FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

RESUMEN DE EXPEDIENTE PENAL

DATOS DEL EXPEDIENTE

NUMERO PROCESADO AGRAVIADO DELITO

: : : :

2003-54196-0-1801-JR-PE-91 HUISA CASILLAS ELVIS EDWIN Clave 00202-2003 Violacin Sexual De Menores de Catorce Aos

VA PROCEDIMENTAL JUZGADO

: :

Ordinaria. 22 Juzgado Penal - Ejecucin

PRESENTADO POR EL BACHILLER

JORGE LUIS SALDAA FLORES

RESUMEN DEL EXPEDIENTE PENAL PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO

ASESOR:

Mag. JOS ANTONIO RODRIGUEZ ULLOA

LIMA 2011 NDICE HECHOS DE FONDO Pginas

I.- Identificacin de los hechos relevantes de fondo: 1.- Ministerio Pblico: 2.- Declaracin del procesado: . 3.- Declaracin de la agraviada: . 4 Declaracin de la madre de la agraviada 5 Concordancia y contradicciones entre hechos afirmados por las partes: 5.1 Concordancia: 5.2. Contradicciones: .. II.- rganos Jurisdiccionales: 1.- Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para procesos Ordinario con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima.. 1.1 Hechos tomados en cuenta por la Sala Penal: . 1.2 Hechos no tomados en cuenta por la Sala Penal: . 2.- Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema 2.1 Hechos tomados en cuenta por la Sala Penal de la Corte Suprema: 2.2 Hechos no tomados en cuenta por la Sala Penal de la Corte Suprema: III.Elementos Jurdicos necesarios para el estudio del caso: 1) Normas Legales .. 2) Doctrina .. 3) Jurisprudencia IV.- Problemas de fondo: A. Principal o Eje . B. Colateral C. Secundarios V.- Anlisis de fondo: . 12 18 23 8 9 11 11 12 12 4 4 6 6

7 8

27 27 27 27

VI.- Conclusiones de fondo.

30

HECHOS DE FORMA
I.- Identificacin de los hechos relevantes de forma: 1.- Investigacin preliminar: 2.- Etapa de la instruccin: 3.- Etapa intermedia: .. 4.- Etapa de juzgamiento: . 5.- Impugnacin: . II.- Elementos jurdicos necesarios para el estudio del caso: 1) Normas Legales.. 2) Doctrina .. 3) Jurisprudencia: III.- Problemas de forma: A. Principal o eje: .. B. Colateral: . C. Secundarios: . IV.- Anlisis de forma. .. V.- Conclusiones. 54 54 54 55 58 60 .. 37 45 50 32 33 35 36 36

VI.- Anexos. . 6.1.6.2. 6.3.6.4.6.5.6.6.DENUNCIA FISCAL PROVINCIAL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIN ACUSACION FISCAL SUPERIOR AUTO DE ENJUICIAMIENTO SENTENCIA de la Sala Especializada en lo Penal SENTENCIA de la Corte Suprema de Justicia

HECHOS DE FONDO

I. IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES DE FONDO:

1. Ministerio Pblico: El titular de la Novena Fiscala Superior Penal de Lima FORMULA ACUSACION SUSTANCIAL contra ELVIS EDWEN HUISA CASILLAS ( 22 ) por delito Contra La Libertad Sexual Violacin de menor de 14 aos en agravio de la menor identificada con las iniciales Z.Z.H.D.LC. con clave

nmero DOSCIENTOS DOS - DOS MIL TRES; ( 04 ) solicita se le imponga CADENA PERPETUA y el pago de CINCO MIL NUEVOS SOLES, por concepto de Reparacin Civil a favor de la menor agraviada, en relacin a los hechos, la menor agraviada ha sido objeto de violacin sexual por parte de ELVIS EDWEN HUISA CASILLAS, quien abuso sexualmente de la menor, hechos que acontecieron en el hogar de su madre ,en circunstancias que el incoado en su condicin de to, haba llegado con su hermano a la casa para lavar el carro, momentos en los cuales le dan la tina para guardar, dirigindose el imputado al 2do piso momentos en que se da cuenta que su sobrina estaba sola mirando la televisin, ingresa al cuarto y a su sobrina la alza y sienta sobre sus piernas, bajndole el pantaloncito y penetrndola en el ano momentos en que la agraviada grita y se pone a llorar lo cual el imputado le da un vaso de agua para que no llore y le limpia la cara con papel higinico, estos hechos estn acreditados con el resultado del Certificado Mdico Legal, la pericia psicolgica

manifestacin policial del inculpado quien reconoce los hechos.

2. Declaracin del procesado: Dijo que el da martes 16 de setiembre del dos mil tres sali a trabajar a su centro de trabajo, y estuvo hasta las 18 horas aproximadamente, donde fui a mi casa, y cuando estaba por llegar encontr a mi hermano Paulo Cesar Huiza Meza y me dijo que le ayudara a limpiar el carro, por

lo que acept y bajamos a su casa y lavamos el carro que tiene un tico como alquiler, y acabando de lavar me dio la tina para que lo guarde en su casa, es as que ingrese al segundo piso de su vivienda, previamente vi que mi hermano se fue a entregar el tico, por lo que cuando ingrese al cuarto vi a mi sobrina Zelenia Zalma Huiza De La Cruz (04) quien estaba viendo la tele, donde me sent a su costado de la cama, donde le dije que se parar donde lo hizo y le baje el buzo con su truza donde yo me baje el cierre de mi pantaln ya que tena casi erecto mi pene, donde la cargue a mi sobrina y la sent en mi pene, introduciendo un poco donde mi sobrina llor por lo que me asust, menos mal que haba abajo (primer piso), gente ya que hay un negocio de Internet, y le sub inmediatamente su calzn y buzo, donde la recost en la cama para que se duerma, donde la limpi la cara con papel higinico, despus de unos quince minutos que estuve ah se qued dormida y me retir del cuarto con direccin a mi casa, llegando cerca de las nueve de la noche a mi cuarto, donde me fui a dormir con el remordimiento de lo que haba cometido. Dij que es la primera vez que ha practicado el acto carnal con su sobrina. Reconoce el manuscrito que se le presenta a la vista donde aparece su nombre con firma y huella digital narrando como sucedieron los hechos; con mi propia voluntad he narrado los hechos en una oficina de la comisara, lo que escrito es la verdad en la cual estoy arrepentido. Dijo que al momento de cometer el hecho no haba ingerido bebidas alcohlicas y no sabe que le ha pasado. La ltima vez que tuvo relaciones sexuales con su enamorada es aproximadamente hace seis meses Dijo que no tuvo motivos para realizar el acto carnal con la menor agraviada y que por minutos abre perdido la cabeza. Manifiesta que anteriormente nunca ha tenido problemas con la justicia, es la primera vez.

3. Declaracin de la menor agraviada. Dijo que estudia en el colegio mi Pequeo Pedro en el aula rosada en San Genaro Chorrillos y vive en compaa de su pap Pablo Cesar Huiza Meza (25) y su mam Norma de la Cruz Meza (23). Dijo que cont a la profesora de aula Yaneth Marlyn Galvez Gerardini (45) que su to Elvis le haba bajado su pantaln. Manifestando que ELVIS es el to hermano de su pap, el cual en horas de la noche me llevo al cuarto y me dio agua del cao, despus en la cama me bajo el pantaln y me hizo doler por atrs y me agarr adelante, luego me levant mi pantaln y se fue. Dijo que en muchas oportunidades su to ELVIS pantaln y me ha tocado por donde orino y por atrs. En su calzoncito haba sangre y le dijo a su ta que estaba sangrando. me ha bajado el

4. Declaracin del Padre de la agraviada.

Dijo que el da diecisiete de setiembre del dos mil tres a horas 20.00 aprox., en circunstancias que se encontraba en casa de su mam, recogiendo a su hija ZELENIA ZALMA (04) para llevarla a su casa, su hermana YENNY HUIZA MEZA (26) le coment que su hija Zelenia tena manchas de sangre en su ropa interior (truza) y que ella se haba dado cuenta porque la iba a baar y se dio con la sorpresa que la truza estaba manchada de sangre, es as que y me sorprend y le pregunte a mi hermana Yenny que es lo que haba pasado y ella me dijo que no saba nada, es as que me llev a mi hija ZELENIA ZALMA a mi casa, y en mi casa le pregunt que es lo que le haba pasado y ella le respondi que nada, luego le revise sus partes ntimas como su ano y me d con la sorpresa que estaba con heridas y le pregunto a su hija si le dola y ella respondi que si, es as que la cambie para que se durmiera no preguntndole mas y luego me fui a trabajar en el taxi dejndola sola en mi casa.

Dijo que al da siguiente dieciocho de setiembre del dos mil tres a horas 08.30 aprox. la llev a su jardn y le pregunte a la profesora YANETH MARLYN GAVEZ GERARDINI (46) que es lo que haba pasado o si se haba cado si alguien en el jardn le haba hecho dao ya que yo ya sospechaba que mi menor hija haba sido ultrajada sexualmente, respondindome la profesora que no pudo ser en el jardn ya que ah slo hay nios.

Tambin dijo que antes de salir de su domicilio para llevar a su hija al jardn pregunto a su hermano ELVIS HUIZA (23) que se encontraba en su casa si le haba hecho algo a mi hija y l le respondi que no le haba hecho nada, es as que tambin pregunt a mi menor hija ZELENIA ZALMA, sealndole a mi hermano y preguntndole si l le haba hecho dao y ella respondi que no, ya que yo sospechaba de mi hermano ELVIS HUIZA ya que el siempre iba a mi casa, es as que dej en el jardn a su hija con la profesora YANETH MARLYN GAVEZ GERARDINI y se fue a trabajar en su taxi.

Dijo que el da 16 de setiembre del dos mil tres a hora 20.00 aprox. se encontraba con su hermano ELVIS HUIZA lavando el carro que manejo y le dije que llevara la tina a mi cuarto ya que estbamos lavando el carro afuera de mi casa es asi que se quedo y yo me fui a entregar el carro.

Dijo que la truza manchada con sangre que llevaba ese da su menor hija haba sido lavada por su hermana YENNY HUIZA.

5. Declaracin de la Auxiliar de Educacin de la agraviada.

Dijo que conoce a la nia ZELENIA ZALMA HUIZA DE LA CRUZ, porque es alumna del Centro Educativo Inicial Mi Pequeo Pedro estudiando en el aula Rosada.

Toma conocimiento del hecho cuando el padre de la menor agraviada le pregunta que haba pasado con su hija, que le haba encontrado en su

calzoncito sangre, tuve que contestarle ya que no se encontraba presente en esos instantes su profesora y le dij que yo voy a conversar con ella por lo que el seor procedi a retirarse y se quedo con la nia por lo que le pregunto a la menor agraviada que quien le vena a recoger contestndole que su ta, y adems le pregunt con quien viva y le respondi que viva con nios, con su pap y varios nombres ms, entonces le pregunt que le contar que sucedi ayer, entonces le contest que su to ELVIS le molestaba y que haba entrado a su cuarto y le haba bajado el calzoncito, luego de tener conocimiento sali sali a conversar con las profesoras y nos comunicamos con la DIRECTORA MARIELA FURNIER VELAZQUEZ, por celular y al no contestar consultaron con un abogado, por lo que les comunic que hicieran la denuncia en la comisara por violacin.

5.

Concordancias y contradicciones entre los hechos afirmados por las partes:

5.1 Concordancias:

La agraviada y el procesado tienen una relacin familiar, siendo el procesado su to.

Reconocimiento del inculpado y del padre de la agraviada que el inculpado tenia acceso al inmueble de la agraviada.

El inculpado y el padre de la agraviada coinciden que el inculpado subi al segundo piso donde se encontraba la agraviada.

5.2 Contradicciones:

El agraviado reconoce haber sostenido el acto carnal con la agraviada, haber ingresado al cuarto de la menor, sentarse en la cama subirla en sus piernas, bajar el cierre de su pantaln y penetrar no en su totalidad en el ano de la menor porque esta se puso a llorar.

La agraviada manifiesta que el procesado la hecho en la cama y le hizo doler por atrs (ano) y le toco su parte de adelante (vgina).

El procesado manifiesta que es la primera vez que sucede este tipo de delito con su sobrina.

La agraviada manifiesta que en varias oportunidades su to ELVIS le ha bajado el pantaln y le ha tocado sus partes (ano y vgina).

La Madre de la agraviada afirma haber visto al inculpado subirle el pantaln a su menor hija y sacndola por un hueco hacia la calle y amenazndola para que no diga nada.

II. ORGANOS JURISDICCIONALES:

1.

Sentencia de la Sala Penal Superior

La Tercera Sala Penal de Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha Veintiseis de Octubre del 2004; FALLA: CONDENANDO a: ELVIS EDWEN HUISA CASILLAS, como autor del delito contra la Libertad-Violacin de la Libertad Sexual, en agravio de la menor identificada con clave nmero doscientos dos guion cero; a VEINTICINCO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD la que con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el diecinueve de setiembre del dos mil tres vencer el dieciocho de setiembre del dos mil veintids, la misma que FIJARON: en la suma de Un mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber

abonar el sentenciado a favor de la agraviada; DISPUSIERON: que al sentenciado durante su internamiento en un centro penitenciario se le practique el tratamiento teraputico que estatuye el artculo ciento setentiocho A del Cdigo Penal; MANDARON: que; consentida y/o ejecutoriada se remitan los testimonios y boletines de condena con respecto al sentenciado, archivndose definitivamente el presente proceso con conocimiento del Juez de la presente causa.

Hechos tomados en cuenta por la Sala Penal Superior. Que, el acusado ELVIS EDWEN HUISA CASILLAS a reconocido haber cometido el delito de violacin de la libertad sexual a lo largo de la investigacin desde la investigacin preliminar como lo

vertido en el acto de audiencia donde admite la comisin del evento, lo cual es corroborado por la carta redactada por el acusado en la que indica que se encuentra arrepentido de su proceder. La indicada confesin efectuada por el acusado se encuentra corroborado por la declaracin de la menor agraviada, realizada en presencia del Fiscal Provincial de Familia, guardando por ende su valor probatorio. Para los efectos de la graduacin de la pena se tiene en consideracin la importancia de los deberes infringidos, el mvil de su actuacin, sus condiciones personales, las circunstancias de la comisin del evento, la carencia de antecedentes, tal como es de verse de la hoja carcelaria, tanto mas que la pena persigue alcanzar la funcin preventiva , resocializadora y en sus extremos no consigue la cadena perpetua. Del anlisis que se realiza de la prueba acopiada en la etapa de Instruccin como de lo debatido en el juicio oral, se ha llegado a comprobar fehacientemente que el da diecisis de setiembre, del

dos mil tres, siendo las ocho de la noche el acusado aprovechndose de su condicin de familiar por ser to de la menor agraviada, le prctico el coito contra natura, en el interior del inmueble ubicado en el distrito de Chorrillos, lo cual fue descubierto despus de dos das de acontecido el evento. En razn de que la profesora YANET MARLIN GALVEZ GERARDINI del Centro Educativo Inicial Mi Pequeo San Pedro, observ que su ropa interior se encontraba ensangrentado, y al preguntarle sobre el particular la menor refiri que haba sido su to ELVIS.

1.2

Hechos no tomados en cuenta por la Sala Penal Superior

Todos los hechos fueron tomados en cuenta.

2.

Sentencia de la Sala Penal transitoria de la Corte Suprema

La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Lima, con fecha 11 de Febrero del 2005, DECLARA NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento setentiseis, su fecha veintisis de octubre del dos mil cuatro, que CONDENA a ELVIS EDWEN HUISA CASILLAS como autor del delito contra la Libertad violacin de la libertad sexual en agravio de la menor con clave nmero doscientos dos guin cero tres; Fijando en la suma de un mil nuevos soles el monto que deber abonar a favor de la agraviada, por concepto de reparacin civil; HABER NULIDAD en lapropia sentencia en cuanto le impone veinticinco aos de pena privativa de la libertad efectiva; REFORMANDOLA impusieron TREINTA AOS de pena privativa de la libertad que con el descuento de carcelera que viene sufriendo desde el diecinueve de

setiembre del dos mil tres vencer el dieciocho de setiembre del dos mil treintitrs.

2.1

Hechos tomados en cuenta por la Corte Suprema.

Se ha acreditado la materialidad del delito que se juzga as como la responsabilidad del encausado ELVIS EDWEN HUISA CASILLAS, quien durante la secuela del proceso ha reconocido la comisin del delito incriminado, corroborndose con la declaracin de la agraviada.

Que para efectos de la imposicin de la pena se ha tomado en cuenta su confesin sincera as como las condiciones personales del procesado, sin antecedentes penales, sin embargo no guarda proporcionalidad con el dao causado estando al anlisis crtico y jurdico de la prueba aportada.

2.2 Hechos no tomados en cuenta por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

Todos los hechos fueron tomados en cuenta.

III. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO:

1. NORMAS LEGALES. a) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER Nuestro marco constitucional protege el derecho a la libertad sexual, como as lo seala el artculo 2, no directamente con este titulo, pero si lo encontramos en el numeral 2, cuando se refiere al derecho a la vida y la integridad moral, psquica y fsica.

 Artculo 1: Defensa de la persona humana

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Artculo 2: Derechos fundamentales de la persona.

Toda persona tiene derecho a: 24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. c. No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales

pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino. g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad est obligada bajo

responsabilidad a sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. h. Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, y quien la emplea incurre en una responsabilidad. Artculo 44: Deberes del Estado () proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin.

b) CDIGO PENAL Artculo VII del Titulo Preliminar: Principio de Proporcionalidad de la Pena.

La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad slo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes.

Artculo 45.- Presupuestos para fundamentar y determinar la pena

El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Artculo 46.- Individualizacin de la Pena Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorio de la responsabilidad, considerando especialmente:

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

La naturaleza de la accin; Los medios empleados; La importancia de los deberes infringidos; La extensin del dao o peligro causados; Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; Los mviles y fines; La unidad o pluralidad de los agentes; La edad, educacin, situacin econmica y medio social; La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao;

10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y 11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. 12. La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia. El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima.

Artculo 93. La reparacin civil

La reparacin civil comprende: a) La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y b) La indemnizacin de los daos y perjuicios.

La reparacin civil es solidaria si participaran varios culpables. Su cumplimiento no est limitado a la persona del infractor (es) sino que puede ser transmisible a sus herederos y terceros. Artculo 170.- Violacin sexual

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.

La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme corresponda:

1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos. 2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por ser ascendente, cnyuge de ste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines de la vctima. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica.

4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima.

Artculo 173.- Violacin sexual de menor de catorce aos de edad (VIGENTE DURANTE NUESTRO CASO).

El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. 3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena ser no menor de treinta aos para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

Con la modificatoria de la ley el texto es el siguiente:

Artculo 173.- violacin sexual de menor de edad.

El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de

las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la vctima tiene entre CATORCE AOS DE EDAD Y MENOS DE DIECIOCHO, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Si el agente tuviere alguna posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua.(Modificacin del 05/04/2006).

2. DOCTRINA.

a) Accin: MUOZ CONDE, Francisco y Garcia Aran, Mercedes, DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 4Ed., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2007, Pg. 242 Accin es toda conducta conscientemente orientada en funcin de un objeto de referencia y materializada como expresin de la realidad humana prctica.

b) Tipicidad:

ALEGRIA

HIDALGO,

Juan

Luis,

DERECHO

PENAL

PARTE

GENERAL, Primera Edicin, Universidad Alas Peruanas (Cajamarca) Fondo Editorial, Lima 2007, Pag. 120

Adecuacin del comportamiento del sujeto activo a la descripcin que realiza el tipo penal. Se presenta cuando un hecho acontecido en la realidad se encuentra (adecuado) dentro del supuesto de hecho descrito en la ley penal. Entonces, es una caracterstica de la conducta del sujeto pasivo.

c) La Antijuricidad: LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, DERECHO PENAL PARTE GENERAL, T.I., INTRODUCCION A LA TEORIA JURIDICA DEL DELITO, Primera edicin, Editorial Gaceta Jurdica, Lima Peru, 2004, Pag. 281.

"La antijuricidad es contrariedad con el Derecho. Esta afirmacin supone un juicio sobre el hecho comparndolo con el ordenamiento jurdico, para de tal comparacin decidir si efectivamente el hecho es o no contrario al ordenamiento jurdico.

d) Culpabilidad: CASTILLO DVILA, William P. TEORIA GENERAL DEL HECHO PUNIBLE. Dayanis Imprenta Grfica. Lima - 2000, pp. 382 ss. La culpabilidad consiste en el reproche a la conducta prohibida. Acta culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurdico pudo proceder de otra manera a como lo hizo, reprochndose al autor haber llevado a cabo una conducta tpica y antijurdica (un injusto) cuando poda no realizarla. Hay pues en la culpabilidad, a ms de una relacin de causalidad psicolgica entre agente y accin, un juicio de

reprobacin de la conducta de aqul motivado por su comportamiento contrario a la ley, pues ha quebrantado su deber de obedecerla ejecutando un hecho distinto del mandato por aquella.

e) Bien Jurdico: MUOZ CONDE, Francisco. Teora Jurdica del Delito. Citado por David Beran Snchez en el Bien Jurdico en el Derecho Penal. Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima 2000.

"Bienes jurdicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealizacin y el desarrollo de su personalidad en la vida social, dicho de otra palabra son presupuesto existenciales que, en tanto son de utilidad para el hombre, se denominan bienes y concretamente, en tanto son objetos de proteccin por el Derecho, bienes jurdicos, porque parte de que la necesidad de convivencia y de satisfacer las necesidades individuales".

f) Tentativa: VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho Penal Parte General. Editorial Jurdica Grijley E. 1. R. L. Lima 2006. Pg. 421. "Los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecucin hasta antes de la consumacin son actos de tentativa. As pues, el comienzo de la ejecucin tpica del delito y su no consumacin representan sus lmites. A diferencia de los actos preparatorios, la tentativa puede ser punible. Esta es una etapa superior en el desarrollo del delito, pues cuando se pasa a los actos de ejecucin, los actos preparatorios quedan absorbidos por estos. Dentro del inter criminis, la tentativa se encuentra ubicada entre los actos preparatorios y la consumacin. La delimitacin entre los actos de tentativa y los actos preparatorios, y la propia consumacin puede ser problemtica. En realidad, la tentativa es la interrupcin del

proceso de ejecucin a alcanzar la consumacin. Estas interrupciones pueden ser voluntarias (desistimiento) o involuntarias (externas o accidentales). En nuestra ley, la tentativa puede ser admitida en todos los delitos dolosos de comisin u omisin, a diferencia de otras legislaciones en las que es la propia ley la que precisa en qu casos la tentativa se sanciona. Hay consenso en que los delitos imprudentes no hay tentativa".

g) Violacin sexual de menor de edad: ANGELES GONZALES, Fernando FRISANCHO APARICIO, Manuel Cdigo Penal comentado concordado anotado y Jurisprudencia, Edicin II. Ediciones jurdicas. Lima 2004. En caso de la violacin sexual de menores de edad la introduccin de esta figura, bajo la rbrica de los delitos contra la libertad sexual, no es de unnime y pacfica aceptacin. En efecto, al menor de edad no se le reconoce tal libertad pues, si se le reconociera, no se reputara no consentido el abuso en todo caso. Cuando la violacin sexual atae a un menor de edad se presume que se ha efectuado sin el consentimiento de ste, careciendo de trascendencia que el menor de su asentimiento incluso que sea l quien provoque el acto sexual. (pp. 215).

h) Violacin sexual de menor de edad:

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GRACIA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial Segunda edicin. Editorial San Marcos. Lima Per 1996. El comportamiento consiste en practicar el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos; en el tipo no entra en ningn momento en consideracin el consentimiento del menor, pues este carece de validez, tampoco tiene trascendencia si el menor se dedica a la

prostitucin o si ha perdido la virginidad. La discusin ms importante en torno a este delito se centra en el lmite de edad; es decir, hasta que edad debe protegerse el desarrollo sexual del menor. (pp. 164).

i) Violacin sexual de menor de edad: CASTILLO DAVILA, Jos Luis. LA DECLARACION DE LA VICTIMA COMO MEDIO PROBATORIO EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL. En: Cuadernos

Jurisprudenciales N 18. Gaceta Jurdica, Lima-Per. 2002. Debe recordarse que tal como se ha pronunciado la jurisprudencia espaola la ms cercana y afn a nuestra cultura y ordenamiento jurdico en reiteradas oportunidades que la declaracin de la vctima no solo un testimonio, sino un testimonio calificado de suma trascendencia e importancia en un proceso penal, y que basta la imputacin de un testigo de cargo para enervar la presuncin de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, ms an en la comisin de un delito contra la libertad e indemnidad sexual, pes de otro modo un gran nmero de violaciones, pese a su gravedad, se mantendra en la impunidad, peor an cuando se desarrollan en parajes, lugares o situaciones solitarias. (pp 264).

j)

Tipicidad Objetiva.

CARO CORIA DINO DELITOS DE INTERPRETACIN JUDICIAL EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD SEXUALES, En revista jurdica CATHEDRA, ao III, Lima diciembre de 1999.

El delito ms grave previsto dentro del rubro delitos contra la libertad sexual en nuestro cdigo penal, lo constituye el ilcito penal denominado acceso carnal sexual de menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal, con una persona menor de catorce aos de edad cronolgica. En otros trminos, "la conducta tpica se concreta en la prctica del acceso o acto sexual o anlogo con un menor, ello incluye el acto vaginal anal o bucal realizado por el autor, o por el menor a favor del autor o de un tercero". (P.111).

k)

Aspecto determinante: La edad de la victima.

VILLA STEIN Javier. Exp. 797-99. Lambayeque en Revista peruana de la jurisprudencia Trujillo, 2000, aos II, p.329. Como quiera que lo determinante es la edad de la vctima, la concurrencia adicional de violencia o intimidacin es indiferente aunque debiera servir al juzgador para graduar la pena entre los polos mximos y mnimos, como debiera servirle, para el mismo propsito, el consentimiento psicolgico de la vctima.

3.

JURISPRUDENCIA.

a) Violacin sexual de menor: Medios probatorios.- En los delitos de violacin de la libertad sexual cometidas en agravio de menores de edad son medios probatorios fundamentales: La partida de nacimiento y el certificado mdico. Adems de la pericia odontolgica que determine que la agraviada al momento de la comisin del delito contaba con menos de 14 aos.

Exp. N 1264-2000-HUANUCO. Lima, 30 de mayo de 2000. Sala Penal C. S.S. FERNANDEZ URDAY; BACIGALUPO HURTADO, CERNA SANCHEZ; PAREDES LOZANO; ROJAS TAZZA.

b) Violacin sexual de menor: Tentativa.- En el proceso obra el peritaje mdico legal, el cual concluye que no existen huellas de violacin, ni acto contra natura, lo cual se corrobora adems con el debate mdico pericial, en donde se concluye que si bien la menor agraviada presentaba desgarros, ello no significaba que sea por introduccin de miembro viril, pues pudo haber sido causado por fricciones o tocamientos de himen; aunado a ello debe tenerse presente la negativa uniforme y reiterada por parte del procesado. Exp. N 3299-2001-LORETO-CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA PENAL TRANSITORIA. Lima, 18 de Junio de 2003. S.S. GONZALES CAMPOS R.O; VALDEZ ROCA; ALARCON MENENDEZ; VEGA VEGA; SAAVEDRA PARRA.

c) Violacin sexual de menor: Por conviviente de Madre.- Dado que el procesado era conviviente de la madre de la menor violada, con la que ha procreado un hijo, viviendo todos bajo el mismo techo, y por propicia vergenza, debi lograr el control de sus bajos instintos, e incluso darle la orientacin sexual necesaria a la menor, por cuanto era su obligacin moral. Exp. N 1135-1999-CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA - PRIMERA SALA PENAL CORPORATIVA PARA PROCESOS ORDINARIOS CON REOS EN CARCEL. Lima, 14 de Septiembre de 1999. S.S. ZAVALA VALLADARES; TELLO GILARDI; DE LA ROSA

BEDRIANA.

d) Pruebas: En el delito de violacin sexual.- En los delitos de violacin de la libertad sexual, los nicos medios probatorios son la pericia ginecolgica, que va a determinar el estado de los genitales de la ofendida, as como la declaracin que sta se d en el curso del proceso, la misma que debe guardar una coherencia en el hecho concreto y que ve engarzada con los dems medios probatorios recaudados. Exp. N 1069-1996-CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA CUARTA SALA PENAL PARA PROCESOS ORDINARIOS CON REOS EN CARCEL. Lima, 12 de Marzo de 1997. S.S. PARIONA PASTRANA; ZARATE GUEVARA; OYARCE

DELGADO.

e) Pena mxima en delito de violacin sexual a menor: Por aprovechamiento del agente de su autoridad.- En el presente caso, a efectos de la aplicacin de la pena se tuvo en cuenta que el encausado se encontraba procesado por el artculo ciento setentitres, inciso primero del Cdigo Penal, esto es, el supuesto de quien practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de siete aos; pero adems se consider el hecho de que el acusado tena autoridad sobre el agraviado y que ste ltimo depositaba confianza en aqul por cuanto es hijo de su esposa y viva con el referido acusado desde los nueve meses de nacido, llegando incluso a llamarlo pap, por lo cual a la fecha de la presente jurisprudencia, result aplicable al caso el agravante contenido en el prrafo final del artculo citado, imponindose al acusado la pena mxima por el delito cometido. Exp. N 2838-1997-CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL PARA PROCESOS ORDINARIOS CON REOS EN

CARCEL. Lima, 20 de Enero de 1998. S.S. BERNA MORANTE SORIA; WALTER PEA BERNAOLA; SARA MAITA LORRESGARAY.

f) Violacin sexual de menor: Consumacin del delito.- Para efectos de consumacin del delito de violacin sexual, sta se produce as la penetracin haya sido parcial. Recurso de Nulidad 4737-1997-CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA TERCERA SALA PENAL PARA PROCESOS ORDINARIOS CON REOS EN CARCEL. Lima, 20 de Octubre de 1997. S.S. MONTES DE OCA; ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; ROMAN SANTISTEBAN; GONZALES LOPEZ.

g) Violacin

sexual

de

menores:

Consumacin

del

delito.

Agravantes.- El delito de violacin de menores se consuma con el acceso carnal o la realizacin de actos anlogos, no se requiere yacimiento completo, habiendo consumacin aun cuando no se logre la cabal introduccin del pene, por la inmadurez del rgano sexual de la ofendida. Constituye agravante el hecho que la vctima sea una persona dependiente y sujeta a cargo del agresor. Expediente 1205-1994. Lima, 01 de Agosto de 1995. S.S. UMPIRE NOGALES; FLORES VEGA; PEA BERNAOLA.

h) Violacin sexual de menor: Tipo penal protege a la vctima.- La alegacin de que las relaciones que mantuvo el acusado con la menor se realizaron con su consentimiento resulta irrelevante por tratarse de una menor de edad, toda vez que en esta clase de delitos la ley

protege no solo la libertad, sino tambin la inocencia de la victima cuyo desarrollo psquico-emocional se ve afectado por el comportamiento delictivo. Recurso de Nulidad N 904-2003-SANTA. Lima, 05 de Agosto de 2003. S.S. PALACIOS VILLAR; CABANILLAS ZALDIVAR; BALCAZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO; SAAVEDRA PARRA.

i) Violacin de menores.- El delito de violacin de menores se sanciona con la mxima pena aun si el imputado colabora con la justicia en el esclarecimiento de los hechos y se muestra arrepentido, dado que la conducta incurrida reviste suma gravedad. Expediente 2869-94-LIMA-SALA PENAL. Lima, 05 de Diciembre de 1994. S.S. PANTOJA RODULFO; IBERICO MAS; MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO. j) Delitos de violacin: Acto consumado. Los certificados mdicos legales, concluyen: signos de coito contra natura. En consecuencia, teniendo en cuenta la declaracin del menor, prestada tanto a nivel policial como en el juicio oral, no estaramos ante una tentativa sino frente a un acto consumado. Expediente 1144-91 Lima. EJECUTORIA SUPREMA S.S. VALLADARES AYARZA; PERALTA ROSAS; ESPINOZA VILLANUEVA; ANGULO MARTINEZ; SALAS GAMBOA.

IV.- PROBLEMAS DE FONDO:

A.

PRINCIPAL O EJE.

EL PROCESADO ELVIS EDWEN HUIZA CASILLAS RECONOCIO HABER COMETIDO EL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL DE MENOR E?

B.

COLATERAL.

Ninguno.

C.

SECUNDARIOS 1.- Existi la conducta? 2.- La conducta es tpica? 3.- La conducta es antijurdica? 4.- La conducta es culpable? 5.- Es autor del ilcito penal? 6.- Es correcta la pena aplicada al procesado? 7.- Es adecuada la Reparacin Civil?

V.- ANALISIS DE FONDO: 1. Si existi la conducta del procesado ELVIS EDWEN HUIZA CASILLAS porque su comportamiento fue realizado en pleno uso de sus facultades fsicas y mentales, lo que no es posible acreditar un estado de inconciencia, tampoco de fuerza fsica irresistible ni mucho menos de una acto reflejo, es decir, no est inmerso en ningunas de las causales sealadas en el artculo 20 del Cdigo Sustantivo.

2. S, la conducta del procesado es tpica, primeramente tendremos que efectuar un juicio de tipicidad, es decir, la adecuacin del hecho cometido a la descripcin del tipo de la ley penal o en otras palabras si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripcin tpica contenida en la ley. En este caso de anlisis, el procesado ELVIS EDWEN HUIZA CASILLAS en un manuscrito de puo y letra admite haber cometido el delito de violacin sexual lo cual es corroborado por la declaracin de la

agraviada, como el autor del ilcito penal estudiado, por lo que este comportamiento es encuadrado en el artculo 173 inciso 2 del mismo numeral ,y articulo diecisis del Cdigo Penal en vigencia . Segn Jos Hurtado Pozo, seala que la tipicidad es la adecuacin de un acto a la descripcin legal, la que implica la violacin de la norma prohibida o preceptiva implcita en la disposicin penal. 3. S, la conducta del procesado ELVIS EDWEN HUIZA CASILLAS es antijurdica por el desvalor que posee un hecho tpico contrario a las normas del Derecho general; por ello, se debe tener en cuenta que la antijuricidad es una valoracin negativa de la accin relacionado con el orden jurdico, siendo la oposicin del acto con la norma prohibitiva implcita en toda norma penal que prev un tipo legal, es decir estamos frente a la antijuricidad formal. Mientras que la antijuricidad material sera de carcter daino del acto con respecto al bien jurdico protegido por la norma legal. Este perjuicio al bien jurdico no slo debe ser comprendido en sentido natural como produccin de dao a determinado objeto de la accin, sino tambin como contradiccin al valor ideal que protege la norma jurdica. A hora bien, el procesado en el caso concreto materia del anlisis, su actuar no podr ser causa justificante que lo eximan de su responsabilidad penal.

4. S, la conducta del procesado ELVIS EDWEN HUIZA CASILLAS, es culpable, porque ste saba que estaba cometiendo un delito; y ms an, que el procesado tena mayora de edad, no sufre de anomalas psicolgicas. Es decir, para que se configure la culpabilidad de la accin son necesarios tres supuestos: La imputabilidad.- Analiza si la persona puede ser juzgado penalmente, para lo que se debe tener en cuenta, que debe ser mayor de edad y tener capacidad psicolgica de sus actos.

 Conocimiento de la antijuricidad.- Se analiza, si el sujeto activo, sabe que est actuando en contra del ordenamiento jurdico, es decir, si saba lo ilcito de su actuar. La exigibilidad de otra conducta.- es la base central de la culpabilidad porque, acta culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurdico puede proceder de otra manera a como lo hizo, el que pudo abstenerse de realizar la accin tpicamente antijurdica.

Segn el jurisconsulto Salinas Siccha, Ramiro seala que " ... se debe de ver si esa conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor, se verificar si al momento de actuar el agente era imputable, es decir mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable; tambin se debe verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta de privacin de la libertad del agraviado, conocan la antijuricidad de su conducta, es decir, se verificar si el agente conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho" (Salinas Siccha, Ramiro "Derecho Penal" - Parte Especial. Pg. 581).

5. El procesado es autor del delito investigado, porque se llego a comprobar que particip en la comisin del hecho delictivo, por lo que este tenia dominio del hecho.

Es autor el que realiza por s el hecho punible; y que la doctrina dominante en lo referente al tema indica que () es autor la persona que domina finalmente la realizacin del hecho mediante la voluntad de ejecucin que dirige en forma planificada; es lo que transforma al autor en seor del hecho. Por esta razn, la voluntad final de realizacin es el momento general del dominio del hecho () (PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal. Grijley, Lima 1995).

6. En cuanto a la pena impuesta por la Sala Penal Suprema, no es proporcional al delito cometido, porque no se ha realizado una correcta valoracin de los medios probatorios incorporados al proceso para dictar una sentencia condenatoria; a pesar de que desprendindose de lo actuado, se ha acreditado la materialidad del delito que se juzga as como la responsabilidad penal del procesado, quien durante la secuela del proceso ha reconocido la comisin del delito incriminado, lo que implica a su vez, el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de all que resulta imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico protegido.

7. Al respecto es de sealar que el artculo 93 del Cdigo Penal es el que regula el contenido de la reparacin civil. De lo opinado, considero que en el presente caso deber indemnizarse los daos y perjuicios

ocasionados. Es por ello, que no

me parece correcto el monto

establecido por la Sala Penal de la Corte Suprema, El autor PRADO SALDARRIAGA nos explica que. El delito genera tambin un derecho de resarcimiento o indemnizacin para la vctima. A esta consecuencia jurdica que surge por el dao y perjuicios generados al agraviado y que es totalmente distinta de la sancin penal. SALDARRIAGA, Vctor, las

consecuencias jurdicas del delito en el Per, Pg. 277-284.

VI.- CONCLUSIONES DE FONDO: 1. En el proceso se demuestra que el procesado, cometi el delito de violacin sexual de menor de catorce aos, previsto y sancionado por el articulo ciento setenta y tres del cdigo penal, en donde el bien jurdico protegido es la intangibilidad o indemnidad sexual, ya que como reconoce la doctrina penal: En el caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohbe en la medida en que puede afectar el desarrollo de

su personalidad y produce en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psquico en el '"futuro". Se ha llegado a

comprobar fehacientemente, que el acusado es tio de la agraviada, y que no era la primera vez que bajaba el pantaln y realizaba tocamientos indebidos a la agraviada habra intentado abusar de la menor y habra hechos tocamientos indebidos en la agraviada desde que esta tenia ocho aos de edad hasta los diez aos de edad, todo lo cual lo ha realizado en el interior de la vivienda de la agraviada ubicada en la calle Maria Parado de Bellido, Mz P1,Lote 17 en el asentamiento humano Mateo Pumacahua Surco..

2. Respecto a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, me encuentro conforme con el HABER NULIDAD que reforma la pena privativa de la libertad de la sentencia emitida en primera instancia la cual condenaba a ELVIS EDWEN HUIZA CASILLAS a 25 aos de prisin reformndola por 30 aos de la privacin de su libertad; as mismo se ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad de la pena que le corresponde, la confesin sincera del imputado. como relacin de correspondencia entre el injusto cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo sustenta el artculo octavo del Titulo Preliminar del Cdigo Sustantivo. La sancin debe graduarse en atencin a los principios de

proporcionalidad y humanidad de la pena, por el cual la sancin debe ser proporcional al delito y a las circunstancias de su comisin. El monto por concepto de reparacin civil, dictaminado por la Sala Penal Superior no esta acorde con el dao ocasionado, fallo que fuera corroborado por la Sala Penal Suprema.

HECHOS DE FORMA I.- IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES DE FORMA:

1.- INVESTIGACION PRELIMINAR: El 18 de setiembrebre del 2003, se hizo presente en la comisara del sector (Chorrillos), la seora NORMA DIONICIA DE LA CRUZ MEZA, donde incrimina al denunciado ELVIS EDWEN HUIZA CASILLAS de haber ultrajado sexualmente a su menor hijallevado con engaos a su menor hija al bao haberle bajado su pantaln y haber rosado sus partes intimas con las de la menor.

Resulta de las investigaciones preliminares de que, la menor agraviada ha sido objeto de violacin sexual por parte del inculpado quien es su to, quien aprovechando tal condicin, la someti a tocamientos indebidos contra su voluntad desde que la agraviada tena ocho aos de edad, en el domicilio donde viva, empleando para ello engaos y amenazas para consumar el delito, y la agraviada no comunic lo ocurrido por temor a las represalias del inculpado, hechos que se acreditan con el resultado del Certificado Mdico Legal que obra en autos, as como el protocolo de pericia psicolgica practicado a la menor.

En cuanto a las manifestaciones recibidas a nivel policial, la manifestacin del inculpado podan ser considerados como elementos probatorios, pues estuvo presente el representante del Ministerio Pblico, cuya presencia le otorga legalidad a las diligencias practicadas por la Polica, pues es un garante que velar por el respeto de los derechos fundamentales y al debido proceso y de ese modo evitar arbitrariedades. As se encuentra establecido en el artculo 62 y 72 del Cdigo de Procedimientos Penales. . El titular de la Vigsima Novena Fiscala Provincial Penal de Lima, de

conformidad con las atribuciones conferidas en el Art. 159 incisos 1 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado, concordante con lo dispuesto en los artculos 1, 5, 11, y 94 del Decreto Legislativo No. 052 de la Ley Orgnica del Ministerio Publico, formul denuncia penal contra RODOLFO

GUTIERREZ GONZALEZ, por la presunta comisin de delito contra la Libertad Sexual Violacin Sexual de Menor en grado de Tentativa en agravio de la menor L.I.R.S.. (10), ilcito previsto y sancionado en el artculo 173 inciso 2 y en concordancia con el articulo 16 del Cdigo Penal Vigente. El Fiscal Provincial puso al denunciado a disposicin del Juez Penal, as como solicit el embargo preventivo sobre los bienes del inculpado a fin de garantizar una futura Reparacin Civil y la realizacin de una Pericia Psicolgica al denunciado. Segn el artculo 94 inciso 4) del Decreto Legislativo N 052 establece que la denuncia formalizada debe contener la exposicin de los hechos, el delito que tipifica y la pena con que sanciona segn la ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece o que espera conseguir y ofrecer oportunamente.

2.- ETAPA DE LA INSTRUCCION:

La denuncia y el Atestado Policial fueron remitidos al Juzgado, cuyo titular en vista que se cumplieron los requisitos de procedibilidad previstos en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, procedi el 27 de Noviembre del 2002, abrir instruccin en la Va Ordina contra RODOLFO GUTIERREZ GONZALES, como presunto autor del delito contra la Libertad Sexual Violacin Sexual en grado de tentativa en agravio de LUCERO IRIS RAMIREZ SALAS (10) (preservando la identidad de la vctima en aplicacin a la ley 27115), decretndose en contra del inculpado mandato de detencin.

Se advierte en el auto de apertura de instruccin que el Juez Penal expuso la descripcin del hecho denunciado, indic que el hecho denunciado constitua el delito tipificado en el artculo 173 inciso 2 y ltimo prrafo del Cdigo Penal vigente, y del articulo 16 del mismo cdigo sealando que se ha individualizado a su presunto autor y que la accin penal no haba prescrito. Respecto al mandato de detencin se encuentra debidamente motivado como lo estipula en el artculo 136 del Cdigo Procesal Penal (1991), pues no basta que el Juez Penal indique que se cumplieron los tres requisitos materiales previstos en el artculo 135 del mencionado Cdigo, sino que cada uno debe estar fundamentado como en el presente caso.

El 27 de Noviembre del 2002, fue puesto a disposicin del juzgado el detenido RODOLFO GUTIERREZ GONZALES para rendir su declaracin instructiva, antes de responder a las preguntas relacionadas con la investigacin, fue exhortado a responder con la verdad en aplicacin a lo dispuesto en el artculo 132 del Cdigo de Procedimientos Penales. Se observa que el inculpado rindi su declaracin dentro de las 24 horas de haber sido detenido; entonces se llev a cabo lo dispuesto por el artculo 85 del Cdigo de Procedimientos Penales. Adems, cabe agregar que en dicha diligencia cont con la intervencin del Ministerio Pblico, siendo su presencia autorizada por el artculo 122 del Cdigo de Procedimientos Penales.

El Juez Penal recibi el Certificado de Antecedentes Penales y Judiciales del inculpado RODOLFO GUTIERREZ GONZALES, en el cual no registra antecedentes.

Debemos resaltar que a partir de la Ley N 28726 de fecha 09 de Mayo de 2006, la informacin que brinde este certificado sobre la habitualidad o la

reincidencia del agente, ser tomada en cuenta para la individualizacin de la pena.

El Juez Penal recibi los siguientes documentos: El Certificado Mdico Legal, practicado a la menor agraviada, donde no presenta a la fecha desfloracin ginecolgica, bordes libres regulares con orificio himeneal de 1 cm. de dimetro aproximadamente pliegues perianales conservados ,no lesiones en el ano ,tenue equimosis en glteo izquierdo. El certificado mdico legal practicado al inculpado, quien al examen mdico no presenta huellas de lesiones traumticas recientes. La pericia psicolgica practicada a la menor agraviada, donde se concluye que presenta: ansiedad Trastornos reactiva de las emociones requiere y del

comportamiento, psicolgica.

situacional

ayuda

La evaluacin psiquitrica practicada al inculpado, cuya conclusin es:1.Personalidad con rasgos pasivo agresivos y disociales. 2.-Inteligencia dentro de parmetros clnicos normales. 3.- No presenta psicosis. La partida de nacimiento de la menor agraviada, cuya fecha de nacimiento es: 29 de Mayo de 1992. El Juzgado Penal remiti los actuados al Fiscal Provincial, a fin de que el Representante del Ministerio Pblico se pronuncie conforme a sus atribuciones; el mismo que con fecha 30 de Junio del 2003, el Ministerio Pblico OPINA que se encuentra acreditado el delito contra la libertad sexual Violacin de Menor en grado de tentativa en perjuicio de la menor, con clave 368-02 as como la responsabilidad penal de RODOLFO GUTIERREZ GONZALES. El 2 de Julio del 2003, el Juez Penal emite su informe final, en el sentido que se encuentra acreditado la comisin del delito contra la libertad sexual

 Violacin de Menor en perjuicio de la menor JULISA REBECA PALOMINO HUARI, as como la responsabilidad penal de EDGAR VILLAR HUARI.

3.- ETAPA INTERMEDIA:

Emitido los informes finales por el

Juez Penal, estos fueron elevados a la

Primera Sala Especializada en lo Penal, la misma que fueron remitidos a la Fiscala Superior en lo Penal para Vista Fiscal, la misma que emiti su correspondiente dictamen, estableciendo la existencia de la comisin del delito y la responsabilidad penal del encausado, y en aplicacin del art. 92 inciso 4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Formula Acusacin Sustancial contra RODOLFO GUTIERREZ GONZALES como autor del delito contra la Libertad-Violacin de la Libertad Sexual-Violacin en grado de tentativa de menor de diez aos, en agravio de la menor identificada con clave nmero trescientos sesentiocho- dos mil dos; solicita se le imponga VEINTICINCO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, y se fije en DIEZ MIL NUEVOS SOLES el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor de la menor agraviada, en relacin a los hechos, en torno a la menor agraviada.

4.- ETAPA DE JUZGAMIENTO:

El 16 de ABRIL del 2004, la primera Sala en lo penal de reos en crcel, expidi el auto de enjuiciamiento en el que declar: Haber mrito para pasar a Juicio Oral contra el procesado, para quien design abogado defensor de oficio y sealo fecha y hora para la verificacin de la Audiencia.

La Audiencia se desarroll en doce sesiones de acuerdo a lo estipulado en el Libro tercero del Cdigo de Procedimientos Penales. No se ofrecieron nuevas pruebas, se dio lectura a la acusacin Fiscal y se procedi al

examen del acusado. Antes de continuar con el desarrollo de la audiencia, se dio lectura a las piezas procesales, el Fiscal emiti su Requisitoria Oral y el abogado del acusado expuso sus alegatos. En la ltima sesin se dio lectura a la sentencia, previo uso de la palabra del acusado.

5.- IMPUGNACION:

Al no estar conforme con la sentencia, el sentenciado interpone RECURSO DE NULIDAD, el mismo que fue concedido y se dispuso la elevacin del expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema.

La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema: (16 de febrero del 2005); DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia su fecha siete de octubre de dos mil cuatro, que CONDENA a RODOLFO GUTIERREZ GONZALES, como autor del delito contra la libertad violacin de la libertad sexual en GRADO DE TENTATIVA en agravio de la menor identificada con clave nmero trescientos sesenta y ocho, guin dos mil dos HABER NULIDAD en el extremo que le impone al sentenciado veinte aos de pena privativa de la libertad efectiva; y REFORMANDOLA le impusieron diez aos de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo el sentenciado desde el da veintisis de noviembre del ao dos mil dos vencer el da veinticinco de noviembre del dos mil doce NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene. .

II.- ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO:

1) NORMAS LEGALES.

a) CONSTITUCION POLITICA DEL PERU. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 24) A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia:

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Artculo 139.- Son principios jurisdiccional: Inciso 3) "La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin". Inciso 14) "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad". Artculo 159: "Corresponde al Ministerio Pblico: 1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutela dos por el derecho. 2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al y derecho de la funcin

Congreso, o al Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin. " b) Cdigo de Procedimientos Penales. Artculo 62. Valor probatorio del atestado. "La investigacin policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervencin del Ministerio Pblico, constituye elemento probatorio que deber ser apreciado en su oportunidad, por los jueces y Tribunales, conforme a lo dispuesto en el artculo 283 del Cdigo". Artculo 72. Objeto de la instruccin. "(. . .) Las diligencias actuadas en la etapa policial con la intervencin del Ministerio Pblico y las practicadas por el propio Fiscal Provincial, con asistencia del defensor, que no fueran cuestionadas, mantendrn su valor probatorio para los efectos del juzgamiento". (. .. )

Artculo 77. Calificacin de la denuncia. Requisitos para el inicio de la instruccin. "Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal slo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin". (...)

Artculo 141.- No podrn ser obligados a declarar: 1. Los eclesisticos, abogados, mdicos, notarios y obstetrices,

respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesin; 2. El cnyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos polticos. Las personas comprendidas en estos incisos sern advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaracin, en todo o en parte. Artculo 203.- Vencido el plazo ordinario y, en su caso, el adicional a que se contrae el artculo anterior, y cumplido el trmite a que se refiere el artculo 197, la Instruccin se elevar en el estado en que se encuentre, con el Dictamen Fiscal y el Informe del Juez que se emitir dentro de los ocho das siguientes al dictamen, si hay reo en crcel, o de veinte si no hay. Artculo 204.- Antes de elevarse la instruccin al tribunal, se pondr a disposicin de los interesados en el despacho del juez por el trmino de tres das. Artculo 229.- Dentro de los tres das de recibido el escrito de acusacin el Tribunal resolver: 1.- La fecha y hora de la audiencia, debiendo sealarse el da ms prximo posible, despus del dcimo; 2.- A quin encomienda la defensa del acusado, si ste no ha nombrado defensor; 3.- Cules son los testigos y peritos que deben concurrir a la audiencia; 4.- La citacin del tercero responsable civilmente, y 5.- Si es obligatoria la concurrencia de la parte civil. Artculo 279.- Concluidos los informes, el Presidente conceder la palabra al acusado, para que exponga lo que estime conveniente a su defensa, despus de lo cual se suspender la audiencia para votar las cuestiones de hecho y dictar sentencia. Reabierta la audiencia, que no

podr dejar de serlo en el mismo da, sern ledas la votacin de las cuestiones de hecho y la sentencia. La expedicin de la sentencia no podr postergarse por ms de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad Artculo 299. Declaracin de Nulidad. "La Corte Suprema, cualquiera que sea la parte que interponga el recurso o la materia que lo determine, puede anular todo el proceso y mandar rehacer la instruccin por el mismo u otro juez instructor; o declarar slo la nulidad de la sentencia y sealar el Tribunal que ha de repetir el juicio". Artculo 300. mbito del Recurso de Nulidad. "Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema slo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin.

Las penas de los sentenciados que no hayan sido objeto de nulidad, slo podrn ser modificadas cuando les sea favorable.

Si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Pblico, la Corte Suprema podr modificar la pena impugnada, aumentndola o disminuyndola, cuando sta no corresponda a las circunstancias de la comisin del delito.

El Ministerio Pblico, el sentenciado y la parte civil debern fundamentar en un plazo de diez das el recurso de nulidad, en cuyo defecto se declarar inadmisible dicho recurso".

(*) Texto de Articulo vigente al 16AGO2004, modificado por el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 959, publicado el 17-08-2004.

c) Cdigo Procesal de 1991.

Artculo 135: Mandato de Detencin Requisitos. "El juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado. 2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito. 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el Juez Penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida (*). (*) Articulo modificado segn el Art. 2 de la ley 27753 del 09/06/02. d) Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Artculo 11: "El Ministerio Pblico es el titular de la accin penal pblica, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por accin popular, si se trata de delito de comisin inmediata o de aqullos contra los cuales la ley la concede expresamente. "

Artculo 14: "Sobre el Ministerio Pblico recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, as como en los casos de faltas disciplinarias que denuncie. Los jueces y dems funcionarios pblicos, sin perjuicio de las atribuciones que al respecto les otorga la ley, citarn oportunamente, bajo responsabilidad, al Fiscal que acte en el proceso de que conocen a sus diligencias fundamentales y a las de actuacin de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes u ordenadas de oficio. Tambin ser notificado dicho Fiscal con las resoluciones que se expidan en el proceso, bajo pena de nulidad." e) Lev Orgnica del Poder Judicial. Artculo 1: Potestad exclusiva de administrar justicia "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con sujecin a la Constitucin y a las leyes. No existe ni puede instituirse jurisdiccin alguna independientemente del Poder Judicial, con excepcin de la arbitral y la militar". Artculo 7: Tutela jurisdiccional y debido proceso. "En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantas de un debido proceso. Es deber del Estado, facilitar el acceso a la administracin de justicia, promoviendo y manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para tal propsito". Artculo 12. Motivacin de Resoluciones. "Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos reproducirse en todo o en parte slo en segunda instancia, al absolver el grado".

Artculo 34: Competencia de las Salas Penales. Las Salas Penales

conocen: 1.- El recurso de apelacin en procesos sentenciados por las Cortes Superiores en materia penal, que sean de su competencia; 2.- De los recursos de casacin conforme a ley; 3.- De las contiendas y transferencias de competencia, conforme a ley; 4.- De la investigacin y juzgamiento de los delitos que se imputan contra los funcionarios comprendidos en el Art. 183 de la Constitucin, Fiscales y Vocales Superiores, miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar y contra los dems funcionarios que seala la ley, conforme a las disposiciones legales pertinentes; 5.- De las extradiciones activas y pasivas; 6.- De los dems procesos previstos en la ley. Artculo 247: Suspensin del Despacho Judicial. No hay Despacho Judicial los das sbados, Domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial. Asimismo por inicio del Ao Judicial y por el da del Juez. f. Nuevo Cdigo procesal Penal de 2004.

Artculo 322: Direccin de la investigacin. 1. El Fiscal dirige la Investigacin Preparatoria. A tal efecto podr realizar por s mismo o encomendar a la Polica las diligencias de investigacin que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorizacin judicial ni tenga contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuacin policial rige lo dispuesto en el artculo 65. 2. Para la prctica de los actos de investigacin puede requerir la colaboracin de las autoridades y funcionarios pblicos, quienes lo harn en el mbito de sus respectivas competencias y cumplirn los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la

Ley. 3. El Fiscal, adems, podr disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios materiales en los lugares donde se investigue un delito, a fin de evitar la desaparicin o destruccin de los mismos. Artculo 328: Contenido y forma de la denuncia. 1. Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narracin detallada y veraz de los hechos, y -de ser posible- la individualizacin del presunto responsable. 2. La denuncia podr formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmar y colocar su impresin digital. Si es verbal se sentar el acta respectiva. 3. En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitar a colocar su impresin digital, dejndose constancia en el acta del impedimento. Artculo 331: Actuacin Policial. 1. Tan pronto la Polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en conocimiento del Ministerio Pblico por la va ms rpida y tambin por escrito, indicando los elementos esenciales del hecho y dems elementos inicialmente recogidos, as como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentacin que pudiera existir. 2. Aun despus de comunicada la noticia del delito, la Polica continuar las investigaciones que haya iniciado y despus de la intervencin del Fiscal practicar las dems investigaciones que les sean delegadas con arreglo al artculo 68. 3. Las citaciones que en el curso de las investigaciones realice la polica a las personas pueden efectuarse hasta por tres veces. Artculo 336: Formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria. 1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias

Preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria. 2. La Disposicin de formalizacin contendr: a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse. 3. El Fiscal, sin perjuicio de su notificacin al imputado, dirige la comunicacin prevista en el artculo 3 de este Cdigo, adjuntando copia de la Disposicin de formalizacin, al Juez de la Investigacin Preparatoria. 4. El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular directamente acusacin. 2) DOCTRINA.

a) Derecho de Defensa. ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativa. 2da. Edicin. Lima 1999. Pg. 38.

"Resulta importante asimismo cautelar este derecho en el mbito policial, ya que al menos en nuestro pas, existe consenso en el sentido de que es ah donde se produce las violaciones ms graves de los ms elementales Derechos Humanos, por tal razn se recomienda en la actualidad la eliminacin de toda investigacin

policial autnoma as con el fortalecimiento de medios de control idneos de la prctica policial.. b) Actividad Probatoria. SAN MARTIN CASTRO, Csar. DERECHO PROCESAL PENAL. Vol. Il Grijley 2da. Edicin. Lima 2003. Pg. 815 y 816. "Se llama actividad probatoria, en tanto se le entienda como el ncleo del procedimiento para la administracin de justicia, al esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la produccin, recepcin y valorizacin de elementos de prueba". c) Reconocimiento Medico Legal. CUBAS VILLANU EVA, Vctor. El proceso Penal: Teora y Prctica. Palestra Editores. Primera Edicin. Lima 1997. Pg. 278 a 279. "El reconocimiento mdico legal es el examen pericia que se practica en los casos de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones contra la libertad sexual. Los encargados de realizarlo son los mdicos del Instituto de Medicina legal. Este examen es de suma importancia porque permite determinar no solo la existencia de las lesiones, si dejarn huella indeleble, si causaran incapacidad parcial o total, temporal o permanente; todo lo cual nos permitir a su vez aplicar el tipo legal; es decir, determinar si las lesiones son leves o graves o constituyen faltas contra la persona". d) Recurso de Apelacin. CUBAS VlLLANUEVA, Vctor, El PROCESO PENAL Teora y Prctica, Lima, 2003, Pg. 469 - 470. La apelacin es un recurso impugnativo por la cual, quien se considere perjudicado por una resolucin judicial o el Ministerio Pblico, puede acudir ante el rgano superior inmediato, a fin de que se vuelva a analizar los actuados y dicte otro fallo, lo cual supone

una nueva valoracin de las pruebas. Este recurso es uno de los primeros que se conoce en la historia del Derecho. Pertenece al tipo devolutivo, ya que en el Derecho romano se estableci que el emperador delegaba su poder de fallo a los funcionarios, el cual poda ser recuperado. Si bien actualmente, la doctrina ha establecido que este poder de dictar de dictar nuevo fallo es limitado, es decir, el juez superior no se pronunciar sobre la parte de la sentencia donde no ha existido desacuerdo, nuestro ordenamiento procesal, en el cdigo de procedimientos penales no establece ninguna limitacin, por lo cual, al concederse el recurso de apelacin, el nuevo fallo puede recaer sobre extremos donde, por ejemplo, existe conformidad con la pena impuesta y no ha existido desacuerdo del Ministerio Pblico. Actualmente procede el recurso de apelacin contra el auto de no ha lugar (Art. 7r del C. de P.P.), contra la medida cautelar de carcter personal dictada en el auto apertorio (Art. 1380 del C. P.P.), la sentencia, entre otros. El recurso de apelacin genera un efecto suspensivo. No tiene este efecto slo cuando as lo disponga la ley, tal es el caso de la libertad provisional, ya que la apelacin no impide la excarcelacin". e) Apelacin contra Sentencia. SAN MARTIN CASTRO, Csar, DERECHO PROCESAL PENAL, Lima, 2003, Pg. 974 - 975. "El recurso de apelacin se encuentra especficamente previsto para las sentencias dictadas por los jueces penales en los procedimientos sumarios o abreviados (Art. 14 del D. Leg. N 124, Y 3050 del Cdigo de 1991) y por los jueces de paz letrados en los procedimientos por faltas (Art. 60 de la Ley N 27939 de 12 de febrero de 2003).

En cuanto a la naturaleza del recurso de apelacin de apelacin nacional contra las sentencias, es de puntualizar que en los dos Cdigos tiene la calidad de medio de gravamen y, por ende, buscan un nuevo conocimiento de la causa. En cambio, el modelo de apelacin impuesto en el proyecto de 1995, siguiendo la fuente espaola, tiene una naturaleza hbrida aunque ms alineado a la naturaleza de medio de impugnacin. En efecto, explica Corts Domnguez, se exige formalizar el recurso y se condiciona la impugnacin a la precisin de causales o motivos especficos de precedencia, lo que es propio de todo medio de impugnacin; pero, por otra parte se permite la solicitud de recibimiento de la apelacin a prueba, concebida en trminos amplsimos, con lo que se busca un nuevo, completo y ms exacto conocimiento de la realidad, juzgando no slo el material fctico obtenido en primera instancia, sino tambin el que se haya podido obtener posteriormente en la apelacin, lo que afilia el recurso a su consideracin de medio de gravamen. Interpuesto el recurso de apelacin ante el juez que emiti el fallo cuestionado ste debe concederlo, siempre que se haya cumplido los requisitos objetivos y subjetivos previstos en la ley. La apelacin debe interponerse por escrito y presentarse dentro del plazo de ley; en la legislacin vigente es de tres das para sentencias por delitos menos graves y de un da para sentencias por faltas, mientras que en el Cdigo de 1991, uniformemente, es de tres das en ambos casos; y, debe precisarse el agravio, el vicio o el error que la motiva, pudiendo diferirse la fundamentacin hasta el momento de alegatos que se llevar a cabo el rgano judicial funcionalmente competente para conocer la alzada". f) Sobre el Auto de Inicio de Instruccin. AZABACHE CARACCIOLO, Csar, en REVISTA PERUANA DE DERECHO PROCESAL Tomo 11I, Lima 1999, pp. 313 - 314. Fundamentalmente sobre la vinculacin del imputado con el hecho

delictivo atribuido, presupuesto que con nombre latn ha sido concebido como fomus boni iuris". Gravedad de la pena a aplicarse: "Es la exigencia de que sea posible determinar que la sancin a imponerse ser superior a los cuatro aos de pena privativa. Cierto es que al inicio del proceso, no es frecuentemente posible la determinacin individual de la pena que se aplicar al imputado, pero no se excluye esta posibilidad si entendemos que el presupuesto no exige la determinacin precisa de la pena a aplicarse, sino un simple acercamiento a esa determinacin conforme a los actuados existentes en la oportunidad en que corresponda dictar la medida". Peligro procesal. "El concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina periculum in mora est integrado por dos supuestos: la intencin del imputado a sustraerse de la accin de la justicia, y la intencin de perturbar la actividad probatoria. El inciso 3 del texto original del artculo 1350 del Cdigo Procesal de 1991 otorg al juez un marco subjetivo muy amplio para determinar la existencia del peligro procesal, pues sealaba que el peligro procesal deba determinarse sobre la base de los antecedentes u "otras circunstancias", con lo que posibilita admitir circunstancia como determinante de la existencia del presupuesto". g) La Impugnacin. GARCIA RADA Domingo. MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL. 8a Edicin. Editorial y Distribuidora de Libros S.A. Lima 1984. Pg. 89. "Toda resolucin que rena los requisitos de ley sea auto o sentencia, no puede ser modificada por su autor. "La jurisdiccin se pierde en el mismo momento que se ejecuta", dice Florin. La

resolucin que est viciada por errores procesales o de fondo, puede ser enmendada por el Superior, pero no por el propio magistrado que la expidi. Salvo los casos de consulta expresamente sealados en la ley- en todos los dems es necesaria una peticin de la parte que ha sufrido el agravio. Tal es la finalidad de la impugnacin. El medio impugnatorio sirve para que el Superior conozca de la resolucin judicial expedida en un proceso penal en trmite o, por lo menos, no concluido. h). Atestado Policial. SAN MARTIN CASTRO, Csar. DERECHO PROCESAL PENA. 2 0 Edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Lima - Per, 2003. Pgs. 800 801. "Las diligencias de la Polica Judicial plasmadas en un Atestado Policial no pueden calificarse, en su conjunto, como meras denuncias y, por tanto, inadecuadas para enervar la presuncin de inocencia al acrecer de los requisitos de inmediacin y contradiccin que diferencian un medio de prueba de un medio de un mero acto de investigacin, aunque en la actualidad tal declaracin debe ser matizada en cuanto a los datos objetivos y verificables. Siguiendo la jurisprudencia espaola (recurdese que la nocin del Atestado Policial tiene como fuente la legislacin hispana), que es de distinguir tres clases de actuaciones en el Atestado Policial: 1. Declaraciones o manifestaciones de los imputados o testigos o identificacin en rueda, que tienen el valor de mera denuncia. 2. Dictmenes o informes emitidos por los laboratorios cinticos policiales, que ostentan la condicin de prueba pericial, sobre todo si son ratificados en sede judicial. 3. Diligencias objetivas y no reproducibles en juicio oral, como pueden ser las diligencias de inspeccin, revisin, incautacin, hallazgo, pesaje, allanamiento, etc., practicadas con las formalidades legales que son verdaderas pruebas".

i) El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales v su vinculacin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. REYNA ALFARO, Lus Miguel. EL PROCESO PENAL APLICADO. 10 Edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Lima - Per, 2006. Pg. 245. "El derecho a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales por parte de los operadores de justicia penal-reconocido por los artculos 139.3 y 139.5 de la carta poltica de 1993- es parte integrante del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al cual se reconduce, por lo tanto no le falta razn al profesor Jan Vallejo cuando sostiene que se trata de un "derecho fundamental con tutela reforzada".

3) JURISPRUDENCIA: a) Atestado Policial. Falta de Representante del Ministerio Pblico. "La mera Incriminacin de los agraviados hecha ante la polica Nacional del Per, sin presencia del Representante del Ministerio Pblico, no es suficiente para condenar al procesado". Recurso de Nulidad N 1864-97 I La libertad. GUIA RPIDA DE JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. GACETA JURIDICA. Primera Edicin. Gaceta Jurdica. Lima 2001. Pg. 174. b) Instruccin. Objeto de la Instruccin. "La instruccin tiene por objeto reunir la prueba de la realizacin del delito que se instruye, las circunstancia en que se ha perpetrado y sus mviles". RECURSO DE NULIDAD N 273-99. AMAZONAS. GUA RPIDA DE JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. GACETA JURDICA. Primera Edicin. Gaceta Jurdica. Lima 2001. Pg. 176.

c) Proceso penal. El proceso penal tiene por finalidad, entre otros, alcanzar la verdad concreta y para ello, se debe establecer la correspondencia entre la identidad del imputado y la de la persona sometida a proceso, as como su responsabilidad penal, evalundose los medios probatorios anexados a fin de probar la existencia del delito. Expediente N 6468-97 (20/11/7).

d) Principios procesales. Todo proceso judicial, cualquiera sea su denominacin o

especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios procesales de legalidad, inmediacin, celeridad y economa procesal, entre otros. Revisin 06-98 (25/05/98).

e) Ejercicio de la accin penal. La accin penal por su naturaleza es siempre de carcter pblico, sin embargo, el ordenamiento procesal confiere la titularidad de su ejercicio, segn el delito de que se trate o las circunstancias en que se descubra su perpetracin, a diferentes personas, naturales o jurdicas. De todas ellas el Ministerio Pblico es a quien, casi en su totalidad, se le ha conferido aquella titularidad, reservndose otra parte pequea al propio agraviado en los delitos perseguibles por querella de parte. Expediente N 1056-98 (11/11/98).

f)

Ministerio pblico. Si bien es cierto los fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus funciones, las que deben desempear de conformidad con su propio criterio, no es menos cierto que el Ministerio Pblico es un organismo del Estado debidamente jerarquizado, de modo tal que los de menor rango deben sujetarse y

acatar las instrucciones que pudieran impartirles sus superiores, segn tambin, su propio criterio, como aparece de la interpretacin del texto expreso consignado en el artculo quinto de su Ley Orgnica. Expediente N 435-98 (20/11/98).

g) Investigaciones preliminares. Si bien es cierto que la investigacin preliminar fue realizada por la Fiscala Provincial de Prevencin del Delito, tambin lo es que los recaudos recogidos por dichos funcionarios no guardan plena validez probatoria en razn que pese de haberse intervenido no se levant acta de intervencin, ce registro domiciliario o de incautacin, tanto ms que los precitados no se encuentran suscritos por el personal que realizo dichos operativos, todo lo cual resta seriedad y fuerza probatoria a dichos documentos. Expediente N 435-99 (20/11/99).

h) Recurso de nulidad. Constituye causal de nulidad de la sentencia la existencia de irregularidades que afectan derechos fundamentales, como: disponer que se realice un informe sin sealar da y hora y sin notificar a los sujetos procesales, realizar la lectura de sentencia sin notificar al inculpado". Exp. N" 43-99-Ancash.

i)

Recurso de nulidad. "Al existir dos pericias de valorizacin totalmente contradictorias, la Aquo debi agotar los medios necesarios a fin de llevarse a cabo el debate pericial, adems, habiendo omitido pronunciarse sobre la

tacha interpuesta, declararon nula la resolucin que sobresee la instruccin". Exp. N 4107-98; BACA CABRERA. Denyse, ROJAS VARGAS, Fidel y NEIRA HUAMAN, Marlene. Jurisprudencia Penal, Procesos Smanos, Tomo NI, Gaceta Jurdica, p. 755.

j)

Recurso de nulidad. Apreciacin de Hechos: "Que, de la revisin de los actuados, se advierte que el Colegiado no ha efectuado una correcta apreciacin de los hechos sub materia a fin de determinar fehacientemente la inocencia o responsabilidad del encausado, por lo que su situacin debe resolverse en un nuevo acto contradictorio; y estando a lo dispuesto por el inciso primero del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo nmero ciento veintisis; declararon NULA la sentencia consultada". Consulta N 18l-99-Caete; ROJAS VARGAS, Fidel, "Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (1999-2000)", Idemsa. 2002, p. 162.

k)

Recurso de nulidad. El Supremo Tribunal penal, luego de identificar el bien jurdico protegido en el delito de violacin sexual como la libertad de autodeterminacin sexual, conviene con la sentencia de vista que condena a los imputados del delito de violacin sexual agravada y declara haber nulidad en el extremo referido al delito de secuestro por no concurrir los elementos tpicos de ese delito. R.N. N 751-2003; REYNA ALFARO, Lus Miguel. Los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual, Jurista Editores, 2005, p. 389. 2.

III.-PROBLEMAS DE FORMA:

A. PRINCIPAL O EJE:

EL PROCESO INSTAURADO CONTRA EL PROCESADO, SE DESARROLLO CONFORME A LAS GARANTAS PRECEPTUADAS EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER?.

B. COLATERAL:

Ninguno.

C. SECUNDARIOS:

1. El Ministerio Pblico cumpli con la funcin que la Constitucin y las leyes sealan? 2. La instruccin cumpli con su objeto? 3. Se realiz una adecuada actividad probatoria? 4. Las resoluciones estn debidamente motivadas? 5. El procesado ejerci su derecho a la doble instancia? 6. La pena fue determinada de acuerdo a las caractersticas del sentenciado? 7. Las medidas coercitiva personal cumpli con los requisitos establecidos en la Ley?

IV.- ANALISIS DE FORMA: 1. SNCHEZ VELARDE indica que el Ministerio Pblico es la institucin encargada de la defensa de la legalidad y de los intereses tutelados por el Derecho. En el mbito penal es el titular del ejercicio pblico de la accin penal, tiene el deber de la carga de la prueba y persigue tanto al delito como al delincuente. As pues, de acuerdo a lo

dispuesto en el artculo 159 de la Carta Magna, en el presente caso el Ministerio Pblico ejercit la accin penal y condujo la investigacin del delito, realizndose todas las diligencias solicitadas, dado el poco tiempo que se tiene para actuarse.

2. A tenor de lo dispuesto en el Artculo 72 del Cdigo de Procedimientos Penales en su primer prrafo seala: La instruccin tiene por objeto reunir la prueba de la realizacin del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus mviles; establecera distinta participacin que hayan tenido los autores y cmplices, en la ejecucin o despus de su realizacin, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados. En el presente caso si se cumpli dado que, se logr reunir las pruebas que coadyuvaron a la determinacin de la responsabilidad del procesado, y ms an cuando el acusado desde un primer momento de las investigaciones sealo que el fue el autor del ilcito penal.

3. Se realiz una adecuada actividad probatoria, puesto que se tom en cuenta lo desarrollado tanto en los debates orales y en la etapa de instruccin, como por ejemplo las declaraciones uniformes del procesado, la ratificacin de la menor agraviada.

4. Segn lo prescrito en el artculo 139 inciso 5) de la Constitucin seala que la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. De igual modo, el Tribunal Constitucional se pronuncia al respecto expresando que es: el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente

con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (Expediente N 1289-2000 AA/TC). En mrito a lo descrito, podemos destacar que la exigencia constitucional de motivar las resoluciones no se cumpli, pues la Sala Penal Superior no fundament las razones para la fijacin de la reparacin civil y ambos colegiados no fundamentaron adecuadamente el quantum de la pena. 5. En palabras de Snchez Velarde la ley procesal establece mecanismos a favor de las partes para expresar su disconformidad con las resoluciones dictadas por los rganos jurisdiccionales: son los llamados medios de impugnacin. Estos son actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran que una resolucin del Juez o tribunal perjudica su inters en el proceso y espera que el superior jerrquico la revoque o la anule, se trata del derecho de las partes con reconocimiento constitucional previsto en el artculo 1390 inciso 6). En nuestro caso, el procesado ejerci su derecho a la doble instancia, pues al no estar conforme con la sentencia de la Sala Penal Superior interpuso el Recurso de Nulidad contra sta. 6. La pena fue determinada de acuerdo a las caractersticas del procesado, tales y como: en sus a antecedentes, la vctima. su Se entorno denomina

socioeconmico,

relacin

determinacin judicial de la pena a un procedimiento tcnico y valorativo que desarrolla el rgano jurisdiccional para la concrecin cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal que corresponde aplicar al autor o partcipe de un hecho punible, este procedimiento recibe tambin otras denominaciones como

individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena en un contexto lgico - formal se trata de silogismos principales y complementarios para la justificacin. Como seala Villa Stein los criterios que se tomaran en cuenta para la determinacin de la pena

correspondiente al caso concreto, segn las circunstancias del hecho, la culpabilidad del autor, y la funcin de la pena. (Villa Stein Javier Derecho Penal Parte General. Lima Editorial San Marcos. 1998. p. 497.) Como quiera que es el Juez el llamado a precisar la pena sin apartarse de lo que la ley dice al respecto, el legislador ha establecido ciertas reglas que se debern tomar en consideracin al momento de fundamentar e imponer la pena. La dualidad expuesta en la descripcin legal del articulo 45 y 46 del cdigo penal respecto a la determinacin de la pena, significa para Hurtado Pozo que En el art. 45, se trata del momento de fundamentar y determinar la pena" y, en el art. 46, del momento de "determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley". (...). Podra pensarse que la fundamentacin indicada en el art. 45 no se refiere a la cuantificacin de la pena (regulada en el art. 46), sino ms bien a su seleccin a otro nivel: preferir la pena de prestacin de servicios a la comunidad o la de multa a la privativa de la libertad; o la de decidir si conviene suspender la ejecucin de la pena o convertirla en otra. Si este fuere el objetivo del art. 45, resultara superfluo porque el legislador ha previsto las condiciones que el juez debe constatar para optar por una de estas alternativas. (Hurtado Pozo, Jos. Responsabilidad y culpabilidad. En: ADP 1993, p. 56.). 7. Para dictar el mandato de detencin de acuerdo a lo descrito por CACERES JULCA: debemos examinar la concurrencia de los presupuestos materiales previstos por el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. El Juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros acompaados por el Fiscal Provincial sea posible

determinar: Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un

delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. No constituye elemento probatorio la condicin de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o que exista elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito. Que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida." (CCERES JULCA, Roberto Las Medidas de Coercin Procesal. Pgs. 244 - 245).

Respecto al mandato de detencin debemos indicar que se encontraba debidamente motivado por lo siguiente:

Respecto al primer requisito, la sindicacin de la menor agraviada fue corroborada en su referencial llevada a cabo en la Delegacin policial. Respecto al segundo requisito, la pena a imponerse superara los cuatro aos de pena privativa de la libertad, debido a que se proceso por el delito Violacin de la libertad sexual. Respecto al tercer requisito, acerca del peligro procesal el Juez valor el hecho de que el procesado pueda eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) o perturbar la actividad probatoria (peligro de

entorpecimiento).

V.- CONCLUSIONES: 1. El proceso por violacin sexual de menor de edad en contra de RODOLFO GUTIERREZ GONZALES, como autor del delito contra la Libertad-Violacin de la Libertad Sexual-Violacin EN GRADO DE TENTATIVA de menor de DIEZ aos-, en agravio de la menor identificada con clave nmero trescientos sesenta y ocho- dos mil dos, se ha realizado respetando las garantas procesales, reconocidas en la Constitucin Poltica del Per, tanto la Polica Nacional, como el Fiscal actuaron acorde a lo preceptuado por el dispositivo legal citado.

2. Los penalistas como ORE GUARDIA Y PEA CABRERA indican: OR GUARDIA, por su parte seala que es: "el rgano del Estado que ejerce la titularidad de la accin penal. El Fiscal es la persona fsica encargada de la persecucin de los delitos. Se le conoce tambin como acusador pblico, pues tiene a su cargo la denuncia y la acusacin de los delitos de accin pblica. PEA CABRERA, por su parte, sostiene que el Ministerio Pblico es "un rgano estatal requirente, encargado de la persecucin penal. en los llamados delitos de Accin Pblica. Sus funciones estn fundamentalmente dirigidas por el principio de la Obligatoriedad de la accin penal. As pues, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 159 de la Carta Magna, en el presente caso el Ministerio Pblico ejercit la accin penal y condujo la investigacin del delito.

3. Se ha podido observar que el proceso en contra de RODOLFO GUTIERREZ GONZALES, se ha realizado respetando el debido proceso, el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin establece como principio de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, El debido proceso est concebido como el

cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir, que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso. El derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estndar mnimo: el derecho al juez natural jurisdiccional predeterminada por la ley, el derecho de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a un proceso sin dilaciones.

4. Se han seguido las reglas y los plazos que seala el proceso ordinario. De igual manera en el juzgamiento, se ha realizado respetando los principios del juicio oral otorgndole todas las garantas del caso al procesado.

5. En este, caso ha sido plausible, el ejercicio y el debido respeto al derecho de defensa de los procesados y al ejercicio de la doble instancia, observando que se han cumplido con respetar las garantas y principios que rigen el proceso penal.

VI.6.1.6.2. 6.3.6.4.6.5.6.6.-

Anexos: DENUNCIA FISCAL PROVINCIAL. AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIN. ACUSACION FISCAL SUPERIOR. AUTO DE ENJUICIAMIENTO. SENTENCIA DE LA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL. SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.