DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E APLICABILIDADE IMEDIATA

Marilene Carneiro Matos1

Resumo: Estuda os fundamentos da garantia da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, nos termos propostos pelo 1 do art. 5 da Constituio Federal. Aborda a questo da garantia, analisando seu alcance e efeitos, bem como possveis excees e circunstncias, com o objetivo de lanar uma contribuio sobre tema to relevante e de especial interesse para o Poder Legislativo, muitas vezes questionado por supostas omisses na sua funo de legislar no tocante aos direitos fundamentais. Discorre acerca das principais posies doutrinrias, bem como a viso da Corte Constitucional quanto ao alcance da garantia. Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Caractersticas; Aplicabilidade Imediata; efetividade; correntes doutrinrias. Abstract: Studies the foundations of the security of immediate applicability of fundamental rights, as proposed by 1 of Art. 5 of the Federal Constitution. Addresses the question of the scope of the warranty, considering its scope and effects as well as possible exceptions and circumstances. Keywords: Fundamental Rights; Features; Immediate applicability; effectiveness; doctrines. 1 Introduo O presente trabalho originou-se dos estudos desenvolvidos por Grupo de Pesquisa e Extenso GPE da Cmara dos Deputados que, ao estudar a coliso de direitos fundamentais, por via de consequncia, adentrou nas caractersticas desses direitos e garantias, concedendo caracterstica da aplicabilidade imediata, prevista pelo 1 do art. 5 da Constituio Federal de 1988, anlise mais aprofundada, justamente, pelas discusses e perplexidades que gera. Por meio de anlise doutrinria e da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal STF, buscou-se aferir o alcance e significado do enunciado constitucionalmente previsto, o qual

Assessora Jurdica da Quarta-Secretaria da Cmara dos Deputados, Advogada graduada pela UnB, especialista em Processo Civil pelo IDP - Instituto Brasiliense de Direito Pblico (marilene.matos@camara.gov.br)

Direitos e garantias fundamentais e aplicabilidade imediata

dispe textualmente que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5, 2, da Constituio Federal de 1988). O estudo visou compatibilizar o dispositivo do 1 do art. 5, em uma interpretao harmnica, com as normas constitucionais que preveem o Mandado de Injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, bem como a Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso, cabvel sempre que ocorrer a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional. primeira vista, em anlise superficial, h a ideia de que o constituinte originrio, com a redao dada ao 1 do art. 5, tencionou dar a mxima efetividade aos direitos fundamentais, em toda e qualquer circunstncia. Entrementes, na prtica, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais enseja inmeras dvidas e contradies. Alm do que, como mencionado, persistem dvidas no tocante harmonizao de tal dispositivo com o Mandado de Injuno e com a Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso. Entre os direitos fundamentais, distinguem-se os de carter negativo ou de liberdade, que impem uma absteno ou um no fazer do Estado, daqueles de carter positivo ou prestacional do ente estatal. Dessa forma, considerando-se que a Constituio de 1988 consagrou um considervel catlogo de direitos de ndole positiva, ao tempo em que o aparato estatal no logrou acompanhar todo o rol de direitos em polticas pblicas, como pensar a efetivao dos direitos fundamentais conciliando o nobre dispositivo do pargrafo primeiro do artigo 5 com a realidade ftica dos recursos escassos e com o respeito separao de Poderes? O presente estudo visa a enfocar os direitos fundamentais sob o aspecto da efetividade, que nada mais que a aptido para produzir efeitos, para mudar a realidade ftica. A seu turno, a efetividade se relaciona de forma umbilical com a judicializao das normas constitucionais ou seu cumprimento forado, por intermdio de uma ordem judicial. Sem a pretenso de esgotar o tema, objeto de preocupao de diversos outros estudiosos, o trabalho pretende lanar um novo olhar, uma nova contribuio para melhor compreender o assunto, mormente, por tratar-se de tema de extremo interesse para o Poder Legislativo, muitas vezes questionado diante de omisses legislativas, s quais, por sua vez, geram questionamentos acerca do alcance do mencionado 1 do art. 5 da Constituio, bem como ante os instrumentos do Mandado de Injuno e da ADIN por omisso.

2 Da Aplicabilidade Imediata dos Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais so garantias que visam a preservar a dignidade da pessoa humana e, por isso, se revestem de caractersticas que lhes so atribudas de forma mais ou menos consensual pela doutrina e pela maioria das cartas polticas, tais como, a universalidade,
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carter

absoluto,

constitucionalizao,

historicidade,

inalienabilidade,

indisponibilidade, a vinculao aos Poderes Pblicos, bem como a aplicabilidade imediata, esta ltima, objeto do presente estudo. A Constituio brasileira dispe, no 1 do art. 5, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, ou seja, via de regra, as garantias que configuram direitos fundamentais no dependem de atuao legislativa, visto que a prpria Carta Poltica lhes assegura a imediata aplicabilidade. Isso porque, nos termos consagrados pelo art. 1, inciso III, da Constituio Federal, a dignidade da pessoa humana considerada como fundamento prprio da Repblica Federativa do Brasil. Tal valor vetor de aplicao de toda a Carta Constitucional, motivo pelo qual a efetividade dos direitos fundamentais no poderia ser deixada merc da vontade legiferante no que se refere sua aplicao. Nesse sentido, pensou-se em conferir aplicabilidade imediata s normas garantidoras de direitos fundamentais como um mecanismo passvel de evitar que tais direitos pudessem tornar-se letra morta, em caso de omisso legislativa. Diante da necessidade de ultrapassar-se um Estado de Direito meramente formal, concretizando-se realmente as garantias de direitos fundamentais, achou por bem o legislador constituinte originrio deferir-lhe a caracterstica da aplicabilidade imediata. Tal preocupao adveio, em parte, da experincia histrica, que mostrou a gravidade de que podem se revestir situaes em que os direitos fundamentais dependem da regulamentao legislativa ordinria. Exemplo dos efeitos malficos de tal situao pode ser visualizado na experincia Alem, com a Constituio vigente poca em que prevaleceu o nazismo, que ignorou todas as garantias previstas pela Constituio de Weimar. Tal fato possibilitou a implantao do regime totalitrio de 1933. Tamanha distoro foi corrigida, a posteriori, pela Constituio de 1949, a qual apregoou que os direitos fundamentais eram de aplicabilidade imediata. Alm da desastrosa experincia alem, passou a vigorar, de forma mais ou menos generalizada pelas Constituies, o entendimento de que os direitos fundamentais decorriam diretamente do poder constituinte originrio, que por sua relevncia e prevalncia no deveriam depender da atuao do legislador ordinrio. Nesse diapaso, aps a tragdia alem, vrias outras Constituies passaram a garantir a aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais, entre as quais se podem exemplificar: a Constituio Espanhola, no art. 33; a Constituio Portuguesa, no artigo 18, bem como a Constituio Brasileira de 1988, no j mencionado 1 do art. 5. Ressalte-se que a Constituio Federal de 1988 se inspirou na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 (art.18, ??1), a qual, a seu turno, imitou a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, bem como na Constituio Espanhola, para instituir a garantia da aplicabilidade imediata em termos semelhantes ao atualmente disposto no 1 do art. 5.

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A caracterstica da aplicabilidade imediata dos Direitos Fundamentais de suma importncia, porque preserva e garante a dignidade da pessoa humana, a qual configura um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Nesses lindes, seria desprovido de razoabilidade entender-se que os direitos e garantias fundamentais devem depender para sua concretude de amoldar-se s prescries legislativas, ao contrrio, a lei ordinria que se deve adaptar s prescries de direitos fundamentais. Assim, normas que consagrem direitos fundamentais no devem ser consideradas apenas normas matrizes de outras normas, visto que tm o condo de regular diretamente relaes jurdicas. Ao no se conferir efetividade a normas de direitos fundamentais, poder-se-ia incorrer na falta de efetividade das normas constitucionais, as quais, no pensamento do publicista francs Louis Favoreu in Silva (2007, p.600), no so direito, por se tratar de um texto demasiado vago, excessivamente geral, que carece de fora normativa e que no tem nenhuma densidade enquanto norma. Nessa linha, para que se concretize um estado social democrata, faz-se imperioso reconhecer a judiciabilidade dos direitos fundamentais, passveis, por si s, de gerar direito subjetivo e proteo judicial. Portanto, o texto constitucional no se configura mera carta de intenes e no se limita a ditar direitos de forma objetiva. Por essa razo, o prprio texto constitucional prev remdios jurdicos protetores da efetivao dos direitos fundamentais, entre os quais se pode exemplificar, a Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso, o Mandado de Injuno, o Mandado de Segurana, o Habeas Corpus e o Habeas Data. Considerando que s normas consagradoras de direitos fundamentais foram conferidas mxima efetividade, os magistrados no s tm a possibilidade, mas tambm o dever de aplicar diretamente as normas de direitos fundamentais para decidir casos concretos que sejam submetidos s suas decises, sem depender, para tanto, da existncia de lei ordinria.

3 Aplicabilidade imediata Separao de Poderes e Discricionariedade Administrativa Na viso de Alexy (2008, p.186), os direitos fundamentais dividem-se em trs categorias: direitos a algo, liberdades e competncias. As liberdades constituem-se em opes de conduta que o legislador deixa a cargo dos indivduos; competncias a capacidade que o administrado tem de modificar posio jurdica; os direitos a algo, classificao que mais interessa ao nosso estudo, so aes positivas e negativas a que o Estado se obriga na concretizao dos direitos fundamentais. Assim, as prestaes negativas ou abstenes do Estado poderiam ser exemplificadas como o no impedimento por parte do ente estatal de aes no proibidas dos cidados, no modificao de propriedades e situaes jurdicas. Em outra mo, os direitos positivos, ou direitos prestacionais, subdividem-se em prestaes fticas e normativas, relacionando-se s aes que o Estado se deve obrigar para concretizar determinado direito fundamental.
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Para Alexy (2008), os direitos subjetivos prestacionais equivalem a uma relao trivalente entre um titular de direito fundamental, o Estado e uma ao positiva por parte do aparato Estatal. H um direito subjetivo do indivduo frente ao Estado e um dever do Estado de realizar a prestao correspondente ao direito. O doutrinador comunga da ideia da maioria da doutrina constitucional, no sentido de que os direitos fundamentais, dada sua importncia, no podem ser deixados ao livre arbtrio do legislador ordinrio. Para essa linha de pensamento, antes de subordinarem-se os direitos fundamentais legislao ordinria, esta ltima que se deve nortear pelos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Esse tambm o entendimento esposado por Bandeira de Mello (1981, p.245) que, discorrendo acerca dos direitos fundamentais e sua aplicabilidade, aduz que a lei no pode superar a Constituio em fora, a despeito da impreciso e da maior fluidez dos seus conceitos. Muito embora se admita que o direito sofra a influncia da clusula restritiva desse direito consubstanciada na reserva do possvel daquilo que o individuo possa razoavelmente exigir da sociedade isso no implica na ineficcia do direito e sim que ele est sujeito ponderao na sua aplicao. A despeito da corrente doutrinria que nega o carter de subjetividade aos direitos fundamentais sociais, da qual se exemplifica Barroso (2001, p.104), h fortes argumentos para conferir-se positividade jurdica aos direitos fundamentais, sendo esse o pensamento de Canotilho (2002), para quem as normas programticas so dotadas de positividade jurdica. Segundo o constitucionalista:

a positividade dotada de eficcia vinculativa medida em que implica vinculao permanente do legislador sua realizao; vinculao positiva de todos os rgos concretizadores e, por ltimo, vinculao negativa dos poderes pblicos, no sentido de que os atos que as contrariem devero ser censurados por inconstitucionalidade. (CANOTILHO, 2002, p.1102-1103)

Inegvel que a interpretao que melhor se coaduna com um estado social de direito a que reconhece aos direitos fundamentais, a despeito do seu carter programtico, autntica natureza de direito pblico subjetivo. Com efeito, os direitos fundamentais possuem todas as caractersticas indispensveis sua subjetivao, tais como, estar positivados em norma jurdica, corresponder a cada um deles deveres correlatos para sua implementao, bem como existirem remdios jurdicos constitucionais que exijam suas concretizaes. Tais direitos detm, portanto, positividade, normatividade e justiciabilidade. Nessa linha, entende-se que as normas programticas so dotadas de positividade jurdica, que segundo o autor:

essa positividade dotada de eficcia vinculativa na medida em que implica vinculao permanente do legislador sua realizao; vinculao positiva de todos os rgos concretizadores e, por ltimo, vinculao negativa dos

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poderes pblicos, no sentido de que os atos que as contrariem devero ser censurados por inconstitucionalidade (CANOTILHO, 2002, p.90).

A aplicabilidade imediata obriga que as normas de direitos fundamentais sejam efetivadas pelos Poderes Pblicos, independente de interveno legislativa, ou seja, a Administrao e o Judicirio esto obrigados a concretiz-las. Quando se trata da atuao judicial, o assunto relaciona-se com a questo da integrao da norma pelo juiz, ou ativismo judicial. Isso porque, constituindo o direito fundamental norma aberta, de carter princiolgico, a sua aplicao prtica enseja a integrao pelo julgador. H, portanto, uma sria questo envolvendo os limites da integrao prtica da norma pelo juiz, em cotejo com a separao de poderes e at mesmo com a discricionariedade administrativa quanto execuo de polticas pblicas. Ao entender-se que toda e qualquer norma de direito fundamental tem a caracterstica da aplicabilidade imediata, inegvel que o juiz agir como elemento integrador na realidade concreta, esta muita mais rica e complexa do que a previso abstrata da norma. As crticas norteiam-se por um conceito estrito de uma separao rgida de poderes, que na prtica no se observa, ao atribuir ao juiz conduta de estar assumindo o papel de legislador. Em sua atividade integradora, quando da aplicao de direitos fundamentais, no h que se falar em transformao do juiz em legislador. Atente-se que, quando o julgador profere uma deciso integratria, ele no est legislando ante a ausncia dos atributos bsicos da lei: generalidade, abstrao e universalidade. A deciso do juiz refere-se a um caso concreto a ele submetido. Ademais, nunca excessivo lembrar que as decises judiciais so objetos de inmeros controles: contraditrio, ampla defesa, bem como eventuais recursos cabveis. Assim quase impossvel que deciso judicial quanto matria de direitos fundamentais revista-se de arbitrariedade. Oportuno realar, tambm, que a deciso judicial integradora do direito fundamental no pode inovar a ordem jurdica. Embora se deva extrair da norma o mximo possvel de significados, no dado ao aplicador criar situaes no albergadas pela norma. Dessa forma, o julgador utiliza-se de elementos no textuais para integrao da norma. Nesse sentido, afigurando-se uma norma de direito fundamental de contedo aberto, cuja pormenorizao no foi levada a efeito pelo legislador ordinrio, ante a disposio do 1 do art. 5, o juiz est legitimado a utilizar-se das diversas tcnicas interpretativas que lhe permitam extrair o significado da norma. H que se atentar tambm que, alm dos controles das partes envolvidas e dos recursos processuais, todas as decises judiciais devem ser fundamentadas, obrigando o julgador a pormenorizar as razes do seu convencimento. Assim sendo, o juiz ter que

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demonstrar em que se baseou sua deciso, a qual no poder prescindir da razoabilidade, para ser considerada vlida. No dizer de Moro(2001):
O desenvolvimento e a efetivao judicial das normas constitucionais, por mais vagas que sejam, estaro legitimados caso o juiz logre demonstrar a consistncia de sua atividade. Se assim o fizer, no se coloca em questo o argumento democrtico. Este exige apenas, conforme visto, a reserva de consistncia (MORO, 2001, p.89).

Em outra mo, o Juiz, ao proferir deciso integradora da lacuna legislativa, no se suprime de faz-lo, respeitando os demais direitos constitucionalmente assegurados, tendo em conta o princpio da proporcionalidade, bem como violar a garantia essencial de direitos eventualmente colidentes. V-se, dessa forma, que atuao judicial impe-se uma srie de limites, os quais impedem que seja ultrapassada a discricionariedade, aberta pelo legislador constitucional ao tratar de direitos fundamentais. A par dos limites que so impostos deciso judicial integradora, deve ser observado o limite mnimo do contedo do direito fundamental que a Constituio consagrou ao indivduo. Tal limite mnimo adstringe-se dignidade humana e ao mnimo vital. No que tange questo da discricionariedade administrativa para dar execuo a polticas pblicas, h diversas consideraes que merecem ser levadas em conta. Em primeiro lugar, h que se considerar os diversos princpios constitucionais a que se submete a Administrao Pblica. Segundo o art. 37 da Carta, so eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Afigura-se inegvel que a Administrao Pblica se submete aos ditames constitucionais, includa a mxima efetividade que Carta Constitucional deferiu aos direitos fundamentais. Nesses lindes, o Poder Executivo submete-se aos ditames estabelecidos pela Constituio de 1988. Nessa linha, at mesmo a alocao de recursos financeiros mediante o oramento pblico dever ser compatibilizada com a mxima efetividade possvel dos direitos fundamentais, alm de qualquer outra atividade desenvolvida pela Administrao Pblica. Trata-se de dever jurdico imposto Administrao, cujo descumprimento passvel de ensejar o controle jurisdicional, mediante os remdios estabelecidos pelas leis e pela Constituio. (BONTEMPO, 2005). Dessa forma, a discricionariedade administrativa encontra limites nos objetivos consagrados pela prpria Constituio Federal. Considerando-se que os direitos fundamentais constituem vetor de realizao da dignidade humana, a atividade administrativa h que se pautar na concretizao desses direitos. Quando atuar de forma diferente, ser passvel de correo pelas vias judiciais. Com efeito, oportuno ressaltar o conceito de discricionariedade para Bandeira de Mello (1998):

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a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente. (MELLO, 1998, p.48)

Conclui-se, dessa forma, que a discricionariedade para execuo de polticas pblicas tendentes a realizar direitos fundamentais cabveis ao administrador mnima. Dessa maneira, a Administrao pode decidir a forma pela qual as polticas sero executadas, mas nunca se tais polticas sero realizadas ou no. No que toca ao tema, cumpre trazer baila a lio de Frischeisen (2000), no sentido de que:

A Constituio Federal Brasileira de 1988 estabelece no s os direitos sociais (arts. 6 e 7 em especial), mas tambm, as linhas gerais (polticas pblicas) pelas quais os administradores devem se pautar para garantir o efetivo exerccio de tais direitos (as normas constitucionais da ordem social). (...) Nesse contexto constitucional, que implica tambm a renovao das prticas polticas, o administrador est vinculado s polticas pblicas estabelecidas na Constituio Federal; a sua omisso passvel de responsabilizao, e sua margem de discricionariedade mnima, no contemplando o no fazer (FRISCHEINSEN, 2000, P.58-59)

Portanto, outra concluso no resta seno a de que a supremacia da Constituio obriga o Poder Executivo a realizar as polticas pblicas necessrias efetivao dos direitos fundamentais albergados pela ordem constitucional.

4 Manifestaes do STF O STF, em suas decises, de forma geral, tem deferido aos direitos e garantias fundamentais a aplicao imediata, o que fez de forma expressa, quando do julgamento do RE 136.753 (impenhorabilidade da pequena propriedade rural trabalhada pela famlia), bem como por ocasio do julgamento da Extradio 986, e do MI 712 Direito de Greve dos Servidores Pblicos. Assim, a ttulo exemplificativo, o Pretrio Excelso tem dado o mesmo entendimento com relao ao direito de igualdade, por ocasio dos seguintes julgamentos: MI 58; RE-AgR 345.598; HC 95.009; MS 26.690 e RE 590.409. Da mesma forma o STF tem se pronunciado em relao a diversos outros direitos fundamentais, tais como: intimidade (HC 71.373), liberdade de expresso (RE 460.880), inviolabilidade do domiclio (ADPF 130), ao direito de o estrangeiro impetrar habeas corpus (HC 72391-QO), ao direito de os presos terem preservadas suas integridades fsicas (MS

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25382), razovel durao do processo (HC 91986), sade (STA-Agr 171), bem como educao (RE 163231). No que tange a direitos configuradores de prestaes positivas do Estado, tais como os direitos sociais e econmicos, o STF, por ocasio do julgamento do RE-AgR 436.996, no qual se discutia o direito educao, manifestou-se nos seguintes termos:
A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. [...] Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. [negrito conforme original]. (RE 436.996)

V-se, assim, que a Corte Constitucional inclina-se a reconhecer a aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais de forma geral. Quando se trata de direitos que impliquem numa prestao do Estado, embora com ressalvas, tambm o STF tem admitido que o particular possa recorrer ao Judicirio diante de situaes configuradoras de leso.

5 Correntes Doutrinrias Muito embora o enunciado contido no 1 do art. 5 da Constituio parea, primeira vista, conciso e cristalino, seu alcance e significado ainda suscitam diversas dvidas, sendo objeto de inmeras discusses. A despeito dos questionamentos que a aplicabilidade imediata tem provocado, entende-se que a Constituio Federal imps um respeito aos direitos e garantias fundamentais no momento presente. consenso tambm que a aplicabilidade imediata leva ao fato de que os direitos e garantias fundamentais no dependem necessariamente da atuao do Legislativo ou do Executivo. A questo que se coloca saber se em toda e qualquer circunstncia e em que medida se aplica o enunciado constante do 1 do art. 5 da Carta Constitucional. H diversos posicionamentos relativos ao assunto. Ferreira Filho (1998) entende que o mencionado 1 do art. 5 da CF no tem o condo de alterar a natureza das coisas, ou seja, que nem toda norma de direito fundamental tem aplicabilidade imediata. O constitucionalista embasa seu entendimento na previso normativa do Mandado de Injuno (art. 5, LXXI) e na ADIN por omisso (art. 103, 2). Tais

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remdios jurdicos constituiriam sintomas de que o constituinte originrio j previa que dados direitos fundamentais iriam depender de normatizao ordinria. Nessa linha, para Ferreira Filho (1988), afigura-se impraticvel conferir-se aplicabilidade imediata a normas constitucionais que dependam de regulamentao da lei ordinria. Para ele, h normas constitucionais que no so auto-aplicveis, motivo pelo qual o prprio constituinte inseriu os mecanismos para suprir as omisses legislativas o Mandado de Injuno e a ADIN por omisso. Assim, o doutrinador distingue as normas autoexecutveis em duas categorias: bastantes em si e no bastantes em si. Em sua argumentao, Ferreira Filho (1988) defende que somente teriam aplicao imediata normas completas, que se bastam. Nessa linha, a funo do 1 do art. 5 seria, em conjunto com o Mandado de Injuno e com a Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso, impedir que os direitos fundamentais permaneam letra morta no texto da Constituio. J a interpretao proposta por Eros Grau (1997) sugere que os direitos fundamentais tm aplicabilidade imediata em toda e qualquer situao, independentemente da atuao legislativa ou administrativa. Tal interpretao atribui ao 1 do artigo 5 da Constituio fora mximaDeste modo, as normas configuradoras de direitos e garantias fundamentais teriam imediata exequibilidade e mximo alcance, a despeito de eventual existncia de qualquer lacuna ou at mesmo de referncia a uma complementao legislativa. Para o doutrinador:
O dever de aplicao imediata autoriza o Poder Judicirio a suprir, no caso concreto, lacunas (falta de norma legislativa ou medida administrativa) que obstaculizam a exequibilidade imediata de direito ou garantia fundamental; autoriza o Poder Judicirio a inovar o ordenamento jurdico, a produzir direito, se necessrio for (GRAU, 1997, p. 312-324).

Em outra mo, numa interpretao que se localiza em um meio termo, Celso Ribeiro Bastos (1989) entende que as normas que definem direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata, na medida do possvel. Nesse sentido, a aplicabilidade imediata das normas de direitos e garantias fundamentais seria a regra, que teria duas excees: a) quando a prpria Constituio previr a complementao legislativa; b) no caso de a aplicao imediata da garantia importar em transformar o juiz em legislador (BASTOS, 1989, p.392-393). Acompanhando essa ltima posio, Silva (1998. p.165) entende que os direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata at onde possam, o que significa dizer que, so efetivos desde que as instituies ofeream condies para seu atendimento. Nas palavras do doutrinador:
A eficcia e aplicabilidade das normas que contm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que est em funo do direito positivo. A Constituio expressa sobre o assunto, quando estatui que normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Mas certo que isso no resolve todas as questes, porque a Constituio mesma faz depender de legislao ulterior a
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aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de eficcia contida e aplicabilidade imediata, enquanto que as que definem os direitos econmicos e sociais tendem a s-lo tambm na Constituio vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma legislao integradora, so de eficcia limitada, de princpios programticos e de aplicabilidade indireta, mas so to jurdicas como as outras e exercem relevante funo, porque, quanto mais se aperfeioam e adquirem eficcia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exerccio dos demais direitos fundamentais ( SILVA, 1996, p.178-179).

Outra posio a defendida por Sarlet (1998, p.49), para quem os termos do preceito do 1 do art. 5 contm norma de carter principiolgico, ou seja, trata-se de princpio cuja aplicao pressupe um mandado de otimizao. Para ele, aos Poderes Pblicos dado atribuir a mxima eficcia possvel aos direitos e garantias fundamentais, visto que o 1 do art. 5 contm uma presuno de aplicabilidade imediata que somente poder ser afastada na hiptese de expressa justificativa para tal. Para Sarlet:

(...) os direitos fundamentais possuem, relativamente s demais normas constitucionais, maior aplicabilidade e eficcia, o que, por outro lado (...) no significa que mesmo dentre os direitos fundamentais no possam existir distines no que concerne graduao desta aplicabilidade e eficcia, dependendo da forma de positivao, do objeto e da funo que cada preceito desempenha (SARLET, 1998, p.49).

Sarlet (1998) adota a concepo de princpio constitucional como mandado de otimizao, nos termos defendidos por Robert Alexy, e tenta conciliar duas vises que parecem contraditrias: a de que o 1 do art. 5 obriga que as normas de direitos e garantias fundamentais tenham aplicabilidade imediata, e a de que ditas normas so aplicadas obedecendo-se a uma graduao, em virtude das caractersticas especficas de que se reveste cada direito ou garantia fundamental. Na concepo brasileira, em termos dogmticos, o dispositivo do 1 do art. 5 leva ao entendimento de que normas definidoras de direitos e garantias fundamentais no so meras normas programticas ou que originam outras normas, ao contrrio, geram direitos subjetivos, concretos e autnomos de aplicao direta. Nessa linha, configuram normas de aplicao atual, independem de critrios de oportunidade e convenincia dos Poderes Pblicos. Ademais, constituem normas de estatura superior, por se derivarem da prpria Constituio, isto , contam com a vinculao inafastvel e imediata dos Poderes Pblicos. Dessa forma, remanesce o seguinte questionamento: diante do 1 do art. 5 da CF/88, toda e qualquer norma de direito fundamental tem aplicao imediata sempre e em qualquer situao?

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A resposta a essa questo depende de uma determinada anlise da conjuntura jurdicoconstitucional. Assim, h que se atentar para a norma do inciso LXXI do art. 5 da Carta, a qual apregoa caber o Mandado de Injuno ante a falta de norma regulamentadora passvel de tornar invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Outra questo atinente previso constitucional do 2 do art. 103, que prev a ADIN por omisso. Ambos os dispositivos, tanto o Mandado de Injuno quanto a Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso levam o intrprete a crer que a prpria Constituio brasileira previu a hiptese de normas configuradoras de direitos e garantias fundamentais no serem passveis de ser concretizadas de forma imediata. Ademais, h normas cuja plenitude de efeitos depende necessariamente de atuao legislativa. Ressalte-se, entretanto, que, ainda que se trate de preceito de direito fundamental que requeira interveno legislativa ou condies materiais mnimas, isso no significa que nessa hiptese no incida a aplicabilidade imediata, a qual continua passvel de ser invocada para diversas finalidades, entre as quais: declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, anular ato administrativo, bem como anular ou reformar deciso judicial em desacordo com o preceito. Nessa linha, outra no pode ser a interpretao seno aquela que reza que toda norma de direito constitucional tem eficcia, variando apenas o grau de eficcia. Acorde com essa interpretao h uma teoria bastante interessante, que entende que todos os direitos fundamentais so constitudos de feixes de posio. Para tal teoria, h o direito fundamental completo (ALEXY, 2008)), constitudo de diversas posies jurdicas ou feixes. Significa dizer que, muito embora determinada posio relativa de um direito fundamental dependa necessariamente de interveno legislativa, outras posies jurdicas do mesmo direito fundamental so passveis de contar com a aplicabilidade imediata. Nesse sentido, a aplicabilidade imediata garante que dada ou dadas posies jurdicas que constituem um direito fundamental sejam concretizadas na atualidade, o que no contradiz a acepo que admite a hiptese de uma outra posio jurdica do mesmo direito no contar com a aplicao imediata por depender de interveno legislativa. Assim, todos os direitos e garantias fundamentais contam com aplicabilidade imediata ao menos de algumas posies jurdicas, sendo que a aplicabilidade total do direito, com efeito pleno, s vezes depender da lei regulamentadora. H que se considerar, ainda, que na aplicao dos direitos fundamentais h sempre um juzo de ponderao, ou seja, no dizer de ALEXY (2008):

Os direitos fundamentais, todos eles, quando constitucionalmente consagrados so, por natureza, imanentemente dotados de uma reserva geral de ponderao que tem precisamente aquele sentido: independentemente da
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forma e fora constitucional que lhes so atribudas, eles podem ceder perante a maior fora ou peso que apresentam, no caso concreto, os direitos, bens, princpios ou interesses de sentido contrrio (ALEXY, 2008, p.248253).

Exemplo concreto bastante emblemtico a coliso que normalmente se observa entre o direito fundamental intimidade em contraposio liberdade de expresso. Muito embora o primeiro configure norma de direito fundamental, cuja aplicabilidade imediata garantida pela prpria Constituio Federal, sua aplicao restringida pelo mbito de aplicao do direito intimidade, em um juzo de ponderao.

6 Concluso O tema objeto do estudo apresentou-se fascinante e ao mesmo tempo rduo. Apaixonante como sempre o estudo dos direitos fundamentais, decorrncia direta do postulado da dignidade humana. Em outra mo, entender-se o alcance e significado da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais afigurou-se penoso diante das diversas circunstncias que envolvem o tema, bem como ante a diversidade de posies da doutrina constitucional. Estudar a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais antes de tudo entender seu alcance e significado na ordem jurdica e na vida prtica. Deste modo, faz-se necessrio estudar a aptido que tm os direitos fundamentais de produzir efeitos na vida prtica, mudar a realidade ftica, conferir-lhes efetividade. Com efeito, tal postulado foi institudo ante o temor de incorrer-se em uma neutralizao dos direitos fundamentais, caso no se atribusse a eles a mxima efetividade possvel, a exemplo do que ocorreu na Repblica da Alemanha, poca da Constituio nazista. poca, entendeu-se que os direitos fundamentais dependiam da regulamentao do legislador ordinrio, que da forma como se encontravam no texto constitucional no tinham qualquer aptido para produzir efeitos. Por outro lado, no podem ser desconsiderados diversos fatores que intervm para que se d mxima efetividade possvel aos direitos fundamentais, tantos jurdicos quanto fticos. Sem excluir muitos outros possveis entraves, h que ser harmonizada a aplicabilidade imediata com a separao de poderes, a discricionariedade administrativa, os escassos recursos pblicos disponveis. Entre as posies doutrinrias que enfrentaram o assunto, h as correntes mais restritivas, que entendem que o postulado contido no 1 do art. 5 somente se aplica na medida do possvel, posio defendida por Manoel Gonalves Ferreira Filho (1988). Para o doutrinador, quando da concretude da aplicabilidade imediata, h que ser respeitada a natureza das coisas, ou seja, na sua linha de pensamento, o dispositivo deve ser aplicado na medida do possvel.

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A par da corrente mais restritiva, Eros Grau

(1997) defende que os direitos

fundamentais detm aplicabilidade imediata em toda e qualquer situao, sem excees, ou seja, o dispositivo do 1 do art. 5 tem fora mxima. Assim, os direitos fundamentais detm a mxima efetividade e independem da interveno legislativa ou do Poder Executivo para produzir efeitos. O julgador tem o dever de concretizar o direito fundamental quando decidir casos concretos a ele submetidos. Um pensamento mais intermedirio, defendido por Sarlet (1998), apregoa ser a aplicabilidade um princpio e, como tal, seria de aplicao modulada, ou seja, seus efeitos seriam aplicados segundo as regras aplicveis aos princpios, na medida do possvel, no segundo uma regra do tudo ou nada. Na viso de Sarlet (1998), os direitos fundamentais devem ser efetivados na mxima medida possvel, somente sendo possvel aferir o grau de concretizao examinando-se cada caso concreto. No se faz possvel, a priori, estabelecer que dado direito fundamental seja aplicvel, de imediato, em todos os seus possveis efeitos. No tocante posio do STF quanto ao tema, h diversos julgados que refletem sua posio, que tem sido a de dar a aplicabilidade imediata aos princpios fundamentais. Quando se trata de direitos fundamentais, dentre outros, a igualdade, a integridade fsica do preso, durao razovel do processo, o Pretrio Excelso tem lhes dado mxima efetividade. At mesmo no caso de julgados envolvendo os direitos fundamentais denominados prestacionais, que abrangem uma posio ativa do ente Estatal, como, a ttulo exemplificativo, o direito sade, o STF tem entendido que cabe ao Judicirio conferir-lhe a mxima efetividade possvel, determinando, em diversas decises, que o Estado arque com tratamentos de sade de pessoas hipossuficientes economicamente. Nessas hipteses envolvendo polticas pblicas, h o entendimento doutrinrio e do STF de que o grau de discricionariedade do ente estatal para instituir polticas pblicas mnimo. Nessa linha, muito embora a Administrao, quando no exerccio do seu poder discricionrio na execuo de polticas pblicas tenha certa margem de escolha discricionria entre uma poltica e outra, no tem, em outra mo, a opo de simplesmente no adotar qualquer poltica pblica que seja realizadora de direito fundamental. Dessa forma, alinhando-se posio defendida por Sarlet (2008), o estudo conclui que a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais se constitui em um princpio e que, portanto, deve ser efetivado na maior medida possvel, luz de cada caso concreto. Tal interpretao no se coaduna com uma regra de tudo ou nada, como os demais princpios devem ser concretizados segundo um mandado de otimizao. Nessa linha, cabe ao intrprete, em cada caso concreto, atribuir ao direito fundamental a mxima efetividade possvel. No entanto, como se trata de um exerccio de hermenutica, a

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compatibilizao do princpio deve ser feita com escopo em argumentos de ordem lgica e racional. Dessa forma, o escopo inicial do estudo, de lanar um novo olhar sobre tema to fascinante e complexo foi alcanado, com as principais posies doutrinrias acerca do assunto, bem como com a forma como a Corte Constitucional tem tratado o tema.

Referncias

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. v.2.. So Paulo: Saraiva.1989, BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos sociais: eficcia e acionabilidade luz da Constituio de 1988. Curitiba: Juru, 2005. BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos sociais: eficcia e acionabilidade luz da Constituio de 1988. Curitiba: Juru, 2005. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A Aplicao Imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n.29, p.35-45, jun.1988. FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas: a responsabilidade do administrador e o ministrio pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social. Revista de Direito Pblico, n.57/58, 1981. MORO, Sergio. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais. [s/l]: [s/ed] 2001. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional, 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. BRASIL, STF (Tribunal Pleno), RE 136.753, rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 13/02/1997, DJ de 25/04/1997. BRASIL, STF (Tribunal Pleno), Ext 986, rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15/08/2007, DJ de 05/10/2007.

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BRASIL, STF (Tribunal Pleno), MI 712, rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25/10/2007, DJ de 31/10/2008. BRASIL, STF (Tribunal Pleno), MI 58, rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 14/12/1990, DJ de19/04/1991; BRASIL, STF (Primeira Turma), RE-AgR 345.598, rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 29/06/2005, DJ de 19/08/2005; BRASIL, STF (Segunda Turma), HC 95.009, rel. Min. Eros Grau, julgamento em 06/11/2008, DJe de 19/12/2008; BRASIL, STF (Tribunal Pleno), MS 26.690, rel. Min. Eros Grau, julgamento em 03/09/2008, DJe de 19/12/2008; BRASIL, STF (Tribunal Pleno), RE 590.409, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 26/08/2009, Informativo STF n. 557. BRASIL, STF (Tribunal Pleno), HC 71.373, rel. p/ o ac. Min. Marco Aurlio, julgamento em 10/11/1994, DJ de 22/11/1996. BRASIL, STF (Tribunal Pleno), ADPF 130, rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 30/04/2009, DJe de 06/11/2009. BRASIL, STF (Primeira Turma), RE 460.880, rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 25/09/2007, DJe de 29/02/2008. BRASIL, STF (Tribunal Pleno), HC 72.391-QO, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 08/03/1995, DJ de 17/03/1995. BRASIL, STF (Tribunal Pleno), MS 25.382, rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 15/02/2006, DJ de 31/03/2006. BRASIL, STF (Primeira Turma), HC 91.986, rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 11/09/2007, DJ de 31/10/2007; BRASIL, STF (Tribunal Pleno), STA-Agr 171, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12/12/2007, publicao em 29/02/2008. BRASIL, STF (Tribunal Pleno), RE 163.231, rel. Maurcio Corra, julgamento em 26/02/1997, DJ de 29/06/2001. BRASIL, STF (Segunda Turma), RE 436.996 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento em 26/10/2005, DJ de 07/11/2005.

Artigo recebido em: 13/04/2012 Artigo aceito para publicao em: 25/05/2012

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