A ESTABILIDADE DO SERVIDOR PBLICO Ilse Marcelina Bernardi Lora(*)

Consideraes iniciais A experincia haurida no exerccio da Magistratura Trabalhista demonstra a dificuldade com que se deparam os profissionais do Direito no trato da matria relativa a servidores pblicos. As profundas alteraes introduzidas pela Constituio Federal de 1988 exigiram ampla anlise e estudos pormenorizados para se fixar o exato alcance das mudanas empreendidas. No momento em que os operadores da rea estavam a compreender os contornos e nuanas da nova ordem, sobreveio a Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998, que determinou substanciais modificaes naquilo que ainda no estava suficientemente assimilado. O cotidiano forense evidencia que so freqentes as demandas equivocadas. No obstante os limites da competncia da Justia do Trabalho, traados pelo art. 114, da CF, que no alcana os servidores estatutrios, muitas vezes aes destes so ajuizadas neste ramo especializado da Justia, no raro com pedidos fulcrados na CLT. H tambm casos em que, embora celetista o servidor, seu patrono postula direitos prprios do regime estatutrio. O trabalhador temporrio, de que trata o art. 37, IX, da CF, igualmente causa de grande descompasso, seja em face da controvrsia sobre a Justia competente para apreciar as demandas, seja em razo de que no h consenso sobre o regime jurdico a que esto submetidos tais servidores. Enfrentou-se, ainda, no exerccio da Magistratura Trabalhista, a difcil tarefa de julgar demanda trabalhista onde ex-prefeito municipal buscava o reconhecimento de vnculo de emprego com a administrao pblica. A situao, dado seu evidente despropsito, deveria sem dvida figurar entre aquelas que ilustram obras que tratam do inusitado nos meios forenses. O acima exposto bem revela a perplexidade que causa a matria, inclusive junto aos magistrados, a exigir exame detido e, na medida do possvel, estudo apto a bem extremar a situao de cada um dos agentes administrativos a servio do Estado, pois que os equvocos praticados no ajuizamento das aes e mesmo no julgamento destas podem causar severos prejuzos aos trabalhadores. Todavia, trata-se de tarefa por demais ampla para ser completamente abordada nos reduzidos limites de artigo doutrinrio. Por este motivo, centra-se a ateno em um dos mais polmicos temas concernentes a servidores pblicos, no sem antes fazer breve e necessria incurso sobre as generalidades respeitantes matria. Com efeito, tema assaz controverso o que diz respeito estabilidade dos servidores pblicos, o que motivou o presente estudo, que busca lanar luzes, ainda que reconhecidamente modestas, sobre assunto polmico e espinhoso. O alcance do benefcio insculpido no art. 41, da Constituio Federal, determina decises controvertidas, em especial ante a mudana introduzida pela EC 19. Esta Emenda Constitucional determinou alterao sutil mas de efeitos ponderveis, pois que restringiu a estabilidade aos servidores estatutrios, no obstante o entendimento em sentido diverso, estampado na OJ 265, da SDI-I do TST. 2.- Conceitos operacionais
(*)

Juza do Trabalho no Paran, Ps-graduada pela Universidade Federal do Oeste do Paran-UNIOESTE e Professora do Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina-UNOESC.

Em trabalho anterior, sobre tema correlato (Revista do Direito Trabalhista. Braslia-DF: Editora Consulex. Ano 08, n 5, maio de 2002, p. 10/16 e GENESIS Revista de Direito do Trabalho. Curitiba-PR: Editora GENESIS, no 112, abril de 2002, p. 548/560) fez-se a necessria digresso sobre o que se deva entender acerca da expresso servidor pblico. Retoma-se o assunto, com os necessrios acrscimos, pois que indispensveis compreenso da matria objeto do presente estudo. A Administrao Pblica, para exercer suas funes estatais, lana mo de agentes pblicos, gnero de que so espcie os agentes administrativos. Os agentes administrativos, por sua vez, segundo a lio de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 24 edio. 1999, p. 74) podem ser: a) servidores pblicos concursados (funcionrios pblicos, sujeitos ao regime estatutrio ou empregados pblicos, jungidos ao regime da CLT); b) servidores pblicos exercentes de cargos em comisso (CF, art. 37, V); c) servidores temporrios (CF, art. 37, IX). 2.1. Servidores pblicos concursados Os servidores pblicos concursados classificam-se em duas espcies: os funcionrios pblicos, titulares de cargo pblico efetivo, regidos por normas do Direito Administrativo e os empregados pblicos, titulares de emprego pblico, jungidos ao regime da CLT. O concurso exigncia para arregimentao tanto de funcionrios pblicos como de empregados pblicos, pois que o art. 37, II, da Constituio Federal determina que a investidura em cargo ou emprego pblico depende aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargos em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. V-se que a norma alude a cargo (de que titular o funcionrio pblico) ou emprego (de que titular o empregado pblico), circunstncia que faz imperativo o certame pblico para ingresso tanto na administrao pblica direta como na indireta (autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas pblicas). 2.2. Servidores pblicos exercentes de cargos em comisso O cargo em comisso s admite provimento em carter provisrio. A nomeao prescinde de concurso, devendo, contudo, ser observada a ressalva prevista no art. 37, V, da CF, com a redao que lhe deu a EC 19/98. Como regra geral, a relao que se estabelece entre o ocupante do cargo em comisso e a Administrao Pblica de natureza administrativa e no celetista. Na esfera federal, a Lei 9962, de 22.02.2000, veda expressamente o regime da CLT aos cargos pblicos de provimento em comisso. Todavia, so conhecidos Municpios que estabelecem em lei prpria o regime jurdico celetista para tais servidores. Cumpre salientar, por relevante, que ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comisso aplica-se o regime geral de previdncia social, tal como determina o art. 40, 13 da CF. 2.3. Servidores temporrios Servidores temporrios so aqueles contratados por tempo determinado para atender

necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos termos previstos no art. 37, IX, da Constituio Federal. Exercem funes e no cargo pblico, no lhes sendo exigido concurso pblico para ingresso. No mbito federal, a contratao temporria a que faz meno o art. 37, IX, da CF est regulamentada pela Lei 8745/93, com as alteraes determinadas pela Lei 9849/99. Cabe aos Estados e Municpios disciplinar, por lei prpria, este tipo de contratao. Quanto ao regime jurdico a que esto sujeitos estes trabalhadores, h acesa controvrsia. O Tribunal Superior do Trabalho assim pacificou sua jurisprudncia sobre o tema, segundo se v da Orientao Jurisprudencial n 263, da SDI-I: Contrato por prazo determinado. Lei Especial (Estadual e Municipal). Incompetncia da Justia do Trabalho. A relao jurdica que se estabelece entre o Estado ou Municpio e o servidor contratado para exercer funes temporrias ou de natureza tcnica, decorrente de lei especial, de natureza administrativa, razo pela qual a competncia da justia comum, at mesmo para apreciar a ocorrncia de eventual desvirtuamento do regime especial (CF/67, art. 106; CF/88, art. 37, IX).. Dissente-se, contudo, desta orientao, pois que somente se justificava na vigncia da redao originria do art. 39, caput, da CF, que determinava regime jurdico nico aos servidores, in casu, o estatutrio. A possibilidade de estabelecer-se regime celetista para os servidores, em todas as esferas administrativas (EC 19/98), viabiliza, portanto, a adoo de idntico regramento para os temporrios. Veja-se que a Lei 8745, de 09.12.93, que dispe sobre a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos rgos da Administrao Federal direta, autarquias e fundaes pblicas nada mencionada acerca do regime a que esto afetos tais trabalhadores. Todavia, o fato de a EC 19 determinar a estes servidores o regime geral da previdncia constitui elemento suficiente para que se afirme que a legislao trabalhista que deve ser aplicada em tais hipteses. Colhe-se, a propsito, a lio de Adilson Abreu Dallari: Quando se fala em pessoal temporrio, um pessoal que se integrar temporariamente na administrao. Se no possvel o regime normal, s resta outro, que o da Consolidao das Leis do Trabalho. Vamos deixar uma coisa bem clara: no Brasil no existe trabalhador desamparado. Se o trabalhador no estiver debaixo do Estatuto, est, necessariamente, debaixo da CLT (...) Claro, se vai trabalhar mediante horrio, disciplina, sob superviso, chefia, o que ele : um trabalhador empregado. E vai ter vnculo trabalhista sem dvida alguma, porque a Constituio no permite a existncia de prias, de trabalhadores desamparados. um absurdo se pretender que a administrao pblica, que tem o dever maior perante a Constituio, possa admitir gente sem nenhum amparo, sem nenhuma proteo. Isso um atentado aos valores fundamentais da Constituio. (em "Estudos Constitucionais", compndio de artigos doutrinrios extrados do Ciclo de Estudos promovido pela Assemblia Legislativa do Estado do Par - 2a. ed. - Belm: Ed. CEJUP, 1992, pg.. 121/123) (Transcrio extrada da Revista LTr. 58-10/1195, artigo doutrinrio de Adriane de Arajo Medeiros, Marisa Tiemann, Neli Adonini e Rosana Santos Moreira, sob o ttulo CONTRATAO A PRAZO DETERMINADO NA ADMINISTRAO PBLICA. 3.- A estabilidade do servidor pblico 3.1 Conceito Segundo a lio de Hely Lopes Meirelles (op. Citada, p. 395), Estabilidade a garantia constitucional de permanncia no servio pblico outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso pblico, tenha transposto o estgio probatrio de trs anos, aps ser submetido a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade (CF, art. 41).

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Tradicionalmente, a estabilidade, no direito brasileiro, tem sido entendida como a garantia de permanncia no servio pblico assegurada, aps dois anos de exerccio, ao servidor nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa (Direito Administrativo. So Paulo: Editora Atlas S/A, 2001, pp. 467/468). Em sua redao primeira, o artigo 41 da Constituio Federal fixava o prazo de dois anos para aquisio da estabilidade, ampliado para trs anos pela EC 19. Para prevenir as possveis controvrsias em torno do direito adquirido, que, sabidamente, constituem fundamento de nmero expressivo de demandas judiciais, o art. 28, da Emenda, ressalvou expressamente que assegurado o prazo de 2 (dois) anos de efetivo exerccio para aquisio da estabilidade aos atuais servidores em estgio probatrio, sem prejuzo da avaliao a que se refere o 4 do art. 41 da Constituio Federal. A Constituio Federal de 1988 atribuiu tambm estabilidade excepcional a servidores cujo ingresso na administrao pblica no ocorrera mediante concurso pblico. Com efeito, estabeleceu o art. 19, do ADCT, que Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. Nos Municpios que adotaram o regime estatutrio aps a promulgao da CF/88, tais servidores como regra geral foram mantidos em quadro em extino, regidos pela CLT. Eventuais controvrsias decorrentes da relao mantida com a Administrao Municipal devem ser dirimidas pela Justia do Trabalho, pois se trata de vnculo celetista. Foram excepcionados, contudo, pela Constituio Federal os servidores ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso e os que a lei declara de livre exonerao, alm dos professores de nvel superior ( 2 e 3 do artigo mencionado). O benefcio, como se v, no alcana empregados das fundaes de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Quanto s duas ltimas, oportuno mencionar que seus empregados sujeitam-se necessariamente ao regime celetista (CF, art. 173, 1, II). 3.2 Alcance da norma prevista no art. 41 da Constituio Federal Em sua redao originria, prescrevia o caput do art. 41 da CF: So estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico. Com a EC 19, a norma passou a ter a seguinte redao: So estveis aps 3 (trs) anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. A par de alterar o prazo para aquisio da estabilidade, a EC 19 limitou o benefcio aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, assim devendo ser entendidos os funcionrios pblicos, ou seja, os servidores estatutrios, pois somente estes que titularizam cargo pblico. Para ilustrar a afirmao, colaciona-se a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: A Constituio federal, em vrios dispositivos, emprega os vocbulos cargo, emprego e funo para designar realidades diversas, porm que existem paralelamente na Administrao. Cumpre, pois, distingui-las. Para bem compreender o sentido dessas expresses, preciso partir da idia de que na Administrao Pblica todas as competncias so definidas na lei e distribudas em trs nveis diversos: pessoas jurdicas (Unio, Estados e Municpios), rgos (Ministrios, Secretarias e suas subdivises) e servidores pblicos; estes ocupam cargos ou empregos ou exercem funo. Da a observao de Celso Antonio Bandeira de Mello (1975a:17): cargo a

denominao dada mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Com efeito, as vrias competncias previstas na Constituio para a Unio, Estados e Municpios so distribudas entre seus respectivos rgos, cada qual dispondo de determinado nmero de cargos criados por lei, que lhes confere denominao prpria, define suas atribuies e fixa o padro de vencimento ou remunerao. Durante muito tempo, essa unidade de atribuies correspondia ao cargo e era atribuda ao funcionrio pblico sob regime estatutrio. Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratao de servidores sob o regime da legislao trabalhista, a expresso emprego pblico passou a ser utilizada, paralelalmente a cargo pblico, tambm para designar uma unidade de atribuies, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vnculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego pblico tem um vnculo contratual, sob a regncia da CLT, enquanto o ocupante do cargo pblico tem um vnculo estatutrio, regido pelo Estatuto dos Funcionrios Pblicos que, na Unio, est contido na lei que instituiu o regime jurdico nico (Lei n 8.112/90). (op. Citada, p. 427). Conclui-se do acima exposto que a estabilidade de que trata o caput do art. 41 da Constituio Federal somente alcana os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo. No beneficia servidores celetistas, pois estes so titulares de emprego pblico. 3.2.1 O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matria Em face da redao originria do caput do artigo 41, da CF, que conferia estabilidade aos servidores pblicos (gnero de que constituem espcie os funcionrios pblicos e os empregados pblicos), conforme j se afirmou, sedimentou-se, na doutrina e jurisprudncia, o entendimento de que a estabilidade alcanava tanto os funcionrios pblicos (sujeitos ao regime estatutrio) como os empregados pblicos (sujeitos ao regime da CLT). A SDI-II do TST editou, a propsito, a OJ 22, com a seguinte redao: Ao rescisria. Estabilidade. Art. 41, CF/88. Celetista. Administrao direta, autrquica ou fundacional. Aplicabilidade. O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da Constituio Federal. No mesmo sentido a OJ 265 da SDI-I, do mesmo TST: Estabilidade. Art. 41 da CF/88. Celetista. Administrao direta, autrquica ou fundacional. Aplicabilidade. O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da Constituio Federal. Assim se manifestou a mais alta Corte Trabalhista em razo de que a Carta Magna, no art. 41, caput, aludia ao gnero servidores. A expresso, contudo, foi substituda pela EC 19, que limitou a estabilidade aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo. As orientaes jurisprudenciais supra transcritas no tm o condo de infirmar a concluso no sentido de que os empregados pblicos no so beneficiados pela estabilidade, pois que refletem exame de casos sujeitos apreciao com fulcro na redao originria do art. 41 da CF, determinada pela longa tramitao dos processos, fato que, inclusive, motivou a edio, pelo Tribunal Superior do Trabalho, da Resoluo Administrativa 874/2002. A justificar a medida, o Corregedor-Geral do E. TST invocou as seguintes razes, constantes de matria publicada pela Revista LTR, junho/2002, p. 05: Como os processos oriundos dos TRTs demoram, em mdia, quatro anos para serem julgados pelo TST, as decises da instncia superior nunca refletem uma situao de momento, devido ao lapso de tempo entre as duas apreciaes. A situao est gerando, segundo Lopes Leal, perplexidade entre juzes das instncias ordinrias da Justia do Trabalho (Varas e Tribunais Regionais), que no sabem como decidir se aplicam as leis novas ou

se seguem a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, mesmo que defasada. Por isso, deve o operador jurdico estar atento a estas circunstncias, pois que jurisprudncia dos Tribunais Superiores, em especial na rea trabalhista, embora constante de orientaes inseridas em tempo recente, pode conter entendimento superado por legislao superveniente. A aplicao pura e simples da jurisprudncia consolidada a situaes regidas por lei nova pode render ensejo a equvocos flagrantes, com prejuzos aos trabalhadores. 4. Concluses 1.- As sucessivas mudanas introduzidas nas regras que disciplinam a relao dos servidores e a Administrao Pblica rendem ensejo a controvrsias e equvocos, sendo notria dificuldade dos profissionais do Direito no trato da matria. 2.- Dentre as polmicas em torno do tema, destaca-se o alcance da estabilidade prevista no art. 41, caput, da CLT, em especial diante da nova redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 19/98. 3.- Os agentes administrativos podem ser servidores pblicos concursados, servidores pblicos exercentes de cargos em comisso ou servidores temporrios. 4.- Servidores pblicos constituem gnero, de que so espcie os funcionrios pblicos (sujeito ao regime estatutrio e titulares de cargo pblico) e os empregados pblicos (jungidos ao regime da CLT e titulares de emprego pblico). 5.- A Constituio Federal, em seu art. 37, II, exige concurso pblico tanto para funcionrios como para empregados pblicos, o que inclui aqueles que prestam servios a sociedades de economia mista e empresas pblicas. 6.- A estabilidade prevista no art. 41, caput, da Constituio Federal somente beneficia o servidor estatutrio. O servidor celetista no alcanado por aquela norma. 7.- A OJ 265 da SDI-I e OJ 22 da SDI-II do TST no tm o condo de infirmar a concluso no sentido de que os empregados pblicos no so beneficiados pela estabilidade, pois refletem exame de casos sujeitos apreciao com fulcro na redao originria do art. 41, caput, anterior EC 19/98.

Referncias bibliogrficas DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo, Editora Atlas, 13 edio, 2001. LORA, Ilse Marcelina Bernardi. O Servidor Pblico e a Justia do Trabalho. Revista do Direito Trabalhista. Braslia-DF: Editora Consulex. Ano 08, n 5, maio de 2002. LORA, Ilse Marcelina Bernardi. O Servidor Pblico e a Justia do Trabalho. GENESIS Revista de Direito do Trabalho. Curitiba-PR: Editora GENESIS, no 112, abril de 2002. MEDEIROS, Adriane de Arajo. TIEMANN, Marisa. ADONINI, Neli. MOREIRA, Rosana Santos. Contratao a prazo determinado na Administrao Pblica. Revista Ltr, 5810/1195.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores Ltda. 24 edio, 1999. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores Ltda. 5 edio, 1994.