o QUE ISTOCONSCINCIA?

,
nova coleo,

DECIDO CONFORME MINHA

primeiro questiona judicial volume o tradicional desta moo as

delo de deciso Imaginrio decises

que perpassa

jurdico. O livro mostra como so caudatrlas

do paradlgma e o modo que mais pelo pre-

da filosofia da conscincia 'lual reproduzem aquilo tondern combater ]urldICO.

e superar:

o poslnvisrno

m esse novo livro, Lenlo Streck demonstra I .orno determinados Iltr li to confundem (u)(uytlco) "'"li com setores da teoria do o posltlvsrno o posltlvlsrno primitivo IItrotlo, ao fazerem a crtica do posltlvlsrno,

de um sub-jectum que, sustentado gia" , alcana essa "certeza", que, entre vrias". Veja-se: aquilo que te o era in abstracto ...; diante dos as ser mltiplas, Or,....Q..g1le_P.arcea entende que na -"abstrtalidar mltiplos, em face da porosidade " nisso: os sentidos no podem ser simples razo de que no se pode o e aplicao. Eis o papel da dicia o ingresso do mundo prtico no ue, uma vez que passamos da episprimeira "fase" e teoria do conhea hermenutica (fundada na virada (e esperar) que essa ruptura paa ampla recepo nessa complexa o direito, mormente se parti(r)mos indissocivelligao entre o posiueremos combater- - e o esquema admite, principalmente no Brasil,

S. A IMPOSSIBILIDADE

DE CINDIR INTERPRETAO E APLICAO: DE COMO O DIREITO NO UMA (MERA) RACIONALIDADE INSTRUMENTAL

semntico.

n, nem

sempre dizer que "o juiz no est

I III1IHpreso I Ilth:( I
lah IllIO

letra da lei" "ser um jurista posltlvlsta e

I IlIh :0" ... 1 Nessa linha, faz uma sofisticada

dlscrlclonarledade desta com

de

a "ponderao responsveis atlvlsmo

v. 110 ",,"',

que se tornam e pelo

pelo A

"1' .11 lunnlsmo

Judicial.

A temtica da interpretao, embora tenha assumido um lugar cimeiro, continua atrelada ciso ou s cises prprias da hcrmenutica clssica e, portanto, ao paradigma representacional, Isso gera uma poro de mal-entendidos, mormente quando SI.! confunde as noes de pr-compreenso com "vises de mundos", "subjetividades", etc., ou se pensa a applicatio gadameria1111 como uma fase posterior do "processo" interpretativo. Problemas semelhantes ocorrem quando, invocando o cr1110 hermenutico, continua-se a fazer interpretaes em etapas. () Imito para a superao desses delicados pontos no campo do ,IIII'ito exige o entendimento acerca da diferena entre os diver1I~ puradigmas filosficos que conformam o conhecimento e a 1111111' convico de que o direito no est imune a essas rupturas 1IlIIlll\llllicas. Iissc fenmeno, como vem sendo explicitado no decorrer 11I'IIl't'lcxes,pode ser adequadamente compreendido a partir Ikldl'gger e Wittgenstein (com a reelaborao feita por Ga1111'1. I1partir da especificidade do direito), embora sob pers11\lI'j di lcrcnciadas. A utilizao da filosofia hermenutica e 1i'\III\I'Il~lIticafilosfica (Gadamer) d-se na exata medida da 11111 [unudigmtica introduzida principalmente por l lcide Itll1lhl'lIl, mais tarde, pelo segundo Wiugcusrein). 111'111'11 III,"III~II()do mundo prtico na filosofia. l'll'IIIlNlfim:11I 'I 11111 dois filsofos. li"

, " IIlh do umo dura crtica ao ensino Jurdico I', IIl1llfO manualesca que se Instalou no '11IllI,() outor aponta (e lamenta) o enfral"al "nul1to do doutrina, que "no mais ~ '1lhh111",sondo, " 11" hll llJl1als. 1111' 111 I. luntolmente, o livro um libelo na verdade, doutrinada

,"h.1 fi" (IIvorsas formas de declslonlsmo. li,

~l', ( IH ooclses Judiciais I

,. "11"1lnelo pslcologlsta"

no devem ser

1111' I" (I partir de critrios pessoais, Isto , " do Intrprete. 11IUIIIII( Inelo - diz Lenlo - no cabe mais Illitl'Ullhu

101e a minha conscincia",. do justo" que

II 11th mou "sentimento I

1(, 1111"I ninho '1"1' otllulo
I I 1itil (I livraria

conscincia".

por tais
que desta Editora
COLEO

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Essa alterao radical na estrutura do pensamento proporcionou a ruptura com os paradigmas essencialista-objetivista e da filosofia da conscincia (subjetivista). Veja-se que Heidegger, buscando superar a fenomenologia trascendental de Husserl, desloca a questo da hermenutica de Dilthey na direo de uma nova ontologia, de uma ontologia fundamental, no interior da qual o ser pensado no mais da perspectiva de um ente absoluto e eterno, mas, sim, nas estruturas precrias e finitas da prpria condio humana (a faticidade), deixando para trs a ideia da reduo transcendental de Husserl. Com isso se supera a metodologia como "uma terceira coisa" com objetivo de dar certeza ao conhecimento. O mtodo no , nem de longe, o fator determinante para a preparao e formao de conhecimento vlido. H estruturas que se situam antes de qualquer aporte metodolgico que j constituem conhecimento. E mais: so estas estruturas que determinam os espaos intersubjetivos de formao de mundo. Sobremodo, advirta-se: essa autntica revoluo hermenutica no foi apenas relevante para o direito, mas para a totalidade da estrutura do pensamento da humanidade. A partir da, j no se fala emfundamentum inconcussum - eis a presena dos princpios epocais - e, sim, no compreender e nas suas condies de possibilidade. Nesse contexto, h uma pergunta que se torna condio de possibilidade: por que o direito estaria "blindado" s influncias dessa revoluo paradigmtica? Alis, talvez por assim se pensar - e parece no haver dvida de que a dogmtica jurdica c at mesmo algumas posturas que se pretendem crticas apostam na presena da filosofia no campo jurdico to somente como "capa de sentido" - que o direito continua at hoje refm do solipsismo prprio da filosofia da conscincia. Ou seria possvel conceber o direito isolado das transformaes ocorridas na fi10 sofia (da linguagem)? Por tais razes, penso que os crticos - e me refiro l~Spl' cialmente queles advindos de alguns campos da filosofia .' 1111 sociologia e que olham de "soslaio" o crescimento do liSO 1111 hermenutica filosfica (fenomenologia hermenutica) 110lIil'l'j to - deveriam observar melhor esse fenmeno, buscando III1UI maior aproximao com o direito, assim como fazem os .i"ri~11I

cada vez mais em relao filosofia e sociologia, o que hoje j facilmente perceptvel no campo jurdico. Nesse sentido, textos como de Merold Westphal" confirmam o acerto da "incorporao" que venho fazendo. Com efeito, de h muito sustento que a crtica do "mito do dado" feita por Heidegger um dos pontos centrais para que se possa elaborar uma crtica consistente s Smulas Vinculantes e ao modus interpretativo dominante no plano da doutrina e da jurisprudncia. Relembro que, muito antes de serem transformadas em "vinculantes", j sustentava (e denunciava) que h(via) nelas uma ntida pretenso objetivista, que nos joga(va) de volta ao "mito do dado". Trata-se da construo de enunciados assertricos que pretendem abarcar, de antemo, todas as possveis hipteses de aplicao. So respostas a priori, "oferecidas" antes das perguntas (que somente ocorrem nos casos concretos). lsto , as smulas so uma espcie de "antecipao de sentido", uma "tutela antecipatria das palavras" ou, ainda, uma atribuio de sentido inaudita altera partes ... ! Mais ainda, so o produto ele um neopandectismo, represtinando a pretenso de construo de "realidades supra-legais", em que os conceitos adquirem "vida autnoma". As smulas, assim como os ementrios que (pr)dominam as prticas judicirias, tem a pretenso de posxufrcm uma substncia comum a todas "as demandas" (causas), IflSO explica as razes pelas quais no mais discutimos causas 1/(/ direito e, sim, somente teses. Essas teses - transformadas em upcr-enunciados - proporcionam "respostas antecipadas". No lruulo, trata-se de um "sonho" de que a interpretao do direito "111 isornrfica." I)0 mesmo modo, para alm da viso "analtica" que parce1IIIIIIINiderveldos juristas tem acerca da hermenutica filosfica ulnuu-riuna, tenho deixado claro que textos so eventos, na es1111 11\' ilsofos como Ernildo Stein. E mais: desde Hermenutif ttu ulk-a e(m) Crise saliento que ':questo de fato" e "questo

'" ,I, II"I,,'II'"/Ologia.

111 I 111"11(111 Iicu enquanto

epistemologia. In: Greco, John; Sosa, Ernest (orgs.). ComSo Paulo: Loiola, 2008, p. 645 e segs.

, 'oIlIlldll, vale referir o que disse a Ministra Elen Gracie, do STF: "a Smula
111' 111111 .h-ve ser passvel de interpretao, deve ser suficientemente clara para ser ,,1,,01 111 11111101' tergiversao" (Afirmao feita por ocasio do julgamento da pro/1111"1"111 It'llI'IIISlIl11ula inculante/anexolPSV V

01" ,,111111 NI1,,",ln Vinculante n" 14, disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/ _l.pd> CONFOR.ME

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de direito" no podem ser cindidas, havendo, ali, apenas uma diferena, que ontolgica (ontologische Differenz), assim como a relevante circunstncia de que a interpretao do direito implica essa "diferena", porque, como diz Heidegger, "no lanamos um 'significado' sobre algo nu objetivamente presente em si". Com isso, damos um passo importante para a desmi(s)tificao da interpretao como um ato de "colocar" capas de sentidos aos "fatos" ... ! Do mesmo modo, venho deixando claro que a "explcitao do compreendido" uma "questo epistemolgica", o que fundamental para a compreenso da applicatio. Enfim, nunca tive dvidas de que, como bem assinala Westphal, a hermenutica um "universo de trs andares" - questo fundamental para a compreenso do fenmeno da interpretao do direito -, em que a proposio duplamente derivativa: ela se apia na interpretao, que, por sua vez, se apia na compreenso. dizer, esta - a compreenso - sempre acontece antes (antecipao de sentido);" os mtodos (de interpretao) sempre chegam tarde ... Essa aproximao/imbricao, evidncia, no objetiva, sob hiptese alguma, transformar a filosofia em um discurso otimizador do direito, mas, sim, al-Ia condio de possibilidade (filosofia entendida no como lgica ou "capa de sentido"). Nesse sentido, releva registrar que, efetivamente, a denncia de Gadamer de que a interpretao (compreenso) no se faz por partes ou por etapas continua sem a necessria recepo no plano de algumas concepes baseadas nas teorias discursivas-procedimentais (embora seja "moda" a referncia a Gadamer quando se fala em "interpretao" e "pr-compreenso"). Klaus Gnther, v.g., insere-se nesse contexto" ao dizer que "entre a fundamentao situacionalmente independente de uma regra e o seu descobrimento situacionalmente dependente, ainda, h, porm, o estgio particularmente autnomo da justificao da sua ad. quao situacional". O mesmo Gnther assevera que o significado de uma norm ou aquilo que se pretenda dizer com as "circunstncias inaltcr
94

das" de modo nenhum est estabelecido: "muitas vezes o significado dever primeiro ser fixado por meio de uma regra de uso lexical, a qual, por sua vez, dever ser fundamentada. Porm, s saberemos quais so os significados relevantes na situao. Em virtude disso, o princpio da aplicao imparcial da norma afirma que, neste caso, a norma dever ser aplicada depois de esgotadas todas as possibilidades de significados que puderem ser obtidos em uma descrio situacional completa". Percebe-se, mais uma vez, alm da diviso da interpretao em partes, a ciso que Gnther faz entre o texto e a busca de seu significado e a situao ftica, como se fosse possvel estabelecer sentidos apartados da questo ftica. Na verdade, Gnther ignora o sentido hermenutico da antecipao de sentido que se d em um vetor de racionalidade estruturante ("como" - ais - hermenutico). Note-se que, mutatis, mutandis, isso est presente na ponderao em etapas defendida por diversos autores no Brasil. Ora, a "ponderao em etapas" um exerccio argumentativo-procedu11I1, de carter nitidamente analtico. Assim, parece inegvel que 11\ etapas ponderativas repristinam o antigo problema da interpreliI\'o por partes ou fases (as trs subtilitates) to bem denunciaIlus por Gadamer. Numa palavra: interpretar compreender. E compreender rplicar. A hermenutica no mais metodolgica. No mais IlIh'lprctamos para compreender, mas, sim, compreendemos para 11111'1 prctar. A hermenutica no mais reprodutiva (Auslegung); IIplll'a,produtiva (Sinngebung). A relao sujeito-objeto d lu11 fi( I crculo hermenutico.
( 'orn efeito, as crticas - e tenho insistido nisso - de que no

preta por fases ou etapas do-se em face do rompimento IIllll'squema sujeito-objeto; enfim, a superao da epistemo111 111'111 Icnomenologia hermenutica (por isso, repita-se, VerAI/1lodo lido como Verdade contra o Mtodo).
11111'1

Como bem diz Gadamer, aquele que compreende de vista; seu lugar lhe dado com anterioridade.
95 Cf. Teoria da Argumentao

no elege arbitrariamente

um

pun

no Direito e na Moral: justificao

e aplicao. SI111

10: Landy, 2004, p. 400.

IlIlpOl'lante notar o modo pelo qual as diversas teorias disI\'II~proccdurais (veja-se, por todos, a preocupao de Klaus 111"1 IUIll <I matria) no "abrem mo" do crculo herrnenu" //,\',\'1/11 se transforma em libi terico para superar (/.1' ".,,11"'/1' armadilhas da metaftsica clssica. Com efeito, nun IIHtl
I "I~I, 11 NelA?

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I)J'CIDOCONFORME

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difcil perceber a maneira pela qual as teorias que colocam na ponderao (nos seus diversos modelos) o modus de resolver as incertezas lingusticas (enfim, os casos difceis) tm, ao longo do tempo, sustentado que o resultado do processo interpretativo aparece em uma "circularidade hermenutica", utilizando-se desse teorema hermenutico para superar o dualismo "interpretar-aplicar" ou entre "questo ftica-questo normativa". Penso que isso necessita melhor esclarecimento, ou seja, preciso compreender que o crculo hermenutico caracteriza uma determinada concepo hermenutica, que tem origem em Heidegger (alis, esse autor acaba sendo - no mais das vezes - esquecido ao se fazer referncia ao hermeneutische Zirkel, como se "o crculo" fosse uma criao de Gadamer). De fato, "assumir" o crculo hermenutico implica um caminho que vai da filosofia hermenutica hermenutica filosfica, portanto, para alm de qualquer postura epistemo-analtica. Isto porque Heidegger, corifeu da tese hermenutico-filosfica de Gadamer, deve ter sua teoria analisada no contexto de uma ruptura paradigmtica, e no apenas como' um adorno para justificar posturas que, com ele, so completamente incompatveis. Observe-se: Heidegger constri uma teoria fundada na ontologia fundamental, que no se compatibiliza com teses/posturas epistemo-dualsticas (alis, no mais das vezes, quando feita referncia a Heidegger, olvidada a - devida - referncia ontologia fundamental). Quando Heidegger entrou em contato com a fenomenologia de Husserl, rapidamente percebeu que ali se apresentava o incio de uma possibilidade de um recomeo da filosofia, desde que fossem feitos alguns corretivos na fenomenologia vi gorante, ainda prisioneira do esquema sujeito-objeto. Este ponto. A hermenutica no deveria mais ser umu teoria das cincias humanas, e nem uma expresso da teoria du subjetividade. Com isso, no mais se poderia repetir o erro (' confuso que as teorias metafsicas faziam entre ser e ente. A r nomenologia heideggeriana ter um duplo nvel: no nvel hcrm nutico, de profundidade, a estrutura da compreenso; no nfv apofntico, os aspectos lgicos, expositivos. nesse sentido qu Heidegger pensa as bases da diferena ontolgica tontoloun Differenz).

Na medida em que se constri sobre a interpretao e a hermenutica, a diferena ontolgica s possvel dentro do contexto do crculo hermenutico (hermeneutische Zirkel). Portanto, diferentemente do que se tem visto no campo das diversas tentativas de recepcionar as teses de Heidegger e Gadamer no direito, a diferena ontolgica e o crculo hermenutico se articulam em um mesmo movimento, que se tornaro a chave do pensamento filosfico de Heidegger e de todos os que o seguiram, mormente para compreender a viragem hermenutica produzida por Gadamer no campo da hermenutica jurdica. Portanto, inapropriado colocar uma nfase no crculo hermenutico sem vincul-lo diferena ontolgica. Ora, isso significa tambm que compreender, em Heidegger, um existencial e, em Gadamer, um acontecer (Ereignen). Logo, no um mtodo. No pode ser um mtodo e no pode ser dividido em partes. Compreender primeiro um modo de ser e um modo de acontecer. Por isso - e essa circunstncia ficar bem explicitada na hermenutica gadameriana desenvolvida em Wahrheit und Methode -, compreender, e, portanto, interpretar (que explicitar II que se compreendeu) no depende de um mtodo. Existe um processo de compreenso prvio (pr-compreenso) que antecipu qualquer interpretao e que fundamental, levando-nos para 11111:\ ideia de duplo sentido da compreenso. Quando Heidegger identifica um duplo nvel na fenomeIHllogia (o nvel hermenutico, de profundidade, que estrutura a nntprcenso, e o nvel apofntico, de carter lgico, meramenh' vxplicitativo), abre as possibilidades para a desmi(s)tificao III~h'orias argumentativas de cariz procedimental. Na verdade, /," '" rm xeque os modos procedimentais de acesso ao conheci/f", questo que se torna absolutamente relevante para aquiI"" //'11I dominado o pensamento dos juristas: o problema do i considerado como supremo momento da subjetividade e dll, I11111 ill 11""correo dos processdSinterpretativos". 11t'l'illitivamente, uma hermenuticajurdica que se pretenIttilll, hoje, no pode prescindir dos dois teoremas funda11111'1 (11 expresso de Stein) formulados por Heidcggcr: () 111 lu-nncnutco, de onde possvel extrair a C()Il(.:IIIS:lll dl' 11 IIIlftulo (ou o procedimento que pretende controlur 11 plll

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11
11

cesso interpretativo) sempre chega tarde, porque o Dasein j se pronunciou de h muito, e a diferena ontolgica, pela qual o ser sempre o ser de um ente, rompendo-se a possibilidade de subsunes e dedues, uma vez que, para Heidegger, o sentido um existencial, e no uma propriedade "colada" sobre o ente, colocado atrs deste ou que paira no se sabe onde, em uma espcie de "reino intermedirio". A menos que se entenda que os sentidos e os entes (que, assim, estariam espera do "acoplamento significativo") existam independentemente um do outro; a menos que seja possvel argumentar a partir de "categorias metafsicas" (significantes primordiais-fundantes, espcie de "universais") ou que se acredite na existncia de proposies que possam representar o mundo. Enfim, a diferena ontolgica funciona como contraponto aos dualismos metafsicos que ainda povoam o imaginrio dos juristas, como essncia e aparncia, teoria e prtica, questo de fato e questo de direito, texto e norma, para citar apenas algumas que assumem uma relevncia incomensurvel na aplicao do direito. Alis, foi por isso que cunhei a expresso "filosofia no direito", para diferenci-Ia da tradicional "filosofia do direito". Afinal, o direito um fenmeno bem mais complexo do que se pensa. E, novamente, permito-me insistir na tese de que o direito um fenmeno complexo e que no pode ficar blindado/imune s transformaes ocorridas no campo da filosofia. Essas crticas, evidentemente, dirigem-se aos setores mais sofisticados da doutrina jurdica. Explico: por vezes, sob pn texto da busca da superao de um exegetismo vetusto aind reinante em alguns setores da doutrina e da jurisprudncia. 111 gumas correntes crticas correm o risco de incentivarem IUII "busca dos valores", como se a Constituio fosse uma ord positivada desses valores. Nesses casos, por vezes esses scuu crticos confundem o combate ao velho positivismo sinlrtl (exegtico) com as novas formas de positivismo (p.ex., () !lI tivismo normativista, que avanou em relao ao "velho" 1 tivismo exegtico). O resultado a troca de uma "metodok por outra.

5.1. Para alm da cultura standard ou "compreendendo melhor o positivismo"

Porm, existem ainda setores da dogmtica jurdica - ou de certa dogmtica jurdica que no consegue sequer chegar ao patamar do velho senso comum terico denunciado de h muito por Luis Alberto Warat - que (ainda) teimam em "simplificar" o fenmeno jurdico, buscando transformar a doutrina em um conjunto de prt--porters e frases com pretenses assertricas. Pergunte-se, por exemplo, a um filsofo se possvel escrever sobre Aristteles, Kant ou Heidegger de "forma descomplicada" ou "simplificada" ...; pergunte-se a um cirurgio se possvel fazer um manual "descomplicado" acerca de como se faz uma operao cardaca ou um transplante ...; entretanto, parece que o direito se transformou no locus privilegiado das (ou dessas) simplificaes, como se o jurista no estivesse inserido em um "modo de ser-no-mundo", enfim, em um mundo que existe a partir de paradigmas de conhecimento. Olhando por esse ngulo, a situao hermenutica da doutrina e da jurisprudncia de terrae brasilis no nada animado1"1I. evidente que h considerveis avanos. Construmos uma u-oria da Constituio que representou expressivos progressos 1111 concretizao dos direitos fundamentais-sociais. Darwiniana11I1'lltC, diversas disciplinas jurdicas foram se adaptando s as dl'lllllndas de uma sociedade complexa. Efetivamente, a teoria do dlll'ito cresceu. E muito. A teoria do direito (lato sensu) praticalll 1111 Brasil talvez seja, em todo o mundo, a que mais pratique a 1111'1 trans)disciplinariedade. Sobre esse conjunto de juristas(ou 1I1111tl iuadores-autores no necessrio falar no espao limitado h~tll"reflexes. Assim, o que nos deve preocupar so os setores "pragmn~' que produziram uma doutrina empobrecida e/ou estanIIlilllllll, provocando um distanciamento abissal com o que se IIhll IlIlSacademias. Dito de outro fuodo, o direito vem sendo 111 hnnalizado e tratado de forma simplificada por setores \1'/ 111j!lllIltit'll jurdica, que, nestes tempos de tecnologias psh'IIIIIS,nparcce revigorada, tecnificada. dllglllllica jurdica, entendida como sellso (,'011111111 (('li 111111 xulu-r no crtico-reflexivo), vem sol"n'lIdll IIIIVII~111
I)

78

fluxos decorrentes da massificao do direito. Nessa linha, vem crescendo em importncia os setores ligados aos cursinhos de preparao para concursos. o que se pode denominar de "neopentescostalismo jurdico", em que juristas, semelhana de alguns pastores/pregadores que podem ser vistos em congressos, sites e at mesmo na televiso, fazem a apologia da estandartizao/simplificao do direito. Essa cultura standard vem acompanhada da indstria que mais cresce: a dos compndios, resumos e manuais, muito deles j vendidos em supermercados e outras casas do ramo. Aparecem obras de todo o tipo, com "verdadeiros" "pronto-socorros jurdicos" (SOS do direito ),96 ao lado de livros que buscam simplificar os mais importantes ramos do direito. Tenho receio que, em seguida, surjam livros denominados, por exemplo, de "direito penal (j) mastigado", inclusive com o charme do parnteses ... ! De todo modo, para um pas em que o Programa Fantstico da Rede Globo tentou "ensinar" a filosofia heracltica (do filsofo grego Herclito!) a bordo de um caminho em movimento no Tringulo Mineiro, e o mundo das ideias de Plato no interior de uma caverna em Tubaro/SC, nada mais pode causar surpresa (lembro como se fosse hoje a reprter-filsofa no interior da caverna, ensinando o "mito da caverna" e na bolei a do caminho,
em publicaes desse tipo. Por todas, cito S.O.S. Hermenutica Jurdica, n.32, ano 2009, na qual nos dito que a filosofia reinante no liberalismo. apresentado como vigorante no sculo XVII. era o "absolutismo de Schleierrnacher ...(.1'11'): o modelo interpretativo do neoliberalismo (final do sculo XX e incio do sculo XXI) l~ 11 tpico-indutivo (sic); a "viso do direito" (sic) no liberalismo era a partir de um "sistcrun de lgica pura", no welfare state, tem-se o "sistema de natureza social" e, no ncolihorn lismo, o "sistema de direitos humanos" ... ; as escolas de interpretao, segundo () Hermenutica Jurdica, seriam a "dogmtica", a "histrico-evolutiva", a "livre CI'iIll;i111 do direito" (sic); entre as advertncias da publicao plastificada, l-se como "i 111(11\1 1111111'" o leitor no esquecer que "parte da doutrina entende que nenhuma das duas 1~'orlIlN 1~lIh jetiva e objetiva) suficiente e absoluta", porque a subjetiva "favorece o lIUllldlllllHIIIO por preponderncia da vontade do legislador" e a objetiva "retira a rcsponsnhllhhuh- 110 legislador e favorece o anarquismo" (...) - sic. Por outro lado, a atuno/lclro: ~ 1111'1111110 para o fato de que "o STF retira a eficcia da norma (controle difuso) c 1'1)111(111' 111\ SI'III1III1 Federal para que este retire a validade da lei" ... (sic). Trata-se, efetivurucuu-, di' 11111I1 111I portante "dica" acerca da diferena entre vigncia, validade e eficcia ... ('111111111111 111 permito dizer - que o consumidor no a siga, para que no responda d~ lillllllll'ljlllvOI'"I!, eventual questo em concurso pblico ... ! De todo modo, h uma eSlwl'llIl,1I 1111(11111 que o S.O.S. trata das antinomias no Cdigo Civil de 2002, os uulOI'(IN IINNIIlIlIIlIlIIjIl alguma norma civil confrontar com a Constituio, "por certo 1'lI'~vllh'I'I'II\1\ 11'1111 1'111 titucional". Alvssaras!
96 H coisas "interessantes"

pretendendo mostrar o "movimento" heracltico)." Afinal, como se diz na "ps-modernidade", imagem no tudo? Esse culto ao prt--porter do conhecimento j era denunciado h mais de 30 anos por Luis Alberto Warat e hoje reforado pelo "imaginrio twitter" (no h mais "segredos" no direito; com meia hora de Google, constri-se um novo "gnio", logo transformado em conferencista, escritor, pregador, para dizer o menos). Que tempos vive(ncia)mos .., A maior parte da produo doutrinria, com aspas e sem aspas, coloca-se como caudatria das decises tribunalcias. Parcela considervel dos livros apenas reproduz o que o judicirio diz sobre a lei. Esse "j dito" condensado/resumido em verbetes (ou, se quisermos ser mais sofisticados, "enunciados assertricos"). Mas, ento, por que escrever livros?

Insisto; temos que redefinir o papel da doutrina. Ns podemos mais do que isso ... ! E temos que aprender a criticar as decises dos tribunais, principalmente quando se tratar de decises finais, daquelas que representam o "dizer final", E temos que ser veementes. Caso contrrio, podemos fechar os cursos de psraduao, as faculdades, etc. E parar de escrever sobre o direiIn, Afinal, se o direito aquilo que o judicirio diz que , para que estudar? Para que pesquisar? Doutrina(r)? Para qu(m)? VaIII()S estudar apenas "case-law" ... !
evidente que esse tipo de "percepo" acerca do direito dominante, mas so facilmente detectveis os prejuzos l'IIIINlldos o ensino do direito, de norte a sul de terrae brasilis. O n 1"'111-10 que, por vezes, tudo se torna "cinzento", sendo praticalu'lIll' impossvel separar o joio do trigo, isto , fica difcil saber '1lIluldo se est diante de uma dogmticajurdica sria (indispen\1' I 1\operacionalizao do direito) e quando se est diante de , \llhl'I' dogmtico corrodo pela estandardizao. Nesse sen./ Ildil, 11111'111\ examinar a literatura utilizada nas faculdades e nos
I/Ifl/ {I

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"i ~I' 11 "hnpnrtncia" da tentativa de "isomorfia", prpria dos meios de comunicao, 1"" ,I 111hlnrcrn uma enchente, colocam o reprter com gua pelo pescoo. Basta falar 11 lIilll dll 1'11V1\l11/1 pronto! Aparece o interior da caverna! Para mostrar o movimento e .., I~.p111'111111111'11, "melhor" que mostrar um caminho em "movimento". De todo nnda Iit, 1"11'11\ 1IIII11cclidam que Herclito disse "no nos banhamos na mesma gua do 11111\ e hhl~ '1'"IN",llIlllhol' seria se a cena fosse gravada no meio de um caudaloso rio,,,1
" I 1'111 !)liCIDOCONFORME I~ I I 1t'-1\1'I rNt...:It\

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cursos de preparao para concursos. Nessa "zona cinzenta", (muit)os gatos tornam-se pardos. Tais questes so subsidirias de um problema maior, representado pelo fato de que no se conseguiu ainda construir os alicerces para a compreenso do que seja efetivamente um paradigma e o papel do positivismo jurdico (afinal, o que uma postura positivista? O que isto, o positivismo jurdico?). Um olhar atento mostra a confuso que tem sido feita entre os vrios tipos de positivismos." Em julgamentos de tribunais e em empolgadas conferncias, lemos e ouvimos que os juzes no devem "cumprir a letra 'fria' (sic) da lei" e que h(veria) dois tipos de juizes: "o positivista, que se apega lei" e o "crtico ps-positivista, que se utiliza dos princpios" (que seriam a "positivao dos valores"). Segundo essa tese, o primeiro tipo de juiz deve "desaparecer"; o segundo, o dos princpios, /seria o modelo ideal de juiz ... ! Ora, nesse ltimo caso, olvida-se que, ao incentivarem a "busca dos valores", seus autores mal sabem que o que esto fazendo uma vulgata do velho positivismo ftico (realismo jurdico).
98 Um exemplo dessa confuso pode ser vista em polmica envolvendo homenagem que a Associao dos Juzes pela Democracia prestou a um lder do MST, por ocasio do Frum Social Mundial. Houve fortes crticas AJD. O cerne das crticas: os juzes devem ser "neutros" em face da poltica e das questes sociais. A resposta - advinda de outro campo ideolgico (progressista) - apenas reproduziu as velhas dicotomias da teoria do direito. Com efeito, enquanto em contundente artigo os "conservadores" exigiam dos juzes essa postura "clssica" montesquiana, o "progressisrno", em sua resposta no mesmo dirio, mostrava ares de vencedor, ao "denunciar" que, nesta altura, j no mais se podiu falar em "juiz boca da lei", etc., e que, para alm de qualquer "neutralidade", hoje o ato de julgar ou decidir, que ato intelectivo, tem cunho ideolgico ... , uma vez que "juiz Inz opo, sendo a sentena dialtica ...". Na sequncia, a "crtica" da "crtica" deixou clnru que "o juiz inspira os sentimentos do mundo e os reproduz na realidade em que vive", I deu-se por encerrado o debate (jornal Zero Hora, Porto Alegre, edies de 30.01.20 (() e 02.02.2010, disponvel em www.clicrbs.com.br).Veja-se.aqui.umavezmais.comllo direito um fenmeno complexo. A "crtica" da "crtica" apelou para o reducionismo, como se "positivismo" fosse apenas o que ocorreu no velho positivismo exegtico. ('1111I isso, a "crtica" caiu na armadilha positivista, uma vez que - e fiquemos em Kclsen, ~'O rifeu do positivismo ps-exegtico - jamais se exigiu dos juzes qualquer ncutrnlkhul Muito pelo contrrio, conforme se pode ver pela leitura do famoso captulo da 1'1'1), 1'0 tanto, reivindicar a possibilidade de os juzes proferirem julgamentos ideolgicu 1'1I11I se isso fosse uma crtica "neutralidade", nada mais do que colocar no lugar tio "1'~/lI, juiz" um "agora juiz ativista", no mais "escravo da lei" e, sim, "senhor dos NI'IIII da lei". O que isto, seno uma forma de solipsismo? Nesse contexto, OCOITl' III1UI PIIU valncia de argumentos realistas, pragmaticistas, discricionaristas, etc. E '1111'111 vrlll' debate, ao fim e ao cabo, o positivismo. Numa palavra: a crtica aos juzcs dll AJII equivocada; mas a crtica da crtica, tambm!

Da a pergunta: desde quando obedecer a uma lei nos seus mnimos detalhes "ser um positivista"? Na verdade, confundem-se conceitos. Vejamos: positivismo exegtico (que era a forma do positivismo primitivo) uma coisa distinta, porque separava direito e moral, alm de confundir texto e norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crena - ainda presente no imaginrio dos juristas - em torno da proibio de interpretar, corolrio da vetusta separao entre fato e direito, algo que nos remete ao perodo ps-revoluo francesa e todas as consequncias polticas que dali se seguiram. Depois veio o positivismo normativista, seguido das mais variadas formas e frmulas, que - identificando (arbitrariamente) a impossibilidade de um "fechamento semntico" do direito - relegou o problema da interpretao jurdica a uma "questo menor" (lembremos, aqui, de Kelsen): o problema do direito no est no modo como os juizes decidem, mas, simplesmente, nas condies lgico-denticas de validade das "normas jurdicas". Nesse ponto cabe uma explicao mais detalhada: quando ralamos em positivismos e ps-positivismos, torna-se necessrio, j de incio, deixar claro o "lugar da fala", isto , sobre "o qu" esturnos falando. Com efeito, de h muito minhas crticas so dirigidas primordialmente ao positivismo normativista ps-kelseniano, 11'110 , ao positivismo que admite discricionariedades (ou deciionismos e protagonismos judiciais). Isto porque considero, no uubito destas reflexes e em obras como Verdade e Consenso." III/i('t'adoo velho positivismo exegtico. Ou seja, no (mais) neIl'ssrio dizer que o "juiz no a boca da lei", etc., enfim, pode/11"'" ser poupados, nesta quadra da histria, dessas "descobertas !III/I'()/ares".Isto porque essa "descoberta" no pode implicar um III!I('/';O decises solipsistas, das quais so exemplos as postude li\', ruudatrias da jurisprudncia dos valores (que foi "importada" li' lnrma equivocada da Alemanha), os diversos axiologismos, o ""tI'''IIIO jurdico (que no passa 1e um "positivismo ftico"), a 111111111'/11<,;110 de valores (pela qual o juiz literalmente escolhe um 1111, Illllldpios que ele mesmo elege prima facie), etc.
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I':x plicando melhor: o positivismo uma postura cientfica solidifica de maneira decisiva no sculo XIX. O "positi/,/",/,. t'

Consenso, op. cit.

DECIDO CONFORME I!NCIA?

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vo" a que se refere o termo positivismo entendido aqui como sendo osfatos (lembremos que o neopositivismo lgico tambm teve a denominao de "empirismo lgico"). Evidentemente, fatos, aqui, correspondem a uma determinada interpretao da realidade que engloba apenas aquilo que se pode contar, medir ou pesar ou, no limite, algo que se possa definir por meio de um experimento. No mbito do direito, essa mensurabilidade positivista ser encontrada num primeiro momento no produto do parlamento, ou seja, nas leis, mais especificamente, num determinado tipo de lei: os Cdigos. preciso destacar que esse legalismo apresenta notas distintas, na medida em que se olha esse fenmeno numa determinada tradio jurdica (como exemplo, podemos nos referir: ao positivismo ingls, de cunho utilitarista; ao positivismo francs, onde predomina um exegetismo da legislao; e ao alemo, no interior do qual possvel perceber o florescimento do chamado formalismo conceitual que se encontra na raiz da chamada jurisprudncia dos conceitos). No que tange s experincias francesas e alems, isso pode ser debitado forte influncia que o direito romano exerceu na formao de seus respectivos direito privado. No em virtude do que comumente se pensa - de que os romanos "criaram as leis escritas" -, mas, sim, em virtude do modo como o direito romano era estudado e ensinado. Isso que se chama de exegetismo tem sua origem a: havia um texto especfico em torno do qual giravam os mais sofisticados estudos sobre o direito. Este texto era - no perodo pr-codificao - o Corpus Juris Civilis. A codificao efetua a seguinte "marcha": antes dos cdigos, havia uma espcie de funo complementar atribuda ao Direito Romano. A ideia era simples, aquilo que no poderia ser resolvido pelo Direito Comum, seria resolvido se gundo critrios oriundos da autoridade dos estudos sobre o Di reito Romano - dos comentadores ou glosadores. O movimenu codificador incorpora, de alguma forma, todas as discusses ro mansticas e acaba "criando" um novo dado: os Cdigos Civl (Frana, 1804, e Alemanha, 1900). A partir de ento, a funo de complementariedade do dlrl to romano desaparece completamente. Toda argumentao ju dica deve tributar seus mritos aos cdigos, que passam a pON a estatura de verdadeiros "textos sagrados". Isso porque eles

o dado positivo com o qual dever lidar a Cincia do Direito. claro que, j nesse perodo, apareceram problemas relativos interpretao desse "texto sagrado". De algum modo se perceber que aquilo que est escrito nos Cdigos no cobre a realidade. Mas, ento, como controlar o exerccio da interpretao do direito para que essa obra no seja "destruda"? E, ao mesmo tempo, como excluir da interpretao do direito os elementos metafsicos que no eram bem quistos pelo modo positivista de interpretar a realidade? Num primeiro momento, a resposta ser dada a partir de uma anlise da prpria codificao: a Escola da Exegese, na Frana, e A Jurisprudncia dos Conceitos, na Alemanha. Esse primeiro quadro eu menciono, no contexto de minhas pesquisas - e aqui talvez resida parte do "criptograma do positivismo" -, como positivismo primevo ou positivismo exegtico. Poderia ainda, junto com Castanheira Neves, nome-lo como positivismo legalista. A principal caracterstica desse "primeiro momento" do positivismo jurdico, no que tange ao problema da interpretao do direito, ser a realizao de uma anlise que, nos termos propostos por Rudolf Carnap, poderamos chamar de sin1~lico. Neste caso, a simples determinao rigorosa da conexo 1(lgicados signos que compem a "obra sagrada" (Cdigo) seria I I su ficiente para resolver o problema da interpretao do direito. Assim, conceitos como o de analogia e princpios gerais do direi11. evem ser encarados tambm nessa perspectiva de construo d IIt' 11111quadro conceitual rigoroso que representariam as hipte.xtremamente excepcionais - de inadequao dos casos s IIlptlll~scS legislativas. Num segundo momento, aparecem propostas de aperfeiIItlllll'Il10 desse "rigor" lgico do trabalho cientfico proposto !I,-I" pnsitivismo. esse segundo momento que podemos chamar h- I'",ll/llismo normativista. Aqui h uma modificao signifiuivu eom relao ao modo de trab~lhar e aos pontos de partida I,,"poyitivo", do "fato". Primeiramente, as primeiras dcadas do 11'" "X viram crescer, de um modo avassalador, o poder rcgu1111 tltI I~slado - que se intensificar nas dcadas de 30 c 40 111I1I'III'j:l dos modelos sinttico-semnticos de inICI'j)n;tu,'I111 du 111 11 ,Il'fln, que se apresentaram completamente 1'1'011!tlS l' til' )
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gastados. O problema da indeterminao do sentido do Direito aparece, ento, em primeiro plano. nesse ambiente que aparece Hans Kelsen. Por certo, Kelsen no quer destruir a tradio positivista que foi construda pela jurisprudncia dos conceitos. Pelo contrrio, possvel afirmar que seu principal objetivo era reforar o mtodo analtico proposto pelos conceitualistas de modo a responder ao crescente desfalecimento do rigor jurdico que estava sendo propagado pelo crescimento da Jurisprudncia dos Interesses e Escola do Direito Livre - que favoreciam, sobremedida, o aparecimento de argumentos psicolgicos, polticos e ideolgicos na interpretao do direito. Isso feito por Kelsen a partir de uma radical constatao: o problema da interpretao do direito muito mais semntico do que sinttico. Desse modo, temos aqui uma nfase na semntica. Mas, em um ponto especfico, Kelsen "se rende" aos seus adversrios: a interpretao do direito eivada de subjetivismos provenientes de uma razo prtica solipsista. Para o autor austraco, esse "desvio" impossvel de ser corrigido. No famoso captulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, Kelsen chega a falar que as normas jurdicas - entendendo norma no sentido da TPD, que no equivale, stricto sensu, lei - so aplicadas no mbito de sua "moldura semntica". O nico modo de corrigir essa inevitvel indeterminao do sentido do direito somente poderia ser realizada a partir de uma terapia lgica - da ordem do a priori que garantisse que o Direito se movimentasse em um solo lgico rigoroso. Esse campo seria o lugar da Teoria do Direito ou, em termos kelsenianos, da Cincia do Direito. E isso possui uma rclao direta com os resultados das pesquisas levadas a cabo pelo Crculo de Viena. Com efeito, como j mostrou Warat em priscas eras, Kelscn tem um tributo epistemolgico principalmente com Carnap c isso fica muito claro quando ele, Kelsen, escolhe fazer cincia apcnn na ordem das proposies jurdicas (cincia), deixando de lado espao da "realizao concreta do direito". Com efeito, nos I mos propostos por Manfredo Oliveira, tambm Carnap cxclu de sua construo terica a anlise dos enunciados chamnd pragmticos: para Carnap, apenas e sintaxe e a semntica eram dimenses da linguagem que interessavam ao labor filosficr

pragmtica, sendo uma cincia emprica, estava excluda da filosofia."? Kelsen, portanto, privilegiou, em seus esforos tericos, as dimenses semnticas e sintticas dos enunciados jurdicos, deixando a pragmtica para um segundo plano: o da discricionariedade do intrprete. Esse ponto fundamental para podermos compreender o positivismo que se desenvolveu no sculo XX e o modo como encaminho minhas crticas nessa rea da teoria do direito. Sendo mais claro: falo desse positivismo normativista, no de um exegetismo que, como pde ser demonstrado, j havia dado sinais de exausto no incio do sculo passado. Numa palavra: Kelsenj havia superado o positivismo exegtico, mas abandonou o principal problema do direito: a interpretao concreta, no nvel da "aplicao". E nisso reside a "maldio" de sua tese. No foi bem entendido, quando ainda hoje se pensa que, para ele, o juiz deve fazer uma interpretao "pura da lei" ... ! Uma coisa todos esses positivismos tm at hoje em comum: a discricionariedade, E isso se deve a um motivo muito simples: a tradio continental, pelo menos at o segundo psurerra, no havia conhecido uma Constituio normativa, invasora da legalidade e fundadora do espao pblico democrtico. /.1'.1'0 tem consequncias drsticas para a concepo do direito t"IIl/I.O um todo! Quero dizer: saltamos de um legalismo rasteiro que reduelemento central do direito, ora a um conceito estrito de lei Inllll() no caso dos cdigos oitocentistas, base para o positivismo puruitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma 1'1111' se encontra plasmado na ideia de direito presente no positi1,11111 normativista), para uma concepo da legalidade que s constitu! sob o manto da constitucionalidade. Afinal - e me 11'11111111 uqui de Elias Dias -, no seramos capazes, nesta quadra 111 lIi(lIiH, de admitir uma legalidade inconstitucional. I
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o "ovo da serpente". Obedecer " risca o texto da lei construda" (j superada - a toda evidncia IlIIll'NII1o ela distino entre direito e moral) no tem nada a ver 11 I1 "cxegcse" moda antiga (positivismo primitivo). No pri1111 I 'IINII, a moral ficava de fora; agora, no Estado DernocrIIls 1111 icamente I
111111 1111, Munfredo Arajo de. Reviravolta Lingutstico-pragmttru ",111.'., Silo Paulo: Loyola, 2001, p. 82-83. 11I/

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tico de Direito, ela co-originria. Falamos hoje, pois, de uma "outra" ou de uma nova legalidade. Como exemplo, cito a "literalidade" (sic) do art. 212 do CPP (na nova redao trazida pela Lei n" 11.690/08, que inverte a ordem das perguntas s testemunhas). Ora, aplicar o dispositivo em tela no s obedecer (tambm) "literalmente" (sic) Constituio (o que no nos parece ruim, pois no?), como institucionalizar o sistema acusatrio, to reclamado pelos processualistas penais. A legalidade reclamada, neste caso, uma legalidade constituda a partir dos princpios que so o marco da histria institucional do direito; uma legalidade, enfim, que se forma no horizonte daquilo que foi, prospectivamente, estabelecido pelo texto constitucional. Simples, pois! Por tudo isso, "cumprir a letra da lei" significa sim, nos marcos de um regime democrtico como o nosso, um avano considervel. A isso, deve-se agregar a seguinte consequncia: tanto aquele que diz que texto e norma (ou vigncia e validade) so a mesma coisa, como aquele que diz que esto "descolados" (no caso, as posturas axiologistas, realistas, etc.), so positivistas. Para ser mais simples: Kelsen, Hart e Ross foram todos positivistas. Do mesmo modo que so positivistas hoje os juristas que apostam na discricionariedade judicial...! Ou em ativismos judiciais irresponsveis (o que d no mesmo). Seja isso para o bem ou para o mal.

atuao. Enfim, filosofia no direito implica construo de possibilidades para a correta colocao do fenmeno jurdico que, na atual quadra da histria no pode mais ser descolado de um contexto de legitimao democrtica. A opo pela hermenutica filosfica acarreta compromissos tericos, devendo ser evitada qualquer forma de mixagens teorticas. Assim, quando Gadamer diz que no se interpreta por etapas, isso quer dizer que compreenso e aplicao so incindveis. Por isso a sua contundente crtica s trs subtilitates. E isso no mera observao de Gadamer ou capricho retrico do mestre de Tbingen. Com a hermenutica, tem-se a ruptura com qualquer possibilidade de prevalncia do esquema sujeito-objeto, seja pelo paradigma metafsico-clssico, seja pelo paradigma da filosofia da conscincia. Trata-se da superao da epistemologia pela fenomenologia hermenutica (por isso, repita-se, Verdade e Mtodo pode ser lido como Verdade contra o Mtodo). A impossibilidade da ciso entre compreender e aplicar implica a impossibilidade de o intrprete "retirar" do texto "algo que () texto possui-em-si-mesmo", numa espcie de Auslegung, como Nl' fosse possvel reproduzir sentidos; ao contrrio, para Gadamer, luudado na hermenutica filosfica, o intrprete sempre atribui cntido (Sinngebung). Mais ainda, essa impossibilidade da ciso que no passa de um dualismo metafsico - afasta qualquer posihilidade de fazer "ponderaes em etapas", circunstncia, alis, qlll' coloca a(s) teoria(s) argumentativa(s) como refm(ns) do paIIlIlIgll1ado qual tanto tentam fugir: a filosofia da conscincia. O que deve ser dito que o problema do sentido do direito antes do problema do conhecimento. O jurista no "fa111 n" () seu objeto do conhecimento. A compreenso, pela sua h !ill. antecipada", algo que no dominamos. O sentido no 111" nossa disposio! Por isso que - e de h muito venho inIIlIdo nisso (e me permito repetir a esta altura destas reflexes) 111,1 tntrnrretamos para compreender, e, sim, compreendemos I tntrrnretar. A interpretao, como bem diz Gadamer, a plhllll,':10 do compreendido. Com isso, so colocados em xe11'. IlIndos procedimentais de acesso ao conhecimento.
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5.2. A hermenutica antirrelativista e a aposta na antidiscricionariedade

Em definitivo: o direito no uma mera racionalidade instrumental. Isso implica reconhecer que fazer filosofia no direito no apenas pensar em levar para esse campo a analtica da linguagem ou que os grandes problemas do direito estejam na mera interpretao dos textos jurdicos. Mais importante perceber que, quando se interpretam textos jurdicos, h um acontecimcn to que se mantm encoberto, mas que determina o pensamento do direito de uma maneira profunda. Dito de outro modo, fazer filosofia no direito no exprcs uma simples "terapia conceitual", mas sim um exerccio consta te de pensamento dos conceitos jurdicos fundamentais de mod a problematizar seus limites, demarcando seu campo correio

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pluno da teoria do direito (contempornea), possvel o modelo excessivamente terico de abordagem

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gera uma espcie de asfixia da realidade (mundo prtico). Ou seja, o contexto prtico das relaes humanas concretas, de onde brota o direito, no aparece no campo de anlise das teorias positivistas. Mas, mesmo quando aparece, esse "aparecimento" vem sob a forma de ciso: fato e direito. Isso gera problemas de diversos matizes, porque, mesmo quando as teorias que podem ser denominadas de crticas sustentam que "no mais possvel separar interpretao de aplicao", estas no conseguem perceber a dupla estrutura da linguagem (a dobra da linguagem de que fala Stein): o como apofntico e o como hermenutico. De nada adianta dizermos que "interpretar aplicar" se continuarmos a pensar que os sentidos podem se dar antes da aplicao. Por isso que, para a hermenutica que proponho - fruto da imbricao Heidegger-Gadamer-Dworkin -, quando afirmo que interpretar aplicar, estou reafirmando que os sentidos somente se manifestam no ato aplicativo. E essa no uma afirmao retrica. Os sentidos jurdicos se do somente na applicatio. Aqui, faz-se necessria uma advertncia: como tenho deixado claro em outros textos (mormente em Verdade e Consenso, op. cit.), a Nova Crtica do Direito ou a Crtica Hermenutica do Direito uma nova teoria que exsurge da fuso dos horizontes da filosofia hermenutica, da hermenutica filosfica e da teoria integrativa dworkiniana. Dela exsurge a tese de que h um direito fundamental a uma resposta correta, entendida como "adequada Constituio" .101 Portanto, j no h espao para discutir as eventuais con tradies ou contrariedades entre, p. ex., Dworkin e Gadamer, percepo da moral dworkiniana ou a ausncia (sic) dessa diN cusso em Gadamer, etc. Esses temas ficam "subsumidos" n interior da uma nova concepo, adequada s especificidadcs um ps-positivismo que deve se dar no seio do constitucional mo democrtico.
101 De se ressaltar que, por certo no estou afirmando que, diante de um cuso \'1111I'1 dois juzes no possam chegar a respostas diferentes. Volto a ressaltar que IIRII ' afirmando, com a tese da resposta correta (adequada constitucionalmente) 1[111' 1'_1 respostas prontas a priori, como a repristinar as velhas teorias sinttico-aouum]! tempo posterior revoluo francesa. Ao contrrio, possvel que dois j11(II'N 1'11 a respostas diferentes, e isso o semanticismo do positivismo normativistu I~hnvl fendido desde a primeira metade do sculo passado. Todavia, meu arMI/II/I'II'" I'rm afirmar que, como a verdade que possibilita o consenso e no o contrarlo, /1111 respostas divergentes, ou um ou ambos os juizes estaro equivocados.

A tese por mim defendida somente tem sentido na democracia e sob a gide de uma Constituio compromissria. Alis, neste sentido, preciso assinalar as relevantssimas contribuies de Marcelo Cattoni, que, quanto resposta correta, adverte para o fato de que "pressupe, indissociavelmente, uma reconstruo acerca do que Direito moderno de uma sociedade democrtica compreendida como comunidade de princpios: o Direito no se reduz a um conjunto de regras convencionalmente estabelecidas no passado, nem se dissolve em diretrizes polticas a serem legitimadas em razo de sua eficcia tima". 102 Por isso, para mim, o principal problema aparece quando se procura determinar como ocorre e dentro de quais limites deve ocorrer a deciso judicial. As teorias argumentativas - que se enquadram no mbito das teorias analticas - continuam apostando na vontade do intrprete, gerando a discricionariedade judicial. Tais teorias sofrem, assim, de um letal dficit democrtico. nesse sentido que, ao ser antirrelativista, a hermenutica funciona como uma blindagem contra interpretaes arbitrrias e .liscricionariedades e/ou decisionismos. Veja-se: alguns crticos .ln hermenutica acusam-na de "irracionalista" (sic). Nesse senlido, afirmo, uma vez mais, que minhas crticas ao decisionismo, Iltl discricionarismo, etc., no esto assentadas apenas nisso (a 1'11" compreenso como limite). Essa uma das teses (concluOI'H) que defendo. Criticar-me por isso fazer pouco caso da luuucnutica. Registro, por exemplo, que minha aposta na prruurprcenso d-se em face desta ser condio de possibilidade 11I'1/1 que reside o giro ontolgico-lingustico). Minha cruzada 11/1111I discricionariedades e decisionismos se assenta no fato de 1',1111'111 dois vetores de racionalidade (apofntico e hermenu11. , irrunstncia que alguns de meus crticos no percebem "I/tendem. 'I' compararmos a "teoria da moda" (teoria da argumentaI 1111 uliru) com a hermenutica filosfica (na perspectiva que 111111), veremos a distncia que existe entre tais posturas. A 1\'111,11 lundarnental talvez esteja no fato de que a hcrrncnu 111111 110 mbito de um mundo compartilhado (pOdt'1I10S dUI

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I rworkin: De que maneira o Direito se asscmclhn ~ 1111'111111111') 111' 'l"lIllIlIl

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(Iubcrl, Roberta Magalhes; Copcui N1111I, AII"'d,, I"I~. t l) 11/"1/,,.\ rrlticos. Porto Alegre: Livrnriu dll Adv"p"d", .'IHIH,I' )1 CONFOrtMI'

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mar a isso de intersubjetividade), enquanto as teorias procedurais (como a teoria da argumentao jurdica) no superaram o esquema sujeito-objeto (S-O). evidente - e compreensvel - que qualquer teoria que esteja refm do esquema sujeito-objeto acreditar em metodologias que introduzam discursos adjudicadores no direito (Alexy um tpico caso). Isso explica tambm por que a ponderao repristina a velha discricionariedade positivista. E fica claro tambm por que Alexye seus seguidores no abrem mo da discricionariedade. Com efeito, a teoria da argumentao no conseguiu fugir do velho problema engendrado pelo subjetivismo: a discricionariedade, circunstncia, alis, que reconhecida pelo prprio Alexy: "Os direitos fundamentais no so um objeto passvel de ser dividido de uma forma to refinada que inclua impasses estruturais - ou seja, impasses reais no sopesamento -, de forma a torn-los praticamente sem importncia. Neste caso, ento, existe uma discricionariedade para sopesar, uma discricionariedade tanto do legislativo quanto do judicirio" .103 Esse o ponto que liga a teoria alexyana - e consequentemente, de seus seguidores - ao protagonismo judicial, isto , o sub-jectum da interpretao termina sendo o juiz e suas escolhas. tambm nesse sentido que concordo com Arthur Kaufmann, ao negar qualquer interligao entre hermenutica e teoria da argumentao jurdica: "A teoria da argumentao provm, essencialmente, da analtica. Esta provenincia pode vislumbrar-s ainda hoje em quase todos os tericos da argumentao. No 110S possvel, nem necessrio, referir todas as correntes da temi da argumentao, at porque, como nota Ulfrid Neumann, nCI sequer existe a teoria da argumentao jurdica. Assim, j que tionvel que se possam considerar a tpica e a retrica como 1"0 mas especiais da teoria da argumentao". Agregue-se, adcmu diz Kaufmann, "que a teoria da argumentao no aC()//11II II//i a hermenutica na abolio do esquema sujeito-objeto, 11/'I'I'tll, cendo-se da objetividade" .104
103 Cf. Teoria dos Direitos Fundamentais. lheiros, 2008, p. 611. 104 Ver, para tanto, Introduo

6, UMA ADVERTNCIA: CONTROLAR

AS DECISES JUDICIAIS UMA QlJESTO DE DEMOCRACIA, O QlJE NO IMPLICA uPROIBIO DE INTERPRETAR' ... !
Por tudo isso - e permito-me insistir nesse ponto -, discutir condies de possibilidade da deciso jurdica , antes de tudo, lI/11a questo de democracia. Consequentemente, deveria ser despiciendo acentuar que a crtica discricionariedade judicial no ,1 uma "proibio de interpretar". Ora, interpretar dar sentido IS/lIngebung). fundir horizontes. E o direito composto por "'Was e princpios, "comandados" por uma Constituio. Assim, ri j Imar que os textos jurdicos contm vaguezas e ambiguidades que os princpios podem ser - e na maior parte das vezes so IIl1liS "abertos" em termos de possibilidades de significado, no s vustltui novidade, uma vez que at mesmo os setores mais atra1111da dogmticajurdicaj I/< se aperceberam desse fenmeno.
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() que deve ser entendido que a realizao/concretizao textos (isto , a sua transformao em normas) no depen" nflo pode depender - de uma subjetividade assujeitadora lI'II'llIa S-O), como se os sentidos a serem atribudos fossem 111 I 1/11 vontade do intrprete. Ora, fosse isso verdadeiro, tera'li '1"" dar razo a Kelsen, para quem a interpretao a ser fei/,'\ jl/('l,(!S um ato de vontade. Isso para dizer o mnimo!
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Trad. Luis Virgilio A. Silvu. Silo 1'1111111 do Direito e Teoria do Dirrltu

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neas. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002, p. 154 e segs.

verdade, o "drama" da discricionariedade que critico reele que esta transforma os juizes em legisladores. E. 1t~11I disso, esse "poder discricionrio" propicia a "criuo" 1'IIIIIIIljcto de "conhecimento", tpica rnanifcstunn do po !!lil (hl seja, a razo humana passa a ser 11 "rollt" UUIIl!1l11

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dora" do significado de tudo o que pode ser enunciado sobre a realidade. As coisas so reduzidas aos nossos conceitos e s nossas concepes de mundo, ficando dis-posio de um protagonista (intrprete lato sensu). Consequncias disso? Inmeras. Talvez aquilo que melhor simboliza a aposta no sujeito-juiz-protagonista o projeto que pretende introduzir um novo Cdigo de Processo Civil em terrae brasilis. Ideologicamente sustentado na escola instrumentalista, entre outras coisas, reconhece em favor do juiz o poder de adequar o mecanismo s especificidades da situao, alm de reforar a transferncia das decises colegiadas para o monocratismo. H, entretanto, questes mais graves ainda. Com efeito, no art. 108 do Projeto, exsurge uma intrigante questo que aponta para um sintoma gravssimo de no superao dos paradigmas novecentistas de interpretao do direito. Com efeito, embora a exposio de motivos do projeto do novo CPC faa ode Constituio de 1988 e descreva, constantemente, a necessidade de se adaptar o processo aos problemas tipicamente contemporneos, vemos o dispositivo em epgrafe sustentar que o juiz no pode deixar de decidir alegando lacuna (sic) ou obscuridade (sic) da Lei. Por mais incrvel que possa parecer, est-se diante do vetusto imperativo do non liquet, que aparece tambm no art. 4 da LICC. Alm de repristinar, desse modo, discusses acerca daquilo que podemos chamar de "senso semntico" (semantic sense) nas discusses sobre a interpretao do direito - desconsiderando assim as conquistas da hermenutica filosfica e da prpria teoria integrativa dworkiniana -, o pro jeto do CPC ainda faz meno necessidade de "utilizar", IUI soluo da demanda, os princpios constitucionais e princtpios gerais do direito (para ficar apenas nesse ponto). espantoso vermos colocados lado a lado os princfpln constitucionais e os velhos princpios gerais do direito. (( COIl1 se no tivssemos aprendido nada nesses duzentos anos (k tro do direito. Ora, h um srio equvoco neste tipo de incorporu legislativa, visto que, como demonstrei em meu verdade ., senso - no h como afirmar, simultaneamente, a ('X;,\'II'IIt'1ll princpios constitucionais (cujo contedo dentico p.fi 1/'11:\',\' com os princpios gerais do direito, que nada mais .I'ao instrumentos matematizantes de composio dasfalluts til ma. Vale dizer, os princpios gerais do direito no p(lSNII~t

dentica, mas so acionados apenas em casos de "lacunas" ou de obscuridade da previso legislativa (esses dois fatores -lacuna e obscuridade - decorrem muito mais da situao hermenutica do intrprete do que exatamente da legislao propriamente dita). So axiomas criados para resolver os problemas decorrentes das insuficincias nticas dos textos jurdicos. Os autores do projeto, dessa forma, no compreende(ra)m que os princpios constitucionais - na senda da revoluo copernicana do direito pblico efetuada pelo constitucionalismo do segundo ps-guerra - representam uma ruptura com relao aos velhos princpios gerais do direito. Essa ruptura implica superar a velha metodologia privativista e introduzir um novo modelo de pensamento da ideia de princpios. Todavia, o espanto no termina nisso, eis que o mesmo art. l08 ope, ainda, "princpios constitucionais" e "normas legais". Cabe perguntar: o que so normas? E o que so normas legais? Elas se confundem com as leis ou com o texto das leis? Permito-me insistir na pergunta: os princpios constitucionais no possuem carter normativo? No fosse isso suficiente, tem-se o art. 472, que, indo na linha daquilo que estabelece a instrumentalidade do processo e Ih 1 candente reforo do protagonismo judicial que ancora o Projl'to, dispe que o juiz, na fundamentao da sentena, dever proceder ponderao dos princpios colidentes luz do caso I .nureto, numa aluso quase explicita teoria da argumentao II/ddica proposta por Robert Alexy. Ora, como se sabe, Alexy 11'1'IHlhece ue princpios - assim como as regras - so espcies q I1IIgl"nero norma, fator que o anteprojeto evidentemente descon11 1'1'11, 1 Ademais, tambm no art. 472 possvel perceber como 1'/!I('(lssualstica brasileira ainda no conseguiu ir alm fll f'l'ofJfemas metodolgicos que foram institudos no final I 1"111/0 XIX e no incio do sculo XX, mesmo em tempos de ,,',d,(II/,\'lilucionalismo e todas as. consequncias paradig11111, "I' (11Ieda se seguem. Consciente ou inconscientemente, II!'III nU no os autores do projeto, o novo CPC prope 1111I \lllll (SI' quisermos, um retrocesso) ao poxitivismo SI'1ll0"tl umuuulvo de cariz kelseniano. Deixar tudo [uuu 11/1 illt II Kelscn j havia deixado 1,;01110 111'1'1111\'11 1111I1111111 pUII. l'IiIHIII~ li HS consequncias disso todll/l 1'011111'1'\'1111'" 11(\I!tll
ItI 111:(;11)0 C()NI'()HMI

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I'I~I11NelA'! '

nos queixamos das smulas vinculantes ... ! Ou seja, primeiro, incentivamos atitudes ativistas-protagonistas; depois, quando tudo parece incontrolvel, apelamos aos enunciados metafsico-sumulares ... ! A pergunta que fica : quando que os juristas se daro conta disso tudo? Eis a complexidade do problema, que deve ser devidamente entendido: historicamente, os juzes eram acusados de ser a boca da lei. Essa crtica decorria da ciso entre questo de fato e questo de direito, isto , a separao entre faticidade e validade (problemtica que atravessa os sculos). As diversas teorias crticas sempre aponta(ra)m para a necessidade de rompimento com esse imaginrio exegtico. Ocorre que, ao mesmo tempo, a crtica do direito, em sua grande maioria, sempre admitiu - e cada vez admite mais - um alto grau de discricionariedade nos casos difceis, nas incertezas designativas, enfim, na zona de "penumbra" das leis. Assim, quando questiono os limites da interpretao - a ponto de alar a necessidade desse controle categoria de princpio basilar da hermenutica jurdica -, est obviamente implcita a rejeio da negligncia do positivismo "legalista" para com o papel do juiz, assim como tambm a "descoberta" das diversas correntes realistas e pragmatistas que se coloca(ram) como anttese ao exegetismo das primeiras. Na verdade, a questo que est em jogo ultrapassa de longe essa antiga contraposio de posturas, mormente porque, no entremeio destas, surgiram vrias teses, as quais, sob pretexto da superao de um positivismo fundado no sistema de rcgrn, construram um modelo interpretativo calcado em frmulas e/ou procedimentos, cuja funo (ra) descobrir os valores prcscnt (implcita ou explicitamente) no novo direito, agora "eivado li princpios e com textura aberta". Sob vrias roupagens, as diversas teorias ou correules flll'l leceram o protagonismo judicial, fragilizando sobremodo li 1'1\1 da doutrina. Em terrae brasilis, esta problemtica flld I11I01 notada no impressionante crescimento de uma culuuu jua cuja funo reproduzir as decises tribunalfcius. /(' o i,o dos enunciados assertricos que se sobrepe /'(:/1,'\/10 nria. Assim, os reflexos de uma aposta no protHi101l1"'1II

cial no demorariam a ser sentidos: a doutrina se contenta com "migalhas significativas" ou "restos dos sentidos previamente produzidos pelos tribunais". Com isso, a velha jurisprudncia dos conceitos atravessa o rio da histria e acaba chegando aos nossos dias paradoxalmente a partir do lugar que era o seu destinatrio: as decises judiciais, ou seja, so elas, agora, que produzem a conceitualizao. E com uma agravante: o sacrifcio do mundo prtico. De todo modo, o ponto fulcral no est no exegetismo, no positivismo ftico (por todos, basta examinar as teses do realismo jurdico nas suas variadas perspectivas) e nem nas teorias que apostam na argumentao jurdica como um passo para alm da retrica e como um modo de "corrigir as insuficincias do direito legislado". Na verdade, o problema, em qualquer das teses que procuram resolver a questo de "como se interpreta" e "como se aplica", localiza-se no sujeito da modernidade, isto , no sujeito "da subjetividade assujeitadora", objeto da ruptura ocorrida no .ampo da filosofia pelo giro ontolgico-lingustico e que no foi rocepcionado pelo direito. Esse o n grdio da questo. Isso significa poder afirmar que qualquer frmula hermeIH'utico-interpretativa que continue a apostar no solipsismo esta111 fadada a depender de um sujeito individual(ista), como que a rvpristuar o nascedouro do positivismo atravs do nominalismo. IIsI6-se, pois, diante de rupturas paradigmticas e princpios epol'IIi,~ que fundamentam o conhecimento em distintos perodos da hl'i16ria. 6.1. A discricionariedade (e suas derivaes) como uma "fatalidade" positivista
tlll/"'1I1

I,'it:tl claro que a histrica aposta na discricionariedade, com bem definida em Kelsen e Hart, tinha o objetivo, ao mesIIh. trrupo, de "resolver" um problema considerado insolvel, reII"H"lIllIdopela razo prtica "eivada de solipsismo" (afinal, o 1111'1111 d" modernidade sempre se apresentou consciente-de-si (' 1/111 rcrteza-pensarues, e de reafirmar o modelo (k 1'l'W'IlN do 1I1i1lvINIIIO, interior do qual os princfpio (/ott'l'lIiN111111'(1110) 110 1 1 1!IIPIlI'lHlos a "valores" - I'I/O,\'I/"l/I'IIII/',I'I' 1'/111/" '""'1/,,,'('111/(1' / , '011/7 l'II/fl'ClO d esse "/' I /(11I1,'''10 " ,('C I , 1', I () I lPCII)() 11\ li Itl~I'11 NelA'1 C()N I ( 111M I

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Alis, a referncia reiterada aos "valores" demonstra bem o rano neokantiano que permeia o imaginrio at mesmo daqueles que pretendem fazer uma dogmtica crtica. De fato, no exagero afirmar que, em termos tericos, a grande maioria dos juristas brasileiros permanece atrelada, de algum modo, ao paradigma filosfico que se formou a partir do neokantismo oriundo da escola de Baden (e da noo de moral ps-convencional). Em outras palavras, continuamos refns de um culturalismo defasado que pretendia fundar o elemento transcendental do conhecimento na ideia sinttica de valores, que representariam, por sua vez, o complexo destes valores que comporia o mundo cultural. Chega a ser intrigante o fato de que toda tradio constituda depois do linguistic turn - inclusive alguns setores da filosofia analtica - tenha criticado o objetivismo ingnuo dessa concepo do neokantismo valorativo, demonstrando que a questo dos valores no dava conta radicalmente dos fundamentos linguistico-culturais que determinam o processo de conhecimento. A prpria formao da cultura algo muito mais propriamente ligado linguagem e constituio de contextos significativos, do que propriamente ao problema da formao e transformao deste enigma chamado "valores". Isso fica bem representado na formulao daquilo que Steiri'" denomina "paradoxo de Humbolt": ns possumos linguagem porque temos cultura ou temos cultura porque possumos linguagem? Portanto, o discurso axiolgico no interior do direito deveria ter sucumbido junto com o paradigma filosfico que o sustentava. A despeito disso, continua-se a falar - acriticamente, por certo - em "valores", sem levar em conta a sua conhecida e problemtica origem filosfica. Aqui tambm possvel dizer que a palavra "valores" assumiu uma dimenso "performativa", bastando que se a invo que para que as portas da "crtica" do direito se abram .... ! O que devemos opor a esse "estado de coisas"? Na verdade. o que ocorre que, com o advento da "era dos princpios comi titucionais" - consequncia no apenas do surgimento de novo textos constitucionais, mas, fundamentalmente, decorrentes li uma revoluo paradigmtica ocorrida no direito -, parcela co sidervel da comunidade jurdica optou por os considerar COI
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um sucedneo dos princpios gerais do direito ou como "suporte dos valores da sociedade" (o que seria isso, ningum sabe). As consequncias todos conhecemos: sob o pretexto de os juzes no mais serem a boca da lei, os princpios passaram a ser a "era da abertura interpretativa", a "era da criao judiciria" ... Em decorrncia, estabeleceu-se um verdadeiro "estado de natureza hermenutico", que redundou em uma fortssima e dura reao do establishment jurdico-dogmtico: mudanas legislativas introduzindo, cada vez com mais fora, mecanismos vinculatrios. Em outras palavras, o establishment jurdico-dogmtico procedeu a uma adaptao darwiniana. Por tudo isso que procuro denunciar o estado de poluio sernntica'P e anemia significativa a que o significado do termo ps-positivismo foi submetido, confundindo-se-o com "abertura interpretativa", "ativismo" ou "protagonismo dos juizes-que-j-no-so-a-boca-da-lei" . Importante frisar: isso no uma peculiaridade do pensamento jurdico brasileiro, podendo tambm ser notado em vrias manifestaes tericas do direito comparado. Naquelas vertentes tericas em que se nota uma preocupao com a determinao de 11m novo paradigma para o direito, parece haver certo consenso quanto ao esgotamento terico dos modelos positivistas de teoria do direito. Registre-se, entretanto, que, ao mesmo tempo, h uma 1//II'IISa dificuldade de libertao de toda carga conceitual que Itll lcgada pelos anos de predomnio do positivismo. O resultado " 1111111 espcie de repristinao das velhas teses das teorias positi\'I las clssicas e das do neopositivismo que, evidentemente, tra('111 consigo o mesmo vrus que contaminava o legatrio.!" em plt'lIl1 paradigma da intersubjetividade (giro ontolgico-lingus111 11), coruinua-se a apostar na discricionariedade judicial para '/'{I'I'/' () problema da deciso. A discricionariedade passou a
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I 1~1i'~liIIlIlIJr,

Wolfgang. trazer

A Filosofia Contempornea. So Paulo:

para esta discusso as crticas

EPU, 1977. v.I,'11.

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110 tocante ideia de princpios. Ou seja, se cnll'n(!"1I110N 1IIII'III'IIIINIIIIUlu 11111111 IIIl1B continuidade do constitucionulismo nutcrku, 1I111'IIIU~ 11111I111111111111 positivista

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da discricionurk-dmh-,

11111/1 1111'111 1111'1111" 1\ 1 1111,"

Antropologi~ Filosfica. Questes

Epistemolgicas.

Iju:

Uniju,

2009.

I 111',1 1111'111111111I0 somente 1 11 s adquire sIJ1I111I1I1111l NI' "1111'11111111111 1'111111Ih' 1111111.1"" "" "I, 1'1111111110. ruptura. de tlll I 1\1() I) I:C IJ)O ('tlNIIIIII\\1 "'II{l1 II~N:II~NCIi\'

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ser a condio de possibilidade da deciso. Ou seja, no fundo, no conseguimos sair de um velho dilema: o que fazer para controlar a atuao da jurisdio? O positivismo sequer se preocupava em responder tal questo. Para ele, a discricionariedade judicial era umafatalidade. A razo prtica - que o positivismo chama de discricionariedade - no poderia ser controlada pelos mecanismos tericos da cincia do direito. A soluo, portanto, era simples: deixemos de lado a razo prtica (discricionariedade) e faamos apenas epistemologia (ou, quando esta no d conta, deixe-se ao alvedrio do juiz - eis o ovo da serpente gestado desde a modernidade). E tudo comea de novo! A hermenutica de cunho fenomenolgico procura superar esse(s) equvoco(s), demonstrando que a ideia de razo prtica se dissolve com a morte daquele que a sustenta: o sujeito solipsista. A fenomenologia hermenutica supera, no que tange ao problema do conhecimento, o solipsismo monadolgico do sujeito moderno a partir da demonstrao das estruturas existenciais do ser-no-mundo e dos existenciais do ser-em e do ser-com. E a hermenutica filosfica complementa essa "operao", mormente no plano da hermenutica jurdica, superando o esquema sujeito-objeto e qualquer possibilidade de subsuno. preciso compreender que a intersubjetividade - e essa questo ruptural - manifesta-se no conceito de significncia que se apresenta como o responsvel pela formao dos projetos de sentido e significados que se articulam no Discurso. Portanto, dessa dimenso de significncia que emerge U possibilidade do significado. Isso quer dizer que, quando produ zimos um enunciado - que, por sua vez, foi resultado da int pretao da compreenso afetivamente disposta - porque .1< nos movemos antes compreensivamente nesta estrutura lI/1il/(ll ca, chamada significncia. Esta estrutura no tem o sentido li ver terico contemplativo, mas sim o sentido da lida colidiul (mundo compartilhado). Desse modo, Heidegger inverte a polaridade clssicu reconhecia um privilgio terico na formao do conhcch to, demonstrando o significado prtico da compreenso 'lu de-sempre temos do mundo. O aparecimento de conhccim

mais sofisticados, como o caso do conhecimento cientfico, ser demonstrado pela relao - igualmente circular - entre o 10gos hermenutico e o logos apofntico, sendo que sempre restar uma dimenso prtica acentuada no nvel hermenutico, compreensivo. Disso exsurge que a relao entre prtica e teoria ter essa caracterstica circular, mas ambas estaro articuladas numa unidade, que a antecipao do sentido. Ocorre que, desse modo, no podemos mais falar em "razo terica" ou "razo prtica", uma vez que o termo "razo" vem imbudo da ideia solipsista que revestia o sujeito moderno. por isso que, a partir de Heidegger, ocorre uma (re)introduo do mundo prtico na filosofia. Note-se: mundo prtico e no razo prtica. Mundo aqui implica transcendncia. Aponta para o fato de o ser-a estar sempre "fora" de si mesmo na relao cotidiana que tem com os entes. sempre necessrio lembrar que Gadamer apenas ir descobrir o sentido prtico que h na hermenutica porque ele j uossuia esta anteviso do projeto heideggeriano." De algum modo, todas estas questes iro repercutir no ps-positivismo de konald Dworkin e de Friedrich Mller. Este ltimo chega, inclui vc, a um belssimo diagnstico acerca do que seja uma teoria 1111 direito ps-positivista. Com efeito, para Mller, o termo psl'll.\'itivismo refere-se no a um antipositivismo qualquer, mas a 1111111 postura terica que, sabedora do problema no enfrentado 111'10 positivismo - qual seja: a questo interpretativa concreta, PII,() da chamada "discricionariedade judicial" - procura apre'1'/'(1/1' perspectivas tericas e prticas que ofeream solues problema da concretizao do direitor"

I,,,,, ()

III"I~II' se aqui no seguinte ponto: matrizes tericas implicam comprometimentos. " 1"/1"1'1' ndcquado - como j frisei anteriormente - que o precursor da ruptura filosI 1"11 1III\'I'mdio do hermeneutic-turn, Martin Heidegger, seja, "convenientemente", '.,111 di' lado nas discusses acerca da hermenl\tica jurdica contempornea, princi1,," 111, 1)IIIIIldo se articulam conceitos j universalizados e de domnio pblico, como ,"III/'II'I'II,I'f/O, circulo hermenutico, pr-juizos, fuso de horizontes, etc. Afigura11111'_1/1111110 quando determinadas anlises crticas sobre o esquema sujeito-objeto e 11'11I1'~lIkN obstaculizadoras de um novo olhar sobre a interpretao do direito, PI'('S !'"II dll "'1111" ou da meno daquele que foi o criador e inspirndur Iil' (1,,11111111'1', I'NII' 1'''' "111111\1' "problemas polticos", citado sncicdude. I I /1111'1/ 'nrodigma do Direito. lntrodun ~ \('1>1111 IIII'II)rllrll /,,,1/111111111I11' rll l I' rll' 1111'111I111: Revista dos Tribunais, 200H, p I I I 1',)( I ))I;CII)() CONIOI\MI I I tI'.I~('II'NCIA

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Da a necessria ateno do leitor: em Dwork:in - com ele e indo alm dele - que podemos projetar de modo mais significativo uma teoria hermenutica do direito num sentido ps-positivista. H pontos comuns entre o que Dwork:in prope para o direito e a hermenutica filosfica gadameriana, V.g.: alm da coincidncia entre a correo da interpretao em Gadamer e a tese da resposta correta em Dwork:in, podemos apontar, tambm, o papel que a histria desempenha em ambas as teorias, bem como o significado prtico dado tarefa interpretativa; de igual modo, o enfrentamento da discricionariedade positivista e a construo da integridade do direito so questes que passam pela superao da razo prtica pelo mundo prtico operada pela tradio hermenutica.

7. APORTES FINAIS OU DE COMO

pARA UMA TEORIA SER PS-POSITIVISTA, NECESSRIO SUPERAR O IDECIDO CONFORME MINHA CONSCINCIA'''
II

De tudo o que foi dito, para se realizar uma efetiva teoria ps-positivista dois elementos so, inexoravelmente, necessrios: a) ter a compreenso do nvel terico sob o qual esto assentadas as projees tericas efetuadas, ou seja, uma teoria ps-positivista no pode fazer uso de mixagens tericas; b) enfrentar o problema do solipsismo epistemolgico que unifica todas as formas de positivismo (aqui, como j se viu, o .arnpo jurdico brasileiro frtil nessa perspectiva, por seu excessivo arraigamento epistemologia e filosofia da conscincia). Em sntese - e quero deixar isso bem claro -, para superar II positivismo, preciso superar tambm aquilo que o susten111: o primado epistemolgico do sujeito (da subjetividade asujcitadora) e o solipsismo terico da filosofia da conscincia (NI'1Il desconsiderar a importncia das pretenses objetivistas do 11li J( lo-de- fazer-direito contemporneo, que recupera, dia a dia, I1 pnrtir de enunciados assertricos, o "mito do dado"). No h , 11/110 escapar disso. Apenas com a sbperao dessas teorias que 1IIIIdll apostam no esquema sujeito-objeto que poderemos esca1'111 dos armadilhas positivistas.
11111I1110 h'lllllI

Pois, de efetivo, a hermenutica se apresenta nesse contexum espao no qual se pode pensar adequadamente urna du deciso judicial, livre que est, tanto das amarras rI(I,\'.W
DECIDO CONFORME

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! 11" I ISTO-

lI'IIIA ('ONSCltNCIA?

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sujeito onde reside a razo prtica, como daquelas posturas que buscam substituir esse sujeito por estruturas ou sistemas. Nisso talvez resida a chave de toda a problemtica relativa ao enfrentamento do positivismo e de suas condies de possibilidade. tarefa contnua, pois, que se mostre como persistem equvocos nas construes epistmicas atuais e como tais equvocos se do em virtude do uso aleatrio das posies dos vrios autores que compe o chamado ps-positivismo. Com efeito, isso fica evidente no conceito de princpio. O carter normativo dos princpios - que reivindicado no horizonte das teorias ps-positivistas - no pode ser encarado como um libi para a discricionariedade, pois, desse modo, estaramos voltando para o grande problema no resolvido pelo positivismo. Com isso quero dizer que a tese da abertura (semntica) dos princpios - com que trabalha a teoria da argumentao (e outras teorias sem filiao a matrizes tericas definidas) - incompatvel com o modelo ps-positivista de teoria do direito. Nessa medida, preciso ressaltar que s pode ser chamada uma teoria do direito que tenha, efetivamente, superado o positivismo. Parece bvio reforar isso. A superao do positivismo implica enfrentamento do problema da discricionariedade judicial ou, tambm poderamos falar, no enfrentamento do solipsismo da razo prtica.

e) garantir que cada cidado tenha sua causa julgada a partir da Constituio e que haja condies para aferir se essa resposta est ou no constitucionalmente adequada. 110 A tese que venho propondo em Hermenutica Jurdica e(m) Crise e Verdade e Consenso, obras que servem de substrato para as presentes reflexes, uma simbiose entre as teorias de Gadamer e Dworkin, com o acrscimo de que a resposta (deciso) no nem a nica e nem a melhor: simplesmente se trata "da resposta adequada Constituio", isto , uma resposta que deve ser confirmada na prpria Constituio, na Constituio mesma (no sentido hermenutico do que significa a "Constituio mesma", problemtica sobre a qual venho me debruando de h muito). Essa resposta (deciso) no pode - sob pena de ferimento do "princpio democrtico" - depender da conscincia do juiz, do livre convencimento, da busca da "verdade real", para falar apenas nesses artifcios que escondem a subjetividade "assujeitadora" do julgador (ou do intrprete em geral, uma vez que a problemtica aqui discutida vale, a toda evidncia, igualmente para a doutrina). Para os efeitos do que estou debatendo neste livro, preciso deixar claro que existe uma diferena entre Deciso e Escolha. uero dizer que a deciso - no caso, a deciso jurdica - no pode ser entendida como um ato em que o juiz, diante de vrias itossibilidades possveis para a soluo de um caso concreto, esralhe aquela que lhe parece mais adequada. Com efeito, decidir /lao sinnimo de escolher= Antes disso, h um contexto oriinririo que impe uma diferena quando nos colocamos diante d('lItcs dois fenmenos. A escolha, ou a eleio de algo, um ato dI' opo que se desenvolve sempre que estamos diante de duas 1111 mais possibilidades, sem que isso comprometa algo maior do 1111' () simples ato presentificado em uma dada circunstncia. 11moutras palavras, a escolha sempre parcial. H no direiuuuuu palavra tcnica para se referir &fscolha:discricionarieda/', qui (ou na maioria das vezes);arbitrariedade. Portanto,
-'1' ~1\IIt1do,ver meu Verdade e Consenso, op. cit., em especial o posfcio. I 1:__ 11I,,~III Nurgiu a partir de uma exposio que Rafael Tomaz de Oliveira fez sobre o
I~, dll IIII.\UVerdade e Consenso, em mesa redonda no seminrio PROCAD - Her'li 1~1I1i11111 'I'(lol'ia da Deciso, ocorrido em 16 de outubro de 2009, na UNISINOS/RS flll_II"I~N: 1.\11110 Luiz Streck, Marcelo Cattoni e Rafael Tomaz de Oliveira). I I '" I () DECI DO CONFORME II r 11~~~C:lnNCIA?

d ps-positivista

Importa dizer sobremodo - para uma melhor compreenso do que at aqui foi dito - que as teorias do direito e da Cons tituio, preocupadas com a democracia e a concretizao do direitos fundamentais-sociais previstos constitucionalmente, n cessitam de um conjunto de princpios que tenham nitidament funo de estabelecer padres hermenuticos com o fito de: a) preservar a autonomia do direito; b) estabelecer condies hermenuticas para a realiza de um controle da interpretao constitucional (ratio final, 1\ 11 posio de limites s decises judiciais - o problema da di cionariedade ); c) garantir o respeito integridade e coerncia do di d) estabelecer que a fundamentao das decises ver fundamental dos juzes e tribunais;

III

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quando um jurista diz que "o juiz possui poder discricionrio" para resolver os "casos difceis", o que quer afirmar que, diante de vrias possibilidades de soluo do caso, o juiz pode escolher aquela que melhor lhe convier...! Ora, a deciso se d, no a partir de uma escolha, mas, sim, a partir do comprometimento com algo que se antecipa. No caso da deciso jurdica, esse algo que se antecipa a compreenso daquilo que a comunidade poltica constri como direito (ressalte-se, por relevante, que essa construo no a soma de diversas partes, mas, sim, um todo que se apresenta como a melhor interpretao - mais adequada - do direito). por isso que a hermenutica, no modo como aqui vem trabalhada, contribui sobremodo para a correta colocao deste problema. Esse todo que se antecipa, esse todo que se manifesta na deciso, aquilo que mencionamos sempre como pr-compreenso (que no pode ser confundida, como muitas vezes acontece na doutrina brasileira, com a mera subjetividade ou pr-conceitos do intrprete). E esse ponto absolutamente fundamental! Isso porque o modo como se compreende esse sentido do direito projetado pela comunidade poltica (que uma comunidade - virtuosa - de princpios) que condicionar a forma como a deciso jurdica ser realizada de maneira que, somente a partir desse pressuposto, que podemos falar em respostas corretas ou respostas adequadas. Sendo mais claro, toda deciso deve se fundar em um com promisso (pr-compreendido). Esse compromisso passa pcl reconstruo da histria institucional do direito - aqui estamo falando, principalmente, dos princpios enquanto indcios fo mais dessa reconstruo - e pelo momento de colocao do eu julgado dentro da cadeia da integridade do direito. No h~ d so que parta do "grau zero de sentido". Portanto, e isso definitivo, a deciso jurdica no SI' til senta como um processo de escolha do julgador das dtvrr possibilidades de soluo da demanda. Ela se d como 1111I I cesso em que o julgador deve estruturar sua interpretao ,,'I a melhor, a mais adequada - de acordo com o sentido do ti projetado pela comunidade poltica.

Nesse sentido, e uma vez mais visando a evitar mal-entendidos, preciso compreender que - do mesmo modo que Gadamer, em seu Wahrheit und Methode - Dworkin no defende qualquer forma de solipsismo (a resposta correta que ele sustenta no produto da atitude de um Selbstschtiger); Dworkin superou - e de forma decisiva - a filosofia da conscincia. Melhor dizendo, o juiz "Hrcules" apenas uma metfora para demonstrar que a superao do paradigma representacional (morte do sujeito solipsista da modernidade) no significou a morte do sujeito que sempre est presente em qualquer relao de objeto. Uma leitura apressada de Dworkin (e isso tambm ocorre com quem l Gadamer como um fillogo, fato que, alis, ocorre com frequncia na seara do direito) d a falsa impresso de que Hrcules representa o portador de uma "subjetividade assujeitadora". Ora, como j referido, enquanto as mltiplas teorias que pretendem justificar o conhecimento buscam "superar" o sujeito do esquema sujeito-objeto propondo a sua eliminao ou a sua substituio por estruturas comunicacionais, redes ou sistemas e algumas, de forma mais radical, at mesmo por um pragmatismo fundado na Wille zur Macht (por todas, vale referir as teorias desconstrutivistas e o realismo dos Critical Legal Studies), Dworkin ~Gadamer, cada um ao seu modo, procuram controlar esse sub[ctivismo e essa subjetividade solipsista a partir da tradio, do uno relativismo, do crculo hermenutico, da diferena ontolgi1'11, do respeito integridade e da coerncia do direito, de maneifll que, fundamentalmente, ambas as teorias so antimetafsicas, porque rejeitam, peremptoriamente, os diversos dualismos que a trndio (metafsica) nos legou desde Plato (a principal delas 11 lncindibilidade entre interpretao e aplicao, pregadas tanto 11111' Dworkin como por Gadamer). Parece, assim, que o equvoco recorrente acerca da com1" ('('l1so das teses de Gadamer e de Dworkin - em especial, seu nuirrclativismo e a averso de ambos discricionariedade - reidl' 110 fato de se pensar que a derr~~~dado esquema sujeito-ob11'111 l'Iignificou a "eliminao" do sujeito (presente em qualquer lI'III~,.10 e objeto), cuja consequncia seria um "livre atribuir de d
"IIIIt!os".
lil 1111 iurcrpretao

Por assim pensarem - e por temerem a falta de racional ida-, muitas teorias acabaram, di.' IIIIl IlIdo, 1'('
NFOI\MI:

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tornando quilo que buscavam combater: o mtodo; e, de outro, construindo discursos que desoner(ass)em o sujeito-intrprete do encargo de elaborar discursos de fundamentao (Begrundungsdiskurs). Tudo por acreditarem na eliminao do sujeito ou na sua pura e simples substituio por sistemas ou teorias comunicativas. De tudo o que foi dito, no demais recordar que tanto em Gadamer como em Dworkin possvel distinguir boas e ms decises (pr-juzos autnticos/legtimos e inautnticoslilegtimos) que, quaisquer que sejam seus pontos de vista sobre a justia e o direito a um tratamento igualitrio, os juizes tambm devem aceitar uma restrio independente e superior, que decorre da integridade nas decises que proferem. Mais do que isso, tenho sustentado que decises emanadas de "ltimas instncias", embora inegavelmente devam ser obedecidas, devem, entretanto, sofrer de fortes "constrangimentos epistemolgicos" ou, se se quiser chamar assim, de "censuras significativas". Esse o papel da doutrina em um pas democrtico. Na especificidade, Dworkin, ao combinar princpios jurdicos com objetivos polticos, coloca disposio dos juristas/ intrpretes um manancial de possibilidades para a construo/ elaborao de respostas coerentes com o direito positivo - o que confere uma blindagem contra discricionariedades (se assim se quiser, pode-se chamar a isso de "segurana jurdica") - e com a grande preocupao contempornea do direito: a pretenso de legitimidade. E aqui, a toda evidncia, parece desnecessria a advertncia de que no se est a tratar de simples ou simplista transplantao de uma sofisticada tese do common law para terreno do civillaw. H, inclusive, ntida vantagem em falar em princpios - e na aplicao destes - a partir da Constituio bru sileira em relao ao direito norte-americano. Do mesmo modo, h uma vantagem na discusso da relu "direito-moral" desde o imenso e intenso catlogo principiolgl co abarcado pela Constituio do Brasil, questo bem caructerl zada naquilo que vem sendo denominado de institucionalitu da moral no direito, circunstncia, alis, que refora a autoru do direito, mormente se no for entendido a partir de umu (1( ra jurisprudencialista (mesmo nesta, h uma grande prcocut para no permitir que a jurisdio substitua a legislao).

Fundamentalmente - e nesse sentido no importa qual o sistema jurdico em discusso -, trata-se de superar as teses convencionalistas e pragmatistas a partir da obrigao de os juizes respeitarem a integridade do direito e a aplic-lo coerentemente. Numa palavra: a resposta correta (adequada Constituio e no conscincia do intrprete) tem um grau de abrangncia que evita decises ad hoc. Entenda-se, aqui, a importncia das decises em sede de jurisdio constitucional, pelo seu papel de proporcionar a aplicao em casos similares. Haver coerncia se os mesmos princpios que foram aplicados nas decises forem aplicados para os outros casos idnticos; mas, mais do que isso, estar assegurada a integridade do direito a partir da fora normativa da Constituio. Tudo isso deve ser compreendido a partir daquilo que venho denominando de "uma fundamentao da fundamentao", traduzida por uma radical aplicao do art. 93, IX, da Constituio. Por isso que uma deciso mal fundamentada no sanvel por embargos (sic); antes disso, h uma inconstitucionalidade ab )\10, que a torna nula, rrita, nenhuma! Alis, incrvel que, em havendo dispositivo constitucional tornando a fundamentao 11111 direito fundamental, ainda convivamos - veja-se o fenmeno du "baixa constitucionalidade" que venho denunciando h duas d(-t:adas - com dispositivos infraconstitcuonais pelos quais senu-nas contraditrias (sic), obscuras (sic) ou omissas (sic) pos111\ ser sanadas por embargos ... ! Se o mtodo, para o paradigma da filosofia da conscincia, I'Iloi o supremo momento da subjetividade, decretar a sua supe111\,110, corno magistralmente fez Gadamer, no quer dizer que, a pllltll' de ento, seja possvel "dizer qualquer coisa sobre qual1/11'/ coisa" ou "qualquer coisa que a conscincia nos 'impe'", II ,'olllrrio: se o mtodo colocav a linguagem em um plano \'1 ruulririo (terceira coisa entre o sujeito e o objeto), manipulvel 1",1" ,,"jl'ilO solipsista, a intersubjetividade que se instaura com o '"H"/,I'/iI' turn exige que, no interior da prpria linguagem, seja "li,,, II necessrio controle hermenutico.

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coiscx

'U N I( )lUv\ I

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Entre outras coisas, devemos levar o texto a srio, 112 circunstncia que se coaduna perfeitamente com as Constituies na segunda metade do sculo XX e confere especial especificidade interpretao do direito, em face do vetor de sentido assumido pelo texto constitucional, alm de reafirmar a autonomia do direito. Combater a discricionariedade, o ativismo, o positivismo ftico, etc. - que, como se sabe, so algumas das vrias faces do subjetivismo - quer dizer compromisso com a Constituio e com a legislao democraticamente constru da, no interior da qual h uma discusso, no plano da esfera pblica, das questes tico-morais da sociedade. Portanto, no ser o juiz, com base na sua particular concepo de mundo, que far correes morais de leis "defeituosas" (afasto, pois, a tese - e cito, por todos, a de Robert Alexy - expressa na sua conferncia em Pequim em 2007113 - de que a) "defeitos morais invalidam a lei"; b) que a dimenso ideal do direito encontra a sua expresso na moral corretiva; e c) que o direito pode ser corrigido pelo argumento da injustiaj.!!' Mas, ateno: essa crtica ao subjetivismo - que , fundamentalmente, uma crtica ao pragmati(ci)smo - no implica a submisso do Judicirio a qualquer legislao que fira a ConsNessa linha, so importantes as palavras de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Dogmtica crtica e limites lingusticos da lei. In: Miranda Coutinho, Jacinto Nelson (org.). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 229.): "As palavras da lei, porm, no so desprovidas de um valor que j antes se aceitava, razo por que foram utilizadns - em detrimento de outras -, sempre na doce iluso de terem a capacidade de segurur 11 sentido. Nada seguram, todavia, como demonstram os infindveis exemplos. H. S('III embargo, um contedo na lei, que se no pode ignorar". Igualmente importantes sUo IIN contribuies de Alexandre Morais da Rosa (O Judicirio entre garantia do merendo 1111 dos direitos fundamentais: a "resposta correta" com Lenio Streck. Revista de li.l'/l/d/l.1 Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Estado, So Leopoldo, v. 1, n.l, p. 01 UH. jan./jun. 2009) que - na linha da tese exposta no meu Verdade e Consenso - IIpn'~l'lIln uma crtica certeira ao problema da economia como critrio (unilateral) de racionnlhlm] no mbito das decises judiciais.
112 113 Cf. Alexy, Robert. The dual nature of Law. IVR 24th. WORLD CONGRESSo (111111"' Harmony and Rule of Law. Papers Plenary Sessions. September 15-20, J)olJllIlI. 11M Pgs. 257 to 274. 1I4 importante frisar que do mesmo modo que aAED (Anlise Econmica tlo/ll/fl/r,1 uma espcie de "marxismo invertido" - porque, nela, o direito uma mOI'{lI"III'1I111111111 instrumental (portanto, a economia a infra-estrutura do sistema jurfdicn, ('11111111'11111"'" o direito) - a moral, quando usada para fins "corretivos", repete essa rnN~IIII", 1111111 que assume a funo de infra-estrutura do "edifcio do sistema jurfdico",

tituio, entendida no seu todo principiolgico. Legislativos irresponsveis - que aprovem leis de convenincia - merecero a censura da jurisdio constitucional. No Estado Democrtico de Direito, nenhum ato do Poder Executivo ou Legislativo est imune sindicabilidade de cariz constitucional! Nesse sentido, assume relevncia uma concepo adequada acerca do que um "princpio constitucional", que introduz o mundo prtico no direito. Ou seja, o princpio recupera o mundo prtico, o mundo vivido, as formas de vida (Wittgenstein). O princpio "cotidianiza" a regra. "Devolve", pois, a espessura ao ntico da regra. "pura" significatividade e desabstratalizao. Trata-se de uma espcie de "redeno da existncia singular da regra" (veja-se que a regra feita com carter de universalidade/ abstratalidadel generalidade). Com efeito, ao contrrio do que se diz na tese da distino enunciativa sobre a "abertura semntica dos princpios", a regra que "abre a interpretao", exatamente em razo de sua perspectiva universalizante (pretende abarcar todos os casos e, na verdade, no abrange nenhum, sem a cobertura densificatria fornecida pelo mundo prtico da singularidade principiollica). A regra jurdica (preceito) no trata de uma situao concreta, uma vez que diz respeito s inmeras possibilidades. A regra "matar algum" no diz respeito a um homicdio, mas, sim, de como devem ser tratados os casos em que algum tira a vida de outrem. nesse sentido que o princpio individualiza a appliratio. Princpio , assim - insisto -, a realizao da applicatio. O .llrcito no cabe na regra, assim como as inmeras hipteses de rplicao do art. 97 da CF no cabem na smula vinculante n 10 do STF; tampouco os casos de uso abusivo de algemas cabem na umula vinculante n 11. Do mesmo modo, as inmeras hipte1'/'1 de legtima defesa no cabem no enunciado jurisprudencial h'gflima defesa no se mede milimdtricamente". Somente a reI uustruo da situao concreta de um determinado caso dar IHlli catividade (Bedeutsamkeit) ao precedente ou regra. Em IlIlt'SC, esse o papel dos princpios.!"
"'1'11111lima anlise aprofundada em torno dos princpios e a feio que estes assumem 111i' IMNII l quadra da histria, conferir o posfcio do meu Verdade e Consenso, op. cit. 1111111 11ISTO-DECIDO IIIIIIA CONSCINCIA? CONFORME

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II 'I

Portanto, o combate a ser travado no contra a jurisdio constitucional ou ao contramajoritarismo. 116 Tampouco a tese que venho propondo um retomo ao "juiz boca da lei". Pelo contrrio: o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito produz as ferramentas para as respostas a essas questes. O constitucionalismo - esse do qual estamos falando - antittico a qualquer postura positivista. E o problema fulcral do senso comum terico do direito a no superao do positivismo jurdico naquilo que o seu principal elemento - a discricionariedade, sustentada, por sua vez, no solipsismo do sujeito da modernidade. Ou seja, o problema , fundamentalmente, filosfico. Est na (falta de uma) teoria da deciso o ponto nodal da (no) superao do positivismo e de seus elementos fundantes (fontes sociais, ciso entre direito e moral e discricionariedade). Por isso, discutir o direito e suas possibilidades democrticas uma questo umbilicalmente ligada discusso dos paradigmas filosficos que conformam o modo de ser do mundo do jurista. Na especificidade do direito brasileiro, a grande conquista foi a Constituio - sem dvida a mais democrtica do mundo. Esse o vetor que deve conformar a atividade do jurista. Seu conjunto principiolgico to denso que, mesmo com alteraes substanciais em seu texto, ainda continuaremos com amplas possibilidades de impedir atos jurdicos antidemocrticos provenientes do Executivo e do Legislativo.
116Mais uma vez preciso alertar para os possveis mal-entendidos: controle das dccl ses judiciais (veja-se o que escrevo em Verdade e Consenso) no quer dizer diminuiu do papel da jurisdio (constitucional). Esse mesmo controle deve ser feito em reluu s atividades do Poder Legislativo. O Estado Democrtico de Direito uma conquistu , portanto, um paradigma, a partir do qual compreendemos o direito. Quando prt'lI1111 cumprimento da Constituio e o direito fundamental obteno de respostas adcqllllllll_ ( Constituio), quero dizer que, mesmo em face de o Parlamento realizar arnplus Il'IlII mas e (visar a) desvirtuar a Lei Maior, ainda assim poderemos continuar a .1'11.\'1/'1/1",. /1.1 mesmas teses. H uma principiologia constitucional que garante a continuidade du II mocracia, mesmo que os princpios no tenham visibilidade ntica. Ora, o dirclro p"._1I1 uma dimenso interpretativa. Essa dimenso interpretativa implica o dever rll' (/lrll"1/1 prticas jurdicas o melhor sentido possvel para o direito de uma comunidrulr ",,111'1 A integridade e a coerncia garantem o DNA do direito nesse novo paradignur, 1'11I1\ mais claro, quero dizer com isso que, em ltima ratio, levando em conta IISIlInlll~v,,1 possibilidades de o Parlamento aprovar leis ou emendas constitucionais "d,' 1II"1I0lRII jurisdio constitucional deve se constituir na garantia daquilo que o 1'1'111I' du ] constituinte de 1988. Entretanto, isso no depende (e no pode depender) dll vl.nll .1111 sista de juzes ou Tribunais. Dependeir), sim, daquilo que se COIIV('II('!lIItlll '/"lItllII de "sentimento constitucional".

Com isso, quero reafirmar que a aplicao do direito - esse direito que assume um grau acentuado de autonomia - uma garantia importante para a democracia e o desenvolvimento da sociedade, mormente se atentarmos para o fato de que a Constituio que estabelece como "dever ser" a construo de um Estado Social, afora os demais preceitos que tratam dos direitos individuais, coletivos e sociais, Por que deveramos depender de juzos subjetivistas para a concretizao da Constituio? Veja-se o paradoxo: passados mais de vinte anos da Constituio de 1988, continuamos a aplicar um Cdigo Penal eivado de inconstitucionalidades, Da a pergunta: a aposta em ativismos serviu para qu? Continuamos a aplicar tipos penais (que preveem penas) absolutamente desproporcionais, a ponto de podermos' dizer que o direito penal fracassou rotundamente. E quando alguns Tribunais foram (ou so) instados a declarar no recepcionados (ou inconstitucionais) alguns desses dispositivos, o que fizeram (ou fazem)? Nestes casos, a sua atitude tem sido antiativista (absolutamente self restrairuing). 117 Ou seja, o problema do ativismo'" que ele "nominalista", isto , pragmati(ci)sta, portanto, utilizado ad hoc. E o Cdigo de Processo Civil? Com a aposta no protagonisrno!" - repristinando velhas teses do "socialismo processual"
117Por exemplo, h vrios anos tramita no Supremo Tribunal Federal uma ADI contra 11Lei 10.684, que estabeleceu a extino de punibilidade para delitos fiscais em face do pugumento do "prejuzo". A ADI pende de julgamento. Ainda: em face da visvel desplOrorcionalidade entre os tipos penais, propus, sem sucesso, junto ao TJRS, em controle rllluso, a inconstitucionalidade de parte da Lei 10.259 (Lei dos Juizados Especiais CrimiIII1Is,que equiparou tipos penais de forma inconstitucional). Consequncia: mais fcil 1IIJI'gurtributos que furtar botijes de gs; do mesmo modo, tipos penais como casa de 1lIllNliluio, dano, furto qualificado - cuja pena semelhante lavagem de dinheiro e ~1I111\rillrsonegao de tributos - continuam fazendo vtimas, sem que se questione a sua li IlIlr'III1I11tO constitucional. 11M lima diferena central entre ativismo e judicializao. Naquele, ocorre a substiII~ IlIh,nll dos juzos polticos, morais, etc, pelo juiz, circunstncia que fragiliza o direito; '1"1111111 h judicializao, esta contingencial; inejwrvel que ocorra, dadas as caracters111 dll nossa Constituio, nosso ordenamento e a complexidade social. Nesse sentido, '11M . 1 1111111 Verdade e Consenso, op.cit., bem como importante estudo realizado por Jos 1I11l11N VluI!'Hc demais colaboradores, publicado sob organizao de Vanice Regina Lrio 01" VIIIII': Avismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratrio de Anlise 1IIIliljllllduI1cialdo STF. Curitiba: Juru, 2009. 11'1 11IlIdos, vale referir um conjunto de autores - e cito apenas alguns, correndo o risco I', ,1011111111'111' omisses (e, portanto, injustias) - que se colocam em clara oposio graves I" 1"IIIIIf\OIli.~moudicial enquanto formas de institucionalizao de decisionisrnos c/ou j lI.illl I IS'I'O- DECIDO IIIIIIA 1:\ lNSCltNCIA? CONFORME

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11.3

(Menger e Klein, para falar apenas destes) -, o que construmos? A resposta parece simples: o resultado foi um "sistema" pelo qual os juzos de primeiro grau foram transformados em "instncias de passagem". E como so as fundamentaes? Cada vez mais se institucionaliza um tipo de "fundamentao" em que os enunciados assertricos (performativos) se bastam, algo como: "decido conforme a smula X" ou "decido conforme decidi anteriormente ... ".120 O que resta do direito? Qual o papel da doutrina? Os julgamentos se tornaram monocrticos ... ! Milhares de processos so "resolvidos" no atacado ... ! No mais discutimos causas, pois passamos a discutir "teses" jurdicas ... ! Como que a repetir a lenda do "leito de Procusto", as causas so julgadas de acordo com conceitos previamente elaborados (smulas, repercusso geral, etc). E as aes so julgadas por "pilhas". Por isso, a repergunta: as duas dcadas de fortalecimento do protagonismo judicial redundaram em qu? O que ocorreu que voltamos a um lugar de onde nunca samos: o velho positivismo. Isso porque apostamos em uma "autnoma razo terica" e quando ela no "suficiente" delegamos tudo para a razo prtica ... ! E o que a "razo prtica"? Na verdade, nem precisamos buscar auxlio na hermenutica para falar sobre ela. Basta ver o que diz Habermas, na abertura de seu Fakticitt und Geltung: substituo a razo prtica (eivada de solipsismo) pela razo comunicativa ... ! Claro que no concordo
ativismos, como Nelson Nery Jr., Jacinto Coutinho, Luis A. D. Arajo, Aldacy R. Cou tinho, Alexandre M. Rosa, Ivan G. Cury, Fabio de Oliveira, Marcos Marrafon, Martnio Barreto Lima, Gilberto Bercovici, Marcelo Cattoni, Dierle Nunes, Alexandre Bahia, I varo Souza Cruz, Jos C. Moreira da Silva, Jnia Saldanha, Rafael T. de Oliveira, Gcor Abboud, Wlber A. Carneiro, Nelson C. Moreira, Thiago de Carvalho, Dimitri Dimoulls, Thereza A. Wambier, Andr Cordeiro Leal, Flaviane Barros, Flvio Pansieri, 811111I0 I Meyer, Ronaldo Brtas de C. Dias, Adalberto Hommerding, Francisco Moua, Mllurl cio M. Reis, Menelick de Carvalho Netto, Alexandre Coura, Joo Maurcio Adco!111111 Antnio Maus, Fernando Scaff, Maurcio Rarnires, Eduardo Bittar, Jose Luis 1I01/dll de Morais, Vicente de Paulo Barretto, Leonel Severo Rocha, Claudio Pereira dI' Sou cio Oto, Ingo Sarlet, Humberto vila e Daniel Sarmento (embora esses quatro 111 Ihllll' professem adeso ponderao, tm deixado claro, nos limites da matriz nu quul Nr 111 serem, a sua contrariedade em relao aos "excessos principialistas" pral iClltloN(I~h juzes e tribunais). Ver, para tanto, nova redao do art. 285-A (Lei n 11.277/2006), pelo q01l11l 1111 poder dispensar a citao, na hiptese de que a matria seja unicamente di' "hrllll 'I tiver tramitado no juzo casos idnticos com sentena de improcedncia, li '1"1' rll_rl reproduo do teor da deciso anterior prolatada.
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com a soluo dada por Habermas, por razes j explicitadas em Verdade e ConsensoJ" Mas inegvel que ele tem razo quando ataca de forma contundente o solipsismo! Despiciendo, nesta altura, lembrar que, quando critico o "solipsismo judicial" ou, o que a mesma coisa, as "decises conforme conscincia do julgador", tenho em mente a tese de que as decises judiciais no devem ser tomadas a partir de critrios pessoais, isto , a partir da conscincia psicologista. Insisto, pois, que se trata de uma questo relacionada superao do paradigma daquilo que se denomina de "filosofia da conscincia". A justia e o Judicirio no podem depender da opinio pessoal que juzes e promotores tenham sobre as leis ou os fenmenos sociais, at porque os sentidos sobre as leis (e os fenmenos) so produtos de uma intersubjetividade, e no de um indivduo isolado. Trata-se, fundamentalmente - e busco socorro em Os dois corpos do rei, de Kantorowicz - de desmi(s)tificar uma certa imagem positivista da histria e das mentalidades (como bem lembra Renato Janine Ribeiro) e um certo "elemento teolgico" que continua presente nessa espcie de plenipotenciariedade do sujeito da modemidade, que se manifesta tanto na poltica (veja"se a "democracia delegativa-hobbesianista" prpria dos regimes presidencialistas latino-americanos) como no direito, por intermdio do solipsismo judicial. O direito no aquilo que o judicirio diz que . E tampouco /ser aquilo que, em segundo momento, a doutrina, compilando a jurisprudncia, diz que ele a partir de um repertrio de cmentrios ou enunciados com pretenses objetivadoras. Do mesmo modo, o direito no um dicionrio recheado de concei101'. Na verdade, pens-lo como uma "lexicografia" v-lo tro!lI'ar no primeiro vendedor de picols ou naufragar em face do ronflito entre regras e princpios (vejamos: se um contrato exige nhjcto lcito, partes maiores e capazes/ livre vontade, o que dizer .111 venda de um picol para uma criana de oito anos?; e o que
I' I Aqui indispensvel remeter o leitor obra Verdade e Consenso, em especial a ter1.1111l'dlllo, op. cit., onde mostro o pessimismo de Habermas e o modo pelo qual a IUllllllllalltica pode controlar o sujeito (no o sujeito solipsista, que foi derrotado pelo 011'''''I,~Irtlll",,.n, mas, sim, o sujeito da relao de objeto, que, ao contrrio do que pensam, I' n., l Inbcrmas e Luhmann, no morreu).

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11111/1 I: ISTO - DECIDO IIIH IA CONSCINCIA?

CONFORME

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dizer do direito penal, nas coisas mais comezinhas ainda no resolvidas pelos juristas, como o furto de bagatela?). As tentativas de "aprisionar" o direito no interior de conceitos fracassaram de forma retumbante. Definitivamente, a razo terica no tem "vida autnoma", separadalcindida do modo como lidamos com o mundo, nossas escolhas, etc. (razo prtica). Autoritarismos, duas grandes guerras e ditaduras: esses foram os resultados da "pureza do direito". Conceitos sem mundo prtico: definitivamente, o positivismo fracassou, embora continue dominando o imaginrio dos juristas. Por tudo isso, em tempos de giro lingustico e Estado Democrtico de Direito, no tem mais sentido dizer que "sentena vem de sentire" ... ! Ou tem? A resposta ser uma confisso de opo por determinado paradigma filosfico. preciso ter claro que tanto o juiz como os demais partcipes da relao jurdico-processual, includos os intrpretes que constituem o que se denomina de dogmtica jurdica (de vis crtico ou tradicional), todos esto j sempre e necessariamente vinculados e sustentados por um processo de compreenso que envolve o surgimento de qualquer enunciado terico no direito. H, portanto, umu circularidade que se desconhece entre o movimento interno do universo jurdico em sua constituio e aqueles que querem faze de conta que esto fora do crculo e podem decidir, discutir, apli car, explcitar elementos que constituem estruturas e instncia incorporadas pela dogmtica jurdica. Consequentemente, torna-se necessrio entender - e, fUI damentalmente, reconhecer - essa circularidade entre uma situ o prtica em que todos os agentes do direito esto previam envolvidos e a prtica simplesmente instrumental de intcrpr o/aplicao das normas: a primeira aquela na qual Iuzc I parte de um a priori compartilhado, como a pr-compt so em Heidegger ou o jogo da linguagem em Wlugcnstcln segunda simplesmente produto da operao instrumcnlnl intrpretes e "operadores" do direito. Pensar que a seglllldn' tica" pode substituir a primeira o grande equvoco dn ll'O direito na contemporaneidade. Essa "segunda prtica" acaba subestimando o din-Itl grau de autonomia, tornando-o refm de discursos insuu

listas. Numa palavra: com isso, tem-se uma fragilizao do direito, circunstncia agravada pela conjuno de fatores endgenos e exgenos. Dentre os fatores de fragilizao interna, podem ser e1encados o ensino jurdico fragmentado, a cultura manualesca, o panprincipiologismo, a aposta na discricionariedade e a prevalncia do esquema sujeito-objeto, para falar apenas de alguns desses elementos. Externamente, a fragilizao consequncia de diferentes discursos que, ao pretenderem "corrigir" o direito, rebaixando-no ao patamar de "racionalidade meramente instrumental", apostando no ativismo/acionalismo para a transformao desse "instrumento". A contaminao pelo "instrumentalismo" visvel no somente em discursos exgenos como tambm na legislao e nos respectivos projetos que buscam reformar os mecanismos processuais em terrae brasilis. como se o direito e tudo o que ele representa em termos institucionais, histricos e factuais dependesse da sua utilizao como um objeto, um instrumento, algo manipulvel pelo intrprete. Ou, de forma reducionista, venhamos a pensar que o "problema da crise do direito ou da crise da opcracionalidade do direito" se deva incapacidade de gesto pOI' parte dos magistrados. De certo modo, repete-se a "troca" (I', lamentavelmente, a no superao) de paradigmas. Se antes o lurista era um escravo da(s) estrutura(s) (lembremos do positivisIlU) "primitivo" - de cariz exegtico), portanto, era "as sujeitado lel" (que era "igual" ao direito), agora o sujeito se transforma no '-1'111101' dos sentidos" da estrutura. Basta ver como isso est pre1'1111' nos (projetos dos novos)!" Cdigos processuais, que "no 1"11'111 mo" do "livre convencimento" ou "livre apreciao" (da 1"IIVll)ti cargo dos juzes. Por que isto assim? Porque os juristas assumem posturas 1'"l1lCloXllis. possvel considerar superado o paradigma objeSe 1I\llItl1(lembremos que Descartes e Kantj o superaram h tan" Illullllo do novo Cdigo de Processo Civil, isso est plasmado categoricamente, 1"11111 11111111.)1110 dll dos poderes do juiz para, a seu critrio: chamar amicus curiae, sem 111"II~nll do competncia; adequar as fases e atos processuais s especificidades do 1111111 I\'IIIII-NC cloro presena das teses do instrumentalismo defendidas por autores li tiO I III'IIIIII"t', Dlnumarco e Grinover, para falar apenas destes) e a previso de que a oIl1ll1dll 1I1I1'('ClIrso repetitivo passa a ser de obedincia obrigatria para os Tribunais I. 1111 ~I'III,1111 contramo da evoluo paradigmtica, passados tantos sculos, retort, 11'111111\ lusmurou a modernidade. 1(11\\ 11\11)
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tos sculos), ao mesmo tempo, aposta-se cada vez mais no mito do dado, como o caso especfico das smulas vinculantes e os efeitos de uma deciso sobre outras (como consta no projeto do novo CPC e j prev o CPC em vigor). Melhor dizendo, quer-se superar o mito da plenipotenciariedade da lei (onde a lei igual ao direito) com outras (novas) tentativas objetivistas e objetificadoras. Mas, ao mesmo tempo, o mais incrvel que, para chegar a esse novo "belvedere epistmico de sentido", aposta-se no sentimento individual (sic) do juiz. Na verdade, est-se diante de um sincretismo ad hoc: quando interessa ao establishment dogmtico (aos detentores da fala), lana-se mo da filosofia da conscincia; quando j no h como "segurar" esse "estado de natureza hermenutico" decorrente dessa "livre convico", "livre convencimento", "ntima convico" (e suas decorrncias, como o panprincipiologismo, o axiologismo, o pragmaticismo, etc), apela-se ao mito do dado ... E tudo comea de novo, como um eterno retorno ... ! O segredo deste "vai e vem" est no poder de atribuio de sentido, no interior do qual objetivismo e subjetivismo so apenas os instrumentos da interpretao enquanto "ato de vontade": por isso que o objetivismo e o subjetivismo conseguem conviver nas propostas legislativas do novo CPP e do CPC e, destarte, por bvio, no imaginrio dos juristas. Talvez o ttulo do present livro no consiga dizer tudo: na verdade, a pergunta no deveri ser O que isto - "Decido conforme minha conscincia" '! sim, O que isto - mixar o objetivismo e o subjetivismo em te pos de viragem lingustica?

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