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Calidad que se acredita internacionalmente

ASIGNATURA

Derecho Laboral I
(ANTOLOGA)

VISIN
Ser una de las 10 mejores universidades privadas del Per al ao 2020, reconocidos por nuestra excelencia acadmica y vocacin de servicio, lderes en formacin integral, con perspectiva global; promoviendo la competitividad del pas.

MISIN
Somos una universidad privada, innovadora y comprometida con el desarrollo del Per, que se dedica a formar personas competentes, ntegras y emprendedoras, con visin internacional; para que se conviertan en ciudadanos responsables e impulsen el desarrollo de sus comunidades, impartiendo experiencias de aprendizaje vivificantes e inspiradoras; y generando una alta valoracin mutua entre todos los grupos de inters.

Material publicado con fines de estudio. Primera edicin. Huancayo, 2012

Derecho Laboral I, es una asignatura destinada a proporcionar al estudiante, las herramientas indispensables para su PRESENTACIN desenvolvimiento en el mbito profesional, a fin de que sea capaz de emitir informes u opiniones acertadas sobre la materia. De esta manera podr desarrollarse en el mbito de la asesora legal de personal como de asesora jurdica. La competencia a alcanzar es: que el alumno sea capaz de demostrar sus habilidades aplicando los conocimientos impartidos en las clases en casos reales. Para lo cual es necesario que conozca e identifique la institucin principal del derecho laboral individual Contrato de trabajo. Establecer asimismo conceptos generales, la normatividad del derecho laboral individual, el tratamiento de los regmenes laborales en nuestro pas. Y por ltimo indicar la funcionalidad e importancia de los Tratado Internacionales, la OIT y de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
En general, los contenidos propuestos en el material de estudio, se dividen en cuatro unidades: La primera unidad: El manejo constitucional del derecho laboral en el Per, la Constitucin de 1979, la Constitucin de 1993, La reforma constitucional en materia laboral -En el Per y en el Derecho comparado, autor: Julio HARO CARRANZA* Per, Publicado por Marco Antonio Rodrguez Vega. recopilado de la

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pgina web: http://iusatveritas.blogspot.com Los precedentes constitucionales, presentacin y el Tribunal Constitucional como creador de Derecho, autor: Csar Landa pginas: 29, 30, 33 al 38, recopilado cuidadosamente del material de lectura del cuarto Diplomado Internacional de Argumentacin Jurdica e Interpretacin Constitucional- organizado por CEDDAL, la
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Derecho Laboral I

Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len (Mxico), la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura (Espaa), el Doctorado de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) y el Consorcio Iberoamericano de Investigacin y Desarrollo (Espaa). Es recomendable que el alumno realice esta clase de lecturas para identificarse con los derechos del trabajador y que tome conciencia de la importancia de las sentencias del Tribunal Constitucional en materia laboral, a fin de estar informados y actualizados sobre nuestra materia. La segunda unidad: La prescripcin de los derechos laborales, introduccin, el derecho de defensa y el pronunciamiento de fondo del TC, naturaleza jurdica y caractersticas de la prescripcin, la prescripcin y la irrenunciabilidad de derechos, cmputo del plazo de prescripcin. Autor: Luz pacheco Zerga. Lectura recopilada de Dilogo con la jurisprudencia Nro. 125. Febrero. Ao 14. Gaceta Jurdica. Contrato Administrativo de Servicios, sentencia del Tribunal Constitucional 002-2010/PI-TC, Fundamentos: Anlisis sobre la Forma: 1. La pretendida inconstitucionalidad formal del Contrato Administrativo de Servicios, Anlisis Material: 2. Naturaleza del denominado Contrato Administrativo de Servicios CAS, 3. Los regmenes laborales en la Administracin Pblica, 4. Los derechos fundamentales con contenido laboral o que son aplicados en contratos o relaciones laborales, conforme a la Constitucin de 1993, sentencia recopilada cuidadosamente de la pgina web del Tribunal Constitucional/Jurisprudencias (www.tc.gob.pe). Es recomendable que el alumno desarrolle una permanente lectura de las sentencias del Tribunal Constitucional y ms an Pg. cuando se tratan de sentencias interpretativas y vinculantes; 4 complementando las clases impartidas en el aula.

Es recomendable que el alumno desarrolle una permanente lectura de las sentencias del Tribunal Constitucional y ms an cuando se tratan de sentencias interpretativas y vinculantes; complementando las clases impartidas en el aula. La tercera unidad: El principio de inmediatez en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: introduccin, marco doctrinal: los poderes del empleador, el poder sancionador o disciplinario, principio de inmediatez, los criterios del tribunal constitucional respecto al principio de inmediatez: definicin del principio de inmediatez, Criterios jurisprudenciales importantes relacionados con el principio de inmediatez, conclusiones, autor: Javier Dolorier Torres, pginas: 225 al 231, recopilados cuidadosamente de Dilogo con la Jurisprudencia Nro. 85. Es importante la constante lectura de artculos referentes a los temas del slabo a fin de que el alumno complemente la doctrina y jurisprudencia aportadas por la docente en clase. La cuarta unidad: A propsito del I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2012, LA REPOSICIN POR DESPIDO INCAUSADO Y FRAUDULENTO EN SEDE LABORAL, CONSECUENCIAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE ESTABLECIDO EN LA STC N. 0206-2005-AA/TC., LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO (NLPT), LA REPOSICION COMO PRETENSIN PRINCIPAL UNICA, autor: Omar Toledo Toribio, recopilado de http://omartoledotoribio.blogspot.com. Esta lectura nos da un marco amplio del tratamiento del despido en las sentencias del Tribunal Constitucional y ltimamente en el primer pleno jurisprudencial en materia laboral realizado este ao en el mes de Julio, material que complementa las clases impartidas sobre el tema de despido.

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Asignatura: Derecho Laboral I IIIiDeereDerecDechieutoiDDereDere Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len (Mxico), la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura (Espaa), el Doctorado de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) y el Consorcio Iberoamericano de Investigacin y Desarrollo (Espaa).

Es recomendable que el alumno realice esta clase de lecturas para identificarse con los derechos del trabajador y que tome conciencia de la importancia de las sentencias del Tribunal Constitucional en materia laboral, a fin de estar informados y actualizados sobre nuestra materia. La segunda unidad: La prescripcin de los derechos laborales, introduccin, el derecho de defensa y el pronunciamiento de fondo del TC, naturaleza jurdica y caractersticas de la prescripcin, la prescripcin y la irrenunciabilidad de derechos, cmputo del plazo de prescripcin. Contrato Administrativo de Servicios, sentencia del Tribunal Constitucional 002-2010/PI-TC, Fundamentos: Anlisis sobre la Forma: 1. La pretendida inconstitucionalidad formal del Contrato Administrativo de Servicios, Anlisis Material: 2. Naturaleza del denominado Contrato Administrativo de Servicios CAS, 3. Los regmenes laborales en la Administracin Pblica, 4. Los derechos fundamentales con contenido laboral o que son aplicados en contratos o relaciones laborales, conforme a la Constitucin de 1993, sentencia recopilada cuidadosamente de la pgina web del Tribunal Constitucional/Jurisprudencias (www.tc.gob.pe). Es recomendable que el alumno desarrolle una permanente lectura de las sentencias del Tribunal Constitucional y ms an cuando se tratan de sentencias interpretativas y vinculantes; complementando las clases impartidas en el aula.
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NDICE

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PRESENTACIN NDICE

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PRIMERA UNIDAD: Texto N 1: Historia del 1 de Mayo (Los mrtires de Chicago). Texto N 2: Los precedentes constitucionales. 8 16

Actividades: Control de lectura en clase.

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SEGUNDA UNIDAD: Texto N 3: La Prescripcin de los derechos laborales.. 26

Texto N 4: Sentencia del Tribunal Constitucional 002-2010/PITC 35 Actividades: Control de lectura en clase 80

TERCERA UNIDAD: Texto N 5:El principio de inmediatez en la Tribunal Constitucional. Actividades: Control de lectura en clase jurisprudencia del 81 88

CUARTA UNIDAD: Texto N 6: La reposicin por despido incausado y fraudulento en sede laboral. 89 Actividades: Control de lectura en clase 127

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PRIMERA UNIDAD

TEXTO N 1
Historia del 1 de mayo (Los mrtires de Chicago). Compilado y adaptado de:

www.boletinargentino.com

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TEXTO N 1

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Historia del 1 de Mayo. (Los Mrtires de Chicago)


SABADO, 30 DE ABRIL DE 2011 14:47 EL PAS - HISTORIA

La nica fotografa original, tomada el 3 de mayo de 1887, en la carcel del Condado de Chicago, por J.J. Kanberg. No debe existir feriado en nuestro pas cuyo significado sea tan desconocido por el gran pblico como el de la conmemoracin del Primero de Mayo, Da Internacional de los Trabajadores. Este no es un olvido inocente, por efecto del mismo es que se lo ha transformado en un da de fiesta, un simple feriado para descansar en familia.. Por ello es que aqu consideramos necesario recordar sus orgenes de lucha y su vigencia en estos tiempos de modernizacin y flexibilizaron laboral: rememorar la sangrienta represin sufrida por un grupo de obreros de la ciudad de Chicago en mayo de 1886. Corra el ao de 1877 en EE.UU.; las jornadas de trabajo en los Estados Unidos eran extenuantes: llegaban a durar 10, 12 o 14 horas diarias normalmente, de lo que no estaban excluidos los miles de nios y mujeres a quienes se les pagaban salarios inferiores, sin mencionar que de por si los salarios eran muy bajos, las condiciones de trabajo insalubres, etc. Las huelgas de los trabajadores, sus reuniones y las grandes movilizaciones eran Pg.

reprimidas con balas, represivas y la necesidad imperiosa por la defensa y la asociacin para buscar mejoras en las duras condiciones de trabajo de semiesclavitud dieron pie a la gestacin de un movimiento organizativo de resistencia y lucha de trabajadores que algunos aos mas tarde dara sus frutos.

Asignatura: Derecho Laboral I IIIiDeereDerecDechieutoiDDereDere golpizas y prisin. Estas mismas tcticas

En 1880 quedo conformada la Federacin de Organizaciones de Sindicatos y Trade Unions (Federation of Organized Trades and Labor Unions); en 1884 se aprob una resolucin para exigir en todo EE.UU. las ocho horas de trabajo. Esta reivindicacin despert un inters y un apoyo generalizado entre los trabajadores. La efervescencia fue tal en todo EE.UU. que la afiliacin a los sindicatos y las trades unions aumentaban geomtricamente, por ejemplo el nmero de miembros de los Caballeros del Trabajo subi de 100.000 en el verano de 1885 a 700.000 al ao siguiente. Al inicio los anarquistas no estaban muy de acuerdo con el Movimiento por las Ocho Horas de Trabajo ya que consideraban que ste no atacaba de raz al sistema capitalista, y pensaban que aunque el sistema de ocho horas se estableciera en esta tarda fecha, los trabajadores asalariados seguiran siendo los esclavos de sus amos. Pero un poco despus decidieron apoyar el movimiento y el mismo Parsons explicaba el por que: primero, porque era un movimiento de clase contra la dominacin, y por eso histrico, revolucionario y necesario; y segundo, decidimos no mantenernos apartados para que no nos malentendieran nuestros compaeros de trabajo. Pronto se convertiran en parte vital del movimiento junto a la Asociacin Internacional del Pueblo Trabajador (IWPA) (de carcter podramos llamarle hoy en da anarcosindicalista) y sus diversos peridicos libertarios. El corazn del movimiento a nivel nacional estaba en Chicago, y el apoyo iba cada vez en aumento lo que a la patronal y al gobierno les pareci demasiado amenazador. Como consecuencia de esto incrementaron en grandes proporciones la polica y la milicia, y recibieron nuevo y poderoso armamento financiado por los lideres de la patronal de los negocios locales. El primero de mayo de 1886 Para 1886 la Noble Order of the Knights (la Noble Orden de los

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Caballeros del Trabajo), obreros de Chicago, organiz una sostenida campaa por las 8 horas de trabajo. Este reclamo choc frente a una cerrada oposicin empresarial, razn por la cual se recurri al recurso de la huelga general. Sin embargo, antes del 1ro de mayo, el movimiento haba ganado ya varias victoria para muchos trabajadores de diferentes ramos. Se aprob una resolucin para exigir en todo EE.UU. las ocho horas de trabajo convocndose a una huelga general el 1ro de mayo de 1886 para la obtencin de dicho reclamo. La repercusin de las mismas cont con la adhesin en todo el pas de miles de trabajadores, hasta que finalmente el sector patronal cedi y se logr as la conquista de las 8 horas de trabajo. El primero de mayo lleg y decenas de miles de trabajadores salieron a la calle en diversas ciudades de EE.UU. como Nueva York, Kentucky, Detroit; pero en Chicago, que era el valuarte de la huelga, par casi completamente la ciudad, aunque empresas como en la fabrica Mc Cormick y algunas otras se dieron a la tarea de contratar rompehuelgas. Los asistentes a los mtines eran miles como as mismo los huelguistas. Las reuniones, los mtines, la presin no cesaron durante todo el da y el siguiente, pero el 3 de mayo sucedi que una parte de los huelguistas junto a sus familiares se congregaron frente a la a la planta Mc Cormick para recriminar a los rompehuelgas su actuacin. Para frenar la situacin, la empresa recurri a la polica. Las fuerzas del orden cargando contra los manifestantes, reprimiendo de la manera mas brutal disparando sin importarles que entre ellos hubiera nios, mujeres y ancianos; hubo varios muertos y un gran nmero de heridos. Esto provoc la consternacin en todo el movimiento y se cuenta que dentro de las reuniones diversas que se tuvieron haba varios grupos que proponan un levantamiento armado, pero se acord que fuese una reunin amplia y pacifica en algn lugar abierto para evitar ser emboscados por lo que eligieron Haymarket, la reunin haba transcurrido sin ningn incidente y al tiempo que estaba hablando el ltimo orador se dispers la gente por la lluvia entonces cuando ya quedaban apenas unos cuantos

Asignatura: Derecho Laboral I IIIiDeereDerecDechieutoiDDereDere que agrupaba a la mayor parte de los

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cientos de huelguistas, policas fuertemente armados; un oficial ordeno dispersarse y ellos contestaron que era un mitin legal y pacifico. En cuanto se volteo al oficial que daba ordenes, en el cielo apareci un objeto luminoso que explot entre su destacamento matando a uno e hiriendo a varios policas, la polica trasformo Haymarket en una zona de tiro, disparando a mansalva contra los huelguistas llenando de sangre las calles, siendo centenares los heridos. Este hecho, histricamente conocido como el atentado de Haymarket, que dio lugar posteriormente al enjuiciamiento de siete obreros, cuya culpabilidad jams fue probada. Los Mrtires de Chicago, como as se denomin a estos obreros, se apellidaban Spies, Parsons, Engel, Fischer, Lingg, Fielden y Schwab, fueron condenados los cinco primeros a pena de muerte y los dos ltimos a trabajos forzados de por vida. El quinto se suicid en su celda antes de la ejecucin. Sobre quien arroj la bomba nunca se supo con certeza pero fue seguro que ninguno de los Mrtires de Chicago, existe una versin que sostiene la teora que fue un provocador a quien se le identifico como Rudolf Schnaubelt y fue arrestado dos veces por la polica despus del acontecimiento del Haymarket y ambas veces se le dej libre y la ultima vez nunca mas se le volvi a ver por Chicago. Los dueos del poder y la poltica usaron este acontecimiento para soltar la cacera de brujas en contra principalmente de los anarquistas, se clausuraron los peridicos se allanaron las casas y locales de obreros, los mtines fueron prohibidos a lo largo y ancho de todo el pas, los medios de comunicacin se abalanzaron contra todo lo que tuviera signo de revolucionario o subversivo, a los mil vientos gritaban a la horca, al patbulo, y apuntaron con el dedo acusador sin investigar, sin cuestionar, sin imprtales el mas mnimo pice de tica periodstica y a los Mrtires de Chicago los coronaron con cientos de adjetivos brbaros, de esos que saben gritar los medios masivos cuando as se los requieren sus amos. El Juicio El juicio fue totalmente manipulado, en todos los sentidos, y ste fue ms bien un linchamiento, se les acusaba por complicidad de asesinato, nunca se les pudo comprobar ninguna participacin o

Asignatura: Derecho Laboral I IIIiDeereDerecDechieutoiDDereDere se present un destacamento de 180

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relacin con el incidente presente, y uno de los dos que estuvieron presentes era el orador al momento que la bomba fue lanzada.

Asignatura: Derecho Laboral I IIIiDeereDerecDechieutoiDDereDere mayora no estuvo de la bomba, la

El jurado estaba formado por hombres de negocios y un pariente de uno de los policas muertos, no se sigui el procedimiento normal para la eleccin de el jurado, en su lugar se nombr un alguacil especial quien se jact: Estoy manejando este proceso y s qu debo hacer. A estos tipos los van a colgar de una horca con plena seguridad y una infinidad de manipulaciones, de amenazas, sobornos para que se dieran testimonios ridculos de conspiraciones, el asunto era simple y estaba todo muy claro y el mismo fiscal Grinnel lo dijo: La ley est en juicio. La anarqua est en juicio. El gran jurado ha escogido y acusado a estos hombres porque fueron los lderes. No son ms culpables que los miles que los siguieron. Seores del jurado, condenen a estos hombres, denles un castigo ejemplar, ahrquenlos y salven nuestras instituciones, nuestra sociedad por lo que fueron encontrados culpables y sentenciados a muerte. A pesar de los movimientos que se desarrollaron por toda Europa y EE.UU. no pudieron parar la ejecucin, durante todos estos meses fue una constante de manifestaciones, movilizaciones, boicots para salvar sus vidas. Tambin se quisieron pedir indultos, y a esto por ejemplo Fischer escriba pedir perdn por mis principios por lo que creo justo y bello? Jams! No soy hipcrita y no puedo intentar que se me perdone por ser anarquista, tambin se supo que haba un plan de asaltar la crcel pero los prisioneros les hicieron prometerles que no se atreveran a realizar tales actos temerarios, mas sin embargo todo el trabajo en pro de su liberacin logro que se conmutaran dos de las penas por cadena perpetua. La tristeza se apodero de ellos y Schwab y Fielden repetan que preferan la muerte instantnea a la muerte lenta. El suicidio de Luis Lingg: un acto de protesta La opcin que tom Luis Lingg fue quitarse la vida, quizs un acto extremo vindolo desde nuestra perspectiva, pero tratemos de ubicarnos en la situacin en la que l se encontraba: estaba en el patbulo de la muerte, antes de ser ejecutado por el Estado, ste acto era quizs la nica palabra que le quedaba, era el mensaje, la ultima declaracin que ofreca a sus compaeros/as, a los

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obreros/as

Asignatura: Derecho Laboral I IIIiDeereDerecDechieutoiDDereDere de los abajo.

Lingg ya antes haba hecho una declaracin contra el orden de miseria, de injusticias y explotacin que representaban, Repito que soy enemigo del orden actual, y repito que, con todas mis fuerzas, mientras tenga aliento para respirar, lo combatir Los desprecio. Desprecio su orden, sus leyes, su fuerza, y su autoridad. Ahrquenme!. Y su ltima accin fue eso: Un acto de protesta. El da de la Ejecucin Al medioda del 11 de noviembre de 1887 sus carceleros los vinieron a buscar para llevarlos a la horca los cuatro (Spies, Engel, Parsons y Fischer) compaeros de lucha, de sueos, emprendieron el camino entonando La Marsellesa Anarquista en aquel da que despus fue llamado el viernes negro, se cuenta que Parson grit Que se oiga la voz del pueblo. Y Spies habl mientras le cubran la cabeza con la capucha Tiempo llegar en que nuestro silencio ser ms poderoso que las voces que hoy vosotros estrangulis! Tanto fue el impacto sobre las personas de esa poca nos cuenta R. Lone que hasta en las propias filas de la religin el cura H. Pentacost, que era pastor de una iglesia de Nueva York y lo abandon todo despus del Crimen: Hay quienes dicen que esos hombres eran rufianes, asesinos, bestias y no s cuantas cosas ms, pero eso es un disparate. Si Luis Lingg hubiera muerto en el campo de batalla hubiera sido cantado por los poetas e idealizado por las mujeres. No creo que jams haya existido hombre ms noble que Alberto Parson. Estaba en libertad y se present voluntariamente; condenado ya se le ofreci la libertad. Entonces pregunt: Hay alguna esperanza de que se salven mis compaeros? Y al contestarle que no, dijo: Pues entonces morir con ellos. Slo los hombres cuyos nombres estn inscritos en los ms altos cdigos de honor saben comportarse de ese modo en presencia de la muerte. Augusto Spies era, as mismo, superior a lo que comnmente se juzga un hombre inteligente, lo que generalmente se llama la mejor clase. Fielden era el tipo refinado del trabajador ingls. Esos hombres moralmente eran superiores, porque cada uno de ellos era capaz de sentir un gran amor por la humanidad, el pueblo empieza a ver claro que lo que despreciativamente se llama socialismo y anarquismo son, en

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realidad, sistemas que si a un estado perfecto

Asignatura: Derecho Laboral I IIIiDeereDerecDechieutoiDDereDere se implantaran conduciran a la humanidad

de

riqueza

felicidad.

Ms de medio milln de personas asistieron al cortejo fnebre. Hoy descansan en el panten, y en todos los pases del mundo son recordados como smbolo de dignidad de la clase trabajadora, menos en EE.UU. que fue donde se llev a cabo este crimen. La difusin de los hechos por todo el mundo provoc una oleada de indignacin y obr como factor aglutinante de fuerzas dispersas que combatan por los mismos ideales que los trabajadores estadounidenses. Treinta aos despus, 1919, la primera conferencia de la OIT, que acababa de ser constituida, propona la adopcin universal de la jornada de ocho horas y la semana de 48 hs. Tras un largo debate, la mocin fue finalmente aprobada. Testimonios de las vctimas

Jorge Engel: As como el agua y el aire son libres para todos, as la tierra y las invenciones de los hombres de ciencia deben ser utilizadas en beneficio de todos. Vuestras leyes estn en oposicin con la naturaleza y mediante ellas robis a las masas el derecho a la vida, a la libertad y al bienestar. En qu consiste mi crimen? En que he trabajado por el establecimiento de un sistema social donde sea imposible que mientras unos amontonan millones (), otros crecen en la degradacin y la miseria. Augusto Spies: Mi defensa es vuestra acusacin! Las causas de mis supuestos crmenes, Vuestra historia! () Ya he expuesto mis ideas. Ellas constituyen una parte de mi mismo y si pensis que habris de aniquilar estas ideas, que da a da ganan ms y ms terreno, () si una vez ms ustedes imponen la pena de muerte por atreverse a decir la verdad y los reto a mostrarnos cundo hemos mentido digo, si la muerte es la pena por declarar la verdad, pues (pagar con orgullo y desafo el alto precio! Llamen al verdugo!. Luis Lingg: Para nosotros la tendencia del progreso es la del anarquismo, esto es la sociedad libre sin clases ni gobernantes, una sociedad de soberanos, en la que la libertad y la igualdad econmica de todos produciran un equilibrio estable con bases y condicin del orden natural

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TEXTO N 2 Los precedentes constitucionales Autor: Csar Landa pginas: 29, 30, 33 al 38
Compilado y adaptado de:

material de lectura del cuarto Diplomado Internacional de Argumentacin Jurdica e Interpretacin Constitucionalorganizado por CEDDAL, la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len (Mxico), la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura (Espaa), el Doctorado de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) y el Consorcio Iberoamericano de Investigacin y Desarrollo (Espaa).
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TEXTO N 2

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ACTIVIDADES:

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Control de lectura en clase y debate sobre la lectura.

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SEGUNDA UNIDAD

TEXTO N 3
La prescripcin de los derechos laborales. Autor: Luz Pacheco Zerga Compilado y adaptado de:
Dilogo con la Jurisprudencia N 125. Febrero. Ao 14. 2009. Gaceta Jurdica

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Sentencia del Tribunal Constitucional EXP. N. 00002-2010-PI/TC

Compilado y adaptado de: WWW.TC.GOB.PE

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TEXTO N 4

HTTP://WWW.TC.GOB.PE EXP. N. 00002-2010-PI/TC LIMA MS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER DEL 31 DE AGOSTO DE 2010

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

MS DE 5,000 CIUDADANOS CONTRA EL PODER EJECUTIVO

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Asignatura: Derecho Laboral I IIIiDeereDerecDechieutoiDDereDere SNTESIS

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms de 5,000 ciudadanos, contra el Decreto Legislativo N. 1057 que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios

Magistrados firmantes
MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

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EXP. N. 00002-2010-PI/TC LIMA MS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 das del mes de setiembre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Beaumont Callirgos, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Calle Hayen, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms de 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N. 1057, que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008. II. DISPOSICIN CUESTIONADA
DECRETO LEGISLATIVO N 1057 DECRETO LEGISLATIVO QUE REGULA EL RGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Artculo 1.- Finalidad La presente norma regula el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica.

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Asignatura: Derecho Laboral I IIIiDeereDerecDechieutoiDDereDere Artculo 2.- mbito de aplicacin El rgimen especial de contratacin administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pblica sujeta al Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, con excepcin de las empresas del Estado. Artculo 3.- Definicin del contrato administrativo de servicios El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al rgimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. La presente norma no se aplica a los contratos de prestacin de servicios de consultora o de asesora, siempre que se desarrollen de forma autnoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad. Artculo 4.- Requisitos para su celebracin Son requisitos para la celebracin del contrato administrativo de servicios: 4.1 Requerimiento realizado por la dependencia usuaria. 4.2 Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces. Artculo 5.- Duracin El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable. Artculo 6.- Contenido El contrato administrativo de servicios comprende nicamente lo siguiente: 6.1. Un mximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestacin de servicios a la semana. 6.2. Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana. 6.3. Descanso de quince (15) das calendario continuos por ao cumplido. 6.4. Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD. A estos efectos, la contribucin tiene como base mxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. 6.5 a afiliacin a un rgimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente rgimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este rgimen a partir de su entrada en vigencia. A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones. Artculo 7.- Responsabilidad administrativa y civil Los funcionarios o servidores pblicos que efecten contratacin de personas que presten servicios no autnomos fuera de las reglas del presente rgimen, incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles por los daos y perjuicios que le originen al Estado.

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Asignatura: Derecho Laboral I IIIiDeereDerecDechieutoiDDereDere DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA.- Las referencias normativas a la contratacin de servicios no personales se entienden realizadas a la contratacin administrativa de servicios. SEGUNDA.- Las prohibiciones de contratacin de servicios no personales reguladas en las normas de presupuesto son aplicables a la contratacin administrativa de servicios a que se refiere la presente norma. TERCERA.- Queda prohibido a las entidades del Sector Pblico cubrir cargos de naturaleza permanente a travs de empresas de servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas de trabajadores. Slo se autoriza la contratacin de personal a travs de empresas o cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de tres meses. CUARTA.- Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no autnomos. Las partes estn facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS PRIMERA.- Las entidades a que se refiere la presente norma que tengan celebrados contratos sujetos a sus alcances debern proceder a los registros pertinentes en ESSALUD, en un plazo no mayor de 30 das calendario contados a partir de su entrada en vigencia. SEGUNDA.- El perodo de carencia regulado en el artculo 10 de la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, no es exigible a los contratos administrativos de servicios vigentes a la entrada en vigencia de la presente norma. TERCERA.- En caso una persona, una vez afiliado en un sistema pensionario, voluntariamente acepte efectuar aportes por un perodo de servicios anterior a la presente norma, el mismo se efectuar sin intereses, moras ni recargo alguno, en un plazo en meses igual al doble del nmero de cotizaciones que efecte. Los aportes sern registrados por la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) o por la Administradora de Fondos de Pensiones elegida por aqul, como efectuados en el mes en que se abonan. CUARTA.- El presente Decreto Legislativo entra en vigencia al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, salvo por el numeral 6.4 del artculo 6 de la presente norma hasta que se apruebe el financiamiento correspondiente. En ningn caso reconoce o genera derechos con carcter retroactivo. QUINTA.- Mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se aprobar el Reglamento del presente Decreto Legislativo, dentro de un plazo de sesenta (60) das calendario de su publicacin.

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III.

ANTECEDENTES

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1. Argumentos de la demanda Con fecha 8 de enero de 2010, los recurrentes interponen demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N. 1057, Ley que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios CAS, impugnando sus artculos 1, 2, 3 5, 6.1 y 6.2, as como su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 075-2008-PCM, por considerar que dicho dispositivo vulnera los siguientes artculos de la Constitucin: 2.2 (derecho a la igualdad ante la ley, 104 (delegacin de facultades); 25 (jornada ordinaria de trabajo ), 23 tercer y cuarto prrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos laborales del trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin), 27 (proteccin del trabajador frente al despido arbitrario), 42 (derecho de sindicacin de los trabajadores pblicos) y 103 cuarto prrafo (prohibicin de abuso de derecho). Los fundamentos de la demanda, alegando la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada, son los siguientes: El Decreto Legislativo N. 1057 fue expedido por el Poder Ejecutivo al amparo de facultades delegadas otorgadas por el Congreso de la Repblica mediante Ley N. 29157, que delega facultades de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento. En el artculo 2 de la Ley autoritativa se detallaban las materias especficas respecto de las que se delegaban facultades, mientras que en el artculo 2.2, a

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criterio de la parte demandante, se apuntaba a evitar excesos de legislativos por parte del Poder Ejecutivo, de manera que los decretos legislativos que se expidan guarden coherencia y consecuencia con cada uno de los compromisos expresamente fijados en el acuerdo comercial y sirvan para mejorar la competitividad econmica del pas, de manera que el Poder Ejecutivo estaba prohibido de regular un tema que no formara parte de los compromisos asumidos por el TLC. Ello adems es concordante con lo expuesto en el artculo 104 de la Constitucin que en su primer prrafo dispone la posibilidad de delegar facultades legislativas al Poder Ejecutivo, siempre que sea sobre materia especfica, siendo evidente que la legislacin que exceda la materia, devendr en inconstitucional. En ese sentido se cita el fundamento 25 de la sentencia recada en el Exp. N. 00472004-PI/TC, expedida por el Tribunal Constitucional. Respecto a si lo regulado por el Decreto Legislativo N. 1057 se circunscribe a los parmetros de la materia delegada en el artculo 2.1 de la Ley N. 29157, la parte demandante cuestiona si el Contrato Administrativo de Servicios se introduce en la materia de modernizacin del Estado, prevista en el artculo 2.1.b) de la Ley N. 29157. La Ley N. 27658 Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, describe este concepto como el desarrollo de una correcta y eficiente administracin pblica estatal y en su artculo 5 detalla las principales acciones en las que se sustenta el proceso de modernizacin de la gestin del Estado. Sin embargo, no establece la necesidad de crear un sistema de contratacin administrativa o de contratacin laboral; en ese sentido, la ley precisa que el proceso de modernizacin del Estado se

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sustenta en: - Priorizar la labor de desarrollo social. - La concertacin entre la sociedad civil y fuerzas polticas. - La descentralizacin del Gobierno. - La mayor eficiencia en la utilizacin de recursos del Estado. - Revalorizar de la carrera pblica (con nfasis en la tica pblica). - Institucionalizar la evaluacin de gestin por resultados. - Regularizar de las relaciones sectoriales. De otro lado, citando a la consultora Pierina Polarrollo Giglio quien elabor el documento Modernizacin del Estado1[1], se seala que no se ha considerado que un sistema de contratacin administrativo de servicios en la administracin pblica, forme parte del proceso de modernizacin del Estado, dado que nicamente se consideran los siguientes lineamientos: - Mayor transparencia en la rendicin de cuentas. - Simplificacin de trmites administrativos y trabas burocrticas. - Mejoramiento de la organizacin y funcionamiento del Estado. - Profesionalizacin de la administracin pblica. - Descentralizacin adecuada del Estado. Por ello, la modernizacin del Estado no tiene que ver con un nuevo sistema de contratacin y menos con un sistema
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En la demanda se refiere que fue publicado en la pgina web de la Confederacin Nacional de Instituciones Empresariales Privadas CONFIEP. Pg.

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de contratacin administrativa no laboral, que lo nico que va a generar es mayor carga de servidores pblicos sin lnea de carrera y sin derechos laborales, desnaturalizndose los objetivos de la modernizacin estatal, que son los de eliminar la burocracia y optimizar su eficiencia. En relacin a si el CAS forma parte del TLC, precisan que los compromisos adoptados en materia laboral (Captulo 17 del TLC) estn referidos a proteger y reforzar el sistema laboral bajo el que se encuentran los trabajadores de los agentes econmicos de nuestro pas (privados), quienes sern los nicos que van a comerciar con EEUU, pero no hay obligacin del Estado en introducir una reforma del sistema de contratacin de personal en la administracin pblica. En el precitado captulo el Estado Peruano se compromete a mantener en sus leyes y reglamentos el respeto a los derechos fundamentales de asociacin, negociacin colectiva y eliminacin de discriminacin entre empleo y ocupacin; sin embargo, se ha expedido la norma que crea el CAS como un rgimen laboral, por el que se impide al servidor CAS la posibilidad de asociarse a un sindicato, lo que tambin le imposibilita para iniciar una negociacin colectiva, promoviendo una situacin de discriminacin respecto de los servidores de este rgimen o de los del rgimen laboral pblico, as como con los del rgimen laboral privado. Por ello concluye manifestando que el CAS no forma parte de los compromisos asumidos por el Estado en el TLC con Estados Unidos, por lo que la norma impugnada es inconstitucional por exceder las facultades delegadas.

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Finalmente, en relacin a si el CAS genera mayor competitividad del Estado, la parte demandante se remite al Plan Nacional de Competitividad elaborado por Consejo Nacional de Competitividad2[2], en el que se establecen las polticas de gobierno y medidas que deben adoptarse en el corto y mediano plazo para proveer competitividad econmica a nuestro pas; entre ellas se establecen: - Priorizar la labor de desarrollo social. - Innovacin tecnolgica. - Educacin. - Fortalecimiento institucional (reglas claras y estabilidad jurdica). - Poltica econmica, mercados financieros y de capitales. - Infraestructura. - Medio ambiente. El gobierno en su diseo de estrategias para su plan de competitividad no tiene una medida como la de mejorar o reformar su sistema de contratacin laboral estatal o el ingreso a la administracin pblica; y menos an introducir un novsimo sistema como el CAS, pues el rgimen econmico no va a generar o coadyuvar mayor competitividad econmica al Estado, pues el concepto est referido bsicamente a la relacin Estado agentes econmicos privados y no a la relacin Estado sector pblico.

Los fundamentos de la demanda, alegando la inconstitucionalidad material de la norma impugnada, son los
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Se cita la pgina web: www.perucompite.gob.pe Pg.

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siguientes:

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Aplicando el test de igualdad para establecer si se ha vulnerado el derecho principio de igualdad previsto en el artculo 2.2 de la Constitucin, para verificar si el rgimen de CAS es razonable y necesario, llega a la siguiente conclusin: Sub examen de idoneidad: No resulta razonable que existiendo dos regmenes laborales para el ingreso y acceso a la administracin pblica, como los contenidos en los Decretos Legislativos N. 276 y N. 728, se introduzca un tercer rgimen, sin los mismos derechos que ofrecen los anteriores y promueva expresamente su carcter no laboral pese a obligar a trabajar 8 horas diarias, a cambio de una contraprestacin econmica y 15 das de vacaciones, mientras que un servidor del rgimen laboral pblico o privado que efecta el mismo trabajo y con el mismo horario va a recibir una remuneracin completa, 30 das de vacaciones y una compensacin por tiempo de servicios, lo que demuestra la inidoneidad de la norma impugnada. Sub examen de necesidad: El acceso a la administracin pblica estaba regulado en el artculo 1 del Decreto Legislativo N. 276, norma que ha sido refrendada por la Ley N. 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, as como en el artculo 1 del Decreto Legislativo N. 1057; por ello, no se entiende cul era la necesidad de crear un nuevo sistema de ingreso a la administracin pblica, si ya exista un sistema alternativo claro y definido. Asimismo, a las entidades pblicas de derecho privado se les permite el uso del

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rgimen de contratacin laboral de la actividad privada previsto en el Decreto Legislativo N. 728, el que permite el ingreso de servidores pblicos al Estado con no menos derechos laborales, por lo que no es necesario aplicar el CAS en dichas entidades. Sub examen de proporcionalidad: El Decreto Legislativo N. 1057 no tiene justificacin legal o fctica, sino, tal vez, econmica, por lo que su expedicin era innecesaria por existir vas alternas de contratacin de personal para el sector pblico (Decretos Legislativos N. 276 y N. 728); por ello deba promoverse estos caminos y no crear uno nuevo con el propsito de desmejorar el acceso al empleo pblico y evitar el pago de derechos laborales para hacer caja. La situacin de desigualdad que genera y promueve alienta el tratamiento laboral discriminatorio en una entidad del Estado y por tanto vulnera del principio-derecho de igualdad ante la Ley.

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Sobre la inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo N. 1057, ambos artculos introducen un rgimen administrativo carente de derechos laborales, por encima incluso de los regmenes existentes, lo que vulnera el artculo 22 de la Constitucin. Se crea as un rgimen de contratacin administrativa de servicios, carente de derechos laborales, el que convivira con otro que s provee derechos mnimos, lo que genera una situacin de desigualdad dentro del mismo centro de trabajo. Adems existe contradiccin entre el artculo 1 del Decreto Legislativo N. 1057 con los dems artculos del mismo, cuando se establece que la finalidad de la norma es garantizar los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo, mientras que

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el resto del decreto legislativo solo prohbe cualquier posibilidad de que este rgimen sea confundido con los otros dos existentes; por ello, tambin es contradictorio lo expuesto en los artculos 5 y 6, respecto al carcter temporal y determinado pero renovable ilimitadamente, sin recibir una remuneracin, sino una retribucin econmica o contraprestacin no laboral. Se cuestiona la constitucionalidad del artculo 3 porque desde que se impone la obligacin de trabajar 48 horas a la semana, dentro de la sede, se ha reducido el contenido esencial del derecho al trabajo, a travs de una legislacin para peor en materia laboral, desprovista de justificacin legal. Esta modalidad abusa de la necesidad de trabajo para proveerse de servidores en situacin de desigualdad que no podrn hacer carrera, los que adems estn expuesto a la arbitraria decisin del empleador para ser despedidos, generando una situacin de permanente inestabilidad. Si se pretenda introducir el CAS como una modalidad de empleo productivo, se ha fallado en el intento, pues dicho trmino significa un empleo provisto de beneficios laborales y de seguridad social. El CAS no provee casi ningn beneficio laboral, salvo las vacaciones de 15 das, por lo que no constituye una forma de empleo productivo. El artculo 3 precitado tambin contraviene el tercer prrafo del artculo 23 de la Constitucin, pues termina de consumar la desproteccin de derechos constitucionales bsicos como a la sindicacin y negociacin colectiva, as como a la proteccin adecuada contra el despido, pues en el Decreto Legislativo N. 1057 no se ha contemplado el ejercicio de estos derechos, lo que rebaja la dignidad de los trabajadores. Respecto a la sindicacin tambin se expone

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que se ha contravenido el artculo 42 de la Constitucin, que reconoce tanto este derecho como el de huelga. Tambin se detalla que la norma en comentario contraviene el TLC, dado que el Estado se comprometi a respetar los derechos fundamentales de asociacin, de negociacin colectiva y de eliminacin de la discriminacin entre empleo y ocupacin; de otro lado, el Decreto Legislativo N. 1057 introduce una incuestionable desigualdad en el sector pblico, al crear el CAS, el que no puede competir con los regmenes laborales existentes, lo que contraviene el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin, como lo establece el artculo 26.1 de la Constitucin. Como prueba de la desigualdad que genera el CAS, es que frente a una misma labor realizadas por dos servidores pblicos, uno de ellos perteneciente al CAS y el otro a cualquier otro rgimen laboral, el Estado les retribuir de manera distinta, a uno le pagar gratificaciones y CTS completas, mientras que al servidor del CAS no, adems que no podr hacer carrera pblica y no tendr proteccin frente al despido. Precisa que el artculo 5 es inconstitucional pues no establece un lmite temporal para la vigencia del CAS, permitiendo su vigencia indefinida, sin que en algn momento pueda gozar de algn beneficio laboral adicional o derecho constitucional, sin la posibilidad de pasar a planilla laboral e igualar a su compaero de trabajo que s goza de tales derechos. Esto es considerado grave porque lo regmenes laboral pblico y privado regulan periodos temporales de ingreso,

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siempre limitados (3 y 5 aos, respectivamente) pero siempre sujetos a vnculo laboral; en el rgimen pblico un servidor contratado solo podr ser renovado por un plazo mximo de 3 aos, en cuyo caso pasa a ser nombrado, mientras que en el rgimen laboral privado ello ocurre cuando transcurren 5 aos, convirtindose el contrato en uno a plazo indeterminado. Ello no se aprecia en el CAS, situacin que genera un abuso de derecho no amparado por la Constitucin artculo 103 dado que deben respetarse los derechos fundamentales y su acceso a ellos debe ser progresivo, por lo que resulta incomprensible que el Poder Ejecutivo imponga una norma que establezca una situacin permanente e ilimitada, ausente de derechos bsicos. Lo expuesto tambin importa la afectacin del artculo 23 tercer prrafo de la Constitucin. En relacin al cuestionamiento de los artculos 6.1 y 6.2, estos dispositivos repiten la jornada ordinaria de trabajo (8 horas) y el descanso semanal (24 horas), elementos constituyentes del contrato de trabajo y de toda relacin laboral; sin embargo, los dems artculos insisten en reiterar el carcter no laboral del rgimen CAS. Se expone que el Decreto Legislativo es inconstitucional, as como su reglamento, porque no contiene ninguna precisin en relacin a la extincin del contrato administrativo; por su parte el reglamento solo configura la posibilidad de que el trabajador puede ser despedido por decisin unilateral e injustificada sin la posibilidad de que reciba algn beneficio econmico que repare esta decisin, por lo que deber recurrir ante del Poder Judicial para que se ordene el pago de los meses dejados de percibir hasta un mximo de dos meses, con lo que dicho reglamento resulta ms draconiano que la propia ley. Todo ello constituye una

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afectacin del artculo 27 de la Constitucin.

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Sustenta tambin la ilegalidad del CAS en la funcin mdica, dado que existen leyes especiales para los profesionales de la salud, como el Decreto Legislativo N. 559 (Ley de Trabajo Mdico), Ley N. 27878 (Ley del Trabajo del Cirujano Dentista) y la Ley N. 28173 (Ley del Trabajo del Qumico Farmacutico, que exigen que el ingreso a la carrera pblica solo se haga a travs del nombramiento (Decreto Legislativo N. 276) o con contrato a plazo indeterminado (Decreto Legislativo N. 728). En caso que el Tribunal Constitucional opte por mantener la vigencia del Decreto Legislativo N. 1057, incluso como un rgimen temporal, ello va a generar acciones ante el Poder Judicial para el reconocimiento de los beneficios laborales que correspondan al principal rgimen de contratacin que predomine en la entidad estatal, sustentados en el principio de primaca de la realidad, como ha ocurrido en el caso de los servicios no personales. Por ello el Tribunal Constitucional debe emitir una sentencia interpretativa estimatoria, en la que se disponga la inconstitucionalidad de los contratos CAS, pero al mismo tiempo la permanencia temporal de dichos puestos de trabajo en la perspectiva de un pase progresivo de estos trabajadores a la planilla regular de la entidad estatal, segn corresponda. Resulta pues necesario que se expida una sentencia aditiva para efectos de introducir en la ley impugnada una disposicin interpretativa que regule una adecuada proteccin frente al despido del trabajador.

2. Argumentos de la contestacin de la demanda

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Con fecha 10 de junio de 2010, la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia se apersona al proceso y contesta la demanda, solicitando que sea declarada infundada, por los siguientes fundamentos: La ley autoritativa necesariamente debe contener dos aspectos; las materias especficas que definen el marco de facultades legislativas otorgadas; y el plazo en que se puede ejercer la delegacin concedida. Tambin es evidente que la norma autoritativa jams contiene disposiciones genricas, sino reglas precisas, detalladas y exactas con relacin a la materia objeto de delegacin. Se trata de normas temporales que cuenta con un periodo de vigencia determinado. Las actividades delegadas difcilmente podan estar circunscritas nica y exclusivamente a la materia comercial, toda vez que se pretenda una delegacin normativa para establecer reformas estructurales de manera clere y tcnica, sobre todo en aquellos casos en los que la referida modificacin estructural supondra una asuncin ms intensa de competencias o funciones pblicas. En ese contexto, algunas de las materias delegadas tienen la caracterstica de una imperativa reforma estructural, la que debido a que no est vinculada a la materia en forma directa (comercial), sino al rgano, debe ser integral, siendo algunas de ellas la facilitacin del comercio y la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa y modernizacin del Estado.

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No es factible que una reforma y modernizacin del Estado se circunscriba y limite solo al ejercicio de competencias vinculadas a la inversin privada, pues el perfeccionamiento institucional del Estado no debe ser visto nicamente desde una ptica de la entidad, dado que el Estado no es un fin en s mismo, sino un medio para lograr fines superiores a l. Como se ha sealado en la Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, la administracin pblica debe estar orientada por principios y valores tales como la primaca de los ciudadanos, manejo responsable, priorizacin de necesidades, implementar la revalorizacin de la carrera pblica, su orientacin por resultados y evaluaciones de manera que permita el surgimiento de la meritocracia, con profesionales honestos y de calidad; en esa perspectiva, para el cumplimiento de los fines contenidos en la norma autoritativa, se requiere de una reforma estructural dirigida no solo al establecimiento de mecanismos ms cleres de realizacin de actos vinculados al comercio internacional, sino que tambin debe ir acompaada de la renovacin del aparato que agrupa a aquellos que ejercen la administracin pblica, esto es, una real modernizacin del Estado. Para la promocin de la inversin privada no slo se debe brindar seguridad jurdica sino tambin irradiar una imagen de Estado moderno, gil y respetuoso de las normas constitucionales. Por ello, considera que para satisfacer los fines de la ley autoritativa sta no debe ser vista de manera restrictiva sino desde una perspectiva teleolgica que propenda a garantizar que

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la gestin pblica tenga un enfoque centrado en el ciudadano y mejore la calidad de la informacin, de la atencin y de los servicios prestados; por ello debe entenderse la ley autoritativa no como una norma pensada para reformas parciales en materia comercial, sino como una pauta preceptiva que apunte a la modernizacin real e integral de las relaciones Estadosociedad. En relacin al principioderecho de igualdad ante la ley sin discriminacin, y a los derechos al trabajo y a la jornada laboral, a la sindicacin y a la negociacin colectiva, as como a la prohibicin del despido arbitrario, se precisa que el Decreto Legislativo N. 1057 no afecta el principio-derecho de igualdad, si se tiene en cuenta que no se considera discriminaciones las acciones legislativas que promueven la igualdad real de oportunidades; dicha norma reconoce que dentro del proceso de modernizacin del Estado se brinda una igualdad de oportunidades para acceder a la contratacin administrativa de servicios en las entidades estatales, garantizando los principios de mritos y capacidad as como el profesionalismo en la administracin pblica. Para analizar un caso de discriminacin ante la ley, es necesario emplear el test de proporcionalidad aplicado al principio-derecho de igualdad; en ese sentido, existe la obligacin de asegurar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia que deriva de aquel. A travs del Decreto Legislativo N. 1057 se ha incorporado a los servidores antes contratados bajo la modalidad de contratos civiles de locacin de servicios no

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personales, dentro de los cnones que establece la Constitucin, reconocindolo dentro de un rgimen especial de contratacin administrativa de servicios aplicable a las entidades pblicas sujetas al Decreto Legislativo N. 276 y otras normas especiales, as como a las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, beneficindose ahora con la observancia de un horario y jornada de trabajo que no exceda de 48 horas semanales, con derecho a descanso semanal de 24 horas continuas, de 15 das calendario de descanso fsico por cada ao cumplido y la afiliacin del rgimen contributivo que administra ESSALUD para desarrollar sus actividades con tranquilidad. Establecer 48 horas de prestacin de servicios a la semana como mximo no vulnera lo previsto en el artculo 25 de la Constitucin; del mismo modo, el descanso fsico por 24 horas continuas no constituye una desigualdad con los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica o privada. De otro lado, el goce de 15 das de descanso fsico por cada ao cumplido no est condicionado al cumplimiento de los requisitos que s son exigibles a los trabajadores del rgimen laboral de la actividad privada (labor efectiva de 260 das en dicho periodo), lo que constituye una evidente ventaja para los servidores CAS. Antes de promulgarse el Decreto Legislativo N. 1057, el Decreto Legislativo N. 276 regulaba el acceso e ingreso de servidores a la Administracin Pblica; de otro lado, a travs de las normas que regulan el presupuesto del Sector Pblico, de manera excepcional se autoriz la contratacin de personal bajo la modalidad de servicios no personales, contrato que no corresponde a ninguna categora jurdica

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conocida o especfica, al no tener precedentes normativos ni doctrinarios, ni tampoco una adecuada precisin legal. El rgimen de contratacin administrativa de servicios est orientado a regular la situacin jurdica de las personas que prestan servicios para la administracin pblica en regmenes distintos a los regulados por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, as como por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. La regulacin de esta situacin anmala (servicios no personales), constituye un beneficio por el reconocimiento de derechos contenidos en la Constitucin. FUNDAMENTOS

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Anlisis sobre la Forma 1. La pretendida inconstitucionalidad formal del Contrato Administrativo de Servicios 1. Por la Ley N. 29157, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la Repblica deleg en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos (en adelante TLC o ALC), y con el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento. En su artculo 1 la precitada norma establece que la finalidad de dicha delegacin es facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento, sustentndose para ello en los artculos

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101.4 y 104 de la Constitucin, as como en los artculos 76.1.d y 90 del Reglamento del Congreso de la Repblica. 2. El artculo 2 de la misma norma precisa tanto las materias como el plazo durante el cual se delegan las facultades all detalladas. 3. Se ha cuestionado la inconstitucionalidad formal del Decreto Legislativo N. 1057, que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, norma que conforme se dispone en su artculo 1, tiene por objeto regular el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica. 4. Entre las objeciones esgrimidas para cuestionar este dispositivo se ha alegado que el objeto de la delegacin de facultades era para mejorar la competencia econmica del pas, por lo que, en relacin a la modernizacin del Estado, no hay justificacin para crear un sistema de contratacin administrativa no laboral como el creado por el Decreto Legislativo N. 1057.

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5. Este Colegiado observa que en el artculo 2.1.b de la norma que contiene las facultades delegadas, se exponen las materias que comprenden, todas vinculadas a la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado, ello dentro de los compromisos del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la

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competitividad econmica para su aprovechamiento (artculo 2.2). 6. Resuelta pues necesario interpretar ambas disposiciones de la ley la facultad delegada expresada y el objetivo de ella-, ya que mientras el artculo 2.2 pretende limitar las competencias delegadas a la implementacin del ALC, el artculo 2.1.b de la norma, al detallar las facultades delegadas, hace una referencia genrica a la modernizacin del Estado, sin advertir que esa materia es mucho ms amplia de lo que pretende la parte demandante como si nicamente estuviera referida al contenido de la Ley N. 27658, Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, la que adems est referida a aspectos de gestin, como su nombre lo seala; esto es, que abarca conceptos tales como la falta de transparencia, el exceso de trmites burocrticos, la desorganizacin existente dentro de las instituciones pblicas para el cumplimiento de fines y metas, etc. En ese sentido, el proceso de modernizacin del Estado debe abarcar aspectos y deficiencias estructurales advertidas en su funcionamiento, de modo que, resolviendo los problemas identificados, mejore la gestin del Estado. Esta inconsistencia debe ser resuelta, de preferencia, tomando en cuenta la preponderancia que tiene la competencia expresamente delegada respecto de la temtica en la que se le pretende enmarcar. 7. Un componente importante en este proceso de modernizacin resulta ser el funcionamiento del aparato burocrtico del Estado, en el que se advierte la coexistencia de dos regmenes laborales de distinta naturaleza conocidos como pblico y privado; a ello debe agregarse

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que la posibilidad que tena el Estado de suscribir contratos de naturaleza civil, conocidos como de servicios no personales, en los que la parte contratante privada careca de cualquier derecho laboral, a pesar que en algunos casos realizaba labores de naturaleza permanente, situacin que poda llevar a la desnaturalizacin de este sistema de contratacin. 8. Pretender que la legislacin delegada nicamente permite regular y solucionar este problema en relacin a los trabajadores del sector privado, siempre que estn vinculados al sector comercial como pretende la parte demandante, importa atribuir un significado que no abarca todo lo establecido en la ley delegatoria, dado que una interpretacin en ese sentido es limitada, pues requerira legislaciones sectoriales que en nada resuelven los problemas del Estado, tanto ms cuando en el propio TLC, el Estado peruano se ha comprometido a PROTEGER, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores, fortalecer su cooperacin en materia laboral y desarrollar sus respectivos compromisos internacionales en materia laboral (Prembulo del TLC), sin que ello se limite a los trabajadores del sector privado vinculados a actividades comerciales. 9. En consecuencia, dado que el Decreto Legislativo N. 1070 est dentro del marco de la legislacin delegada, corresponde desestimar este extremo de la demanda. Anlisis Material 2. Naturaleza del denominado Contrato Administrativo de Servicios CAS 10. El Decreto Legislativo N. 1057, que aprueba el
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denominado Contrato Administrativo de Servicios, en su artculo 1 regula un rgimen especial de contratacin administrativa que tiene por objeto garantizar los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica. 11. Resulta pues necesario, previamente a cualquier desarrollo sobre la constitucionalidad o no de dicha norma, determinar si nos encontramos frente a un contrato administrativo o a un contrato laboral; para ello, el Tribunal Constitucional tendr en cuenta no solo la nomenclatura utilizada por la norma cuestionada, sino principalmente el contenido de los dispositivos que aquella contiene. 12. En principio, la contratacin administrativa se aparta del rgimen general de contratacin contenido en la legislacin civil, de modo que nos remite a un rgimen especial, vinculado a la particular posicin que tiene la administracin pblica en nuestro ordenamiento jurdico; por un lado como ente con prerrogativas previstas en la Constitucin y las leyes, y por el otro como parte contratante, asumiendo obligaciones y deberes vinculados a los contratos que aquella suscribe con personas de derecho privado. 13. A travs de los contratos administrativos la Administracin contrata a un tercero para que ejecute obras pblicas, preste o administre en su representacin un servicio pblico; en otras palabras, se recurre a un particular para que, a cambio de una contraprestacin, ejecute o desarrolle una obra o actividad propia de la administracin. 14. Estos contratos tienen ciertas caractersticas o particularidades que justifican su consideracin como un

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rgimen especial o particular; as, se tiene que, no alteran o modifican la posicin de la partes dentro del ordenamiento jurdico (administracin o tercero), son de naturaleza contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente los derechos y obligaciones de las partes, aunque la administracin no pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede judicial ya no es de competencia de la jurisdiccin civil (entendida como ordinaria), sino de la contenciosa administrativa. 15. Ello demuestra la importancia y magnitud que ha ido tomando la actividad contractual de la administracin pblica, sobre todo cuando aquella se caracteriza por la contratacin de bienes, servicios y obras, segn corresponda y de acuerdo a las necesidades de la entidad contratante. La referencia a la contratacin de servicios, podra llevar a considerar a priori que la norma impugnada, en tanto pretende regular la contratacin de servicios administrativos, regula un mecanismo de contratacin administrativa; sin embargo, la respuesta no puede darse tan a la ligera y sin tomar en cuenta el contenido del contrato de servicios as como el marco jurdico que le sirve de sustento. 16. Es que en general un contrato contiene sin que ello importe intentar un anlisis pormenorizado y sea solo con fines pedaggicos, primero, la identificacin de las partes que lo suscriben, as como la descripcin de la materia u objeto materia del mismo, luego las obligaciones que corresponden a cada parte, y finalmente las clusulas vinculadas al incumplimiento, impugnacin del contrato,

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pacto arbitral o de sometimiento a la competencia territorial de determinados jueces, etc., entre otras clusulas. 17. Sin embargo, en el presente caso resulta sumamente paradjico encontrar especificado dentro del marco jurdico que regula el contrato el detalle de los derechos fundamentales que deben respetarse como parte del contrato, lo cual evidencia la existencia de una relacin laboral a la sola suscripcin de los contratos. 18. Al respecto, en el Decreto Legislativo N. 1057 se encuentran disposiciones que hacen dudar de que nos encontremos frente a un contrato administrativo, ms all de la denominacin que se le haya pretendido dar al sistema de contratacin regulado por l. As se tiene que: Garantiza los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica (artculo 1). Fija como parte del contenido del contrato administrativo de servicios (artculo 6, incisos 1 a 4): Un mximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestacin de servicios a la semana. Veinticuatro (24) horas continuas de descanso por semana. Quince (15) das calendario continuos de descanso por ao cumplido. Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD, fijando como base mxima de la contribucin el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado

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A mayor abundamiento, el Reglamento del Decreto


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Legislativo N. 1057, Decreto Supremo N. 075-2008PCM, reitera estos contenidos, haciendo precisiones sobre el particular 19. Por ello, este Colegiado concluye expresando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las caractersticas de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prev aspectos tales como la determinacin de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sera imposible controlar la jornada semanal), as como los descansos semanales y anual. Cabe considerar tambin que la denominacin dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al contenido que regula. 20. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que ms all de la denominacin dada a los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo N. 1057, al pretender considerarlos como contratos administrativos de servicios, los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo N. 1057 son de naturaleza laboral. En todo caso, lo que corresponde determinar, ahora, es si estos contratos estn vinculados a un rgimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo. 3. Los regmenes laborales en la Administracin Pblica 21. La Constitucin Poltica del Estado, en sus artculos 2.15, 10, 11 y 22 a 29 establece el conjunto de derechos, principios y garantas que deben protegerse en una relacin laboral; en ese sentido, el legislador tanto el ordinario como el delegado tiene amplio margen de accin, siempre

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que en el desarrollo de su labor, primero, no afecten derechos fundamentales o los principios y valores contenidos en la Constitucin, y segundo, no afecten los lmites de la legislacin delegatoria, situacin que no se advierte en el caso de autos. 22. Sin embargo, de las normas precitadas no se puede derivar la necesidad de un rgimen laboral nico para el sector pblico ms all de que ello pudiera considerarse deseable; sin embargo el objeto de la presente demanda es otro, esto es, analizar el contenido del Decreto Legislativo N. 1057 tal como si de una norma laboral se tratara, sin que ello afecte su constitucionalidad. 23. El ordenamiento jurdico peruano contiene cuando menos dos regmenes laborales generales, alrededor de los cuales giran otros ms especficos. Nos referimos a los regulados por los Decretos Legislativos N. 276 y 728, denominados Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo, los cuales contiene la legislacin marco aplicable tanto al sector pblico como al sector privado, respectivamente. El acceso, caractersticas, derechos y obligaciones, finalizacin de la relacin laboral, etc., estn regulados en cada caso de manera especfica y expresa, lo que a su vez ha dado lugar a que los mecanismos de proteccin de tales regmenes sean diferentes y especficos, como de alguna manera lo ha sealado el Tribunal Constitucional en el denominado Caso Bayln (STC 206-2005-PA/TC). 24. Adems, alrededor de estos dispositivos coexisten normas especficas para distintos sectores laborales, tales como las aplicables a los trabajadores de la micro y pequea empresa

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(Ley N. 28015), a los trabajadores del sector agrario (Ley N. 27360), a los de construccin civil, del hogar, mineros, profesores, trabajadores portuarios, etc. 25. Sin embargo, esta distincin no es muy clara respecto de los obreros, empleados, servidores y funcionarios pblicos que cumplen funciones para el Estado, dado que aquellos pueden encontrarse vinculados a cualquiera de los regmenes laborales generales, pues de ello depende cul es el aplicable a la entidad a la que pertenecen, dndose supuestos en los que incluso es posible la coexistencia de ambos regmenes laborales en la misma institucin. 26. Por lo que se puede tener, como primera conclusin, que no resulta inconstitucional considerar al Decreto Legislativo N. 1057 como una norma de derecho laboral, dado que puede coexistir con los regmenes generales existentes. No obstante ello, corresponde determinar si es que forma parte o complementa a alguno de ellos. Ello resulta de vital importancia, dado que permitir que el Tribunal Constitucional, dentro de una gama de posibilidades que van desde la inconstitucionalidad material con la consiguiente derogacin de la norma impugnada, precisando los efectos de ello, hasta la declaracin de su constitucionalidad, elija un pronunciamiento simple, o uno sujeto a ciertas reglas interpretativas para hacer compatible el contenido de la norma impugnada con el texto constitucional. 27. En el caso del Decreto Legislativo N. 276, que promulga la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, se advierte efectos de la presente sentencia, que el ingreso a la carrera pblica

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est sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos (artculo 12), tales como ser ciudadano en ejercicio; acreditar buena conducta y salud; reunir los requisitos propios del respectivo grupo ocupacional; aprobar el concurso de admisin; as como los dems que seale la ley. Adems, el ingreso a la Carrera Administrativa debe hacerse por el nivel inicial de cada grupo ocupacional, siendo necesario para ello la existencia de vacantes presupuestadas, pues de otro modo no podra entenderse lo expuesto en el artculo 13 cuando se dispone que Las vacantes se establecen en el presupuesto de cada entidad. 28. Respecto del Decreto Legislativo N. 728, del que posteriormente se separaron dos textos normativos, denominados Ley de Formacin y Promocin Laboral y Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cabe tener presente el Decreto Supremo N. 003-97-TR, por el que se aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regula el rgimen laboral para los trabajadores del sector privado. Esta norma contiene, en su artculo 4, dos disposiciones que deben tenerse presente; por un lado, la que regula la existencia de un contrato de trabajo y por el otro, la que expone las caractersticas de dicho contrato, el cual puede ser a plazo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial. Asimismo, la proteccin contra el despido arbitrario aparece prevista para aquellos casos en los que se supere el periodo de prueba de 3 meses (artculo 10). 29. Este marco general tiene ciertas peculiaridades al momento en que se aplica para los trabajadores de este rgimen, pero que laboran para entidades o dependencias del sector pblico; en ese sentido cabe sealar que todas las leyes de

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presupuesto en los ltimos aos han contenido disposiciones que tienen por objeto limitar, genricamente, el ingreso de personal al sector pblico, estableciendo, por excepcin, casos en los que ello es posible; en ese sentido, tenemos: Ley De Presupuesto N. 28427 28652 28927 29142 29289 29465 Vigente en el Ao 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Artculo 8 8.b 4 7 8 9

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30. De todo lo expuesto, se puede extraer, como segunda conclusin, que para ingresar al sector pblico, tanto en el rgimen laboral pblico como en el privado, resulta necesario no solo la existencia de una plaza vacante, que debe encontrarse previamente presupuestada, sino adems que no exista impedimento para que aquella sea cubierta a travs del mecanismo idneo para tal efecto. 31. Por ello, al tomar en cuenta cmo regulan estos sistemas el acceso a la carrera pblica independientemente del rgimen laboral aplicable y al compararlos con el contenido en el Decreto Legislativo N. 1057, se advierte que este no es complementario de ninguno de tales regmenes, dado que tiene sus propias reglas de contratacin, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratacin laboral independiente. 32. Esta posibilidad ha sido implcitamente aludida por la parte demandante, la que propuso como una alternativa para salvar la inconstitucionalidad de la norma, que a travs de

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una sentencia interpretativa se equipare dicho sistema de contratacin, con el previsto en el rgimen regulado por el Decreto Legislativo N. 728. 33. En ese sentido se propuso realizar un anlisis bajo los presupuestos del principio-derecho de igualdad; sin embargo, considera el Tribunal Constitucional que ello no es posible, dado que no nos encontramos frente a regmenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o caractersticas, pues el acceso a ellos, es de diferente naturaleza como se ha sido advertido precedentemente, lo que justifica un trato diferenciado, no siendo por ello necesario, para criterio de este Colegiado, que se aplique el test de igualdad. No escapa a este Colegiado, adems, que de aceptarse dicha propuesta, se permitira que quienes no forman parte de la carrera pblica ingresen a ella, sin que se verifique la existencia de una plaza presupuestada vacante, sino que adems, lo haran en un rgimen laboral que incluso probablemente no sea el aplicable en la entidad en que se labora, pues como ocurre en muchas de ellas, el rgimen laboral aplicable es el previsto en el Decreto Legislativo N. 276. 34. Sin embargo tambin queda claro para el Tribunal Constitucional que no es posible que la norma impugnada sea aplicada tal como fue promulgada, tanto porque su naturaleza es distinta de la denominacin que el legislador ordinario le confiri, como porque su aplicacin, en tanto considerada como una norma de naturaleza laboral, exige que sea interpretada y complementada con el contenido de la Constitucin, por lo que se justifica dictar en ese extremo una sentencia de naturaleza interpretativa que establezca el

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sentido correcto de las normas impugnadas.

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35. Abona a lo dicho que este sistema de contratacin laboral es sustitutorio del sistema civil de contratacin de locacin de servicios, tambin conocido como de servicios no personales regulado por el artculo 1764 y siguientes del Cdigo Civil, siempre que se advierta la desnaturalizacin de dicho contrato. Esto no significa que el Estado no pueda recurrir a los contratos de locacin de servicios, cuando por la naturaleza de la actividad a desarrollar, ello se justifique; lo que se proscribe es recurrir a este sistema de contratacin, para actividades que importan la existencia de un vnculo laboral. 36. En efecto, el contrato de locacin de servicios poda ser utilizado fraudulentamente, en razn de las labores que se pretenda realicen los comitentes que podan ser de naturaleza permanente, o por la duracin de estos contratos cuya extensin los desnaturalizaba-, sin que por ello se respetara el goce o acceso a ningn derecho constitucional de naturaleza laboral. 37. As, al pasar de un contrato independiente a otro en el que existe subordinacin, y de uno en el que no se reconoce el goce de derechos constitucionales de naturaleza laboral a otro que reconoce algunos de ellos, se advierte que hay una mejora o progresin en la proteccin de los derechos de naturaleza social; sin embargo, ello genera la necesidad de evaluar el contenido de este contrato tomando como base los derechos y garantas contenidos en la Constitucin. 38. Al compararse este sistema de contratacin con los regmenes laborales vigentes, se advierte que, en determinados supuestos, aquellos protegen en mayor

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medida los derechos fundamentales de los trabajadores; sin embargo, al comparar el mismo sistema de contratacin con las reglas imperantes para los contratos de locacin de servicios tambin conocidos como servicios no personales, obviamente la comparacin sera ms favorable al previsto por el Decreto Legislativo N. 1057. 39. Sin embargo, a criterio del Tribunal Constitucional la constitucionalidad del Decreto Legislativo N. 1057 no se determina comparndolo con el sistema de locacin de servicios o cualquier otro, sino, desde la Constitucin. En consecuencia, corresponde ahora determinar si el sistema de contratacin acotado protege los derechos laborales que la Constitucin establece. 4. Los derechos fundamentales con contenido laboral o que son aplicados en contratos o relaciones laborales, conforme a la Constitucin de 1993 40. Algunos de los derechos consagrados en la Constitucin, ya son objeto de reconocimiento en el Decreto Legislativo N. 1057, como ocurre con la jornada de trabajo y el descanso semanal. Tambin ocurre lo mismo con al descanso anual; sin embargo, la discrepancia de la parte demandante es que slo se conceden, en este caso, 15 das, mientras que en el caso de los trabajadores de otros regmenes laborales es de 30 das. Sobre el particular cabe precisar que la Constitucin no establece un periodo de tiempo, sino la necesidad de que dicho descanso se d con la periodicidad sealada. La Organizacin Internacional de Trabajo, en el Convenio N. 52 o Convenio sobre las vacaciones pagadas, sucrito el ao 1936, y que fue ratificado por Res. Leg. N 13284 del 1

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de febrero de 1960 dado que el Estado peruano no ha ratificado el Convenio 132, ha sealado en su artculo 2.1, que toda persona a la que se aplique dicho Convenio tiene derecho, despus de un ao de servicio continuo a vacaciones anuales pagadas de cuando menos 6 das laborales, tiempo este inferior al reconocido en la norma impugnada, por lo que el artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1057 no resulta contrario ni a la Constitucin ni a los tratados. 41. Respecto a los beneficios sociales, cabe sealar que estos tienen reconocimiento constitucional, conforme se advierte del artculo 24 segundo prrafo de la Constitucin; empero, su acceso y goce estn determinados en la legislacin ordinaria pertinente, por lo que no corresponde emitir pronunciamiento sobre el particular. 42. Donde se advierte que existe una evidente omisin constitucional es en la regulacin de los derechos de sindicacin y huelga, omisin que debe ser subsanada por la autoridad administrativa, en acatamiento de lo dispuesto en el artculo 28 de la Constitucin. 43. Consecuentemente, corresponde a la autoridad administrativa competente dictar la regulacin necesaria, en acatamiento de la Constitucin, para la proteccin de los derechos fundamentales de naturaleza laboral que reconoce la Constitucin a favor de los trabajadores en cualquier rgimen laboral, incluidos los que ahora forman parte del sistema de contratacin laboral regulado por el Decreto Legislativo N. 1057, entendido este ltimo, a partir de esta sentencia, como un rgimen especial laboral, distinto de los ya existentes.

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5. La necesidad de dictar una sentencia interpretativa

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44. Comprender que la Constitucin es la norma jurdica suprema y que, como tal, puede ser interpretada, permite tambin comprender que la jurisdiccin constitucional no es solamente la negacin o afirmacin de la legislacin, sino tambin su necesario complemento. 45. En ese sentido, el artculo 201 de la Constitucin establece que el Tribunal Constitucional es independiente y autnomo en el ejercicio de sus competencias, y como intrprete supremo de la Constitucin (artculos 201 y 202 de la Constitucin, y 1 de la LOTC) goza de un amplio margen en la determinacin de los mtodos interpretativos e integrativos que le sean tiles para cumplir de manera ptima su funcin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin), siempre que respete los lmites que de ella deriven. 46. Por ello este Colegiado considera en este caso ms all de las crticas que algunos fallos anteriores hubieran generado en ciertos sectores, corresponde dictar una sentencia interpretativa (Vid. STC 0004-2004-CC, fundamento 3.3), la que encuentra su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales (artculos 38, 45, 51 y 93 de la Constitucin); ello porque el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitucionalidad de la Ley impugnada, se generara un vaco normativo, que importara dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situacin que sera manifiestamente inconstitucional. 47. De modo que, a partir de la presente sentencia, el artculo 1

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del Decreto Legislativo N. 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado contrato administrativo de servicios, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional. 48. En relacin al Decreto Legislativo N. 1057, corresponde tambin que el Ministerio de Trabajo y de Promocin del Empleo dicte la regulacin necesaria para que, complementando dicha legislacin, adopte disposiciones tales como la fijacin de los lmites para la contratacin de personal bajo esta modalidad de modo que pueda hacerlo no slo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este rgimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto. V. FALLO

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artculo 1 del Decreto Legislativo N. 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente sentencia. 2. Disponer que el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo dicte, en un plazo no mayor de 30 das, la reglamentacin necesaria que permita a los trabajadores sujetos al rgimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N. 1057, el ejercicio del derecho de
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sindicacin y huelga regulado en el artculo 28 de la Constitucin. 3. Disponer que el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo dicte la legislacin que considere necesaria para regular los aspectos detallados en el fundamento 48 de la presente resolucin, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre de 2010. 4. De conformidad con los artculos 81 y 82 del CPCo., esta sentencia y las interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes pblicos y tienen alcances generales. Publquese y notifquese.

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SS. MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

EXP. N. 00002-2010-PI/TC LIMA MS DE 5,000 CIUDADANOS

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

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Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes: Petitorio 1. Llega a este Tribunal la demanda de inconstitucionalidad interpuesto por ms de 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N 1057, Ley que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, argumentando para ello la inconstitucionalidad formal y la material de la norma cuestionada. Es as que los demandantes expresan que el Poder Ejecutivo expidi la norma cuestionada al amparo de las facultades delegadas por Ley N 29157, que lo autorizaba para legislar sobre determinadas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y con el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento, habindose excedido en sus facultades, puesto que la ley expedida no forma parte de la materia para el que se encontraba autorizado a legislar. Respecto a la inconstitucionalidad material argumenta que la norma cuestionada afecta principalmente el derecho-principio de igualdad previsto en el artculo 2.2 de la Constitucin Poltica del Estado, asimismo refiere que se vulnera el artculo 22 de la citada carta constitucional (derecho al trabajo), puesto que se crea un rgimen de contratacin carente de derechos laborales lo que implica tambin una situacin de desigualdad. Seala que se ha impuesto una jornada laboral de 48 horas, por lo que considera que dicha norma regula de manera menos beneficiosa la materia laboral. Finalmente seala que se les ha desprovisto de una regulacin que proteja derechos constitucionales bsicos

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como derecho de sindicacin, negociacin colectiva y derecho a huelga. 2. Es as que este Colegiado a travs de su sentencia hace el anlisis respecto a la validez formal y material de la norma cuestionada. Respecto a la primera tenemos que por Ley N 29157 se deleg al Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos, expresando en su artculo 2.1.b que las facultades delegadas, se exponen las materias vinculadas a la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado, ello dentro de los compromisos del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad econmica para su aprovechamiento. El proyecto de sentencia trado a Despacho seala que al haberse expresado de forma genrica como facultad delegada la modernizacin del Estado, se est haciendo referencia a una materia amplia e ilimitada, y no como se afirma en la demanda de inconstitucionalidad, que evidentemente disfraza una intencionalidad negativa que busca una respuesta social por los muchos miles de trabajadores sujetos al rgimen laboral impuesto por la norma legal cuestionada. Es evidente que ciertamente el servidor sometido a ella inicia su relacin laboral con desigualdades frente a los dems, pero es cierto tambin que se trata de regmenes laborales diferentes con caracteres especficos que explican la desigualdad y la justifican, como lo digo en este voto. Es indudable que dicho proceso de modernizacin implica aspectos estructurales de organizacin estatal, que permitan resolver situaciones que han de mejorar la gestin estatal, por lo que

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en el proyecto se seala, acertadamente, que el proceso de modernizacin () resulta ser el funcionamiento del aparato burocrtico del Estado, en el que se advierte la coexistencia de dos regmenes laborales de distinta naturaleza conocido como privado y pblico- () Por esto considero que dicha facultad ha permitido al Poder Ejecutivo regular temtica relacionada a trabajadores del sector pblico que como lo decimos en este voto han venido a satisfacer exigencias de trabajadores sujetos a un rgimen nada beneficioso para ellos y que significan en la actualidad algunas diferencias con grandes cargas que el erario nacional se ha visto obligado a absorber. 3. Respecto al cuestionamiento realizado a la norma en su sentido material se aprecia que los argumentos esbozados en la demanda estn principalmente dirigidos a denunciar la afectacin del derecho-principio de igualdad, considerando que existen beneficios laborales en otros regmenes que no ha considerado la ley cuestionada. Para ello es necesario hacer un anlisis que nos explique la conyuntura en que se emiti la norma cuestionada: a) Se advierte de la normatividad existente que los organismos pblicos pueden sujetarse a regimenes laborales pblico (Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa) o privado aplicable tambin al sector privado (Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del empleo). b) Paralelamente a dichos regimenes, antes de la vigencia de la norma cuestionada, se observaba la contratacin de personal por la modalidad de servicios no personales llamados SNP, el que definitivamente, en la realidad, no coadyuvaba al

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goce de los derechos fundamentales, sino que colocaba al trabajador en una posicin disminuida. c) Es as que ante una realidad exteriorizada por una serie de procesos en los que se denunciaba la existencia de un vinculo de naturaleza laboral y no de naturaleza civil (tanto ante el Poder Judicial como ante el Tribunal Constitucional) es que aparece como un rgimen laboral (conforme se seala de manera acertada en la sentencia en su fundamento 20) singular ms garantista para los trabajadores, puesto que se: i) Garantiza los principios de meritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de las administracin pblica, conforme se seala en el artculo 1 de la Ley cuestionada; ii) Fija un mximo de cuarenta y ocho horas de prestacin de servicios a la semana; iii) veinticuatro (24) horas continuas de descanso por semana; iv) Quince das calendario continuos por ao cumplido; y v) Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD, fijando como base mxima de la contribucin el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio de cada asegurado. d) Se evidencia pues que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona ha reconocido derechos laborales a los trabajadores contratados bajo dicho rgimen. Siendo as se aprecia que los regimenes laborales existentes son diferentes, no pudiendo ser sometidos a un test de igualdad conforme lo seala la sentencia puesta a mi vista, puesto que cada rgimen se encuentra regulado

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especficamente y de manera clara, justificndose as el trato diferenciado. e) En conclusin se advierte la intencin del Poder Ejecutivo de frenar la situacin agoviante que mostraba la simulacin de un contrato civil, cuando en realidad la naturaleza era laboral, buscando mejorar la situacin de dichas personas con un rgimen que si bien es singular, contiene en cambio mayores garantas laborales que van acordes con los principios y valores constitucionales establecidos en la Constitucin. f) Por ello es que se advierte que el denominado Contrato de Administracin de Servicios ha considerado las garantas laborales establecidas en la Carta Constitucional, observndose tambin que ha omitido la regulacin del derecho de sindicacin y huelga, que entendemos como un fundamento de todo trabajador y que, por tanto, debe ser regulada por el organismo administrativo respectivo a efectos de garantizar lo establecido en el artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado. 4. Finalmente considero necesario resaltar la intencin del Poder Ejecutivo de mejorar la situacin en que se encontraban los trabajadores contratados bajo el contrato denominado locacin de servicios no personales, que en realidad era un encubrimiento del negado vnculo laboral, por lo que el Contrato Administrativo de Servicios viene a suplir de manera positiva esta situacin irregular, debindose entender dicho contrato como un contrato laboral y no como un contrato administrativo, quedando as

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la autoridad administrativa encargada de superar la diferencia en cuanto al derecho de sindicacin y huelga. Por lo expuesto mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad propuesta, disponindose que el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo regule el Decreto Legislativo N 1057 en lo referido a los derechos de sindicacin y huelga. Asimismo debe considerarse el Contrato Administrativo de Servicios como un contrato laboral y no civil.

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Sr. VERGARA GOTELLI

ACTIVIDADES: Control de lectura en clase y debate sobre la lectura.

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TERCERA UNIDAD

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TEXTO N 5 El principio de inmediatez en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


Autor: Javier Dolorier Torres Compilado y adaptado de:

Dilogo con la Jurisprudencia Nro. 85, pginas: 225 al 231

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TEXTO N 5

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Actividades Control de lectura en clase y debate sobre la lectura

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CUARTA UNIDAD

TEXTO N 6
A propsito del I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2012
LA REPOSICIN POR DESPIDO INCAUSADO Y FRAUDULENTO EN SEDE LABORAL Autor: Omar Toledo Toribio Compilado y adaptado de:

http://omartoledotoribio.blogspot.com

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TEXTO N 6

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A propsito del I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2012 LA REPOSICIN POR DESPIDO INCAUSADO Y FRAUDULENTO EN SEDE LABORAL
Por: Omar Toledo Toribio(*)
(*)Magster en Derecho (UNMSM), Vocal Superior Titular Presidente de la Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura y Catedrtico de la Facultad de Derecho (Seccin de pre y post grado) de la Universidad de San Martn de Porres. Ostenta la Condecoracin con la Orden de Trabajo en grado de Oficial.

En este mes de mayo se realizar por vez primera en nuestro pas un Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, acontecimiento de singular importancia pues constituye un paso significativo hacia la predictibilidad de los fallos judiciales lo cual tiene que ver con el resguardo del principio-derecho de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Uno de los temas anunciados para dicho conclave es el referido a la procedencia de la pretensin de reposicin por despido incausado y despido fraudulento en la va ordinaria laboral regulada ya sea por
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la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 26636) o por la Nueva Ley Procesal de Trabajo y la tramitacin del reclamo de remuneraciones devengadas en tales supuestos. En las siguientes lneas pretendemos expresar algunas consideraciones que eventualmente puedan servir de aporte a la discusin que se suscitar en el seno del pleno de magistrados supremos.

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La Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 27 prev que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. En funcin al mandato constitucional el Decreto Legislativo 728 ha establecido tres tipos de despido ilegal diseando un sistema de proteccin del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria, como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que slo cabe el pago de una indemnizacin tasada (artculo 38 del TUO del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el D.S.
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03-97-TR)3[1], en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposicin o reinstalacin del trabajador. El artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
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La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una

remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

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autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25 (despido por reaccin o por represalia); d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto (fuero de maternidad) . A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la ley 26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida y la ley 27050 referida al despido del trabajador por razn de discapacidad. Como es de advertirse, la norma establece taxativamente la causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia, no se puede agregar una
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causal adicional a las que el legislador consigna a travs de la referida norma, esto en aplicacin del Principio de Legalidad. Por otro lado, corresponde citar el artculo 34 del mismo TUO que prev que en los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el artculo 38 del TUO. Por otro lado, el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, define el despido arbitrario, sealando su consecuencia, en los siguientes trminos: si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida
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en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
Finalmente, el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad4 el trabajador opta por la terminacin de la relacin laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el artculo 35, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin a
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Artculo 30 del TUO aprobado por D.S. 03-97-TR.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora; c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio;d ) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador."

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que se refiere el Artculo 38 del TUO, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

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Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida enel EXP. N. 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL c/ Telefnica) ha sealado que: Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin "como nica reparacin". No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutumimpone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
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a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del
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trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43 ("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral. c. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria
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si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marc un antes y un despus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de carcter laboral, existe la posibilidad de la tutela resarcitoria (reposicin) si el trabajador acude a la va constitucional del amparo invocando el despido incausado que en trminos de lo regulado por el TUO equivaldra a una modalidad del despido arbitrario. Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedicin de la sentencia 1124-2001-AA/TC se observ una tendencia creciente a la amparizacin de las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley 23506, Ley de Habeas
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Corpus y Amparo, -que estableca el amparo alternativo-, el Tribunal Constitucional emiti la sentencia de fecha 13 de marzo del 2003 en el Exp. N. 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, la misma que prev que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo ,b) Despido incausado y c) Despido fraudulento. En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificacin del despido a efectos de su evaluacin en sede constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado despido nulo cuando se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su
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participacin en actividades sindicales, se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin), se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc, se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto), se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N. 26626 ) y se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050). Por otro lado , se produce el Despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique y por ltimo se configura el denominado despido fraudulento, cuando se despide
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al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidado se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N. 6282001-AA/TC) o mediante la "fabricacin de pruebas. (fundamento 15)5[3].

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Contina en Tribunal Constitucional sealando queEn estos

supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo (fundamento 15 de la STC N. 9762001-AA/TC).

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Finalmente, y ya con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional que ha consagrado el modelo de amparo residual se ha expedido la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005, en el expediente 0206-2005-PA/TC, Caso Bayln Flores, en la que se estableci, en calidad de precedentes vinculantes, preceptos relativos a los casos en que se puede acudir a la justicia ordinaria (Juzgados y Salas Laborales) buscando tutela restitutoria (Despido Nulo) y los casos en que se puede recurrir a la va constitucional de amparo solicitando reposicin (Despido nulo, despido fraudulento y despido incausado) consolidando en cierta forma los criterios ya adelantados y la nueva nomenclatura del despido diseada en la sentencia expedida en el caso Eusebio Llanos Huasco. En efecto en la sentencia se seala: Consecuentemente, solo en los
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casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.(fundamento 6) El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N. 976Pg.

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2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.(fundamento 7). Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisin a ella para
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delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, slo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.-Fundamento 8- (La negrita es nuestra) Por otro lado, el Tribunal Constitucional en va de amparo se ha pronunciado por la reposicin del trabajador cuando se ha producido la afectacin de los dems derechos
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constitucionales que el trabajador mantiene inalterables no obstante la subordinacin en la que se encuentra respecto al empleador. Esto significa que el trabajador ingresa a la relacin laboral conservando todo el bagaje de derechos reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado, atributos que en doctrina se han dado en denominar como derechos de titularidad general o inespecfica en el seno de la relacin laboral. La proteccin de estos derechos se deriva del mandato constitucional contemplado en el artculo 23 de la Carta Poltica segn el cual ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. El Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida con fecha once de julio de dos mil dos, en el Exp. N. 11242001-AA/TC Lima, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A.
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y Fetratelse ha referido a la proteccin de estos derechos en el seno de la relacin laboral como una manifestacin de la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales esto es, que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares (fundamento 6), y refirindose a la empresa demandada seala que Si bien aqulla dispone de potestades empresariales de direccin y organizacin y, constituye, adems, propiedad privada, aqullas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relacin laboral se configura una situacin de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido
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tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable (fundamento 7). Posteriormente el mximo intrprete de la Constitucin ha emitido diversos pronunciamientos en los cules ha dispensado la proteccin constitucional a los llamados derechos de titularidad general o inespecfica. Tal es el caso de la sentencia de fecha 10/08/2002, expedida en el Exp. N 0895-2001-AA/TC, seguido por Lucio Valentn Rosado Adana que con Essalud, en la que se ha tutelado la libertad de Conciencia y Religin en la relacin laboral, la sentencia de fecha 18/08/2004, emitida en el Exp. N 10582004-AA/TC., caso Rafael Francisco Garca Mendoza con Serpost, en la que se ha protegido el derecho a la intimidad y a
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la Inviolabilidad de las comunicaciones privadas y la sentencia de fecha 10/07/2002, recada en el Exp. N 08662000-AA/TC, caso Mario Hernn Machaca Mestas con Direccin Subregional de Salud de Moquegua y otros, referida a la libertad de expresin e informacin, entre otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se tutelado el derecho a la dignidad, el derecho de defensa, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la interdiccin de la doble persecucin o sancin por el mismo hecho (ne bis in idem), etc. CONSECUENCIAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE ESTABLECIDO EN LA STC N. 02062005-AA/TC. Este precedente vinculante origin en primer lugar que muchos procesos de
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amparo en los que se invocaba la configuracin de un despido incausado o fraudulento, pero que sin embargo exista controversia sobre los hechos, fueron remitidos por el Tribunal Constitucional a la judicatura ordinaria laboral a efectos de que se tramiten en esta va en aplicacin del punto 5 de la parte resolutiva de la STC 0205-2006-PA/TC, que establece que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas al proceso laboral que corresponda segn la Ley N. 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales. Por otro lado, las demandas de amparo que son presentadas en fecha posterior a
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la expedicin de la STC 0205-2006PA/TC en las que se invoca un despido fraudulento, pero existe controversia sobre los hechos, al ser declaradas improcedentes en la va de amparo son presentadas por los justiciables por ante el Juez Especializado de Trabajo. En los dos casos antes descritos resulta evidente que el justiciable pretende una proteccin restitutoria en funcin a los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional en la STC 02052006-PA/TC. Sin embargo esta posibilidad se ve afectada por estatuto que rige a la judicatura ordinaria laboral en materia de despido ilegal pues conforme se ha expuesto las normas laborales solo otorgan la proteccin restitutoria en los supuestos de despido nulo previstos numerus clausus en el artculo 29 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en la ley 26626 referido al despido por ser portador del
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VIH-Sida y la ley 27050 referida al despido del trabajador por razn de discapacidad. En tal sentido, los jueces laborales al no poder admitir una demanda de impugnacin de despido incausado o una demanda de impugnacin de despido fraudulento y con el objeto de no afectar el derecho de acceso a la justicia componente fundamental del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional garantizada en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado-, estn disponiendo, bajo una perspectiva pro actione, que los actores adapten su demanda a alguno de los supuestos antes descritos lo cual definitivamente no es factible en todos los casos, situacin que genera pronunciamientos que disponen el archivo de la demanda, lo cual en muchos casos podra afectar el derecho constitucional citado.

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Algunos consideran que la tramitacin de las acciones impugnatorias de despido fraudulento e incausado y la estimacin de las mismas si es posible en la va ordinaria. Basan su afirmacin en la consideracin de que los jueces laborales deben proceder conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales tal como el propio TC ha dispuesto en el punto 5 de la parte resolutiva de la STC 0205-2006-PA/TC, en referencia a los procesos de amparo que fueron remitidos a la judicatura ordinaria. Sin embargo, esta tesis colisiona frontalmente con lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en el dcimo sptimo fundamento de la STC 02052006-PA/TC en el que se ha encargado de
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remarcar con carcter de precedente vinculante que Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636. prev en su artculo 4 la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes: a) Impugnacin de despido (sin reposicin)().(lo resaltado es nuestro). Lo anterior, refuerza la posicin de que con excepcin de los supuestos de despido nulo y lo dispuesto en las leyes 26626 y 27050 en la va ordinaria laboral no resulta posible tramitar las acciones impugnatorias de despido incausado y el despido fraudulento, en ambos casos con efectos restitutorios, en virtud del principio de la legalidad de la competencia, e igualmente no podra estimarse una demanda de esta
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naturaleza por no existir un sustento legal en la norma sustantiva laboral que lo respalde. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la CASACiN N 3034 2009HUAURA, su fecha 26 de agosto de 2009, sealando que Dcimo.Que, lo precedentemente sealado, permite concluir que las instancias de mrito al estimar la demanda de Nulidad de Despido, por presentar la figura de desnaturalizacin de los contratos, han incurrido en una indebida aplicacin del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97TR, en tanto, dicho supuesto no constituye causal de nulidad de despido; sin que ello importe una trasgresin al precepto constitucional contenido en el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Estado, en tanto, como bien se ha sealado en los considerandos precedentes, la adecuada proteccin frente al despido arbitrario sta en funcin a la opcin del trabajador de obteneruna tutela restitutoria o resarcitoria, la que se ver expresada por el
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tipo de va procesal optada, esto es, la ordinaria laboral o la del proceso de amparo constitucional; consecuentemente, sta Suprema Sala determina que al no encontrarse la demanda motivada el alguna de las causales contenidas en el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nos encontramos frente a una demanda improcedente. (la negrita es nuestra).6[4]

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Refuerza la conclusin anterior el pronunciamiento efectuado por el Tribunal Constitucional en la STC 014672010-LIMA (Caso Johnny Alberto Rubios Mendez), declarando improcedente el amparo interpuesto contra la Sala Laboral de Piura, por considerar que los hechos y el petitorio de la demanda no inciden sobre el

6[4]

Esta ejecutoria fue comentada por el suscrito en EL DESPIDO FRAUDULENTO EN LA JURISPRUDENCIA. En Revista RAE Jurisprudencia, tomo 19, Enero 2010, pags. 401 a 410

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contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado7[5] Se trata de una demanda de amparo en que el recurrente pretende que se declare la nulidad de las resoluciones emitidas dentro del proceso laboral a fin de que se retorne a la etapa postulatoria y se admita la demanda, toda vez que se est ordenando el archivamiento del proceso. Resulta que el Tribunal Constitucional con fecha 21 de noviembre de 2006 (STC 08431-2006-PA/TC-LIMA, proceso planteado por el propio Johnny

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7[5]

En el fundamento 5 de la sentencia el Tribunal Constitucional seal que Se evidencia que las instancias judiciales han justificado sus decisiones sobre la base de los hechos y la norma procesal pertinente. En consecuencia, lo que en realidad pretende el recurrente es la revisin en esta va de todo lo compulsado en las instancias inferiores, lo cual no es materia de anlisis de los procesos Constitucionales, mxime si, como se demuestra, no se evidencia indicio alguno de irregularidad en el proceso que vulnere los derechos invocados por el recurrente.

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Alberto Rubios Mendez)8[6], declar improcedente la demanda de amparo por considerar que existe una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado y dispuso la remisin de los autos al Juzgado Laboral de Piura. El Juzgado con la finalidad de que adecue su pretensin al proceso laboral en atencin a la citada sentencia le otorga 3 das de plazo para que precise la causal a invocarse. Ante ello el recurrente da
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En este proceso de amparo el demandante solicita que se deje sin efecto el despido de que habra sido vctima; y que, por consiguiente, se ordene a la emplazada que lo reponga en su puesto de trabajo. Manifiesta que, despus de que l hiciera su descargo dentro de los seis das que se le concedi, se le debi permitir que reanude la prestacin normal de sus servicios laborales, cosa que no sucedi, puesto que se le impidi el ingreso a su centro de labores. La parte emplazada sostiene que el recurrente fue despedido por la comisin de faltas graves y que el plazo de exoneracin de su obligacin de asistir al centro de trabajo no haba vencido, cuando le curs la carta de despido, por lo que no se vulneraron los derechos invocados en la demanda.

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respuesta a lo solicitado sin especificar ninguna causal del Decreto Supremo N. 003-97 TR por lo que el Juzgado tiene por no presentada la demanda del recurrente. Ante ello, el recurrente interpone recurso de apelacin argumentando que la causal debe integrarse a partir de la interpretacin y el anlisis de los hechos que rodearon su despido por lo que la Sala Laboral de Piura emite pronunciamiento con fecha 1 de agosto de 2008, confirmando la decisin del a quo, arguyendo que no existe causal de nulidad de despido que sustente la pretensin. Tras interponerse recurso de casacin, ste es declarado improcedente por tratarse de un auto y no de una resolucin que resuelve la controversia, ante lo cual el justiciable interpuso una nueva accin de amparo esta vez invocando la afectacin de sus derechos al trabajo, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
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LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO (NLPT) La Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley 29497, establece que en proceso abreviado laboral, el Juez Especializado de Trabajo resulta competente para el conocimiento de la reposicin cuando sta se plantea como pretensin principal nica.(Art. 2.2.).Lo resaltado es nuestro. Esta nueva disposicin legal ha originado diversas interpretaciones en relacin precisamente al tema que nos ocupa. En efecto, por un lado algunos consideran que esta disposicin legal define la discusin existente y estara otorgando competencia al Juez Laboral para el conocimiento de las demandas en las que se solicita la reposicin por despido incausado o por despido fraudulento encontrndose de esta forma la solucin a la problemtica existente en
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aquellos justiciables que, luego de acudir en va de amparo invocando la existencia de alguno de estos dos tipos de despido, sus respectivos procesos fueron derivados a la va ordinaria. Sin embargo, a nuestro criterio y como hemos tenido la oportunidad de expresar la competencia del Juzgado de Trabajo descrita en el numeral bajo comento tiene que ver precisamente con el despido nulo regulado en el artculo 29 del TUO del Decreto Legislativo 728, siendo que al disponerse que corresponde sustanciarse en la va del proceso abreviado implica definitivamente que se est tratando de darle un trmite ms rpido y expeditivo pues propiamente nos encontramos ante un despido lesivo de derechos constitucionales9[7].
Toledo Toribio, Omar.- Derecho Procesal Laboral, Principios y Competencia en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, editorial Grijley, Lima, agosto 2011, pp.45
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En efecto, si aparentemente podra considerarse que el artculo 2.2. de la NLPT autoriza la posibilidad de plantear, en trminos amplios, acciones de reposicin en general, nos encontramos frente a la dificultad de poder articular un pronunciamiento de fondo cuando se alegue el despido incausado o el despido fraudulento, por ejemplo, pues no existira el respaldo en el mbito del derecho sustantivo para la resolucin del caso pues, como hemos sealado, el Juzgador laboral se encuentra constreido por la naturaleza numero clausus de la regulacin normativa contenida en el artculo 29 del TUO del Decreto Legislativo 728. Si nos atenemos nicamente a la regulacin procesal corremos el riesgo de abrir las puertas a la interposicin de acciones que resultaran improponibles, esto es, acciones que no tendran posibilidad de ser acogidas por falta de sustento en el derecho material.
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Como hemos tenido oportunidad de expresarlo nosotros consideramos que se debera ir a una solucin ms integral lo cual pasa por la modificacin de la norma sustantiva laboral, esto es, el TUO del Decreto Legislativo N 728 de tal forma que se aperture el artculo 29 del mismo y se considere despido nulo todo despido lesivo de derechos constitucionales de tal forma que los jueces laborales sean competentes para su conocimiento y resolucin, quedando la va del amparo con carcter residual10[8]. De esta forma los jueces laborales, y nadie mejor que ellos, seran los encargados de conocer y resolver los procesos en los que se invoque nulidad de despido por afectacin no solamente de los derechos constitucionales de carcter laboral tipificados expresamente en la Carta
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Toledo Toribio, Omar.- EL DESPIDO FRAUDULENTO EN LA JURISPRUDENCIA. En Revista RAE Jurisprudencia, tomo 19, Enero 2010, pags. 401 a 410.

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Magna sino tambin de aquellos derechos de naturaleza inespecfica que los trabajadores tienen en el seno de la relacin laboral. LA REPOSICION COMO PRETENSIN PRINCIPAL UNICA. El otro tema surgido a raz de la novsima norma contenida en el artculo 2.2. de la NLPT consiste en que si resulta posible acumular en la demanda de reposicin planteada en va de proceso la pretensin referida al pago de las remuneraciones devengadas originadas con ocasin del despido. Del anlisis de la citada norma podemos concluir que la misma se refiere a la reposicin cuando sta se plantea como pretensin principal nica, lo cual no impide que se pueda acumular la pretensin accesoria de pago de remuneraciones devengadas desde la fecha en que se produjo el despido y la referida a los depsitos correspondientes
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a la Compensacin por Tiempo de Servicios y, de ser el caso, sus intereses, derechos precisados en el artculo 40 del TUO del D.L. 728. En efecto, siendo que el pago de las remuneraciones devengadas constituye consecuencia necesaria de una demanda de nulidad de despido declarada fundada, como lo establece el artculo 40 del Decreto Supremo No. 03-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el otorgamiento de dichos sueldos cados y el depsito de la CTS no resulta sino de la aplicacin del principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tanto ms si como lo establece el artculo 87, in fine, del Cdigo Procesal Civil, -aplicable supletoriamente al proceso laboral en virtud de lo dispuesto por la Primera Disposicin Complementaria de la Nueva Ley Procesal de Trabajo-, cuando la
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accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la demanda. Incluso, consideramos que en virtud del principio de suplencia indirecta de la demanda el Juez podra ordenar estos conceptos an cuando no hayan sido considerados en la demanda, lo cual de ningn modo implicara que nos encontremos ante un fallo extra petita, proscrito en nuestro sistema procesal laboral -a diferencia de la facultad del fallo ultra petita que si se encuentra expresamente reconocido en el articulo 48 inc. 3 de la Ley 26636 y el artculo 31 de la NLPT11[9]. Se trata nicamente de la aplicacin del principio descrito en el prrafo anterior.
Respecto a los alcances de esta facultad nos hemos referido en nuestro artculo EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL PROCESO LABORAL, publicado en la Revista ACTUALIDAD JURDICA N193, Diciembre de 2009, pags. 263 a 266.
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ACTIVIDADES: Control de lectura en clase y debate sobre la lectura.

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