VEDAO CONCESSO DE MEDIDA LIMINAR PARA COMPENSAO DE CRDITO TRIBUTRIO: INTERPRETAO SISTEMTICA DO ART. 7 DA LEI N 12.

016, DE 2009

Fabio Paes Maccacchero1

RESUMO: A Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009, torna expresso o entendimento da Smula n 212 do Superior Tribunal de Justia, ao determinar, em seu artigo 7, 2, que no ser concedida, em mandado de segurana, medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, estendendo tambm tal vedao tutela antecipada a que se referem os artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil. Porm, numa interpretao sistemtica desses dispositivos, levando-se em conta os princpios da supremacia da Constituio, da separao dos poderes, da universalidade da jurisdio e da razoabilidade, a existncia comprovada de crdito lquido e certo contra a Fazenda Pblica permitiria a concesso do provimento cautelar, autorizando o Poder Judicirio a afastar a aplicao da lei no caso concreto. Palavras-chave: Compensao. Vedao concesso de liminar em Mandado de Segurana. Artigo 7 da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009. Interpretao sistemtica.

1 INTRODUO

A Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009, positivou o entendimento externado pela Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) em 11 de maio de 2005, quando deliberou pela alterao na Smula 212, que tem a seguinte redao desde ento:

A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria.

Ao tornar expresso o entendimento do STJ, determinando que no ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos
Discente do 1 ano do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. fabiomacacchero@hotmail.com
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tributrios e estendendo tal vedao tutela antecipada a que se referem os artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, o legislador alm de agir de acordo com o posicionamento da jurisprudncia, o que pode se traduzir em celeridade na tramitao dos processos judiciais observou o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o do particular no mbito tributrio. Num Estado Democrtico de Direito como o brasileiro (Constituio da Repblica, artigo 1), o Sistema Tributrio Nacional tem por objetivo a realizao dos interesses da sociedade. Assim, no Estado Democrtico, no qual o poder de tomar decises polticas est com os cidados (povo), direta ou indiretamente, por meio de representantes eleitos, a sociedade que demanda a arrecadao de tributos em prol da prpria sociedade, sendo essa a funo da tributao: a promoo do bem comum. Nesse contexto, o jurista Aliomar Baleeiro, em Direito Tributrio Brasileiro (5 Edio revista. Rio de Janeiro: Forense, 1973, pg. 507) explica que, no Direito Tributrio, o encontro de dvidas raro e excepcional, como modo de extino delas na medida em que se contrabalanam. A regra o pagamento inexorvel do crdito pblico. Portanto, as restries das possibilidades de compensao, desde que obedeam ao princpio da razoabilidade, esto em conformidade com o interesse pblico. Mas alm de observar o princpio da razoabilidade, a vedao de concesso de liminar que autorize a compensao, em mandado de segurana ou em ao cautelar, ou em qualquer tipo de provimento que antecipe a tutela da ao, tem que ser interpretada em conjunto com os princpios constitucionais da separao dos poderes e da universalidade da jurisdio. Isso significa que, nos casos em que o contribuinte comprovar a existncia de crdito lquido e certo contra a Fazenda Pblica, tal proibio poder ser tida como inconstitucional, cabendo ao Poder Judicirio afastar a aplicao dos dispositivos legais nessas hipteses. Nesses casos, como ser demonstrado a seguir, necessria uma interpretao sistemtica dos referidos dispositivos, tendo como base o princpio da supremacia da Constituio. Para no retirar a vedao do ordenamento jurdico, haveria a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, no exerccio do controle da constitucionalidade dos atos normativos, recorrer interpretao conforme a Constituio, s admitindo a referida proibio para os casos em que o crdito contra a Fazenda Nacional no for comprovado de plano.

Observe-se que, de acordo com reportagem publicada no jornal Valor Econmico no dia 10 de agosto de 2009, o Coordenador-Geral de Estudos, Previso e Anlise da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), Marcelo Lettieri, afirmou que entre 40% e 60% dos crditos declarados pelas empresas nas compensaes de tributos administrados pela RFB so inexistentes nesse percentual tambm esto includas as compensaes fundamentadas em decises judiciais transitadas em julgado. No momento da quantificao do valor a ser compensado, tarefa que o Poder Judicirio geralmente atribui Administrao Tributria mesmo em caso de discusso judicial sobre o direito compensao, o crdito muitas vezes menor do que o contribuinte alegava possuir. Assim, o crescimento desmedido dos montantes de dbito

compensado demonstra a necessidade de restringir as possibilidades de uso dessa modalidade de extino do crdito tributrio para aqueles casos em que o crdito do contribuinte lquido e certo, o que, em regra, no possvel auferir em medida liminar ou cautelar, conforme entendimento do STJ. Demonstrando a relevncia do tema, somente no mbito dos tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, foi compensado, entre 1 de janeiro e 31 de julho de 2009, um total de.R$ 33,8 bilhes, que corresponde a 13% do montante arrecadado com o pagamento de tributos e contribuies no previdencirias administradas pela RFB no perodo, de R$ 260,8 bilhes (o valor arrecadado com as contribuies previdencirias no est includo nesse montante, uma vez que a compensao dessas exaes por meio de Declarao de Compensao vedada pelo artigo 26, pargrafo nico, da Lei n 11.457, de 16 de maro de 2007. Com a retirada do valor arrecadado com as contribuies previdencirias se tem uma melhor comparao entre o montante compensado e o recolhido). Para se ter uma idia do que representam esses R$ 33,8 bilhes, basta dizer que, entre 1 de janeiro e 31 de julho de 2009, a arrecadao de tributos e contribuies no previdencirias administradas pela RFB na 9 e na 10 regies fiscais (que incluem os estados Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul) somou R$ 30,7 bilhes, R$ 3,1 bilhes a menos do que os valores compensados no Brasil todo.

2 DESENVOLVIMENTO

O mandado de segurana uma garantia constitucional, determinada pelo artigo 5, inciso LXIX, da Carta Magna. O dispositivo garante sua concesso para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Como explica Hugo de Brito Machado em Mandado de Segurana em Matria Tributria (5 Edio. So Paulo: Dialtica, 2003. Pg. 13), constituem elementos essenciais do mandado de segurana os fatos de o instituto ser:

a) uma garantia constitucional que, como tal, no poder ser abolida, direta ou indiretamente, pela lei; b) um instrumento processual destinado a proteger todo e qualquer direito, desde que lquido e certo e no amparado pelo habeas corpus nem pelo habeas data; c) uma garantia constitucional e um instrumento processual, do particular, contra o poder pblico.

pacfico na doutrina e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia que o mandado de segurana cabvel para impugnar ilegalidades ou abusos na atividade administrativa de tributao. E segundo Hugo de Brito Machado em Mandado de Segurana em Matria Tributria (5 Edio. So Paulo: Dialtica, 2003. Pgs. 13/14), no apenas para o controle da legalidade e da constitucionalidade da exigncia do tributo, mas tambm do lanamento tributrio em todas as suas fases e ainda de todo e qualquer ato praticado por autoridade da Administrao Tributria. Mas o autor, na obra citada, explica que o direito a ser defendido tem que ser lquido e certo, ou seja, desde que no seja necessria a produo de prova. Feita a breve introduo, passe-se anlise do artigo 7, 2 e 5 da Lei n 12.016, de 2009, que requer consideraes preliminares a respeito do artigo 170-A do Cdigo Tributrio Nacional (CTN). Esse dispositivo do CTN veda a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial

pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial. Hugo de Brito Machado, em Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional Artigos 139 a 218 Volume III (So Paulo: Atlas, 2005) explica que o objeto da contestao judicial e da deciso com trnsito em julgado, nos termos e para os fins do art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional, o tributo cujo valor pretende o contribuinte haver como crdito seu considerao de que pagou indevidamente. Na obra mencionada acima, o jurista acrescenta:

feito o pagamento indevido, o contribuinte pode requerer administrativamente a respectiva restituio. E pode pedir a restituio na via judicial, com a ao de repetio de indbito. Se prefere promover a ao judicial pedindo a restituio do valor que entende haver pago indevidamente, e a Fazenda Pblica contesta a ao, como geralmente acontece, a ento s poder fazer a compensao depois do trnsito em julgado da sentena que julgar a ao procedente. este o sentido da norma albergada pelo art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional.

Definido o objeto do artigo 170-A do CTN, qual seja, o suposto crdito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo que o contribuinte pleiteia judicialmente, o passo seguinte anlise da Smula 212 do STJ, que tinha a seguinte redao original, decidida em 23 de setembro de 1998 e publicada em 2 de outubro de 1998: A COMPENSAO DE CRDITOS TRIBUTRIOS NO PODE SER DEFERIDA POR MEDIDA LIMINAR. As ementas de dois dos precedentes que deram origem smula esto transcritas a seguir:

Processo: Resp 158768 / CE RECURSO ESPECIAL 1997/0090664-7 Relator(a): Ministro MILTON LUIZ PEREIRA (1097) rgo Julgador: S1 PRIMEIRA SEO Data do Julgamento: 02/04/1998 Data da Publicao/Fonte: DJ 25/05/1998 p. 44 Ementa TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAO. MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR LEI NUM. 8.383/91 (ART. 66). 2 A CAUTELAR NO SE PRESTA PARA AFIRMAO DA SUFICINCIA, CERTEZA E LIQUIDEZ DOS CREDITOS LANADOS COMO COMPENSVEIS.

2. MULTIFRIOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 3. RECURSO PROVIDO.

Processo: Resp 153993 / PE RECURSO ESPECIAL 1997/0079457-1 Relator(a): MIN. PEANHA MARTINS (1094) rgo Julgador: T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 15/12/1997 Data da Publicao/Fonte: DJ 09/03/1998 p. 72 Ementa PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANA COMPENSAO DO FINSOCIAL COM O COFINS MEDIDA LIMINAR IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSO PRECEDENTES STJ. 2 A COMPENSAO DE CRDITO TRIBUTRIO INDEVIDAMENTE PAGO EXIGE APURAO ANTECIPADA, VIA JUDICIAL OU ADMINISTRATIVA, DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO REFERIDO CREDITO, CONSOANTE ENTENDIMENTO ASSENTADO NESTA EG. CORTE. 2 SENDO A COMPENSAO MEIO DE EXTINO DO CREDITO TRIBUTARIO, DE NATUREZA INQUESTIONAVELMENTE SATISFATIVA, NO PODE SER RECONHECIDA EM MEDIDA LIMINAR, POR ISSO QUE NO SE ADEQUA A VIA ELEITA. 2 RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Grifei)

O que se conclui da leitura das ementas transcritas acima que para a efetivao da compensao no Direito Tributrio necessrio que o crdito do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica seja lquido e certo. Tal determinao est no artigo 170 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) e tem origem no conceito de compensao extrado do Direito Civil. O artigo 109 do CTN determina que os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios. De acordo com o professor Luiz Emygdio F. da Rosa Junior em Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio (12 Edio ver. E atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1998), essa regra decorre de duas constataes: o direito tributrio autnomo; e que, embora autnomo, no

independente, pelo que tem relaes mltiplas e harmnicas com o Direito Privado. Assim, explica o professor, a lei tributria, ao aludir a um instituto de Direito Privado, remete para o conceito do instituto como ele vigora e conhecido no Direito Privado, mas os efeitos tributrios desse instituto no so baseados no Direito Privado. Portanto, a compensao de que trata o artigo 170 do CTN tem de seguir a definio de compensao dada pela Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 Cdigo Civil, em vigor poca da edio do CTN:

Art. 1.009. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem.

O Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 1.533, considerava dvida lquida aquela que certa, quanto sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto, conforme ensina Luiz Emygdio da F. da Rosa Junior em Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio (12 Edio ver. E atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1998). O professor Jos Eduardo Soares de Melo, em Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional (Coordenadores Marcelo Magalhes Peixoto e Rodrigo Santos Masset Lacombe, So Paulo: Magalhes Peixoto Editora, 2005), utiliza a mesma definio, acrescentando que a dvida ilquida depende de uma prestao de contas para se apurar o saldo devedor. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, em Manual de Direito Tributrio (3 Edio Rio de Janeiro: Impetus, 2006), vo na mesma direo.

No caso do Direito Tributrio, ramo do Direito Pblico, so acrescentadas exigncias fundamentais para que possa ocorrer a compensao, sendo as principais a necessidade de lei que autorize a compensao e que os crditos de titularidade do sujeito passivo sejam lquidos e certos. Um crdito certo quando no h dvida relativa sua existncia e lquido quando conhecido seu exato valor, ou seja, certeza diz respeito existncia do crdito e liquidez diz respeito ao valor.

Tambm para Sergio Pinto Martins, em Manual de Direito Tributrio (7 Edio. So Paulo: Atlas, 2008); Hugo de Brito Machado, em Curso de Direito Tributrio (29 Edio revisada e atualizada. So Paulo: Malheiros Editores,

2008); e Luciano Amaro, em Direito Tributrio Brasileiro (12 Edio revisada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2006), a norma geral determina que o crdito contra a Fazenda Nacional tem de ser lquido e certo. Portanto, esse o entendimento que deve ser usado como ponto de partida para a interpretao do significado do artigo 170 do CTN. Conforme explica o professor Jos Eduardo Soares de Melo em Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional (Coordenadores Marcelo Magalhes Peixoto e Rodrigo Santos Masset Lacombe, So Paulo: Magalhes Peixoto Editora, 2005), necessria a prestao de contas para se apurar o saldo devedor, o que, para o STJ, no pode ser feito em medida liminar ou cautelar. Assim, o referido tribunal entende que a verificao de liquidez e certeza do crdito contra a Fazenda Pblica tem que ser anterior efetivao da compensao no mbito tributrio, o que levou edio da Smula 212, em sua redao original. Porm, no teria sentido a vedao ser restrita concesso de liminar em mandado de segurana, tendo de ser aplicada a qualquer tipo de provimento que antecipasse a tutela da ao. Transcrevo a seguir trecho do voto do Desembargador Lazarano Neto no acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio na Apelao Cvel n 394008 (Processo 97.03.070330-5), publicado no Dirio da Justia Federal em 12 de janeiro de 2009:

Com relao ao pedido de compensao, cumpre ressaltar, em primeiro lugar, que a doutrina unnime em admitir que os provimentos cautelares visam assegurar o resultado til do processo principal. Observa-se, portanto, que o procedimento cautelar no existe sem o processo principal. Assim, a medida cautelar caracteriza-se como instrumento de garantia do bem jurdico a ser pleiteado na ao principal. Destarte, essencial o preenchimento dos requisitos previstos no Cdigo de Processo Civil, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris. Necessrio, portanto, a demonstrao da possibilidade de ineficcia da prestao jurisdicional do processo principal. Neste contexto, no se permite a compensao de tributos em sede de liminar proferida em medida cautelar, por ser satisfativa e impossibilitar o exame da liquidez e certeza dos crditos a serem compensados. Assim, a ao cautelar, que busca resultado til, de natureza processual, para o processo de fundo, no se presta finalidade de fazer compensao, medida de natureza nitidamente satisfativa, a ser buscada em processo de conhecimento. A medida cautelar tem por escopo assegurar, resguardar e proteger uma pretenso, mas nunca satisfaz-la. Possui carter assecuratrio distintivo da tutela antecipatria. Nesta h a efetiva satisfao da pretenso posta em juzo, que seria obtida apenas com o provimento final, restando antecipados os efeitos da sentena. (Grifei)

Essa posio defendida pelo Desembargador Lazarano Neto vinha sendo aplicada pelo STJ aps a edio da Smula 212, em 1998, o que motivou a alterao em sua redao, em maio de 2005. Um dos precedentes para a alterao na redao da Smula 212 foi o acrdo proferido no Recurso Especial n 128.700/CE em 2 de dezembro de 2004, publicado no Dirio de Justia em 28 de fevereiro de 2005. A ementa est transcrita a seguir:

Processo: Resp 128700 / CE RECURSO ESPECIAL1997/0027456-0 Relator(a): Ministro JOO OTVIO DE NORONHA (1123) rgo Julgador: T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 02/12/2004 Data da Publicao/Fonte: DJ 28/02/2005 p. 258

Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA COMPENSAO. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. MEDIDA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 212 DO STJ. PRECEDENTES. 1. No h interesse em recorrer, porquanto o acrdo recorrido dirimiu a controvrsia atinente impossibilidade da compensao tributria via ao cautelar, restando prejudicado o exame das demais questes. 2. A jurisprudncia do STJ veda a possibilidade de compensar tributos por meio de liminar leia-se tambm medidas cautelares e antecipao de tutela (Smula n. 212/STJ). 3. Recurso especial no-conhecido. (Grifei)

Trecho do voto do Ministro Joo Otvio de Noronha, relator do Resp 128.700/CE, transcrito abaixo, confirma a fundamentao do Desembargador Lazarano Neto, do TRF da 3 Regio:

Registro, por oportuno, que a possibilidade de compensar tributos por meio de liminar leia-se tambm medidas cautelares e antecipao de tutela h muito foi vedada pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, conforme matria sumulada por meio do enunciado n. 212, in verbis : A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por liminar. Por oportuno, trago colao os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO EMBARGOS DE DECLARAO RECURSO ESPECIAL DA AO CAUTELAR DO COMPENSAO TRIBUTRIO SUSPENSO EXIGIBILIDADE CRDITO

DESCABIMENTO DA MEDIDA ACAUTELATRIA CPC, ART. 798 E CTN, ART. 151 PRECEDENTES AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 535, I E II, DO CPC REJEIO. A ao cautelar no se presta ao exame do direito compensao de crditos ou da suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, por isso que se tratam de pedidos de feio inquestionavelmente satisfativa, o que no condiz com o perfil tcnico-processual da medida. Ausentes os pressupostos ensejadores contidos no art. 535, I e II, do CPC, impe-se a rejeio dos embargos declaratrios de carter infringentes. Embargos de declarao rejeitados (Segunda Turma, EDcl no Resp n. 302.031/CE, relator Ministro Peanha Martins, DJ de 5.5.2004). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. COMPENSAO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. SENTENA DE MRITO. AUSNCIA DE PERDA DO AGRAVO INTERPOSTO DA DECISO DA TUTELA ANTECIPADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. TUTELA CASSADA NOS TERMOS DA SMULA 212/STJ. 1. No perde o seu objeto o agravo de instrumento desafiado de deciso que concede antecipao da tutela, em sobrevindo a sentena de mrito da ao. A deciso que concede antecipao da tutela no substituda pela deciso de mrito posto que os seus efeitos permanecem at que seja cassada pela instncia superior. No h relao de continncia entre a tutela antecipada e a sentena de mrito. A aludida tutela no antecipa simplesmente a sentena de mrito; antecipa, sim, a prpria execuo dessa sentena, que, por si s, no produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada. (Resp 112.111/PR; Min. Ari Pargendler.)

2. Pacificada a jurisprudncia das 1 e 2 Turmas do Superior Tribunal de Justia no sentido de que o instituto da compensao, via liminar em mandado de segurana ou em ao cautelar, ou em qualquer tipo de provimento que antecipe a tutela da ao, no permitido. Aplicao da Smula n 212/STJ: A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por medida liminar. 3. Recurso especial provido para cassar a tutela antecipada (Primeira Turma, Resp n. 546.150/RJ, relator Ministro Jos Delgado, DJ de 8.3.2004). Ante o exposto, no conheo do recurso especial. como voto. (Grifos do original).

A proibio da compensao de tributos em sede de liminar proferida em medida cautelar ou mandado de segurana, por ser satisfativa e impossibilitar o exame da liquidez e certeza dos crditos a serem compensados, tambm tem respaldo dos doutrinadores que estudam o mandado de segurana. o que se conclui dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles em Mandado de Segurana (29 Edio, atualizada. So Paulo: Malheiros Editores, 2006. Pgs. 36/37).

Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia for duvidosa; se sua extenso ainda no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito lquido e certo, est exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exerccio no momento da impetrao. Em ltima anlise, direito lquido e certo direito comprovado de plano. Se depender de comprovao posterior, no lquido nem certo, para fins de segurana. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurana no o mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533). um conceito imprprio e mal expresso alusivo a pretenso e comprovao do direito quando deveria aludir a preciso e comprovao dos fatos e situaes que ensejam o exerccio desse direito. Por se exigir situaes e fatos comprovados de plano que no h instruo probatria no mandado de segurana. (Destaques do original)

Interpretando as palavras de Hely Lopes Meirelles, chamo a ateno para uma distino a ser feita: apesar de a liminar no mandado de segurana impossibilitar o exame da liquidez e certeza dos crditos a serem compensados, sendo vedada a sua concesso, o remdio constitucional meio hbil declarao do direito compensao, o que diferente e autorizado pelo prprio STJ, conforme a Smula 213, de 23 de setembro de 1998 e publicada no Dirio da Justia em 2 de outubro de 1998, que diz:

O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria.

Ou seja, possvel, por meio do mandado de segurana, assegurar ao contribuinte o direito a compensar suposto crdito, mesmo no quantificado, cuja apurao teria o respaldo da lei. Por exemplo, vamos supor que o sujeito passivo impetra mandado de segurana contra despacho decisrio de um Delegado da Receita Federal do Brasil que, com fundamento no artigo 74, 12, inciso II, alnea c da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, considerou no declarada a compensao feita com ttulo pblico. Contra tal deciso no cabe recurso administrativo com efeito suspensivo, conforme o 13 do artigo 74 da Lei n 9.430, de 1996 c/c o artigo 61 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. O juiz federal de 1 instncia, se acreditasse que no caso desse sujeito passivo o ttulo pblico fosse hbil para extinguir crdito tributrio, poderia ento, com o respaldo da prpria Smula 213, conceder a segurana, anulando o ato administrativo e afastando a aplicao do artigo 74, 12, inciso II, alnea c da Lei n 9.430, de 1996 ao caso concreto. Porm, de acordo com a Lei n 12.016, de 2009, e o entendimento do STJ, o que estaria vedado seria, liminarmente, suspender a exigibilidade dos dbitos que o contribuinte pretenderia compensar, pois isso demandaria a verificao da liquidez e certeza do crdito do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica (como, por exemplo, a determinao dos ndices de correo monetria a serem aplicados ao valor de face do ttulo pblico em questo), o que no cabe em medida liminar. Assim, no caso da compensao no mbito tributrio, a afirmao de Hely Lopes Meirelles, de que o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurana no o mesmo do legislador civil, no deve

ser interpretada no sentido de que estaria dispensada a quantificao dos crditos do contribuinte para suspender a exigibilidade dos dbitos que se pretende compensar. O correto sentido o de que o sujeito passivo poderia, mesmo sem discutir qual o valor de seu crdito, obter, comprovando a liquidez e a certeza do direito a compens-lo, a concesso da segurana que garantisse seu direito. A verificao do montante a ser compensado que no caberia em mandado de segurana, j que a ausncia de liquidez e certeza no rende ensejo segurana, de acordo com o mencionado jurista. concluso acima tambm se pode chegar com a leitura da explicao dada por Hugo de Brito Machado em Mandado de Segurana em Matria Tributria (5 Edio. So Paulo: Dialtica, 2003. Pg. 15):

J a expresso direito lquido e certo, no contexto normativo do mandado de segurana, est a indicar a ausncia de controvrsia quanto aos fatos. O impetrante no pode questionar a verdade dos fatos, a no ser que disponha de prova pr-constituda.

Em Comentrios Lei do Mandado de Segurana (8 Edio, revista. Rio de Janeiro: Forense, 1997), Jos Cretella Jnior cita Pontes de Miranda, cujo posicionamento similar ao de Hugo de Brito Machado:

Direito lquido e certo aquele que no desperta dvidas, que est isento de obscuridades, que no precisa ser aclarado com o exame de provas em dilaes; que , de si mesmo, concludente e inconcusso. Outro significado no se d, em direito comercial, ao adjetivo lquido, cuja juridicidade os tempos j cunharam: ttulo lquido, obrigao lquida so termos encontradios e de efeitos especiais sua qualidade. De iliquidez inquina-se um papel, ou direito, ou obrigao, ou ttulo, quando sobre ele pairam dvidas razoveis sobre o quanto. Tais consideraes tambm cabem, em se tratando de mandado de segurana. Desde que, com os documentos juntos, fica patente o direito do suplicante, lquido e certo o seu direito. (...) O direito existe, ou no existe; mas, existindo, pode depender de provas, em dilaes, e ento incerto e ilquido (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946, 2 Edio, 1953, vol.4, pgs. 369-370)

Ou seja, no mbito da compensao em si (no do direito compensao), a prova pr-constituda seria a comprovao do crdito lquido e certo do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica. Mesmo no caso de haver tal

comprovao, com a conseqente concesso da medida liminar, o dbito do contribuinte no estaria extinto, mas ficaria com a exigibilidade suspensa, conforme Hugo de Brito Machado, em Curso de Direito Tributrio (29 Edio rev. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 212/213):

Se o crdito do contribuinte decorre de tributo que afirma ter pago indevidamente mas a questo foi posta em juzo e ainda no existe a seu favor deciso judicial com trnsito em julgado, no possvel a compensao, por fora do que dispe o art. 170-A, introduzido no Cdigo Tributrio Nacional pela Lei Complementar n. 104. Salvo, claro, se a compensao for autorizada pela autoridade judiciria com o deferimento de liminar, ou de tutela antecipada. A medida judicial, neste caso, ao autorizar a compensao, apenas estar impedindo que o Fisco exija o tributo. Em outras palavras, estar suspendendo a exigibilidade do crdito tributrio provisoriamente extinto pela compensao autorizada. (Grifei)

Administrao

Tributria

Federal,

por

meio

do

Parecer

PGFN/CDA/CAT n 1.499, de 28 de setembro de 2005, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, tambm se posicionou pela suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do artigo 151, inciso IV ou V, do CTN, no caso de concesso de medida liminar autorizando a compensao, em mandado de segurana ou em outras espcies de ao, conforme trecho do parecer transcrito abaixo, fundamentado nos ensinamentos de Paulo Csar Conrado:

110. Se, por um lado, no possvel a compensao (seja pelo fato de a mesma ter sido no homologada ou considerada no declarada, conforme o caso), por outro, o crdito no pode ser exigido, por fora da deciso judicial (no transitada em julgado) favorvel ao contribuinte, que expressamente suspenda a exigibilidade do crdito tributrio. Neste caso, no estaria havendo um conflito? 111. Analisando bem a questo, no h dvidas de que referido conflito apenas aparente, seno veja-se: De fato, se no possvel reconhecer-se a legitimidade da norma individual e concreta de compensao produzida pelo contribuinte atravs de deciso judicial liminar (o que se entende por sua natureza provisria), impe-se, doutra parte e desde que presentes os requisitos legais, eventual suspenso da exigibilidade do crdito tributrio envolvido no procedimento compensatrio, o que h de ser comprovado pelo Poder Judicirio (desde que, evidentemente, preenchidos os supostos legalmente exigidos), pela outorga de medida liminar em mandado de segurana, de medida liminar em ao cautelar inominada ou, ainda, de tutela antecipada em ao de rito ordinrio (incisos IV e V do art. 151 do Cdigo Tributrio Nacional). bem certo que tal providncia (a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio) por vezes interpretada como ato de reconhecimento do direito compensao, circunstncia que parece ter motivado, por sinal, boa parte dos julgados que resultaram na mencionada Smula 212. Aclarado,

todavia, o aparente paradoxo havido entre os arts. 170-A e 151, incisos IV e V, do Cdigo Tributrio Nacional, parece-nos no ser mais possvel a adoo de tal orientao, havendo, antes disso, de se isolar as realidades tratadas por cada dispositivo: (i) o art. 170-A (que reescreveu, nessa trilha que vimos desenhando, a Smula 212 do Superior Tribunal de Justia), que explicita qual ato judicial (sentena) est capacitado a constituir o fato jurdico da compensao tributria com todos os efeitos que lhe so inerentes (extino da obrigao tributria e da relao de dbito do fisco que lhe so correspondentes); e (ii) o art. 151, especificamente em seus incisos IV e V, do qual se colhe, paralelamente, os tipos de ato judicial constitutivos do fato jurdico da suspenso da exigibilidade da obrigao tributria, inclusive da que estaria envolvida no contexto de eventual norma individual e concreta de compensao tributria (CONRADO, Paulo Csar. Compensao Tributria e Processo, So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 231/232). 112. Outrossim, como medida de esclarecimento, no custa ressaltar que, no texto acima, onde se l sentena, deve-se entender sentena (gnero) transitada em julgado.

2.1 O princpio da supremacia do interesse pblico na compensao

Conforme

explicado

anteriormente,

doutrina

ensina

que

compensao no Direito Tributrio conceituada pelo Direito Civil: o Cdigo Civil de 2002 (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002) repetiu, em seus artigos 368 e 369, o disposto nos artigos 1.009 e 1.010 do Cdigo Civil de 1916 (Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916), ou seja, se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem; e a compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis (sendo o CTN de 1966, sua fonte foi o Cdigo Civil de 1916). Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, em Manual de Direito Tributrio (3 Edio Rio de Janeiro: Impetus, 2006), explicam que, no caso do Direito Tributrio, ramo do Direito Pblico, so acrescentadas exigncias fundamentais para que possa ocorrer a compensao, sendo as principais a necessidade de lei que autorize a compensao e que os crditos de titularidade do sujeito passivo sejam lquidos e certos. A exigncia de liquidez e certeza do direito creditrio do contribuinte contra a Fazenda Pblica tem fundamento no apenas no conceito do instituto no Direito Civil, mas no princpio da supremacia do interesse pblico, conforme

concluso que se pode chegar com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles em Direito Administrativo Brasileiro (34 Edio So Paulo: Malheiros Editores, 2008):

Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relao jurdica, o Direito Pblico assenta em princpio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originria entre a Administrao e os particulares resultam inegveis privilgios e prerrogativas para o Poder Pblico, privilgios e prerrogativas que no podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo intrprete ou aplicador das regras e princpios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Pblico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Ao aplicador da lei compete interpret-la de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia.

Odete Medauar, em Direito Administrativo Moderno (8 Edio, ver. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004), tambm afirma que a supremacia do interesse pblico sobre o privado apresenta-se como princpio do direito pblico em geral. Segundo a autora, a expresso interesse pblico pode ser associada a bem de toda a coletividade, percepo geral das exigncias da vida na sociedade. Hely Lopes Meirelles acrescenta que a primazia do interesse pblico sobre o privado inerente atuao estatal e domina-a, na medida em que a existncia do Estado justifica-se pela busca do interesse geral. Celso Antnio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo (24 Edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2007), afirma que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princpio em causa um pressuposto lgico do convvio social. Na obra citada, Bandeira de Mello explica ainda que o interesse pblico deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses

que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem, no sendo um interesse constitudo autonomamente, ou seja, no algo que existe por si mesmo, dotado de consistncia autnoma, como realidade independente e estranha a qualquer interesse das partes. O autor ensina tambm que o princpio da supremacia do interesse pblico proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele sobre o do particular, como condio, at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo. Acrescente-se que a aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no Direito Tributrio tem respaldo na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ), conforme ementas de acrdos transcritas abaixo:

Processo: Resp 841173 / PB RECURSO ESPECIAL 2006/0081552-1 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) rgo Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 18/09/2007 Data da Publicao/Fonte DJ 15/10/2007 p. 237 Ementa TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. ALCANCE DO ARTIGO 4, 1, DA LEI 8397/92. PENHORA DE RECURSOS DO PROGRAMA DE EQUALIZAO DE CUSTOS DE PRODUO DE CANA-DE AUCAR PARA A REGIO NORDESTE. POSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE BENS PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAO FISCAL. PRIMAZIA DO INTERESSE E DA FINALIDADE PBLICAS. 1. A decretao de indisponibilidade de crditos securitizados do Programa Poltica de Equalizao de Preos do Acar e do lcool no viola o artigo 4, 1, da Lei 8397/92 se a empresa executada deixou de indicar bens que se prestem suficiente garantia do crdito fazendrio. 2. A presuno de legitimidade do crdito tributrio, a supremacia do interesse pblico e o princpio de que a execuo por quantia certa deve ser levada a efeito em benefcio do credor, justificam, em face da excepcionalidade do caso, sejam indisponibilizados os bens do ativo no permanente.

3. A apreciao na instncia especial da aptido do bem para satisfao do crdito exeqendo encerra matria ftica, cuja cognio interditada pela Smula 07 do E. STJ. 4. Precedentes Resp. 653764/AL, desta relatoria, DJ. 13.02.2006; Resp 721858, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 29.08.2005) 5. Recurso especial improvido.

Processo RMS 12386 / RJ SEGURANA 2000/0092265-0

RECURSO

ORDINRIO

EM MANDADO

DE

Relator(a) Ministro FRANCIULLI NETTO (1117) rgo Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 19/02/2004 Data da Publicao/Fonte DJ 19/04/2004 p. 168 Ementa RECURSO ORDINRIO MANDADO DE SEGURANA CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECURSO HIERRQUICO SECRETRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO EXPRESSA PREVISO LEGAL LEGALIDADE PRECEDENTES. A previso de recurso hierrquico para o Secretrio de Estado da Fazenda quando a deciso do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro for prejudicial ao ente pblico no fere os princpios constitucionais da isonomia processual, da ampla defesa e do devido processo legal, porque estabelecida por lei e, ao possibilitar a reviso de deciso desfavorvel Fazenda, consagra a supremacia do interesse pblico, mantido o contraditrio. Nesse sentido, assevera Hely Lopes Meirelles que os recursos hierrquicos imprprios so perfeitamente admissveis, desde que estabelecidos em lei ou no regulamento da instituio, uma vez que tramitam sempre no mbito do Executivo que cria e controla essa atividades. O que no se permite o recurso de um Poder a outro, porque isto confundiria as funes e comprometeria a independncia que a Constituio da Repblica quer preservar. Alm disso, o contribuinte vencido na esfera administrativa sempre poder recorrer ao Poder Judicirio para que seja reexaminada a deciso administrativa. J a Fazenda Pblica no poder se insurgir caso seu recurso hierrquico no prospere, uma vez que no possvel a Administrao propor ao contra ato de um de seus rgos. Recurso no provido.

A jurisprudncia do STJ d uma amplitude ainda maior submisso do ato administrativo ao princpio da supremacia do interesse pblico, como no acrdo proferido no Mandado de Segurana 2003/0157833-5, transcrito a seguir:

Processo MS 9253 / DF MANDADO DE SEGURANA 2003/0157833-5 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) rgo Julgador S3 TERCEIRA SEO Data do Julgamento 25/05/2005 Data da Publicao/Fonte DJ 08/06/2005 p. 147 Ementa ADMINISTRATIVO. CONCURSO DE REMOO. ADVOGADO-GERAL DA UNIO. PARTICIPAO NO CONCURSO PARA ASSEGURAR VAGA EM OUTRA LOCALIDADE. PERMANNCIA DE NA CIRCUNSCRIO DO EDITAL ONDE ATUA. IMPOSSIBILIDADE REMOO. NORMAS OBSERVADAS.

INTERPRETAO SOB A TICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPEITO AO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO E AO PODER DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. I Estatui o brocardo jurdico: o edital a lei do concurso. Desta forma, estabelecese um vnculo entre a Administrao e os candidatos, igualmente ao descrito na Lei de Licitaes Pblicas, j que o escopo principal do certame propiciar a toda coletividade igualdade de condies no servio pblico. Pactuam-se, assim, normas preexistentes entre os dois sujeitos da relao editalcia. De um lado, a Administrao. De outro, os candidatos. Com isso, defeso a qualquer candidato vindicar direito alusivo quebra das condutas lineares, universais e imparciais adotadas no certame. II No caso dos autos, muito embora tenha o autor proposto requerimento administrativo ao Conselho Superior da Advocacia-Geral da Unio face realizao de dois novos concursos, o mesmo foi denegado, exaurindo-se a suas possibilidades de ingressar com novos pleitos em relao ao certame regido pelo Edital n 01/2003. O impetrante ataca um determinado ato, qual seja a Portaria 308/2003, embasandose, todavia, em critrios de ato diverso, anterior e acabado, no mais sujeito a impugnao. III Consoante j se manifestou este Superior Tribunal de Justia, a interpretao dos atos administrativos deve levar em conta seus princpios basilares. Dentre eles,

destaca-se o da supremacia do interesse pblico, que s poder ser mitigado em caso de expressa previso legal. IV A ausncia do interesse da Administrao reside to somente na obrigatoriedade de iniciativa na realizao do concurso de remoo, quando o nmero de vagas for inferior ao dos demandantes, o que no significa que a Administrao deva promover a remoo de um servidor atendendo a ntido interesse particular. V Ordem denegada. (Grifei)

Portanto, conforme a doutrina e a jurisprudncia, o princpio da supremacia do interesse pblico por si s justificaria a existncia de prerrogativas para a Fazenda Pblica no que diz respeito compensao no Direito Tributrio. Porm, o CTN no chegou a tanto, estabelecendo igualdade de condies na compensao entre o crdito tributrio, que goza de presuno legal de liquidez e certeza, e o do sujeito passivo, que tem de ser lquido e certo como o da Fazenda Pblica. E o entendimento do STJ seguiu pelo mesmo caminho, vedando concesso de liminar em mandado de segurana ou em ao cautelar, ou em qualquer tipo de provimento que antecipe a tutela da ao, por ser satisfativa e impossibilitar o exame da liquidez e certeza dos crditos a serem compensados. A Lei n 12.016, de 2009, transformou o posicionamento do tribunal em vedao por expressa disposio legal. Porm, conforme entendimento de renomados juristas, tal proibio seria inconstitucional.

2.2 A afronta separao dos poderes e universalidade da jurisdio

O artigo 170-A do CTN, includo pela Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001, veda a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial. O dispositivo tambm refora o entendimento do STJ no sentido de proibir a concesso de medida liminar autorizando a compensao no mbito tributrio, alm de servir como mais um fundamento jurdico para a existncia

da vedao imposta pelos pargrafos 2 e 5 do artigo 7 da Lei n 12.016, de 2009. No entanto, Hugo de Brito Machado, em Curso de Direito Tributrio (29 Edio ver. E atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 212/213) discorda:

H, certo, decises judiciais afirmando que em face do art. 170-A, introduzido no Cdigo Tributrio Nacional pela Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001, no se admite medida liminar autorizando a compensao como forma de extino do crdito tributrio. Tais decises, todavia, no nos parecem acertadas. O art. 170-A veda a compensao que o contribuinte eventualmente pretenda fazer apenas porque, considerando que pagou tributo indevido, ingresse em juzo para obter deciso confirmatria de seu entendimento, vale dizer, deciso considerando que efetivamente ocorreu um pagamento indevido. No veda o deferimento de medida liminar autorizando a compensao.

Seguindo esse raciocnio, na obra citada acima, o jurista vai ainda mais longe:

Disposies de leis ordinrias que vedam o deferimento de medida liminar para assegurar ao contribuinte o direito compensao padecem de flagrante inconstitucionalidade. Uma vez demonstrado que esto presentes os requisitos para o deferimento da liminar, que por isto mesmo necessria para assegurar a eficcia da sentena que a final venha a decidir pela existncia do direito do contribuinte, o juiz deve deferir a medida, sob pena de estar denegando o direito jurisdio, constitucionalmente assegurado. Esse entendimento, todavia, por razes bvias, no aceito pelas autoridades fazendrias, que geralmente s se preocupam com a arrecadao.

Jos Eduardo Soares de Melo, em Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional Marcelo Magalhes Peixoto, Rodrigo Santos Masset Lacombe, coordenadores .(1 Edio. So Paulo: Magalhes Peixoto Editora, 2005, fls. 1.260/1.262) tambm se manifesta pela inconstitucionalidade do artigo 170 do CTN, e, por conseqncia, da vedao concesso de liminar para compensar crditos tributrios.

Esse preceito objetado com a assertiva de que interfere no princpio da universalidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da CF) e na independncia dos poderes da Repblica (art. 2, CF), uma vez que o Judicirio tem absoluta competncia para decidir as aes e medidas que lhe so propostas, sem qualquer coero que possa prejudicar o poder de cautela. Argumenta-se que sua aplicao limita-se aos casos em que o crdito

origina-se de tributo objeto de contestao judicial; no sendo aplicvel nos casos em que o crdito decorra de pagamentos de tributos declarados inconstitucionais (controle concentrado), ou face edio de resoluo do Senado suspendendo a eficcia da norma declarada inconstitucional, no mbito do controle difuso.

2.3 Crdito lquido e certo: exceo regra

Analisando o entendimento de Hugo de Brito Machado e Jos Eduardo Soares de Melo, chega-se concluso de que, em algumas situaes, os pargrafos 2 e 5 do artigo 7 da Lei n 12.016, de 2009, seriam inconstitucionais, por contrariar os princpios da universalidade da jurisdio (ou do acesso ao Poder Judicirio, determinado no artigo 5, inciso XXXV, da Carta Magna), da separao dos poderes e da razoabilidade. Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, em Curso de Direito Constitucional (13 Edio. So Paulo: Saraiva, 2009. Pgs. 66/68), explicam que os princpios so regras-mestras dentro do sistema positivo, determinam a regra que dever ser aplicada pelo intrprete, demonstrando um caminho a seguir. Assim, h uma hierarquia interna valorativa dentro das normas constitucionais, ficando os princpios em um plano superior, exatamente pelo carter de regra estrutural que apresentam. Citando Jorge Miranda, David Arajo e Nunes Jnior afirmam que a ao mediata do princpios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critrios de interpretao e de integrao, pois so eles que do a coerncia geral do sistema. Desse modo, fica claro que a vedao legal de liminar em mandado de segurana ou em ao cautelar, ou em qualquer tipo de provimento que antecipe a tutela da ao, tem que ser interpretada em conjunto com os princpios constitucionais da separao dos poderes, da universalidade da jurisdio e da razoabilidade. Assim, necessria, nas hipteses em que o contribuinte comprova de plano a existncia de crdito a ser compensado, uma interpretao sistemtica dos pargrafos 2 e 5 do artigo 7 da Lei 12.016, de 2009. Nas palavras de David Arajo e Nunes Jnior em Curso de Direito Constitucional (13 Edio. So Paulo: Saraiva, 2009. Pgs. 75/76):

A interpretao sistemtica, finalmente, aquela empreendida vista das relaes de coordenao e subordinao da norma jurdica analisada com as demais normas integrantes do sistema, quer situada no mesmo patamar de hierarquia, quer situada num patamar superior. Na verdade, o objetivo da interpretao sistemtica a anlise da norma jurdica como parte do sistema. Assim, interpretar uma norma implica a interpretao do sistema, como um todo. (...) No ponto, oportuno transcrever o conceito fornecido por Juarez de Freitas: ... a interpretao sistemtica deve ser definida como uma operao que consiste em atribuir a melhor significao, entre vrias possveis, aos princpios, s normas e aos valores jurdicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformao teleolgica, tendo em vista solucionar os casos concretos.

Alm disso, entre os princpios de interpretao constitucional est o da supremacia da Constituio, que, segundo David Arajo e Nunes Jnior na obra citada anteriormente, impe que, dentre as interpretaes hipoteticamente possveis para a norma infraconstitucional, s podem ser vlidas aquelas que esto em conformidade com o texto da Lei Maior. Portanto, interpretando sistematicamente os dispositivos da Lei n 12.016, de 2009, com fundamento ainda no princpio da supremacia da Constituio, e com o apoio da doutrina e da jurisprudncia do STJ em relao ao mandado de segurana, conclui-se que a vedao legal somente um norte a ser seguido pelo Poder Judicirio, podendo ser afastada no caso concreto. O prprio Hugo de Brito Machado admite isso em Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional Artigos 139 a 218 Volume III (So Paulo: Atlas, 2005):

... nos casos em que os provimentos cautelares ou antecipatrios so cabveis, sua denegao implica denegao da prpria jurisdio, que para ser efetiva h de ser til e no apenas formal. A melhor interpretao do art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional, inclusive porque o coloca de acordo com a Constituio, aquela segundo a qual dita norma no exclui a possibilidade de provimentos cautelares ou antecipatrios.

Isso porque h casos em que liminar pode sim ser deferida, com fundamento na existncia de crdito lquido e certo do contribuinte, motivo suficiente para afastar a aplicao dos dispositivos, cujo objetivo apenas o de evitar a compensao de crdito tributrio sem a correspondente obrigao lquida e certa da Fazenda Pblica para com o sujeito passivo. Marcelo Alexandrino e Vicente

Paulo, em Manual de Direito Tributrio (3 Edio Rio de Janeiro: Impetus, 2006), exemplificam as hipteses em que o crdito do sujeito passivo lquido e certo:

Os crditos tributrios somente podem ter por titulares pessoas jurdicas de direito pblico e gozam de presuno legal de liquidez e certeza. J os crditos de titularidade do particular (que no podem em hiptese nenhuma ser crditos tributrios) precisam de algum instrumento que lhes confira liquidez e certeza, como um contrato entre o particular e a fazenda, o direito restituio de um valor indevidamente pago fazenda j reconhecido em deciso administrativa ou judicial, um ttulo executivo judicial ou extrajudicial do particular contra a fazenda, etc.

Aplicando os exemplos acima a um caso hipottico, vamos supor que um contribuinte ajuizou ao de repetio de indbito, alegando a inconstitucionalidade da Taxa Cacex de que tratava o artigo 10 da Lei n 2.145, de 29 de dezembro de 1953, dispositivo declarado inconstitucional em deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do Recurso Extraordinrio n 188.107-1 Santa Catarina, e cuja execuo foi suspensa pela Resoluo do Senado Federal n 11, de 21 de junho de 2005. Tendo a seu favor deciso judicial transitada em julgado, na qual foi verificada a liquidez e certeza de seu crdito, com a apurao do montante devido pela Fazenda Pblica, o contribuinte, com fundamento no artigo 74, caput, da Lei n 9.430, de 1996, e no artigo 70 da Instruo Normativa RFB n 900, de 30 de dezembro de 2008, comprova a homologao da desistncia da execuo do ttulo judicial pelo Poder Judicirio, ou a renncia sua execuo, para compens-lo por meio da Declarao de Compensao. Porm, suponhamos que, fundamentando-se no artigo 74, 12, inciso II, alnea e da Lei n 9.430, de 1996, despacho decisrio de Delegado da RFB considere no declarada a compensao feita com tal crdito, argumentando que no se refere a tributo ou contribuio administrado pela RFB. Contra tal deciso no cabe recurso administrativo com efeito suspensivo, conforme o 13 do artigo 74 da Lei n 9.430, de 1996 c/c o artigo 61 da Lei n 9.784, de 1999. Nesse caso, comprovado que o contribuinte tem a seu favor deciso judicial transitada em julgado, em que houve a quantificao de seu crdito, o magistrado teria amplo respaldo jurdico para conceder a liminar em mandado de segurana, se entendesse que o dispositivo da Lei n 9.430, de 1996, no poderia ser aplicado ao caso.

Em outro exemplo, um contribuinte recolhe, indevidamente, por meio de Documento de Arrecadao de Receita Federais (DARF), um dbito decorrente de auto de infrao lavrado pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA). De acordo com o artigo 20 da Instruo Normativa RFB n 900, de 2008, a Secretaria da Receita Federal do Brasil competente para restituir a quantia ao contribuinte, desde que haja parecer do rgo responsvel pela administrao da receita no caso, o IBAMA reconhecendo o direito creditrio. Mesmo com o reconhecimento do direito creditrio, para a Administrao Tributria o contribuinte no poder utilizar a Declarao de Compensao para compensar esse crdito, sob pena de que a compensao seja considerada no declarada, por fora do artigo 74, 12, inciso II, alnea e da Lei n 9.430, de 1996 (ser considerada no declarada a compensao com crdito que no se refira a tributo ou contribuio administrado pela RFB). Porm, no caso concreto, o magistrado pode concluir que tal vedao contraria os princpios da separao dos poderes, da universalidade de Jurisdio e da razoabilidade, tratando-se de restrio desproporcional ao direito de compensao do sujeito passivo. Tambm nesse caso seria possvel o deferimento de provimento cautelar, tendo em vista a liquidez e certeza do crdito contra a Fazenda Pblica, j reconhecido por ente da Administrao Pblica indireta. Utilizando-se da interpretao conforme a Constituio, modalidade de controle de constitucionalidade e no de regra de interpretao de direito, seria possvel o Supremo Tribunal Federal (STF) dar aos pargrafos 2 e 5 do artigo 7 da Lei n 12.016, de 2009, o significado mencionado acima, em respeito ao princpios do Mximo Aproveitamento dos Atos Normativos (Princpio da Economia do Ordenamento) que significa dar mxima utilidade ao ato jurdico e da presuno de constitucionalidade das leis. De acordo com David Arajo e Nunes Jnior em Curso de Direito Constitucional (13 Edio. So Paulo: Saraiva, 2009. Pg. 48), um dos raciocnios bsicos de hermenutica constitucional diz que a norma infraconstitucional deve ser interpretada no sentido de sua constitucionalidade, ou seja, deve-se presumir que o desejo do legislador infraconstitucional foi incrementar a vontade da Constituio, e no o contrrio. Desse modo, quando perante interpretaes distintas, o intrprete estaria vinculado a optar por aquela que conclusse pela constitucionalidade do ato normativo. E os doutrinadores concluem:

Nesse caminho, a Corte poderia declarar a constitucionalidade de uma norma, desde que lhe fosse atribuda determinada interpretao que a afeioasse, com efeito, Constituio.

Observe-se que, na anlise da vedao concesso de liminar para compensao de crdito tributrio, restringir sua possibilidade de aplicao aos casos de no comprovao de crdito lquido e certo contra a Fazenda Pblica no transformaria o STF em legislador positivo, hiptese em no pode ser aplicada a interpretao conforme a Constituio, de acordo com o Ministro Moreira Alves2. Assim, a possvel aplicao da interpretao conforme a Constituio, no caso de os pargrafos 2 e 5 do artigo 7 da Lei n 12.016, de 2009, serem submetidos ao controle de constitucionalidade pelo STF, evitaria que se retirasse do ordenamento jurdico a vedao da concesso de liminar para a compensao de crdito tributrio, que extremamente eficaz na proteo do patrimnio pblico, sendo a proibio razovel na maioria das situaes, nas quais no h comprovao de plano da existncia de crdito e lquido e certo contra a Fazenda Pblica.

3 CONCLUSO

A vedao de concesso de liminar que autorize a compensao de crdito tributrio, em mandado de segurana ou em ao cautelar, ou em qualquer tipo de provimento que antecipe a tutela da ao, imposta pelo artigo 7, 2 e 5 da Lei n 12.016, de 2009, com fundamento na orientao jurisprudencial do STJ, est de acordo com a Constituio da Repblica, nos casos em que o contribuinte no comprova a liquidez e certeza de seu crdito contra a Fazenda Pblica, ainda que tenha direito compensao. Isso porque no teria sentido o Poder Judicirio autorizar provisoriamente a compensao em si nesses casos, devido
Representao de inconstitucionalidade n. 1.417-7-DF, j. em 12-9-1987, Ementrio do STF, v. 1497, p. 72; JUIS, n. 7.
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impossibilidade de se quantificar o crdito tributrio que poderia ser suspenso: pacfico que a liminar proferida em medida cautelar ou mandado de segurana impossibilita o exame da liquidez e certeza dos crditos do sujeito passivo a serem compensados, comprovao que teria de ser feita de plano, no momento do ajuizamento da ao. Porm, nos casos em que o contribuinte comprova de plano a liquidez e certeza de seu crdito contra a Fazenda Pblica, havendo fundamento para a concesso de provimento liminar ou cautelar, os citados dispositivos da Lei n 12.016, de 2009, tm de ser interpretados em conjunto com os princpios constitucionais da separao dos poderes, da universalidade da jurisdio e da razoabilidade. Assim, o Poder Judicirio pode fazer uma interpretao sistemtica desses dispositivos legais, tendo como base o princpio da supremacia da Constituio, afastando a aplicao da vedao legal nas hipteses em que o crdito do sujeito passivo j est quantificado, preenchidos os requisitos previstos para a concesso da liminar, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris. Acrescento ainda que, utilizando-se da interpretao conforme a Constituio, seria possvel o STF dar a tais dispositivos o significado mencionado no pargrafo anterior. Considerando que na maioria das vezes o crdito do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica no lquido e certo na ocasio da impetrao do mandado de segurana, evitaria-se a declarao de nulidade dos pargrafos 2 e 5 do artigo 7 da Lei n 12.016, de 2009, ao se priorizar, nos casos de comprovao da liquidez e certeza, a interpretao que tem um sentido em conformidade com a Constituio. Isso impediria a retirada dos dispositivos do ordenamento jurdico, j que, conforme comprova a orientao jurisprudencial do STJ, podem ser aplicados na maior parte das aes.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Manual de Direito Tributrio. 3 Edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

ANJOS, Lus Henrique Martins dos. A Interpretao conforme a Constituio enquanto tcnica de julgamento do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em http://www.direito.ufrgs.br/processoeconstituicao/cursos/arquivosdocurso/InterpretaC fConst.doc (acessada em 17 de agosto de 2009). AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 12 Edio rev. e atu. So Paulo: Saraiva, 2006. ARAJO, Luiz Alberto David e JNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. 13 Edio Atualizada at a EC n 57/2008. So Paulo: Saraiva, 2009. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 5 Edio revisada. Rio de Janeiro: Forense, 1973. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. Disponvel em http://www.planalto.gov.br. BRASIL. Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966. Cdigo Tributrio Nacional. Disponvel em http://www.planalto.gov.br. BRASIL. Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Disponvel em http://www.planalto.gov.br. BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil. Disponvel em http://www.planalto.gov.br. BRASIL. Lei n 12.016, http://www.planalto.gov.br de 7 de agosto de 2009. Disponvel em

FACULDADES INTEGRADAS ANTONIO EUFRSIO DE TOLEDO. Normalizao de apresentao de monografias e trabalhos de concluso de curso. 2007 Presidente Prudente, 2007, 110p. JUNIOR, Jos Cretella. Comentrios Lei do Mandado de Segurana. 8 Edio, revista. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

JUNIOR, Luiz Emygdio F. da Rosa. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio. 12 Edio revisada e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Atlas, 2005. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 29 Edio ver. E atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurana em matria tributria. 5 Edio. So Paulo: Dialtica, 2003. MARTINS, Sergio Pinto. Manual de Direito Tributrio. 7 Edio. So Paulo: Atlas, 2008) MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8 Edio, ver. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 Edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 29 Edio, atualizada. So Paulo: Malheiros Editores, 2006. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 Edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2007 MELO, Jos Eduardo Soares de. Comentrios ao artigo 170 do CTN in Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional (Marcelo Magalhes Peixoto, Rodrigo Santos Masset Lacombe, coordenadores). 1 Edio. So Paulo: Magalhes Peixoto Editora, 2005. PINHEIRO NETO, Luiz Mrio Mamede. Parecer PGFN/CDA/CAT n 1.499, de 28 de setembro de 2005, aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Instruo Normativa RFB n 900, de 30 de dezembro de 2008. Disponvel em http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2008/in9002008.htm.