El Delito de Uso Fraudulento de Tarjetas de Crdito o Dbito en la Jurisprudencia Nacional.

Andrs Grunewaldt Cabrera Abogado Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen Organizado.

Resumen El presente artculo pretende realizar una breve exposicin acerca del criterio jurisprudencial que nuestros tribunales han aplicado, en las sentencias definitivas dictadas hasta la fecha, respecto de los aspectos ms debatidos en torno al delito contenido en el artculo 5 de la ley 20.009. En particular, se abordarn los pronunciamientos acerca del bien jurdico protegido, el perjuicio, el ter crminis, autora y participacin y, por ultimo, algunas consideraciones sobre delito continuado vs. delito reiterado. 1. Introduccin. El 1 de abril del ao 2005, y producto de una mocin presentada en noviembre del ao 2002, se public en el Diario Oficial la Ley N 20.009, que limita la responsabilidad de los usuarios de tarjetas de crdito por operaciones realizadas con tarjetas extraviadas, hurtadas o robadas. Si bien el proyecto original constaba de un solo artculo, el que persegua limitar la responsabilidad en caso de extravo, hurto o robo de la tarjeta de crdito, durante la discusin parlamentaria se agregaron otras normas, siendo una de ellas el actual artculo 51, que consagra el tipo penal de uso fraudulento de tarjetas de crdito dbito, estableciendo varias hiptesis comisivas en sus diversas letras. Desde la entrada en vigencia de la ley, hace ms de un ao, cada vez son ms las sentencias definitivas que se han dictado en esta materia. En atencin a su creciente importancia, y a la ausencia de doctrina que trate estas figuras, se ha estimado conveniente realizar una breve revisin de los fallos ms significativos que se han dictado hasta la fecha, para efectos de analizar los distintos criterios e interpretaciones emanados de nuestros tribunales de justicia.

Artculo 5.- Las siguientes conductas constituyen delito de uso fraudulento de tarjeta de crdito o dbito: a) Falsificar tarjetas de crdito o dbito. b) Usar, vender, exportar, importar o distribuir tarjetas de crdito o dbito falsificadas o sustradas. c) Negociar, en cualquier forma, con tarjetas de crdito o dbito falsificadas o sustradas. d) Usar, vender, exportar, importar o distribuir los datos o el nmero de una tarjeta de crdito o dbito, haciendo posible que terceros realicen operaciones de compra o de acceso al crdito o al dbito que corresponden exclusivamente al titular. e) Negociar, en cualquier forma, con los datos o el nmero de la tarjeta de crdito o dbito, para las operaciones sealadas en la letra anterior. f) Usar maliciosamente una tarjeta bloqueada, en cualquiera de las formas sealadas en las letras precedentes. La pena por este delito ser de presidio menor en cualquiera de sus grados. Esta pena se aplicar en su grado mximo, si la accin realizada produce perjuicio a terceros".

Sin perjuicio de lo anterior, y como se ver ms adelante, hay algunos temas sobre los cuales todava no hay una opinin clara, siendo la doctrina y principalmente el criterio que adopten a futuro nuestros tribunales superiores de justicia, quienes en definitiva van a permitir uniformar la interpretacin de ciertos tpicos relativos a este delito. 2. Revisin y anlisis de la jurisprudencia. Para efectos de una exposicin sistemtica, y tal como se ha hecho en ocasiones anteriores2, el anlisis de la jurisprudencia existente hasta la fecha se realizar por temas, considerando los distintos pronunciamientos judiciales que se han dictado al amparo del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal a lo largo del pas.3 Se considerarn para estos efectos los siguientes aspectos: bien jurdico protegido, perjuicio, iter crminis, autora y participacin y, por ltimo, algunas consideraciones en torno a la problemtica de delito reiterado vs. delito continuado. 2.1. Bien jurdico protegido. Sobre cul es el bien jurdico protegido por esta figura, las opiniones se dividen principalmente en dos: por un lado, ciertos fallos sostienen que lo protegido por estas figuras es el patrimonio, mientras que otras sentencias se inclinan por sostener que el bien jurdico protegido es la fe pblica. Como punto de partida, podemos citar la opinin del TOP de Via del Mar el cual, conociendo de un caso en donde el imputado arrend un vehculo que posteriormente no fue devuelto, pagando con una tarjeta de crdito falsa, lo conden por su participacin en los delitos de uso fraudulento de tarjeta de crdito falsa y apropiacin indebida. En cuanto al bien jurdico protegido, seal en su parte pertinente que ... si bien nos encontramos ante delitos que infringen el mismo bien jurdico, en este caso, el patrimonio, no se aplicar la regla contenida en los dos primero incisos del artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, sino aquella de su inciso tercero, por resultar ms favorable al sentenciado la imposicin de la pena de conformidad a lo dispuesto en el artculo 74 del Cdigo Penal.4 Este fallo fue objeto de un recurso de nulidad, el cual fue conocido por la Corte de Apelaciones de Valparaso, la cual modific el criterio seguido por el tribunal a-quo, sosteniendo sobre este punto que ... de lo expuesto fluye que en la especie se trata de dos tipos penales diferentes, con valores protegidos distintos, como quedara suficientemente establecido en la sentencia recurrida; 7. Que Muoz o quien haya clonado la tarjeta- afect la fe pblica en instrumentos como la tarjeta, por un lado, y por otro, afect el patrimonio de la empresa propietaria del automvil, y a otras

Al respecto, vase el anlisis que se hace en el Boletn ULDDECO N 7 sobre la jurisprudencia relativa al delito contenido en el artculo 97 N 9 del Cdigo Tributario, comnmente conocido como comercio clandestino. 3 Cabe sealar que hasta ahora los fallos que se han podido conocer y que sern objeto de estudio corresponden a conductas que fueron sancionadas en base a la hiptesis prevista en la letra b) del artculo 5 de la ley 20.009. Si bien se tiene conocimiento de un fallo dictado por el Octavo Juzgado de Garanta de Santiago en el cual se conden al imputado por el delito previsto en la letra a) del artculo 5 (falsificacin de tarjetas), no se ha citado en este trabajo por no tener consideraciones penales relevantes. 4 Fallo del TOP de Via del Mar, RIT N 01-20006, RUC N 0500281323-K, de fecha 25 de febrero de 2006, considerando dcimo noveno.

personas a las que enga. Como consta de la sentencia, a la fecha de sta, tal empresa no haba recuperado el vehculo.5 A diferencia del TOP de Via del Mar, la Corte de Apelaciones de Valparaso estim que el bien jurdico protegido se vincula a la fe pblica de instrumentos como la tarjeta de crdito, refirindose al patrimonio como el inters protegido por el delito de apropiacin indebida. Esta misma interpretacin es la que se sostiene un fallo del Tercer TOP de Santiago el cual, si bien no se encuentra ejecutoriado, igualmente es un antecedente importante a tener en cuenta. Sobre el bien jurdico protegido, este tribunal seal en su parte pertinente que ....en el parecer de estos magistrados, el bien jurdico que ha querido proteger el legislador al estatuir en esta norma, ha sido la fe pblica, castigando con ello la falsedad, toda vez que los CUATRO ACUSADOS no siendo los titulares legtimos de las tarjetas bancarias de propiedad de occiso, las utilizaron y se sirvieron de ellas de manera ilegtima y dolosa consiguiendo para s los dineros pertenecientes a la vctima don Pedro Mattar Oyarzn.6 Aparentemente compuesto por distintos miembros, el mismo tribunal que dict el fallo anterior dict recientemente otra condena en base al delito en comento, sealando respecto de este punto que ... el objetivo es proteger la confianza en los instrumentos de crditos para las transacciones comerciales y, por tanto, el bien jurdico protegido es el orden pblico econmico y ello se logra si se le da la utilidad que corresponde de acuerdo a su naturaleza, porque de esa forma slo puede ponerse riesgo el bien jurdico protegido y no con la mera tenencia.7 Por ltimo, cabe destacar la singular interpretacin que realiza el Dcimo Cuarto Juzgado de Garanta de Santiago el cual, frente a un nmero importante de compras realizadas utilizando una tarjeta de crdito falsa, conden a los imputados por el delito en comento y por el delito de receptacin, sealando respecto del bien jurdico protegido que ... este sentenciador considera adems que los delitos de Uso de Tarjeta de Crdito Falsificada causando Perjuicio, descrito y sancionado en el artculo 5 letra b) de la Ley 20.009, como el delito de Receptacin, descrito y sancionado en el artculo 456 bis a) del Cdigo Penal, son delitos de la misma especie, es decir, afectan al mismo bien jurdico siendo en el caso concreto la finalidad de ambos tipos penales la proteccin del derecho de propiedad.8 El definitiva, de los pocos fallos que se han pronunciado sobre este punto, la mayora se inclina por estimar que el bien jurdico protegido por esta clase de delitos es la fe pblica, concepto que es definido por varios autores nacionales, entre ellos el profesor Etcheberry, quien seala que ... por fe pblica entendemos la seguridad del trfico jurdico, en cuanto

Fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol N 246-2006, RUC N 0500281323-K, de fecha 11 de abril de 2006, considerandos sexto y sptimo. 6 Fallo del Tercer TOP de Santiago, RIT N 116-2006, RUC N 0500315210-5, de fecha 22 de agosto de 2006, considerando cuadragsimo primero. Cabe tener presente que esta sentencia definitiva an no se encuentra ejecutoriada. 7 Fallo del Tercer TOP de Santiago, RIT N 195-2006, RUC N 0500353082-7, de fecha 12 de septiembre de 2006, considerando cuarto. Al igual que en el caso anterior, este fallo tampoco se encuentra ejecutoriado. 8 Fallo del Dcimo Cuarto Juzgado de Garanta de Santiago, RIT N 3042-2005, RUC N 0600343931-1, de fecha 25 de julio de 2006, considerando undcimo.

ella depende de la real produccin de ciertos efectos jurdicos obligatorios que la ley ha atribuido a determinados objetos materiales.9 10 En base a lo anterior, y teniendo en cuenta que los delitos descritos en el artculo 5 de esta ley no exigen perjuicio para su consumacin (a diferencia de lo que ocurre en el Cdigo Penal respecto de la falsificacin y el uso malicioso de instrumentos privados falsos), y la especial proteccin que el legislador le ha dado al correcto funcionamiento del sistema financiero del sistema de tarjetas de crdito o dbito, se estima que el bien jurdico protegido se relaciona ms bien con la seguridad en el trfico jurdico vinculado a la utilizacin de este tipo de tarjetas. En todo caso, es un tema (como varios otros que se plantean en este artculo) que requiere una maduracin a nivel jurisprudencial y doctrinal. 2.2. Perjuicio. Este es uno de los puntos en los cuales es posible apreciar diversas opiniones por parte de los tribunales, siendo su delimitacin un aspecto bastante relevante para efectos de la determinacin de la pena aplicable, en atencin a lo dispuesto en el inciso final del artculo 5 de la ley 20.009, que seala que la pena establecida para estos delitos se aplicar en su grado mximo, si la accin realizada produce perjuicio a terceros. Teniendo en cuenta lo anterior, se presentan los siguientes temas respecto de los cuales resulta pertinente detenerse: la determinacin del momento en el cual se produce el perjuicio; en el evento que ste concurra, quin es el sujeto que sufre el perjuicio; el alcance del concepto de tercero; y, por ltimo la consideracin del perjuicio como elemento del tipo o bien como regla para la determinacin de la pena. En primer lugar podemos citar la opinin del Sptimo Juzgado de Garanta de Santiago, el cual ha sostenido que tales hechos son constitutivos del ilcito de uso fraudulento de tarjeta de crdito falsificada, cometido en perjuicio del Banco de Chile, previsto y sancionado en el artculo 5 letras b) de la Ley 20.009, sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados. (...) Que en atencin a que efectivamente con la accin se produjo perjuicio a un tercero, en este caso, al Banco Chile que revers la suma de $ 1.144.500 que se carg con el uso de la tarjeta de crdito falsificada a la titular del nmero de la cuenta doa Pilar Celis Brunet, la pena correspondiente es la de presidio menor en su grado mximo, al tenor del inciso final del artculo mencionado. 11 En este caso, la tarjeta fue deslizada por la mquina y el imputado alcanz a firmar el comprobante de venta (voucher), siendo detenido por Carabineros momentos despus, producto de una denuncia del vendedor, y puesto a disposicin del Ministerio Pblico. Conforme a lo anterior, para este tribunal basta que el imputado materialice la compra para que se entienda que concurre el perjuicio, aunque el cargo sea despus reversado al tarjetahabiente. Adicionalmente, este juzgado consider que el perjudicado es la institucin bancaria que acta como emisor de la tarjeta, y no el tarjetahabiente.
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ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 136. 10 Una concepcin un tanto distinta a la anterior sostiene el profesor GARRIDO MONTT, el cual entiende la fe pblica como aquella confianza colectiva que corresponde tener en relacin a ciertos actos, instrumentos, signos o smbolos, porque es el Estado quien les otorga ese mrito de autenticidad e impone que el mismo sea aceptado erga omnes (Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 12). 11 Fallo del Sptimo Juzgado de Garanta de Santiago, RIT N 1063-2005, RUC N 0500375795-3, de fecha 20 de marzo de 2006, considerando sptimo.

Un criterio distinto al anterior sostuvo el TOP de Via del Mar en un fallo dictado en diciembre de 2005, en el cual seal que ... el hecho que la vendedora hubiere tenido dudas respecto de la identidad de la persona que compraba, provoc que el artculo adquirido no se le entregara, pero esta situacin dice relacin con el perjuicio que hubiere sufrido la tienda o, en su caso el titular de la tarjeta de crdito, si la cmara de video hubiera salido efectivamente del dominio de la tienda Ripley, situacin que el legislador ha tenido en consideracin, al establecer la pena para este ilcito especial, estimando que existe mayor lesividad cuando efectivamente se produce un perjuicio, al sealar el inciso final del artculo 5 de la Ley nmero 20.009 Esta pena se aplicar en su grado mximo, si la accin realizada produce perjuicio a terceros. Por lo anteriormente reflexionado, no se dar lugar a estimar que el delito de Uso malicioso de tarjeta de crdito sustrada se encuentra en grado de frustrado, como lo pidi su defensa en su alegato de apertura.12 Este tribunal se basa en el concepto de la esfera de dominio o custodia para determinar si se produjo o no un perjuicio, interpretacin que si bien es una herramienta utilizada con frecuencia en los delitos que atentan contra la propiedad, podra resultar un tanto discutible en los tipos penales contenidos en la ley 20.009, en los cuales es otro el bien jurdico que se protege. Fuera de lo anterior, en este fallo queda bastante claro que el perjuicio no es un elemento del tipo sino ms bien una regla para la determinacin de la pena, lo que se colige de la afirmacin del tribunal en el sentido que si bien el delito se encuentra consumado, al no existir perjuicio (el bien nunca sali de la tienda) no resulta aplicable la norma del inciso final del artculo 5 de la ley en comento. Adems, en cuanto al tercero perjudicado, da a entender que podra haber sido el tarjetahabiente o bien la tienda comercial. No obstante lo anterior, en un pronunciamiento del mismo tribunal dictado un par de meses despus, en un caso en que el imputado utiliz de forma fraudulenta una tarjeta de crdito falsa para pagar el arriendo de un automvil que posteriormente no fue devuelto dentro del plazo fijado en el contrato, al referirse al titular del perjuicio sostuvo que ... en lo que concierne al delito de Uso malicioso de tarjeta de crdito: a) La pena asignada es de presidio menor en su grado mximo, dado que se trata de un ilcito que ha producido perjuicio a terceros, en este caso a Rent a Card Olmu S.A. y a su emisora, Transbank13. En este caso trascurrieron varios das desde la utilizacin de la tarjeta hasta la detencin del sujeto, por lo que la existencia de perjuicio no present mayores problemas. S es interesante constatar que para este tribunal el perjuicio lo sufre el establecimiento comercial en el cual se utiliz la tarjeta y tambin Transbank, sociedad annima de apoyo al giro bancario cuya funcin radica principalmente en administrar las tarjetas de crdito que son emitidas por los bancos e instituciones financieras, las cuales en definitiva son las que otorgan el crdito o bien captan o reciben el dinero de los tarjetahabientes y, por ende, las que eventualmente podran sufrir el perjuicio. Este ltimo fallo fue objeto de un recurso de nulidad, el cual fue conocido por la Corte de Apelaciones Valparaso, tribunal que sostuvo que el perjudicado es el tarjetahabiente, sealando en su parte pertinente que no puede aplicarse en la especie la pretendida tesis de la absorcin, puesto que los dos tipos penales se vieron agotados, y no puede afirmarse que la clonacin, o el uso malicioso de la tarjeta sea necesariamente preparatoria del otro; ambas figuras son independientes, con la sola consideracin que
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Fallo del TOP de Via del Mar, RIT N 184-2005, RUC N 0500385107-0, de fecha 02 de diciembre de 2005, considerando dcimo quinto. 13 Fallo cit., RIT N 01-20006, RUC N 0500281323-K, considerando dcimo octavo.

perjudicaron a personas distintas, a saber, el titular de la tarjeta clonada y la firma duea del vehculo entregado.14 Un criterio intermedio es el que sostiene el Dcimo Cuarto Juzgado de Garanta, el cual seal que ... las circunstancias descritas en la acusacin, correspondientes al Hecho N 1, han provocado perjuicio en la vctima, don Felipe Cornejo Prez-Cotapos, toda vez que al haberse cargado el valor de las compras efectuadas por un valor de $ 155.040.- al crdito que ste tena en el Banco Bice, como titular de la tarjeta de crdito utilizada, le han causado un menoscabo de tipo patrimonial. La situacin antes descrita si bien no es un elemento subjetivo del tipo penal, cobra relevancia a la hora de la determinacin de la pena aplicable, tal como lo dispone el artculo 5 de la ley 20.009. A diferencia de ello, el hecho signado con el nmero dos en la acusacin no ha provocado perjuicio a la vctima don Felipe Cornejo PrezCotapos, por cuanto se encuentra acreditado que el cargo efectuado por la tienda Ripley, por la suma de $899.990.-, fue devuelto por dicho establecimiento de comercio con fecha 25 de Octubre de 2005 y consecuentemente reversado en la cuenta corriente de la vctima .15 Del considerando citado se puede inferir que para este tribunal, el perjuicio se produce cuando en la prctica uno de los intervinientes sufre un detrimento patrimonial, situacin bastante novedosa en relacin con los fallos anteriores. Adems, asimila el concepto de vctima y perjudicado en una sola persona: el tarjetahabiente. Por ltimo, de la lectura de este considerando queda bastante claro que el perjuicio no es un elemento del tipo sino que una regla para la determinacin de la pena. Similar criterio ha sostenido el Juzgado de Garanta de Via del Mar, el cual al dictar una de las primeras condenas en base a este delito seal que la pena que la ley asigna al delito objeto de la acusacin, no habiendo perjuicio, siendo este el caso, puesto que se recuperaron las especies adquiridas con la transaccin comercial electrnica y su valor, es de presidio menor en cualquiera de sus grados, prevista en al artculo 5 inciso final de la Ley 20.009. Y en virtud del artculo 68 del Cdigo Penal, que impide al juez imponer la pena en su grado mximo, unido a la limitacin del artculo 412 del Cdigo Procesal Penal; el rango de la pena a aplicar se radicar en el presidio menor en su grado mnimo (61 a 540 das)16. Este fallo tambin apoya la tesis de que el perjuicio no forma parte de este tipo penal. Por ltimo, para el Tercer TOP de Santiago, el perjuicio claramente no es un elemento del tipo penal, bastando que concurra en uno de los diferentes usos para que la norma del inciso final tenga plena aplicacin. En su parte pertinente, este tribunal dispone que ... para la existencia del delito en anlisis no se requiere de ningn perjuicio para la consumacin del mismo, toda vez que lo que la ley castiga es el mero uso fraudulento, (de ah su carcter de mera actividad) de manera tal, que si adems concurre un perjuicio, cualquiera que ste sea y que efectivamente ste ocasiona un fraude con independencia de si se trata de la vctima, sus herederos o incluso una entidad comercial, dicha situacin deviene en un perjuicio a terceros y de all el plus de disvalor jurdico de la figura penal en referencia, por tanto, el mandato imperativo del legislador en
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Fallo cit., Rol N 246-2006, RUC N 0500281323-K, considerando octavo. Fallo del Dcimo Cuarto Juzgado de Garanta de Santiago, RIT N 2084-2005, RUC N 0500526280-3, de fecha 25 de julio de 2006, considerando noveno. 16 Fallo del Juzgado de Garanta de Via del Mar, RIT N 6237-2005, RUC N 0500548885-2, de fecha 08 de noviembre de 2005, considerando octavo.

cuanto a la aplicacin de la pena en su grado mximo -presidio menor en su grado mximo- devendr sea que el perjuicio haya afectado simplemente a una persona natural o jurdica; al haberse efectivamente devengados estos fondos por los cuatro hechores.17 De la lectura de este considerando, podemos extraer otra importante consecuencia, cual es que el concepto de terceros est utilizado en trminos bastante amplios, abarcando a cualquier persona natural o jurdica, sea la vctima, sus herederos o incluso un establecimiento comercial. Sin perjuicio de lo anterior, en el voto minoritario del fallo en comento se sostuvo que no corresponde aplicar el inciso final del artculo 5, en atencin a que el concepto de tercero que la citada norma utiliza debe interpretarse a la luz de la definicin que da la propia RAE, esto es, persona que no es ninguna de dos o ms de quienes se trata o que intervienen en un negocio de cualquier gnero, definicin que supone necesariamente la existencia de un sujeto distinto de aquel que fue vctima del delito. Por ltimo, en relacin con el contenido del concepto de terceros, hace slo un par de semanas atrs este mismo tribunal (compuesto por jueces subrrogantes), se pronuncio nuevamente sobre el concepto de terceros, estimando que no procede aplicar la regla del inciso final del artculo 5 cuando el tercero que sufre el perjuicio es justamente el tarjetahabiente. En su parte pertinente, este fallo seal que ... el tribunal estima que si bien existi un perjuicio al seor Alfonso De la Cerda Lavn, quien conforme a la ley y en especial historia legislativa es el tarjetahabiente dado que es el titular de la tarjeta de crdito falsificada, dicho perjuicio no se encuentra comprendido dentro de los terceros de que habla el inciso final del artculo 5. En efecto, toda la ley 20.009 al referirse al titular de la tarjeta lo llam tarjetahabiente y no se refiri a l como un tercero, por lo que la existencia de un perjuicio patrimonial al titular no conduce necesariamente a la aplicacin del inciso final del referido artculo 5, ya que el tarjetahabiente no est comprendido dentro del concepto de terceros a que alude la norma, rechazndose en tal sentido la interpretacin sostenida por el Ministerio Pblico18. 2.3. ter crminis.

Muy relacionado con la naturaleza del perjuicio, se encuentra el anlisis acerca del grado de ejecucin del delito. Sobre este punto, en base a lo ya sealado en el nmero anterior, hay consenso en los distintos fallos comentados en orden a que frente a la adquisicin de productos utilizando una tarjeta falsificada o sustrada, basta que el sujeto firme el comprobante de venta para que se configure el uso fraudulento, no siendo necesario que adems concurra el perjuicio para que el delito se encuentre consumado. Como primera referencia podemos citar dos fallos del Dcimo Cuarto Juzgado de Garanta de Santiago, sealando el primero de ellos que en cuanto a su grado de ejecucin, es necesario catalogar los delitos como en grado de consumado, por cuanto con posterioridad a que el acusado Pedro Patricio Moretti Guzmn hiciera uso malicioso de la tarjeta de don Felipe Cornejo Prez-Cotapos y de la Cdula de identidad falsa a que se hace referencia en la acusacin, esto es, una vez cumplidos los requisitos de los distintos tipos penales, slo la accin oportuna de particulares hizo posible su captura por personal policial19. Por su parte el segundo dispone que en cuanto a su grado de ejecucin, es necesario catalogar los delitos como en grado de consumado, habida
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Fallo cit., RIT N 116-2006, RUC N 0500315210-5, considerando cuadragsimo tercero. Fallo cit., RIT N 195-2006, RUC 0500353082-7, considerando sexto. 19 Fallo cit., RIT N 2084-2005, RUC N 0500526280-3, considerando sptimo.

consideracin de que con posterioridad a que ROSE MARIE HERNNDEZ GUTIERREZ hiciera uso malicioso de las tarjetas signadas en la acusacin con los nmeros 1 y 2, en los trminos del tipo penal del artculo 5 letra b) de la Ley 20.009, slo la accin oportuna de particulares hizo posible posteriormente su captura por personal policial.20 En similares trminos se pronuncia el TOP de Via del Mar, sealando que ...la Defensa no cuestion la existencia del hecho delictivo, limitando su alegato a estimar que el delito de Uso malicioso de tarjeta de crdito sustrada, se encontraba en etapa de frustrado, a lo que no se le dar lugar, por estimar estos jueces que el ilcito penal se encuentra consumado, ya que en este caso se perfeccion el delito al efectuarse la compra, es decir, el agente realiz todos los actos necesarios para que el delito se verificara, al haberse emitido la boleta de venta y la nota de crdito, la cual firm y llen con un nmero de cdula de identidad, por lo que la compra a crdito fue autorizada con la utilizacin de la tarjeta de crdito y cdula de identidad sustradas.21 Un criterio ms amplio es el que sostiene el Tercer TOP de Santiago, el cual sobre este punto estima que ... los acusados cumplieron a cabalidad las exigencias del delito en anlisis manejando tales tarjetas sea para consultar, pagar el precio de mercaderas u obtener a travs de su utilizacin otorgando incluso una propina al operador, una suma de dinero a cambio. Por ende, cada uno de los encartados us, emple los instrumentos bancarios tantas veces citados, ya sea pasando la cinta magntica por el mecanismo correspondiente cinta que almacena informacin confidencial de su legtimo titular - o bien digitando su clave secreta y con ello hacindola servir para su natural fin o destino para la cuales stas fueron creadas, a saber, informacin bancaria, medio de pago o bien crdito propiamente tal, operaciones todas stas que son intransferibles y slo corresponden y pueden emitirse para o por su propietario o bien por aquella persona legalmente autorizada por l ....22. Como puede observarse, para este tribunal incluso la consulta de saldo y las operaciones de giro de dinero rechazadas por exceder el monto mximo diario, son conductas constitutivas de delitos consumados de uso fraudulento de tarjetas de crdito o dbito falsificadas o sustradas.23 2.4. Autora y participacin. Este es un tema de suma importancia, en especial respecto de la hiptesis contenida en la letra b) del artculo 5, en atencin a que en ms de una oportunidad ha ocurrido que los imputados concurren en forma conjunta al establecimiento comercial donde pretenden utilizar la tarjeta, cumpliendo labores diversas que en ocasiones no resulta fcil encuadrarlas dentro de las hiptesis de autora que contempla el artculo 15 del Cdigo Penal.

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Fallo cit., RIT N 3042-2005, RUC N 0600343931-1, considerando octavo. Fallo cit., RIT N 184-2005, RUC N 0500385107-0, considerando dcimo quinto. 22 Fallo cit., RIT N 116-2006, RUC N 0500315210-5, considerando trigsimo octavo. 23 Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener presente que este fallo fue dictado con el voto en contra de uno de los magistrados, el cual fue de la idea de absolver a los acusados respecto de las transacciones que implicaron obtener, mediante el uso de la tarjeta de dbito o crdito, el saldo que mantena su titular tanto en su cuenta corriente como en la lnea de crdito, en atencin a que esta conducta no constituye ni un atentando ni una puesta en peligro del bien jurdico, el cual se vincula a la propiedad o al patrimonio.En base al mismo argumento anterior, en el voto minoritario tambin se sostiene la inexistencia de delito respecto de las operaciones que fueron rechazadas por exceder el monto mximo de giro equivalente a $ 200.000, por estar frente a una tentativa inidonea.

Si bien no hay muchos fallos que aborden este tema, cabe destacar en primer lugar la opinin del Sptimo Juzgado de Garanta de Santiago, el cual mediante una interpretacin restrictiva de la autora, y basndose en la teora del dominio del hecho, sostuvo que con la prueba hecha valer en audiencia por el Ministerio Pblico, nicamente, ha quedado comprobado que la acusada acompaaba el da de los hechos al acusado Alvarez Beltrn, como una manera distractiva, que en definitiva fue el acusado el que se present con la tarjeta falsificada y su identificacin y procedi a comprar en su nombre un note book. Que la mera circunstancia de haber acompaado al acusado y estar en conocimiento la imputada que la tarjeta de crdito que utilizara ste era falsificada, a juicio de esta sentenciadora, no resulta suficiente para coincidir con la imputacin del Ministerio Pblico, en orden a considerarla autora. La complicidad importa una accin complementaria por naturaleza y esencia, es decir, es cooperacin a la ejecucin del hecho y segn la doctrina hay que estarse al plano subjetivo de la accin para calificar a un sujeto como autor, de lo que se desprende que la complicidad debe ser apreciada tambin en el mismo plano; as es cmplice aquel que subjetivamente realiza acciones en tal sentido. (...) Que entendida as la complicidad, ello se aviene ms a la teora del dominio del hecho, para la determinacin de la nocin de autor, que es la doctrina que esta sentenciadora participa, en el sentido que es autor el sujeto que interviene en la ejecucin del hecho y tiene el dominio de la accin, situacin que se vislumbra perfectamente en este caso, pues quien tena absolutamente el dominio de la accin fue el imputado lvarez, pues la tarjeta de crdito estaba a su nombre, fue ste quien se identific para adquirir la especie, y fue ste el que en definitiva compr con la tarjeta falsificada, siendo la participacin de la acusada Cruces enteramente accesoria.24 Frente a dicho pronunciamiento judicial, el Ministerio Pblico present un recurso de apelacin, el cual fue conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual en un escueto pero decidor fallo revirti la decisin del Sptimo Juzgado de Garanta, sealando en su parte pertinente que ... acorde con lo precedentemente expuesto, la acusada Cruces Figueroa, concertada con el autor material para la perpetracin del hecho punible, facilit los medios con que ste se llev a cabo, correspondindole en consecuencia la participacin de autora a que se refiere el artculo 15 N 3 del Cdigo Penal y no la de cmplice que le atribuye la juez a quo, la que cabra en el caso de no haber mediado dicho concierto previo.25 Para el tribunal de alzada, el elemento clave que no fue tomado en cuenta por el juzgado de garanta, y que permite imputar la calidad autora a la imputada, es la existencia de un concierto previo entre los condenados. Por su parte, en otro fallo, el Dcimo Cuarto Juzgado de Garanta de Santiago, en concordancia con el criterio de la Corte de Apelaciones de Santiago, conden como autora a la imputada que acompaaba al sujeto que utilizaba la tarjeta, argumentando en su parte pertinente que ... en estos casos aunque la acusada no hace uso directamente de las tarjetas, es decir, quien entrega la tarjeta sustrada, su identificacin y firma el comprobante respectivo es su coimputado Carlos Larrota Len, de las declaraciones de testigos presenciales, vendedores de los locales comerciales donde se perpetraron los ilcitos, puede colegirse que la acusada junto a su copartcipe tuvo una convergencia objetiva y subjetiva en los hechos toda vez que los testigos aludidos refieren que ella
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Fallo cit., RIT N 1063-2005, RUC N 0500375795-3, considerando sptimo. Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Corte N 562-2006, RUC N 0500375795-3, de fecha 24 de abril de 2006, considerando segundo.

solicitaba los productos y asuma junto a sus coimputados una actitud de aparente retraso a fin de realizar de manera ms rpida las transacciones, evitando la observacin minuciosa de las tarjetas sustradas, pudiendo sostenerse que igualmente posea el dominio de la situacin al haber planificado y organizado su realizacin y, consiguientemente, decidir eventualmente sobre su interrupcin, modificacin y consumacin.26 Por ltimo, cabe tener presente la opinin del Tercer TOP de Santiago el cual, al pronunciarse sobre la participacin punible de los sujetos que utilizaron en mltiples oportunidades las tarjetas de crdito y dbito de la vctima, seal en su parte pertinente que ... corresponde sin lugar a dudas a la de autores-ejecutores en los trminos del artculo 15 N 3 del Cdigo Penal, desde que cada uno de ellos ejercit acciones singulares del tipo penal en la perpetracin de los injustos que se analizan, tanto objetiva como subjetivamente, animndolos positivamente la intencin de reventar las tarjetas del occiso procurando cada cual su propio provecho personal, lo que fue reconocido por sus propias Defensas letradas ante estrados, ya que ninguno de ellos discuti en ese aspecto la acusacin fiscal o particular, pues mientras, en cada caso, CARLOS OPAZO MEZA, guiaba el vehculo en el cual los restantes se trasladaban a ejecutar la accin; DUNIVICHER VIDAL o GORDILLO SALAZAR o GARRIDO PADILLA manipulaban o derechamente digitaban la clave personal asociada a la tarjeta de dbito o crdito respectivamente y de igual modo hizo uso de ella....27 Si bien este fallo no se encuentra ejecutoriado, como se seal anteriormente, igualmente resulta importante destacar el hecho de quedar establecida la responsabilidad a ttulo de autor respecto de todos los sujetos, independientemente si manejaban el vehculo en el cual se trasladaban a los distintos cajeros automticos o establecimientos comerciales, si utilizaban materialmente la tarjeta, o bien si acompaaban a la persona que portaba la tarjeta. 2.5. Delito continuado v/s delito reiterado. Por ltimo, respecto de este tema es importante tener presente el fallo dictado hace un par de meses atrs por el Dcimo Cuarto Juzgado de Garanta de Santiago, el cual se inclin, en el caso que estaba conociendo, por la existencia de un delito reiterado, en base a los siguientes argumentos: la reiteracin se caracteriza porque en la realidad se ha asumido por el sujeto activo dos o ms conductas, del todo independientes una de otra, con conciencia dolosa y concurriendo, en cada una de ellas, los elementos necesarios para soportar el juicio de reproche inherente al eficaz ejercicio de la responsabilidad penal. En la reiteracin la conducta nueva tiene existencia propia, sin que interese la pretrita. El delito continuado, a diferencia de la figura de la reiteracin, exhibe como marca el que el agente tiene una intencin dolosa singular, que se prolonga en el tiempo mediante la concrecin sucesiva, paulatina y progresiva de lesiones concientes a un mismo bien jurdico. Aqu lo que se quiere es un slo mal, pero su ejecucin asume la forma de parcialidades, como una suerte de tracto sucesivo en el orden en lo civil. Es un delito multiactivo, sin solucin de continuidad (Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 53.063-2002).28 Por su parte, el Tercer TOP de Santiago sostuvo recientemente un criterio muy similar, frente a un caso en el cual se acredit la configuracin de 72 delitos de uso fraudulento de tarjeta de dbito y 3 delitos de uso fraudulento de tarjeta de crdito, todos ellos en grado de consumado, sealando que ... se desestimar la alegacin (...) en cuanto a calificar
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Fallo cit., RIT N 3042-2005, RUC N 0600343931-1, considerandos noveno y dcimo. Fallo cit., RIT N 116-2006, RUC N 0500315210-5, considerando cuadragsimo. 28 Fallo cit., RIT N 3042-2005, RUC N 0600343931-1, considerando dcimo.

los usos fraudulentos de las tarjetas tantas veces anotados clasificndolos a su entender como delito continuado, desde que cada uno de los hechos descritos en las motivaciones que anteceden, constituyen por si mismos hechos punibles, jurdica y fcticamente independientes, que incluso se materializaron en das distintos; singularizndose, pormenorizadamente tanto en la acusacin fiscal y particular, en fecha, lugar, exteriorizndose tales conductas punibles mediante movimientos incluso fsicos diferenciados y que consistieron en la obtencin de saldos, compras por el sistema de Red-compra, simulaciones de estas ltimas para obtener dinero efectivo y finalmente giros en cajeros automticos, lo que supone ciertamente para el Tribunal que en cada conducta ejecutada los hechores renovaron su intencin positiva y especfica en la comisin de cada accin delictual (...). A su turno no est dems sealar que la figura que ahora se invoca, no se encuentra recogida normativamente en nuestra legislacin positiva, ni se encuadra dentro de los parmetros jurisprudenciales y doctrinarios que para determinados casos pudieren aplicarse.29 3. Conclusiones. De lo expuesto precedentemente, y considerando las orientaciones de la Jurisprudencia reciente sobre la materia que nos ocupa, es posible arribar a las siguientes conclusiones: a) En cuanto al bien jurdico protegido, la jurisprudencia mayoritaria pareciera inclinarse por estimar que lo protegido es la fe publica, existiendo en menor medida otros pronunciamientos que en forma expresa o tcita se inclinan por la proteccin del patrimonio, el orden pblico econmico o la propiedad. Como ya se seal al desarrollar este punto, pareciera ser que el bien jurdico protegido se vincula ms bien con la seguridad en el trfico jurdico vinculado a la utilizacin de este tipo de tarjetas, concepto que aun no ha sido recogido en su integridad por los tribunales de justicia. b) Respecto del perjuicio, si bien hay distintas opiniones respecto de las distintas circunstancias en las cuales se presenta, existe unanimidad en todos los fallos revisados en orden a que no forma parte del tipo penal, configurndose como una regla para la determinacin de la pena. En cuanto al momento en el cual se produce el perjuicio, no hay un criterio uniforme, sin perjuicio de lo cual se puede apreciar una leve inclinacin por la aplicacin de un criterio netamente prctico, analizando en los hechos si alguna persona sufri un perjuicio patrimonial. Por ltimo, en cuanto al sujeto que sufre el perjuicio, mientras algunos fallos se inclinan por el tarjetahabiente, otros sealan al Banco como el perjudicado o incluso a la tienda comercial en la cual se utiliz la tarjeta falsificada o sustrada, por lo que no es posible extraer un criterio uniforme al respecto. Por otro lado, en cuanto al alcance del concepto de terceros, si bien de la lectura de los fallos citados se puede desprender que basta que cualquiera de los sujetos anteriormente mencionados sufra un perjuicio econmico para que tenga aplicacin la regla especial de determinacin de la pena establecida en el inciso final del artculo 5 de la ley 20.009, el ltimo fallo del Tercer TOP de Santiago recientemente sostuvo un criterio distinto, excluyendo al tarjetahabiente dentro del concepto de terceros.

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Fallo cit., RIT N 116-2006, RUC N 0500315210-5, considerando cuadragsimo segundo.

c) Relacionado con la letra anterior, denle materia de ter crminis existe coincidencia en orden a considerar la consumacin a lo menos desde el momento en que el sujeto presenta la tarjeta en el establecimiento comercial y firma el comprobante de venta. d) En materia de autora y participacin, se observa la existencia de una interpretacin mayoritaria que entiende como coautor en los trminos del artculo 15 N 3 del Cdigo Penal a los sujetos que acompaan a la personas que utilizan materialmente la tarjeta, facilitando la comisin del delito mediante una convergencia objetiva y subjetiva en los hechos, debiendo acreditarse la facilitacin de los medios y el concierto previo. Este criterio cobra bastante relevancia en esta materia, teniendo en cuenta que este es el modus operandi que comnmente utilizan las bandas que se dedican a cometer esta clase de delitos. e) Por ltimo, en materia de reiteracin hay coincidencia en orden a considerar los distintos usos de la tarjeta como delito reiterado y no como delito continuado.