). Las prestaciones econmicas en todos los grados de incapacidad permanente, cuando sta provenga de riesgos profesional (accidente de trabajo y enfermedades profesionales), se aumentarn, en su caso, con un recargo

variable del treinta por ciento al cincuenta por ciento cuando el empresario haya incumplido las medidas de prevencin de riesgos laborales. El responsable del pago es el empresario incumplidor y la fijacin del recargo en los lmites legales corresponde al INSS. Finalmente, hay un tercer rgimen para el clculo de la base reguladora de las prestaciones por incapacidad permanente (sea cual sea el grado) si esta deriva de accidente no laboral. Los artculos 2 y 3 L. 26/1985 (y por tanto la refundicin de sta en el vigente art. 140 LGSS) refieren la base reguladora de dividir 112 por 96 a la invalidez derivada de enfermedad comn. A la que provenga de accidente no laboral (art. 117.1 LGSS), se le aplicarn las reglas para obtener la base reguladora de la legislacin anterior (art. 7 D. 1646/1972), o sea, aqulla ser el cociente que resulte de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotizaciones del interesado durante un perodo ininterrumpido de veinticuatro meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete aos Inmediatamente anteriores a la fecha en que se origine el derecho a la pensin. La regla fijada por las prestaciones por incapacidad permanente derivada de accidente no laboral quiebra para los grados de incapacidad absoluta o gran invalidez, siempre que el interesado se encuentra en situacin de no alta, en cuyo caso se aplica la regla general del artculo 140.1 LGSS.

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