INTERPRETACION DEL FALLO CONSTITUCIONAL PARA LA SUSTITUCIN DE MEDIDAS CAUTELARES POR LA JURISDICCIN ORDINARIA (Propuesta interpretativa en hbeas corpus)

I. El fallo constitucional y su contenido Las dudas que se generan en mltiples operadores jurdicos por la interpretacin del fallo de hbeas corpus, nos ocupa en esta seccin. Entindase que al referirnos al fallo nos detenemos con la parte resolutiva de la sentencia, es decir, con el mandato conclusivo, en que la Sala resuelve; queda en otro sector de la discusin la fundamentacin de los considerandos. Nuestro centro, en este apartado, nos extiende por tanto a los casos en que la Sala dicta una orden de libertad irrestricta; a las ocasiones en que se pregunta acerca de poner en libertad al imputado previa fijacin de una medida cautelar en concreto, -una caucin econmica por ejemplo-; en otras, en las que decreta in abstracto que se ponga en libertad al favorecido previa fijacin de un medida cautelar genrica -la Sala nada dice cul ha de ser la medida-; y muchas veces, la resolucin del fallo, con ms amplitud, decreta la orden de poner en libertad al favorecido, sin mencionar una libertad irrestricta, ni tampoco una medida cautelar en concreto o una medida cautelar genricamente hablando. La casustica que se genera, nos ubica con los operadores ordinarios. Quienes deben desentraar por medio de sus interpretaciones, y en atencin al caso objeto de su conocimiento, cul ha de ser su prxima resolucin. Esclareciendo un poco la cuestin. Qu debe hacer el juez ordinario, si el mandato de Sala es una libertad irrestricta?, ser que en sede constitucional hubo una absolucin del procesado - aunque no lo diga en esa forma la Sala-, y la solucin en sede ordinaria obligatoriamente debe ser una absolucin del procesado?; estaremos en presencia de la misma situacin cuando la Sala decreta una libertad - a secas-, sin detallar in concreto o genricamente una previa fijacin de medida cautelar?; hasta dnde puede llegar el juez en su resolucin, cuando la Sala decreta y le ordena la libertad del beneficiado previa fijacin de una medida cautelar?. Sirvan estas interrogantes, como cuestionamientos muy comunes que suceden en las labores jurisdiccionales ordinarias. En lo que sigue, nuestra faena nos remite a una tarea interpretativa de los fallos en las sentencias constitucionales y que originan distintas vinculaciones en las nuevas decisiones que se dictarn por los tribunales ordinarios. Un supuesto adicional del que partimos en este anlisis, es el que se asienta en la necesidad de que el juez ordinario haya dictado una medida cautelar restrictiva de la libertad personal, y la misma es objeto de controversia en la jurisdiccin constitucional valorndose su afectacin ilegal. II. Exclusin del anlisis Dejamos de lado en suma, cuando la discusin en el orden constitucional ha sido en aquellos casos en donde el juez ordinario no ha dictado medida cautelar alguna, y ello es valorado por la Sala. Uno de estos terrenos excluidos en este estudio aparece en la sentencia 2-A-96 del 18/03/96 en que se RESUELVE: a) No existiendo restriccin alguna a la libertad del favorecido Enrique Antonio Alas Flores, contine en la libertad en que se encuentra; b) Devulvase el proceso penal al Tribunal de origen con Certificacin de este auto, y c) Archvese el presente Hbeas Corpus. Como puede observarse, en esta sentencia el fallo es justificado en la ausencia de medida cautelar de ah que no hay restriccin existente para con el solicitante. En los considerandos de la sentencia mencionada se escribe que en el proceso penal el juez a-quo no ha adoptado ninguna medida cautelar que afecte la libertad personal del favorecido por no haberse suministrado dentro del proceso penal los extremos procesales exigidos por la ley.

Un rubro adicional de casos que dejamos de lado tambin, es el que viene dado por las confirmaciones de las medidas cautelares; la Sala se limita a dar su aval a las resoluciones provedas en instancia . En las siguientes sentencias encontramos
una muestra de lo dicho: en la 5-C-96 del 16/02/96 se dice que: No apareciendo infraccin a normas constitucionales, y por lo expuesto anteriormente, esta Sala RESUELVE: Contine LEONEL COLINDRES MONTEJO en la detencin en que se encuentra.; en la 6-C-96 del 12/02/96 se dice que: Por todo lo expuesto, esta Sala RESUELVE: a) Confrmase lo resuelto por el Juez Ejecutor; b) Contine MELVIN RENE CAAS ZELAYA en la prisin en que se encuentra; y en la 23-P-95 del 21/02/96 Por todo lo expuesto, esta Sala RESUELVE: Confrmase lo resuelto por el Juez Ejecutor y contine MIGUEL ANGEL PEREZ CORTEZ en la detencin en que se encuentra.

III. Preocupacin analtica

Nuestra ansiedad en el estudio se centra en la sustitucin o eliminacin de las medidas cautelares que nos remonta a los efectos directos que genera el fallo constitucional para el juez de la causa, cuando la Sala de lo Constitucional al revisar la medida cautelar impuesta termina deslegitimando la adoptada en sede ordinaria y ordena la libertad con los diversos condicionamientos que hemos sealado. La situacin est en el sentido de la concrecin resolutiva que debe dictar el juez inferior que recibe la orden constitucional. Aqu es donde estn presentes muchas dudas, o el problema de la prxima actuacin judicial. Actuando como jueces de la causa o dejamos en libertad al favorecido o no lo dejamos en libertad. Identificamos condiciones en el fallo antes de ejecutar la orden de poner en libertad al favorecido o no las identificamos; tomamos nuevas medidas de precaucin -nuevas medidas cautelares- con alto grado de restriccin a la libertad, dentro del nuevo espectro de medidas cautelares que se presentan, por supuesto descartando la medida cautelar deslegitimada por el juez constitucional para seguir conservando la eficacia procesal de lo hechos y situaciones investigadas y tuteladas; o adoptamos una medida cautelar con mnima o ninguna restriccin a la libertad pretendiendo siempre no descuidar la efectividad de la tutela que se intenta brindar a la ciudadana a partir del rgano judicial. De ah que, no ha de descuidarse esa literalidad del fallo, y lo que debe interpretarse y deducirse del decreto constitucional judicial expresado en una sentencia de hbeas corpus. a) Libertad irrestricta Una de las sendas muy pocas veces usada por la Sala, se da cuando a lo largo de su argumentacin ha descubierto atipicidades delictuales, conforme a lo cual inequvocamente un fallo consecuente debe ser poner en libertad irrestricta al imputado. En la sentencia 12-B-96 del 22/07/96, el asunto jurisprudencial, al conectarnos con los complementos o ausencias, sustituciones o negaciones de posibles medidas cautelares resuelve: decrtase la libertad irrestricta del favorecido. Aqu el demandado al estar procesado por delito de Fraude Procesal, solicita hbeas corpus, por haberse decretado orden de detencin provisional en un prematuro estadio procesal, -ms adelante en otra seccin comentaremos otros rasgos de esta sentencia-. Como lo hemos dicho antes nos interesa la forma de cmo se falla al declarar la imposibilidad de restriccin a la libertad. En la sentencia 52-G-96 del da 23/05/97 la situacin vuelve a ser tomada en cuenta en los considerandos en que se discute la inclusin de los documentos autnticos en el art.322 del Cdigo Penal para configurar el delito de uso de documentos falsos, negando al final tal posibilidad. En primer lugar por que al no mencionarlo el 322, no se puede utilizar la analoga y en segundo lugar porque la Sala ha sentado jurisprudencia aplicable al caso, en cuanto a que si el hecho por el que se procesa al beneficiado del hbeas corpus, no es una conducta descrita en la norma penal, es procedente ordenar su libertad irrestricta. La conclusin idnea, y que compartimos, ser que el juez constitucional no desea restriccin alguna a la libertad, y siendo que las medidas cautelares por su naturaleza precautoria son de por s restrictoras a la libertad, la ejecucin del fallo constitucional en sede ordinaria no podra asumir la fijacin de una tan siquiera medida cautelar. Aunque para muchos esta situacin, a la cual nos adherimos, es una obligacin para el juez ordinario de dejar en libertad al procesado, - no puede segn nuestro parecer, contrario a lo que sostiene cierta opinin- implicar el cese de toda investigacin penal, sino slo el cese, insistimos, de la restriccin a la libertad personal. El punto es que la Sala e intentando ser consecuente con su jurisprudencia ha observado que el mero conocimiento judicial no es amenaza a la libertad -sentencia 15-C-96 del 15/04/96. Esta afirmacin nos enlaza con otras imposibilidades de interpretacin en el fallo constitucional, y es la obligacin del juez ordinario, frente a una orden irrestricta de libertad de absolver o sobreseer definitivamente. En el punto nos permitimos sostener que el juez ordinario sigue con toda su libertad de absolver o sobreseer definitivamente o no hacerlo si se fuere el caso. Lo que sucede es que el espectro de posibilidades para fallar en sede ordinaria se ha reducido en cierta zona - la de las medidas cautelares- para fallar en contra de la libertad, y terminar constrindola indebida e inconstitucionalmente. Aunque normalmente el juez ordinario terminar fallando con sobreseimientos definitivos, por toda la argumentacin de Sala de lo Constitucional, no es posible concluir que se dato implicativo sea el correlativo ineludible de un fallo de libertad irrestricta.

La situacin anterior nos remite a otro comentario obligatorio el cual, permitira asumir, a nuestro modo de ver, -una especie de absolucin del procesado. Situacin que debe ser rotundamente negada. La resoluciones en hbeas corpus y que reiterada jurisprudencia constitucional ha venido expresando, hace que lleguemos a dicha conclusin, puesto que sus fallos, no constituyen ni condenas, como tampoco absoluciones del favorecido. La sentencia 1- B-95 del 13/ 02/ 96 hace referencia a nuestros comentarios y advierte al juez ordinario sobre las consecuencias jurdicas para la prxima actuacin judicial de instancia. Dice la sentencia que: finalmente desea insistir esta Sala, que el fallo en el hbeas corpus no implica absolucin ni condena del procesado, pues no puede invadir la competencia encomendada a los Jueces de lo Penal, pues la competencia de esta Sala es eminentemente constitucional. En la sentencia 27-S-96 del 4/12/96, es ms grave el acento de la falta de competencia de la Sala en la absolucin, cuando a pesar de haber cumplido el procesado la pena a la que sera acreedor en el supuesto de salir condenado al final del procedimiento penal, reniega de una consideracin de absolucin para con el imputado; pregntese el lector, si no es el presente caso una razn todava ms fuerte para que los casos de atipicidades relativas o simplemente atipicidades delictuales, y en los que, por tanto, por declaracin de la misma Sala su competencia est restringida, para definir la situacin procesal del imputado en sede ordinaria. La sentencia en comento sostiene que Sin embargo, esta resolucin no implica por consiguiente absolucin del procesado, sino una urgente necesidad de ordenar su libertad por haber cumplido anticipadamente la pena a la que podra haber sido condenado, sin haberse definido an su situacin procesal, la cual debe resolverse a la mayor brevedad posible.En la Sentencia 1-P-96 del 9/04/96 se insiste que: Por todo lo expuesto, esta Sala estima que procede la libertad del favorecido sin que ella implique sobreseimiento ni mucho menos absolucin. Una buena investigacin del caso, que no se ha realizado, podra determinar recabar la prueba pertinente; y en la 30-G-96 del 13/02/96 se dice que: finalmente desea insistir esta Sala, que el fallo en el hbeas corpus no implica absolucin ni condena del procesado, pues no puede invadir la competencia encomendada a los Jueces de lo Penal, pues la competencia de esta Sala es eminentemente constitucional. b) La libertad previa fijacin de una medida cautelar en concreto determinada en Sala Prcticamente esta opcin ha sido negada jurisprudencialmente. La posibilidad de hacer una fijacin in concreto de medida cautelar, hace que la misma Sala de lo Constitucional termine rechazando dicha competencia. Nos ubicamos por tanto en la imposibilidad que la Sala de lo Constitucional decrete una libertad previa fijacin de una fianza, o previa fijacin de una garanta persona in concreto. La fijacin de una medida cautelar debe ser medida por tanto con el criterio deslegitimado por el juez constitucional. En base que la competencia del juez ordinario no puede verse interferida, por medio de un fallo in concreto de medida cautelar. En esta tarea revisora de la constitucionalidad judicial en que la Sala funciona como legitimadora y previsora de una medida cautelar en general y no como fijadora de la medida cautelar concreta aparece el pronunciamiento en la sentencia 10-L-96 del 15/08/96 en la que se deja plasmado que la fijacin de la fianza corresponde a los tribunales ordinarios y no a la Sala de lo constitucional. Hay que tener presente que el papel de la Sala es cuidar el orden constitucional, en atencin al derecho esencial tutelado en hbeas corpus como es la libertad personal. En este sentido la Sala impulsa la sustitucin de la medida cautelar de la detencin provisional decretada, o la restriccin de la libertad, y deja abierta la puerta para que el juez fije otra medida cautelar y quede perfeccionada la libertad que se condiciona al imputado. Este papel se resume en pocas lneas en la sentencia 10-L-96 del 15-08-96 en la que restringe su veredicto al no pronunciamiento sobre la clase de medida cautelar que debe imponerse al favorecido, y que ha sido beneficiado por el decreto de libertad en virtud de haberse dado los extremos necesarios para acceder en tales circunstancias al hbeas corpus. La Sala dice: "... que no puede pronunciarse sobre el tipo de garanta que sustituir la detencin, pues ello le corresponde valorarla al juez que conoce de la causa".

Si bien es cierto la Sala ha negado dentro de su competencia la fijacin de fianza in concreto, ha dictado en muchos casos, criterios para su fijacin: por ejemplo en la 12-P-96 del 25/11/96 la Sala sostiene de nuevo la necesidad de medirla a partir de la proporcionalidad y razonabilidad. La sentencia aludida dice que : El anlisis que se ha hecho nos est indicando que la primera resolucin de la Jueza Cuarto de lo Penal que fijaba la medida cautelar en una garanta de un milln de colones, responda a las exigencia de la normativa aplicable, a la doctrina que la respalda y a los principios relacionados anteriormente por lo que al variarse arbitraria y excesivamente la medida cautelar, en la prctica se incurre en privacin ilegtima de la libertad de la imputada La preocupacin, a nuestro modo de ver, y que ha sido reflejada en el universo de las sentencias constitucionales, es denotada en las intervenciones que vino realizando el magistrado Doctor Solano en algunos de sus votos razonados. En base a lo que hemos mencionado, sostiene en sus diferentes votos, que no basta "se decrete la libertad previa fijacin de otra medida cautelar; es necesario advertir que tal medida debe ser de tal naturaleza que adems de garantizar la responsabilidad penal del imputado, (no peligro de fuga, obstaculizacin del proceso investigativo) debe garantizar las responsabilidades civiles (ejecucin del fallo) que pudieren resultar ( art.9 N. 3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Sostiene que si la Sala no prev esta solucin no hay manera de corregirlo ms adelante.( voto razonado en sentencia 18-A-96 del 6/6/96). En la sentencia 5-P-96 del 31/5/96 que decreta la libertad personal del favorecido el magistrado Doctor Solano recuerda la cuestin al sostener que "Estoy de acuerdo con la resolucin; sin embargo, creo que la medida cautelar que se fije debe garantizar suficientemente la responsabilidad penal y las responsabilidades civiles que pudieren darse como resultado del juicio y que se establezcan en la sentencia a que hubiere lugar. Mi voto es favorable". Una sentencia relevante es la 5-D-95 del 16/02/96 que deslegitima la restriccin de no salir del territorio nacional. El solicitante argumenta que al haber rendido la caucin y haberse levantado las rdenes de captura ha cesado la restriccin a su libertad. El criterio seguido es la falta de individualizacin de la medida cautelar, adems de la falta de idoneidad respecto del sujeto procesado en sede ordinaria. Al efecto, en esta sentencia se relaciona una sentencia anterior para el mismo demandante en donde al haber rendido la caucin, y haberse levantado las rdenes de captura, la Sala haba estimado que ante dichos sucesos corresponda archivar las diligencias de hbeas corpus que ese momento se estaban tramitando. Sin embargo, el favorecido vuelve a presentar un nuevo hbeas corpus en el que estima querer salir del pas, y ante la negativa del juez ordinario considera que se la ha violado su libertad de trnsito, protegible por medio del proceso que interpone. La Sala concede el hbeas corpus y revoca el auto que ordenaba archivar el anterior, y hace cesar la medida cautelar. La motivacin que la Sala sostiene en este punto que el juez ordinario "no debi haber adoptado la medida cautelar que pesa contra el favorecido, porque ha individualizado a persona distinta contra quien se ha incoado la acusacin, sino que debi adoptar otra figura jurdica que resolviera la falta de idoneidad en el sujeto pasivo o acusado, y esperar en todo caso, que se presentara una nueva acusacin especficamente contra el... [acusado]", otra de las razones que la Sala estima, es que el juez de la causa ha violado la presuncin de inocencia consagrada en el art.12, adems de que tal privacin no est arreglada a las leyes ( art.11 Cn.) Sin embargo, el fallo no es emitido con unanimidad, la disidencia del magistrado Doctor Jos Enrique Argumedo, representa un voto en contra al retomar el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Al respecto el Magistrado sostiene que dicho Pacto establece que ": La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia", o sea aade el magistrado, que admite la fianza"; respecto de la resolucin , sostiene que la fianza est prescrita en el Cdigo Procesal Penal, en el que se exige que para el caso de que el imputado quiera salir del pas, necesite una autorizacin previa, sin que termine eliminndose va constitucional tal caucin. Al mismo tiempo trae a cuento que no violenta la libertad de trnsito o ambulatoria prescrita en el orden constitucional, puesto que el mismo orden constitucional, y el artculo que la contempla previ la posibilidad de ser limitada por la ley,

como es el caso de los lmites que coloca el orden procesal penal. Por otro lado, la detencin provisional y la caucin si bien es cierto son medidas cautelares, son al mismo tiempo medidas excluyentes. Adems de que la eliminacin de la fianza indicara al resto de operadores jurdicos que la fianza est fuera del ordenamiento jurdico procesal penal, porque siempre se alegara que restringe el derecho de libertad. Por ltimo advierte que eliminar la fianza hace que el imputado se desvincule del proceso. En la operacin jurdico constitucional vuelven ha consolidarse nuevas situaciones en torno a las fijaciones de fianza en sedes ordinarias. El caso 3-C-96 del 7/02/96 nos muestra al juez ordinario que fija una caucin, y siendo que el procesado no se presenta, pero justifica su inasistencia, dicho juez eleva la medida cautelar a detencin provisional. La Sala debatindose entre la naturaleza delictual, ms la justificacin del favorecido por la inasistencia, asume la opcin por la libertad. La sentencia considera que :en el caso subjdice, el delito de violacin de privilegio de invencin es por su naturaleza menos grave y al reunir determinados requisitos, la ley prev que puede concederse caucin para no ser detenido; resulta que el favorecido no se present al ser requerido por el Juez Segundo de lo Penal de esta ciudad, para recibirle la declaracin indagatoria y por tal razn se revoca la referida caucin, no obstante haberse ordenado como medida cautelar, una fianza rendida a fs. 529. De lo dicho resulta evidente que al revocar la referida caucin, el juez de la causa insiste nuevamente en hacer efectiva la medida cautelar de tipo personal como es la detencin provisional, cuando ya se ha resuelto una medida cautelar de tipo real, es decir, la fianza rendida en autos por la cantidad de cien mil colones y por el hecho de no haber comparecido el favorecido a la cita del Juez Segundo de lo Penal y de haber justificado de alguna forma su inasistencia, lo cual si bien es motivo suficiente segn el Cdigo Procesal Penal, a tenor del Art. 144 de la Constitucin, prevalecen los tratados y convenciones internacionales, los cuales regulan el principio de excepcionalidad. Asimismo, tanto la Constitucin como los instrumentos internacionales regulan la presuncin de inocencia, libertad y seguridad personal, los cuales son parte del debido proceso legal, que el Juez debe respetar y tomar en cuenta en todo juicio pblico. Por todo lo expuesto, se RESUELVE: a) Cese inmediatamente la restriccin a la libertad de RONALD FERNANDO CALVO MUOZ conocido por RONALD CALVO y continese con la investigacin de la infraccin penal; b) Certifquese la presente resolucin y remtase junto con el proceso al Tribunal de origen. Archvese el presente Hbeas Corpus. VOTO PARTICULAR: El Juez haba decretado una medida cautelar distinta a la privacin de libertad; precisamente eso obligaba al imputado a cumplir con las providencias judiciales y al no hacerlo as, el Juez puede optar por establecer la medida que sea ms conforme con la efectividad del derecho como norma. Operacin jurdica de menor a mayor. Todo este asunto de fijacin in concreto o no de una medida cautelar nos hace suponer otra reflexin, y es que en principio las decisiones de Sala estn vedadas para operar con una mayor afectacin. Si se le pregunta y si cuestiona en sede constitucional sobre una fianza. La Sala no estara capacitada en principio para elevar la medida, por ejemplo, dictando una detencin provisional. El mandato constitucional, es restringido. Cuando reduce su competencia a las restricciones ilegales o arbitrarias, y a los atentados previstos constitucionalmente en el art. 11. Inciso 2 para las personas detenidas. En otras palabras, en principio una medida cautelar no puede elevarse de meras cauciones a una detencin provisional, pero s dejar la oportunidad para que de una detencin provisional el juez ordinario fije una caucin. El respaldo encuntrase en las competencias conferidas a la Sala. Puesto que hacer una sustitucin, como ente jurisdiccional, que convierta a la restriccin de la libertad en ms fuerte no es su tarea, en vista de que estara fallando con carcter instanciador; adems de que el papel jurisdiccional le ha sido encomendado para proteger la libertad personal del sujeto quejoso, y colocar una de mayor grado conseguira presumiblemente a la par de una mayor afectacin, una carga excesiva y hasta cierto punto ilimitada sobre la libertad por falta de jurisdiccin en la decisin. Algunos atisbos de no mayor afectacin pueden entreverse con el reclamo que hace el magistrado Doctor Hernndez Valiente al votar en contra en la sentencia 121-97 del 3/07/97 que ordena que el favorecido permanezca en la detencin en que se encuentra. Aunque no se eleva la medida, pero si se mantiene, - tngase en cuenta que estamos

frente a una medida de alto grado y no hay otra a imponer sobre el techo de la que est en discusin.1 . Aunque en otra rea, que no es con propiedad la Constitucional, ni la de medidas cautelares, la jurisprudencia en el mbito de las penalizaciones hace sus propios sealamientos, prohibiendo, la nec reformatio in peius: en cuanto a la actuacin del tribunal de alzada, el recurso fue interpuesto por el imputado y gestionado por el defensor, sin que el fiscal se adhiriese al mismo o manifestare desacuerdo con la sentencia de primera instancia, Con tales supuestos la competencia de la Cmara se debi limitar, a examinar nicamente las pretensiones del recurrente, pues la infraccin al principio de nec reformatio in peius permitida por el art.548 Pr.Pn. contraviene el artculo 8 No. 1 y 2 lits. b), c) y d) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en atencin al art.144 Cn. Sentencia de casacin dictada por la Sala de lo Penal el 26/08/96. En igual sentido existe pronunciamiento de la Sala de lo Penal en sentencia de casacin del 23/10/96. Doctrinariamente es til tener en cuenta a Ziulu, para quien est prohibido, en materia penal agravar la condena del acusado si esta agravacin no ha sido expresamente pedida por quien acusa. Seala Ziulu que este corolario es una consecuencia de la garanta de defensa en el juicio. VID. GABINO ZIULU, Adolfo: Derecho Constitucional. Tomo I . Prinicpios y derechos constitucionales. De Palma- Buenos magistrado sostiene que se viola la prohibicin del reformatio in peius, pues la Sala reconociendo la inconstitucionalidad del acto, se niega a declararlo y resuelve en perjuicio del solicitante. Operaciones de mayor a menor En el contexto que antecede las operaciones de menor a mayor estn medidas en sede ordinaria. Cuando el juez inicia sus investigaciones es l quien va ir elevando las medidas; puesto que es el juez conforme los patrones que justifican la adopcin de una medida cautelar quien est investido de la potestad jurdica para tomar dicha restriccin, de una detencin por inquirir, puede pasar a detencin provisional, de una fianza puede pasar a una detencin provisional. Sin embargo, una vez que la Sala produce su solucin el juez ordinario tiene un lmite, al que no puede llegar, ni sobrepasar -si las circunstancias siguen mantenindose- y es el de la medida que ha sido deslegitimada en sede constitucional. Si bien los formatos anteriores representan en las actuaciones de la Sala situaciones excepcionales, nos encontramos con otros modelos usados con bastante continuidad. Ello nos lleva por los decretos genricos que ordenan o decretan la libertad previa fijacin de una medida cautelar o simplemente aaden pngase en libertad. c) La libertad personal previa fijacin de una medida cautelar - no determinada en concreto por la Sala. En este punto la cuestin se solventa por parte del juez ordinario dentro de un espectro de posibilidades que se generan a partir de la medida cautelar deslegitimada en orden descendente en la afectacin de grado a la libertad personal. En otras palabras, deslegitimada una medida cautelar y previendo el juez constitucional una medida cautelar, el juez ordinario, puede escoger entre todas las de inferior naturaleza restrictiva, siempre y que no llegue a la declarada inconstitucional. El fallo de la sentencia 18-A-96 del 6/06/96 es autoexplicativo. Por todo lo expuesto esta Sala RESUELVE: Decrtase la libertad de previa fijacin de otra medida cautelar distinta de la decretada. La sentencia 19-V-95 del 11/01/96 es ms amplia en este punto al suponer en su literalidad que "el juzgador debe justificar la medida cautelar con el objeto de lograr la comparecencia del imputado al acto del juicio y evitar la frustracin del proceso, lo que puede hacer a travs de otras medidas cautelares, sean reales o personales que no impliquen privacin de libertad del indiciado". En el hbeas corpus 68-C-96 del 26/05/97 se vuelve a decretar la libertad del imputado, previa fijacin de una medida cautelar, al verificar que el juez ha cumplido justificando su sentencia y verificar que el procesado no tiene antecedentes penales. Aunque la Sala en esta sentencia no tiene una expresividad literal, la conclusin nuestra deber ir por las sendas de las medidas cautelares de grado inferior. Resulta en esta toma de contacto con el fallo constitucional, que el mandato constitucional sigue mediando por otra medida cautelar a imponer de parte del juzgador ordinario. La Sala, conforme opinin vertida, no fija la medida, pero deja una previsin que debe establecerse en la causa ordinaria.

Aires. 1997. 1. Edicin .Pg.37,el

d) La orden de poner en libertad al favorecido. Opinamos que esta frmula usada por la Sala nos deja en principio con dos opciones bsicas: una, que el juez ordinario puede decretar una medida cautelar de inferior jerarqua, o no decretar medida alguna que restrinja la libertad del favorecido. El espectro jurdico que deja la Sala es bastante amplio al no mencionar condicionante alguna para decretar la libertad. Sin embargo no se olvide que el juez ordinario debe vigilar por las consideraciones que hace la Sala para fundamentar el fallo. Por ejemplo la sentencia comentada bajo el nmero 52-G-96 del 23/05/97, decreta la libertad a secas, pero de la lectura de sus considerando es deducible que la interpretacin que ha de acaecer debe ser por el rumbo de la libertad irrestricta. El considerando jurisprudencial lo dice dentro de su literalidad, cuando a falta de conducta descrita en la norma penal, procede una libertad irrestricta. En la sentencia 11-O-95 del 20/02/96 se resuelve: que siendo ilegal por ahora , pngasele en libertad. La sala estima aplicable la excusa absolutoria del 440 Pn. Aparentemente la sentencia seala que la seora procesada devolvi ms de lo que se estaba discutiendo en la acusacin delictual. Presumiblemente- segn nosotros- la orden prxima del juez deba tomar en cuenta una orden de libertad irrestricta por concurrir una excusa absolutoria para la favorecida. La sentencia 27-C-95 del 19/02/96 declara ilegal la detencin, y ordena que se libren las correspondientes rdenes de libertad, sin perjuicio que se contine con la investigacin de la infraccin penal. La Sala estima la detencin ilegal por no haberse hecho en flagrancia y no haber presentado la PNC orden escrita de autoridad judicial. Con esta solucin la Sala imposibilita nuevamente al juez ordinario para fijar una nueva medida cautelar. Para finalizar, rogamos al lector atender que en este captulo, nuestro intento ha sido mediar a travs de un esfuerzo interpretativo -reelaborado, sumariado y a veces extendido en multitud de borradores- para dejar sentado muchas de las preguntas que suelen hacerse los jueces ordinarios al recibir los expedientes que contienen una reevaluacin de las medidas cautelares restrictivas para la libertad personal. Las reglas nuestras, son al mismo tiempo que interpretacin, una propuesta muy personal, en las cuadrculas que se presentan en los fallos constitucionales. No se vea por tanto como un pensamiento de Sala, sino como hemos insistido en tanto que el anlisis realizado debe observarse desde las muestras sentenciadoras comentadas, e inmerso en un universo limitado en la bastedad de la casustica que se genera da a da en el sistema judicial que opera y dilucida los distintos niveles con que se va a resolver en contra o a favor de la libertad. Por ltimo, vase que en este anlisis se han ocupado sentencias que cubren el ao 96, y que similar tendencia habr de encontrarse en el presente ao (1997).

1 . Aunque en otra rea, que no es con propiedad la Constitucional, ni la de medidas cautelares, la jurisprudencia en el mbito de las penalizaciones hace sus propios sealamientos, prohibiendo, la nec reformatio in peius: en cuanto a la actuacin del tribunal de alzada, el recurso fue interpuesto por el imputado y gestionado por el defensor, sin que el fiscal se adhiriese al mismo o manifestare desacuerdo con la sentencia de primera instancia, Con tales supuestos la competencia de la Cmara se debi limitar, a examinar nicamente las pretensiones del recurrente, pues la infraccin al principio de nec reformatio in peius permitida por el art.548 Pr.Pn. contraviene el artculo 8 No. 1 y 2 lits. b), c) y d) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en atencin al art.144 Cn. Sentencia de casacin dictada por la Sala de lo Penal el 26/08/96. En igual sentido existe pronunciamiento de la Sala de lo Penal en sentencia de casacin del 23/10/96. Doctrinariamente es til tener en cuenta a Ziulu, para quien est prohibido, en materia penal agravar la condena del acusado si esta agravacin no ha sido expresamente pedida por quien acusa. Seala Ziulu que este corolario es una consecuencia de la garanta de defensa en el juicio. VID. GABINO ZIULU, Adolfo: Derecho Constitucional. Tomo I . Prinicpios y derechos constitucionales. De Palma- Buenos Aires. 1997. 1. Edicin .Pg.375