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Prueba Testimonial. Valoracin. Testigo de Odas. Principio de Contradiccin. (Jurisprudencia)

Juzgado Correccional n1 de B. Blanca, causa n1786/05 caratulada J.V., Eduardo Martn por tentativa de robo, Rta. 3/10/06 //ha Blanca, 3 de octubre de 2006.Autos Y Vistos: Los de la presente causa nro. 1786/05 (IPP 99.333) seguida por el delito de tentativa de robo a Eduardo Martn J.V., , para dictar veredicto. Resulta: Primero: El seor Agente Fiscal, doctor Guillermo Petersen acus al imputado como autor responsable del delito de hurto en grado de tentativa (pues seal que no se acredit que se haya ejercido fuerza sobre el portn del lugar donde estaba la cosa sustrada), en los trminos de los arts. 42 y 162 del inmediata aprehensin del causante y el recupero de la cosa Cdigo con la Penal. Entendi que no concurran eximentes. Comput como atenuantes la consiguiente escasa afectacin del bien jurdico. Valor como agravante el antecedente condenatorio que registra. Solicit se le impusiera la pena de veinte das de prisin, declarndolo reincidente por primera vez, con ms las costas del proceso. Segundo: A su turno, la seora Defensora Oficial, doctora Mara Graciela

Cortzar sostuvo que el nico elemento de cargo es el acta de procedimiento y que ella es nula dado que carece de la firma del imputado. Seal que al no haber declarado los damnificados, sus dichos no se pueden introducir a travs del acta ni con lo manifestado en el debate por el funcionario policial. Por ello pidi la absolucin de su asistido. En subsidio, se opuso al pedido de pena de la Fiscala postulando que se fijara estrictamente en el mnimo legal, en atencin a que los elementos atenuantes (nula afectacin del bien jurdico y juventud del imputado) neutralizan la agravante invocada por el Ministerio Pblico Fiscal.

Y Considerando: nico: En trminos similares a los expuestos en la requisitoria de citacin a juicio, el seor Agente Fiscal, entendi -al hacer uso de la palabra en la discusin final- que en el presente proceso se encontraba acreditado que el 22 de setiembre de 2005, siendo las 7.00 horas del interior del quincho de la vivienda ubicada en calle de esta ciudad, propiedad de Sergio Gabriel T. se intent sustraer una bicicleta playera de color verde marca Benetto, siendo el sujeto sorprendido por el damnificado quien lo persigui dndole alcance en un descampado existente en la calle . Seal el representante del Ministerio Pblico Fiscal que lo expuesto se acreditaba con el acta de procedimiento, secuestro y aprehensin de fs. 1 y vta., los dichos de los damnificados al personal policial, el dictamen de fs. 13 (referido a la bicicleta de figuracin) y el acta de entrega de fs. 14, que se incorporaran al debate por lectura. Seal tambin que la autora de J.V. surge de su identificacin y aprehensin. Debo anticipar mi opinin en cuanto a que el material probatorio de cargo resulta insuficiente para acreditar el hecho en su exteriorizacin, y por ello no he alcanzado a formar conviccin con la certeza necesaria en esta instancia decisiva del proceso como para producir un fallo condenatorio. En el acta de fs. 1 y vta. se indica que mientras se encontraban patrullando los funcionarios policiales Vctor L. y Carlos R. recibieron un llamado de la base dando cuenta que se haba comunicado Sergio Gabriel T. manifestando que le haban sustrado una bicicleta playera y que haba aprehendido al responsable a dos cuadras del lugar. Que al llegar observan a dos personas que tenan reducido a un tercer sujeto, que se trataba del hoy acusado J.V.. Luego se relata lo que habra expuesto el nombrado T., como as se deja constancia del secuestro del biciclo. El Sargento Carlos R. declar en el debate que recibieron un llamado que daba cuenta que se haba reducido a una persona que haba cometido un ilcito, por lo que concurri con el Subteniente L. Que en un baldo estaban los hermanos T., J. y una bicicleta. Que los nombrados en primer trmino les refirieron que escucharon ruidos y se dieron cuenta que sacaron el vehculo, lo vieron, lo

corrieron y lo alcanzaron. Manifest no saber si lo persiguieron en auto o en qu. Me referir en primer lugar a la validez del acta atento los cuestionamientos de la defensa y luego a la aptitud probatoria de los dichos del mencionado funcionario policial. I. Sostuvo la doctora Cortzar que el acta de fs. 1 y vta. padeca de un vicio esencial, sobre todo al constituir el nico elemento de cargo, por la falta de firma y conformidad del imputado, mxime que la aprehensin previa fue efectuada por particulares, por lo que debi requerirse testigos ajenos al procedimiento. Entendi que tal falencia deja sin eficacia al acto, dndose una nulidad insalvable que lleva a que dicho instrumento no se pueda invocar como elemento cargoso. Por su parte, el doctor Petersen se pronunci por la validez del acta, sealando que se cumplieron los requisitos previstos en la normativa vigente; afirm que lo contrario sera un exceso ritual y por ello solicit se rechazara el pedido de nulidad. No acompao a la defensa en el presente planteo. Cierto es que no obra en el instrumento atacado la firma del imputado y se indica que ello obedece a que se neg a hacerlo. Entiendo que a todo evento podra tratarse de una nulidad relativa y ya ha pasado el momento oportuno para plantearla (arts. 205 inc. 1 y 206 inc. 1 del CPP). Por lo dems, no se indic la garanta constitucional que se considera vulnerada, ni el perjuicio producido (art. 201, segundo prrafo del CPP), ni de qu manera variaba la situacin con la firma del causante. Asimismo del juego armnico de los arts. 117, 118 y 119 del ritual surge que la ausencia del testigo de actuacin no conlleva de por s la nulidad del acta, sino que ello debe ser evaluado por el rgano judicial, quedando la decisin al arbitrio del mismo (causa de este Juzgado 680/04 V. del 8/10/04, publicado en Cdigo Procesal Penal de la Pcia. de Bs. As., comentado y anotado con jurisprudencia provincial, 8va. Edicin, Pedro J. Bertolino, pg. 181). Ello en relacin a los testigos de actuacin, sin embargo no existe una disposicin que exija bajo sancin de nulidad la firma del imputado.

En ese sentido, ha resuelto el Tribunal de Casacin Penal de esta provincia que surge del art. 119 del CPP que la nulidad de las actas slo procede cuando falta la firma del funcionario actuante, la del secretario o, eventualmente, cuando se encuentre ausente la de los testigos de actuacin. Es que lgicamente, el imputado ni siquiera se encuentra obligado a asistir o a intervenir activamente en el procedimiento iniciado en su contra y mucho menos a suscribir un acta que puede perjudicarlo (Sala I, P 7998 RSD-589-3, sent. del 7/08/03; en la misma direccin, de la misma sala, 14650 RSD-453-5, sent. del 28/07/05). Por lo expuesto, concluyo que el acta de fs. 1 y vta. incorporada por lectura es vlida. Ello sin perjuicio de sealar que la validez del acta es independiente de la eficacia probatoria que oportunamente se le pudiera adjudicar al momento de la valoracin de la prueba ingresada al debate (causa de este Juzgado nro. 1920 del 25/06/01). II. Sostuvo la seora defensora que ante la ausencia de los damnificados al debate se pretende extraer sus dichos de las constancias del acta, y que ella no suple el resto de las pruebas; no se acredita la propiedad de la bicicleta en cuestin. Seal la doctora Cortzar que el personal policial no puede indicar como ocurrieron las cosas pues no presenci el hecho, se lo habra contado T. y ste no concurri al debate. Sabido es que la investigacin preliminar tiene carcter meramente

preparatorio para el juicio por lo que los elementos recaudados durante ella no constituyen estrictamente prueba, ya que sta se produce en el debate oral en un marco de contradiccin, inmediacin y publicidad, salvo las excepciones de anticipo probatorio. Por eso se ha sealado que una forma de desnaturalizar el juicio previo se da cuando la prueba no se produce en el juicio sino que se incorpora por lectura, y de ese modo el sumario se impone a la etapa decisiva y central del proceso penal (Alberto M. Binder, Introduccin al Derecho Procesal Penal, pg. 120). Por tal razn he sostenido que en principio no resulta valioso el ingreso por lectura de una declaracin prestada en la investigacin preliminar y que resulte vlida como prueba de cargo pues se ha afectado el principio de contradiccin y no se ha podido ejercer el derecho del imputado de interrogar a los testigos

que perjudican su posicin en el proceso, por lo que esa posibilidad debe restringirse al mximo (El juicio correccional y otros procedimientos especiales, LexisNexis, 2006, pg. 111). Por eso la incorporacin de testimonios prestados en la etapa preparatoria resulta excepcional: cuando el testigo ha fallecido, se hallare inhabilitado o se encontrare ausente sin poderse determinar su paradero, a condicin de que tal circunstancia sea comprobada fehacientemente (art. 366 inc. 2 del CPP). En el presente caso, segn informara en la audiencia el seor Agente Fiscal, los hermanos Sergio Gabriel y Matas Omar T. fueron notificados de su comparendo al debate y no concurrieron sin que hayan hecho conocer su imposibilidad, por lo que -como bien seal la defensa- mal puede pretenderse introducir sus dichos en forma oblicua a travs del acta de procedimiento. Debo sealar que paradjicamente demasiadas veces el reclamo popular de represin del delito encuentra como escollo la falta de compromiso cvico de los propios damnificados y de otras personas que retacean sus testimonios que permitan arribar a la reconstruccin de la verdad de lo sucedido, y de esta manera, con su inaccin contribuyen a generar la impunidad contra la que vociferan. Es que los testigos son los ojos y los odos del juez, y bien se ha dicho que son las pruebas, y no los jueces, las que condenan. El principio de contradiccin supone el derecho de ofrecer y producir prueba, controlar la ofrecida por la otra parte, y en especial a interrogar y contra interrogar a los testigos; ello hace a la garanta de la defensa en juicio y se cumple acabadamente en el debate oral y pblico en un marco de inmediacin. En tal sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (de jerarqua constitucional, art. 75 inc. 22 CN) consagra el derecho del imputado y la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal (art. 8 ap. 2, letra f). En similares trminos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 14 ap. 3, letra e. En el derecho norteamericano rige la VI enmienda de la Constitucin que reconoce el derecho de confrontacin y de cross-examination en estos trminos en todos los procesos criminales el acusado gozar del derecho (...) a ser confrontado con los testigos en contra.... Este derecho al amplio interrogatorio ha sido reconocido por la Corte Federal y considerado incluido en la garanta del

debido proceso (Pointer vs. Texas, 380 US 400 -1965-; Davis vs. Alaska, 415 US 308 -1974-). Ello impide, en ese sistema, la introduccin de prueba indirecta o de referencia -hearsay- (cfr. El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Alejandro D. Carri, pg. 61; Tratado de la prueba en materia penal, Eduardo M. Jauchen, pg. 289). En ese marco debe analizarse al llamado testigo de odas o de referencia, es decir aquel que no ha percibido un acontecimiento por sus sentidos sino por lo que otra persona, que s lo presenci, le transmiti. Ya deca Framarino que el testimonio de odas no es propiamente una prueba, pues solo es una prueba de la prueba de los mencionados hechos; una prueba, que puede ser ampliamente vlida, de una prueba que es siempre dbil, puesto que ha sido aducida sin las ventajas y garantas inherentes a las formalidades judiciales (Lgica de las pruebas en materia criminal, Nicola Framarino dei Malatesta, Tomo II, Ed. Temis, Bogot, pg. 106). El testigo indirecto ha merecido serias reservas en la doctrina europea, cuando no se ha negado derechamente que tales testigos puedan ser tomados en cuanta por el tribunal como elementos de conviccin, sealndose que por s sola su declaracin no puede desvirtuar la presuncin de inocencia que asiste a todo acusado (La prueba en el proceso penal, Manuel Jan Vallejo, pg. 123). Ha sostenido Mara Isabel Velayos Martnez que el testigo de referencia es menos fiable que cualquier otra prueba directa, pues los peligros inherentes a toda declaracin testifical, es decir, las deficiencias de percepcin, memoria, sinceridad y narracin, se agravan cuando resulta imposible someter a cross examination -o contrainterrogatorio en terminologa espaola al declarante, quien es el autor original de la manifestacin fctica extrajudicial, cuyo contenido pretende ser probado como verdad, en juicio decisorio, por boca de un tercero (El testigo de referencia en el proceso penal, Ed. Tirant lo Blanch, Monografas, Universidad de Alicante, Valencia, pg. 531). Se ha expuesto tambin, en la misma direccin que las declaraciones de los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado por s solas, sobre todo cuando la acusacin ha podido sin dificultad alguna presentar ante el tribunal al testigo referido para ser interrogado. De lo contrario, se daran por vlidas las declaraciones de una persona que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los trminos del art. 6.3.d) del CEDH, que no prest

juramento y que no declar ante el Tribunal (La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Aranzadi, Pamplona, Antonio P. Rives Seva, pg. 236). Por su parte, el Tribunal Constitucional del Reino de Espaa ha resuelto que el testimonio de referencia de los funcionarios policiales solo ser admisible en supuestos de situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaracin del testigo directo y principal...siendo medio de prueba poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso; y concluye el Alto Tribunal: la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral (sent. 7/1999 del 8 de febrero, BOE nro. 48 del 25 de febrero; tambin STC 36/1995, 217/1989). En definitiva, como sealan Roberto Falcone y Marcelo Madina la doctrina y jurisprudencia espaola han subrayado la imposibilidad de arribar a una sentencia condenatoria con la nica prueba de cargo del testimonio de referencia (El proceso penal en la Pcia. de Bs. As., pg. 290; ver tambin: El testigo de odas y su alcance -un breve estudio comparando el proceso penal argentino y el espaol-, Horacio Romero Villanueva, Suplemento Penal y Procesal Penal, La Ley, 30/09/05, pg. 4 y ss.). En la misma lnea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al sostener que es contrario al art. 6 del Convenio la sustitucin del testigo directo por el indirecto sin causa legtima que justifique la inasistencia de aquel al juicio oral, por cuanto, de un lado, priva al tribunal sentenciador de formarse un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio indirecto al no poder confrontarlo con el directo y, de otro y sobre todo, vulnera el derecho del acusado de interrogar y contestar a los testigos directos (casos Delta c/Francia, 19/12/91, Isgro c/Italia, 19/02/91, Asch c/Austria, 26/04/91). No obstante lo expuesto el Tribunal de Casacin Penal de esta provincia ha resuelto al respecto que los testimonios de odas o de referencia no deben

rechazarse en forma absoluta, dado que su valoracin es posible junto a otros elementos probatorios o como dato confirmatorio de los propios dichos del testigo directo y, excepcionalmente, como prueba nica de cargo, si en definitiva no escapa a los criterios de veracidad y credibilidad cuya valoracin resulta facultad propia de los jueces del debate (Sala II, sent. del 1/08/00 en causa 1160, valos). En mi opinin, el testimonio del Sargento R., en cuanto refiri lo que le contaron los hermanos T., constituira un dato ms a evaluar con menor entidad convictiva para arribar a un fallo condenatorio y a lo sumo podra servir como elemento corroborante o para completar y complementar el plexo probatorio de cargo, pero de ningn modo sustentar por s solo dicha condena, mxime que en el caso el funcionario policial no se pronunci con precisin y detalladamente acerca de cmo habran ocurrido los hechos del presunto despojo y posterior persecucin y aprehensin. Ello por cuanto se erige en el nico elemento de cargo, ya que el acta solo acredita el secuestro de la bicicleta y la aprehensin del imputado, y que pudo contarse con el testimonio de los hermanos T., respecto a los cuales pudo pedirse su comparendo a la audiencia por la fuerza pblica, para lo cual -incluso- pudo haberse pedido la suspensin del debate oral (arts. 103 de la Constitucin Provincial, 133, 239, 344 inc. 3 y 353 del CPP), sin que se haya alegado imposibilidad de contar con su concurso. Por esas razones, entiendo que la situacin de excepcionalidad admitida por el Tribunal de Casacin no se presenta en este caso, pues esa imposibilidad de ejercer el derecho constitucional de confrontar con el testigo presencial por su inmotivada ausencia al debate y cumplir adems con el principio de inmediacin por las partes y el juzgador a fin de apreciar su veracidad y credibilidad, hace que no aparezca como confiable el testigo de referencia, mxime tratndose de un nico elemento cargoso y su ya sealada imprecisin, por lo que corresponde excluir a este ltimo para su valoracin. En consecuencia, atento la insuficiencia probatoria que se da en este proceso no he podido alcanzar conviccin en grado de certeza -fuera de toda duda razonable- acerca de la acreditacin del hecho que se le atribuyera al imputado, no habiendo demostrado el Ministerio Pblico Fiscal dicho extremo de la acusacin, mantenindose inclume el estado jurdico de inocencia (arts. 209, 210, 366, 367, 371, 373 y 376 del Cdigo Procesal Penal).

Veredicto Absolutorio Por todo lo expuesto en los considerandos que anteceden y lo normado por los arts. 371, 376, 380 y concordantes del Cdigo Procesal Penal, Resuelvo: Que no se encuentra acreditado que el 22 de setiembre de 2005 a las 7.00 horas se haya intentado sustraer del quincho de la vivienda de calle una bicicleta playera de color verde marca Benetto, propiedad de Sergio Gabriel T., por lo que Absuelvo Libremente De Culpa Y Cargo Al Imputado Eduardo Martn J. V. en el hecho que se le atribuyera en la presente causa, que fuera encuadrado por el Ministerio Pblico Fiscal como tentativa de hurto en los trminos de los arts. 42 y 162 del Cdigo Penal. Sin Costas (arts. 530, 531 y 533 del CPP). Reglanse los honorarios profesionales de la seora Defensora Oficial, por sus trabajos en esta causa en la suma de , los que debern ser abonados dentro de los diez das de consentida la presente (arts. 7 y 8 de la Ley 12.061, 9, ap. I, inc. 16 a y b, prrafo I y 17, 13, 15, 16, 17, 33, 54, 57 y concordantes de la Ley 8904 y 534 del CPP). Expdase testimonio conforme lo dispuesto por el Acuerdo 2414 de la Excma. Suprema Corte de Justicia. Para la notificacin procdase a su lectura por Secretara en audiencia pblica, resrvese copia y consentida o ejecutoriada que sea, archvese. Notifquese a la vctima (art. 83 inc. 3 del CPP). Comunquese el resultado de esta causa a la Secretara de la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas Justicia). Jos Luis Ares. Juez en lo Correccional. en lo Penal Departamental (art. 22 del Acuerdo 2840 de la Excma. Suprema Corte de

Para citar este documento Prueba Testimonial (Jurisprudencia). [En lnea] Disponible en ARES, Jos L. www.enj.org [Fecha de consulta]
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