SOBRE LA INDETERMINACIN DEL DERECHO Y LA LEY CONSTITUCIONAL. EL CASO DEL TRMINO NACIONALIDADES COMO CONCEPTO JURDICO INDETERMINADO * J.

Alberto del Real Alcal

Universidad de Jan

SUMARIO: Planteamiento: 1. Notas acerca de la indeterminacin del Derecho y el operador jurdico. 2. En tomo a la indeterminacin de la Ley ConstitiKional y el trmino jurdico nacionalidades.

PLANTEAMIENTO PARTIR de la idea de que un Ordenamiento jurdico en vigor no debe prescindir del anlisis de su lenguaje, me propongo reflexionar desde la teora jurdica en tomo a la vaguedad y ambigedad de las expresiones del lenguaje, con elfinde ana* Este artculo est basado en una comunicacin acerca de la indeterminacin jurdica y los problemas de aplicacin del Derecho en la Ley Constitucional, tomando como un ejemplo de inters el caso del trmino jurdico nacionalidades, y que fue presentada y leda en el Vil Congreso Internacional de Metodologa Jurdica: La aplicacin del Derecho por la Administracin Pblica y la Justicia: problemas de los conceptos jurdicos indeterminados, organizado por el Instituto Nacional

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lizar ciertos aspectos de la indeterminacin de los textos jurdicos '. Enumerar para ello algunas de las causas que la producen, y asimismo, tratar de aproximarme a aquellos presupuestos desde los cuales los operadores jurdicos se enfrentan a la problemtica que se plantea cuando aplican e interpretan el Derecho o cuando lo desarrollan legislativamente. En la segunda parte de este trabajo, me referir a la indeterminacin en la Ley Constitucional, haciendo mencin especial al trmino nacionalidades del artculo 2 de la Ley Fundamental Espaola con objeto de tener en cuenta en este supuesto concreto algunas de las consecuencias que conlleva observar conceptos indeterminado en la Ley Constitucional; as como los diversos razonamientos -direcciones doctrinales- acerca de cmo se ha producido su aplicacin casustica en verdad. Finalmente, traer a colacin, y de una manera crtica, la solucin clsica que aporta al respecto la teora de los conceptos jurdicos indeterminados. 1. Notas acerca de la indeterminacin del Derecho y el operador jurdico De las tres causas, entre otras, en las que me voy a centrar como fuentes de la indeterminacin del Derecho, las dos primeras, son fuente de (i) la indeterminacin general del Derecho. O sea, la que presenta por naturaleza en algn grado cualquier tipo de lenguaje, tambin el lenguaje jurdico escrito. La indeterminacin como caracterstica del Derecho est respaldada por la
de la Administracin Pblica (INAP), Madrid, 20 y 21 de septiembre de 2001. Asimismo, se inserta en el mbito del Proyecto de Investigacin Democracia, Derechos Humanos y Nacionalismo (BJU-2000-0261-C03-02) del Ministerio de Ciencia y Tecnologa (2001-2003). ' GENARO R. CARRI: Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 4.' ed., 1998. Se refiere este autor a la ambigedad de las palabras, pginas 28-31, como indeterminacin extensiva en aquellos supuestos en los que la incertidumbre de la aplicacin o interpretacin del trmino brota de que no sabemos en qu sentido ha sido usado. Y la distingue, de la vaguedad potencial o textura abierta del lenguaje en aquellos supuestos en los que, aun estando claro el sentido en que ha sido usada una palabra, sin embargo, pgina 32: no nos suministra una gua segura, positiva o negativa, para clasificar los casos dudosos, porque ella es deliberadamente usada con imprecisin. En este sentido, pginas 34-35: todas las palabras que usamos para hablar del mundo que nos rodea, y de nosotros mismos, son, al menos, potencialmente vagas. Sus condiciones de apUcacin no estn determinadas en todas las direcciones posibles; siempre podemos imaginar casos, supuestos o circunstancias frente a los cuales el uso no dicta la aplicacin ni la no aplicacin del trmino. [...] Esta caracterstica de vaguedad potencial que los lenguajes naturales necesariamente exhiben ha sido llamada por Waismami la textura abierta del lenguaje. Camap alude al mismo fenmeno cuando habla de vaguedad intensional.

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teora jurdica de Hans Kelsen, a travs de la idea de la estructura dinmica de los sistemas jurdicos ^; por la de H. L. A. Hart, con la tesis de la textura abierta del Derecho ^; o aprehendida por Norberto Bobbio a travs del concepto de sistemas jurdicos abiertos frente a los sistemas cerrados'*. La tercera causa de indeterminacin a la que me voy a referir es fuente de (ii) la indeterminacin acentuada o voluntaria del Derecho, establecida voluntariamente por el legislador, y que incrementa la general del lenguaje jurdico. Si bien es verdad, que en el Derecho Administrativo se habla de indeterminacin jurdica para hacer alusin nicamente a este tipo de indeterminacin intencionada. En cualquier caso, lo que se plantea no es si existe o no indeterminacin en el Derecho, sino cul es el grado de indeterminacin que los operadores jurdicos han de resolver al aplicarlo e interpretarlo'. Como dice Joachim Schmidt-Salzer, la diferencia terica entre conceptos determinados e indeterminados no es cualitativa sino cuantitativa, y que aun respondiendo a dos modos legislativos diferentes, cualitativamente en su estructura jurdica y en el valor vinculante del mandato normativo contenido en ellos, son de valor equivalente *. Asercin que confirma que las causas de la indeterminacin no son excluyentes entre s. Por el contrario, son susceptibles de acumulacin'.
2 HANS KELSEN: Teora Pura del Derecho, trad. esp. de R. J. Vemengo, Editorial Porra, 7.* ed., Mxico DF, 1993, pp. 201 y ss. 3 H. L. A. HART: El concepto de Derecho, trad. esp. de G. R. Garri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 155 y ss. " NORBERTO BOBBIO: Contribucin a la Teora del Derecho, ed. de A. Ruiz Miguel, Femando Torres, Valencia, 1980, pp. 228-229: sistema cerrado es aquel en el que el Derecho ha sido solidifcado en un cuerpo sistemtico de reglas que pretenden la plenitud, al menos potencial, y las fuentes formales del Derecho estn rgidamente predeterminadas y entre ellas no est comprendida la labor del jurista (la jurisprudencia, en el sentido clsico de la palabra, se reduce a un comentario de las reglas del sistema); sistema abierto es aquel en el que la mayor parte de las reglas estn o vienen consideradas en estado fluido y en continua transformacin, no se establece una lnea de demarcacin tajante entre fuentes materiales y fuentes formales y se le atribuye al jurista la funcin de colaborar con el legislador y con el juez en la labor de creacin del nuevo E)erecho. ' Para un anlisis de la relacin entre determinacin (R. DWORKIN) e indeterminacin (HART y KELSEN) del Derecho y teoras jurdicas contemporneas, vid. MARA CRISTINA REDONIX): Teoras del Derecho e indeterminacin normativa, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 20, Universidad de Alicante-C.E.C, 1997, pp. 177-196. < JOACHIM SCHMIDT-SALZER: Der Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehrden, Zum Verhltnis zwischen Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, Berln, 1968. Citado por Fernando SAINZ MORENO: Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976, p. 237. ' Un anlisis detallado de las fuentes de la indeterminacin puede verse en TIMOTHY A. O. ENDICOTT: Vagueness in law, Oxford University Pressw, Oxford, 2000, especialmente captulo 3: Sources of Indeterminacy, pp. 31-54.

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Las causas ms importantes de la indeterminacin en el lenguaje de los textos jurdicos que tengo en cuenta son las siguientes: Uno. El uso limitado con el que utilizamos las palabras. Algn grado de indeterminacin en el significado de las palabras es algo consustancial al propio lenguaje, salvo excepciones. Como bien afirma Genaro R. Garri, los trminos del lenguaje son susceptibles de abarcar una significacin ms amplia de la que utiliza cada sujeto en sus contextos particulares *. La indeterminacin del lenguaje comn afecta asimismo al lenguaje jurdico, pues no se trata de lenguajes de naturaleza distinta^. Los trminos del lenguaje que se incorporan a un texto jurdico, ya como trminos y conceptos jurdicos, habitualmente adolecern, por tanto, de no ser absolutamente exactos o precisos. Por eso, cuando se contempla su aplicacin ser necesario fijar previamente, interpretndolos, el sentido preciso de lo que van a significar en un caso concreto. En este aspecto, la indeterminacin jurdica es un problema, segn Jos Juan Moreso, de indeterminacin semntica o vaguedad '*'. Asimismo hay que tener en cuenta que el uso limitado y particular de las palabras que utiliza cada sujeto es la causa de la pluralidad de perspectivas, a menudo en controversia, desde la que se comprende -interpreta, en definitiva- la realidad, aun cuando se est contemplando lo
* G. R. GARRI: Notas sobre derecho y lenguaje, op. cit., p. 36: No podemos agotar la descripcin de un objeto material ni, por lo tanto, formular una lista completa de todas las propiedades en relacin con las cuales pueden registrarse variantes o combinaciones de eventual relevancia. Estas aptitudes no forman parte del equipo de los seres humanos ni pueden adquirirse mediante algn adiestramiento especial. En el mismo sentido, MODESTO SAAYEDRA: Interpretacin del derecho e ideologa. Elementos para una crtica de la hermenutica jurdica. Universidad de Granada, 1978, pp. 30-31: Una de las afrmaciones nodales de la hermenutica existencial es [...] [que] nosotros no comprendemos jams perfectamente, agotando la plenitud de su contenido inteligible, un ente -una cosa, un suceso-, sino que lo entendemos y comprendemos nicamente bajo aspectos parciales y limitados. ' Sobre el lenguaje comn como fundamento del lenguaje legislativo, vid. VICTORIA ITURRALDE SESMA: Lenguaje legal y sistema jurdico. Cuestiones relativas a la aplicacin de la ley, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 31 y ss. '" JOS JUAN MORESO: La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 89. Vid. asimismo, CARLOS E. ALCHOURRN y EUGENIO BULYGIN: Definiciones y normas, en E. BULYGIN, M. D. FARRELL, C. S. NIO y E. A. RABOSSI: / lenguaje en el Derecho. Homenaje a Genaro R. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 16: Los problemas ms frecuentes que plantea la interpretacin se plantean en relacin con la aplicacin de las normas a casos concretos (reales o ficticios): aun sabiendo perfectamente bien qu significa una expresin, pueden surgir -y a menudo surgen- dudas acerca de su aplicabilidad a un caso o situacin concreta dada. Se llama vaguedad a esta caracterstica del lenguaje. Y como todos los trminos de un lenguaje que tienen uso emprico, es decir, que se usa para referirse a objetos de la experiencia, son en mayor o menor medida vagos, siempre cabe la posibilidad de que surjan problemas de este tipo.

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mismo. De ah que en el Derecho los conceptos ambiguos o vagos sean con frecuencia conceptos controvertidos''. Adems, incluso a veces la indeterminacin en algn grado suele abarcar a los conceptos que presentan una significacin estrictamente jurdica y permanecer en las propias definiciones legales que realiza el texto jurdico ^^. Dos. La distancia en el tiempo '^, que aleja el momento de creacin legislativa del Derecho de los casos de su aplicacin. La indeterminacin del Derecho se acrecienta cuando, permaneciendo la misma norma jurdica escrita, sin embargo, con el transcurso del tiempo, y ante nuevos casos que genera la realidad que caen dentro de su mbito de aplicacin, el sentido inicial de la norma va quedando progresivamente desfasado. La aplicacin de esa norma a los nuevos casos necesitar concretar un nuevo sentido de la misma, actualizndose sta, ya sea matizando el sentido inicial del legislador o incluso cambindolo de manera sustancial. Ahora bien, aun cuando la distancia en el tiempo genera indeterminacin en el Derecho, en s la indeterminacin jurdica es potencialmente un factor que en realidad ayuda a conservar el Derecho vigente para la nueva casustica que la realidad va aportando. En este aspecto, la indeterminacin tambin evita problemas al Derecho, porque coadyuva a su continuidad y le proporciona la estabilidad que los sistemas jurdicos persiguen. Y adems, elude los inconvenientes que puede llegar a generar un constante cambio legislativo. Hay, por tanto, una relacin estrecha entre la indeterminacin del lenguaje jurdico y la perdurabilidad del Derecho '^. Desde esta perspectiva la indeterminacin es ms una virtud del Derecho que su pro'' Para un anlisis de los conceptos jurdicos indeterminados como conceptos controveitidos o conceptos contestados, vid. F. Javier ANSUTEGUIROIG: Las definiciones del Estado de Derecho y los derechos fudamentales, en Sistema, nm. 158, 2000, pp. 93-114; especialmente punto primero, Conceptos esencialmente controvertidos y tipos <fc defniciones, pp. 92-98; vid. Juan IGARTUA SALAVERRA: El indeterminado concepto de "los conceptos indeterminados". Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 56, enero-abril, 2000, pp. 145-162. Y asimismo, Marisa IGLESL\S VILA: Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacin constitucional, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 23, Universidad de Alicante-C.E.C, 2001, pp. 77-104. '^ Sobre la funcin de las definiciones legales, vid. C. E. ALCHOURRON y E. BULYGIN: Definiciones y normas, op. cit., pp. 20 y ss. Acerca de los tipos de definiciones legales, vid. Rafael HERNNDEZ MARN: Definiciones en el Derecho, en Anuario de Filosofa del Derecho, tomo XI, 1994, pp. 367-380. '^ Sobre el significado hermenutico de la distancia en el tiempo, vid. Hans-Georg GADAMER: Verdad y Mtodo, Ediciones Sigeme. Madrid, 1991,4." ed., pp. 360 y ss. '^ Sobre la persistencia o perdurabilidad como tendencia caracterstica del Derecho, vid. H. L. A. HART: El concepto de Derecho, op. cit., pp. 26 y ss.; y 77 y ss.

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blema. Por lo que las normas jurdicas que tengan la pretensin de ser duraderas necesariamente tendrn que contemplarse en alguna medida como normas indeterminadas. Por esa causa, entre otras a considerar, dicha relacin es especialmente constatable en las normas constitucionales y en los conceptos y trminos jurdicos que las mismas acogen. Tres. La voluntad del legislador. El legislador puede voluntariamente acentuar la indeterminacin que de por s ya presenta el lenguaje jurdico escrito. En estos supuestos, Eduardo Garca de Enterra considera que el legislador utiliza la indeterminacin como una tcnica de normacin '^ de categoras abiertas con las que juridificar trminos y conceptos de significacin imprecisa, plural o controvertida. En funcin del grado de indeterminacin, cuando se plantea su interpretacin, a veces puede ser suficiente la utilizacin de los criterios legales de aplicacin e interpretacin, por ejemplo, si el ncleo de certeza positiva del concepto es bastante amplio, o puede necesitar tambin la concurrencia de otras tcnicas jurdicas; por ejemplo, si la zona de penumbra, incertidumbre o controversia del concepto, por ser la ms extensa, es la que gobierna su significacin. En definitiva, cuando el operador jurdico resuelve la indeterminacin de un concepto jurdico en el caso concreto de aplicacin tiene que decidir acerca de dos cuestiones: (i) fijar el significado jurdico del concepto indeterminado, y (ii) aplicar o no aplicar a un caso particular de la realidad la catalogacin jurdica que contiene dicho concepto. Ambas cuestiones estn imbricadas la una en la otra '*. Pues, la aplicacin de un concepto a un caso concreto presupone haber fijado antes su significado. Pero, al mismo tiempo, fijar o concretar el significado de un concepto presupone contemplar su aplicacin a casos particulares de la realidad '^. La del operador jurdico es, por tanto, una labor de continua reconstruccin del significado
" Eduardo GARCA DE ENTERRA: Potestades regladas y potestades discrecionales, en Curso de Derecho Administrativo, E. GARCA DE ENTERRA, y T. R. FERNNDEZ, Civitas. Madrid, 1994,1.1, 6.* ed. 1993, reimpr. 1994, p. 444, se est refiriendo tnicamente a la indeterminacin establecida voluntariamente por el legislador, a la que considera tcnica general de normacin. " F. SAINZ MORENO: Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, op. cit., pp. 44-45. '^ Por ejemplo, la respuesta a la pregunta de si Escocia puede ser catalogada jurdicamente con el concepto jurdico de nacionalidad presupone que el operador jurdico ha resuelto previamente la cuestin qu es una nacionalidad? Y a la inversa, responder a la cuestin qu es una nacionalidad? presupone haber contemplado la aplicacin previa de dicho concepto a algn caso particular. En definitiva, son dos modos de plantear la misma cuestin. Dos vas necesarias e inseparables para concretar el significado de un concepto indeterminado.

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de los conceptos indeterminados cada vez que stos vuelven a ser aplicados. Por supuesto, la indeterminacin no es solucionable de un modo definitivo sino en y para cada caso particular, salvo cuando la indeterminacin es salvable -o debe salvarse- acudiendo al sentido preciso que han fijado previamente decisiones judiciales vinculantes como jurisprudencia. A este respecto, se puede alegar que la decisin del operador jurdico contiene una valoracin sobre el concepto y la realidad del caso de aplicacin. Es decir, contienen un juicio de valor influido por un conjunto de razones que mutuamente se afectan entre s. Razones entre las que cabe apreciar las de carcter tcnico-jurdico, las razones subjetivas y tambin las razones intersubjetivas. Cada una de ellas pugnan por ser la que finalmente gobierne el significado de la decisin que ha de tomar el operador jurdico. Examinmoslas sintticamente: A) Razones tcnico-jurdicas: Aqu el operador jurdico acta en mayor medida como cientfico jurdico. Esta razn tiene en cuenta todo el marco normativo en el que se sita el trmino o concepto jurdico que se va a aplicar, interpretar o desarrollar legislativamente; as como los criterios legales de aplicacin e interpretacin e incluso otras tcnicas ms complejas segn el grado de indeterminacin que se tenga que resolver. En este mbito hay que situar a \a jurisprudencia y la doctrina cientfico-jurdica del pas. Aqu juega tambin la tcnica que proporciona la teora de los conceptos jurdicos indeterminados. Por su naturaleza, la razn tcnicojurdica se ocupa de que las decisiones del operador jurdico respeten las normas y principios del Ordenamiento Jurdico y, en general, las reglas del Estado Constitucional, Democrtico y de Derecho -en mi opinin, entendido en sentido exigente '*-, y sean, en definitiva, decisiones conforme a Derecho. Su observancia, por tanto, est relacionada con la problemtica que plantea la discrecionalidad y la arbitrariedad de los poderes pblicos, sean de naturaleza ejecutiva, judicial o legislativa ". En principio, este tipo
'* Vid. Rafael de ASS ROIG: Una aproximacin a los modelos de Estado de Derecho, Editorial Dykinson, Madrid, 1999, pp. 83 y ss. '^ Para un anlisis de la decisin judicial, vid. R. de ASS ROIG: Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento, prl. de G. PECES-BARBA, Marcial Pons, Madrid, 1995. Vid. asimismo, Luciano PAREJO ALFONSO: Administrar y juzgar: dos funciones constituciorues distintas y complementarias. Un estudio del alcance y la intensidad del control judicial a la luz de la discrecionalidad administrativa, Tecnos, Madrid, 1993. Es de inters lo que dice al respecto la STC 66/1985, de 23 de mayo: [...] la nocin de arbitrariedad no puede ser utilizada por la jurisdiccin constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construccin que de ella ha

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de razones se presentan como la ms neutrales, en las que no interviene otro tipo de motivacin que la propiamente cientfica del Derecho. Aunque, en verdad, las razones tcnico-jurdicas incorporan, por una parte, los fines, objetivos e intereses que la ley ha tenido en cuenta al juridificar el concepto indeterminado que observamos; y, por otra, este tipo de razones no estn exentas de la influencia de la dimensin personal del operador jurdico. B) La razn subjetiva: Tambin hay que tener en cuenta que en las decisiones del operador jurdico que resuelven la indeterminacin no deja de intervenir, junto a la utilizacin de la tcnica jurdica, su dimensin personal. En este sentido, el operador jurdico no puede librarse en mayor o menor medida ni de la influencia de sus propios prejuicios ni de los resultados de la casustica que ha decidido -seleccionndola previamente de la realidad- contemplar a la hora de proceder a resolver la indeterminacin de un concepto jurdico. Si es verdad que la presencia de la dimensin personal, sin embargo, no hace arbitrarias las decisiones del operador jurdico, si stas se mantienen como soluciones de Derecho; pero, por supuesto, s determina de una manera importante el sentido que toma su decisin hacia una u otra direccin doctrinal. La hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer proporciona los presupuestos que mejor explican, en mi opinin, el relieve que adquiere esta dimensin personal en la decisin del operador jurdico ^. En primer lugar, la dimensin personal interviene a travs de (i) los prejuicios ^' del operador jurdico, o sea, su conciencia personal, que intentar condicionar la aphcacin de uno u otro significado para el concepto indeterminado. De ah, en mi opinin, que la tarea de resolver el grado de indeterminacin que presenta una norma jurdica no puede librarse de ser catalogada en alguna medida de tarea ideolgica ^^. En general, a la hora de resolver el grado de indeterminacin que presente la ley, la relacin entre las razones tcnico-jurdihecho la doctrina del Derecho Administrativo, pues no es lo mismo la situacin en la que el legislador se encuentra respecto de la Constitucin, que aquella en la que se halla el Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relacin con la Ley. No es necesario, sin embargo, entrar aqu en el anlisis de este problema, pues aun aceptando, a meros efectos dialcticos, que la arbitrariedad sea predicable de las leyes [...], ^ H. G. GADAMER: Verdad y Mtodo, op. cit., p. 396. Teniendo en cuenta la hermenutica de GADAMER, a los operadores jurdicos, cuando aplican e interpretan el Derecho, no les est permitido librarse ni de sf mismo ni de la situacin en la que se encuentran. ^' H. G. GADAMER: Verdad y Mtodo, op. cit., pp. 344 y ss. ^ Vid. M. SAAYEDRA: Interpretacin del Derecho y crtica jurdica, Fontamara, Mxi^ co D.F., 1994.

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cas que utiliza el operador jurdico y su ideologa es que con frecuencia la ideologa proporciona al operador los criterios de eleccin de aquellas razones tcnicas cuya aplicacin es ms favorable a los fines u objetivos ms acordes con su conciencia personal; condicionando, por tanto, en ese sentido y en esa medida, la orientacin de la solucin final que adopta, y asimismo, le facilita su justificacin. En segundo lugar, la dimensin personal interviene a travs de (ii) la casustica aplicativa del concepto, pretrita o futura, real o hipottica, que a la hora de volver a aplicar un concepto indeterminado a un nuevo caso, cada operador jurdico ha seleccionado contemplar segn los resultados y efectos que produce en la realidad, y tambin, por tanto, aquella casustica que consiguientemente ha decidido excluir. Pues, el significado de los conceptos no opera sobre el vaco sino que se despliega a partir de los casos concretos de la realidad y de las soluciones que se han aplicado en cada uno de ellos; siempre y cuando unos y otras sean susceptibles de ser incluidos dentro del mbito aplicativo de la norma jurdica o del concepto jurdico que observamos. Dichos casos y sus correspondientes soluciones acaban contribuyendo a orientar tambin la decisin del operador jurdico sobre el nuevo caso a resolver, y deduciendo hasta cierto punto de esos casos y soluciones la resolucin de ste ^^. C) La razn de tradicin: Adems, en la decisin del operador jurdico que resuelve la indeterminacin no dejan de tener influencia los presupuestos valorativos de carcter intersubjetivo que nos lega la tradicin. Gadamer ha puesto de manifiesto que no es posible obviar el hecho de que en gran medida cualquier tipo de lenguaje, incluido el jurdico, nos viene dado. Comprendemos, afirma, desde nuestra propia tradicin valorativa. De modo, que cualquier uso del lenguaje, tambin del lenguaje jurdico, conlleva siempre su interpretacin ^^. Pues, ocurre que por herencia de las generaciones anteriores la transmisin de los trminos de una lengua viene a ser tambin la de los valores adheridos a su mbito semntico, desplegados a partir de sus particulares contextos aplicativos. Por eso, el lenguaje en general -incluido el lenguaje jurdico- no es neutral ^' para
'" Acerca de la trascendencia hermenutca de la aplicacin, vid. H. G. GADAMER: Verdad y Mtodo, op. cit., pp. 378 y ss. " H. G. GADAMER: Verdad y Mtodo, op. cit., pp. 331 y ss.; y p. 467: Comprender es siempre interpretar. ^' M. SAAYEDRA: Interpretacin del derecho e ideologa. Elementos para una crtica de la hermenutica jurdica, op. cit., p. 20: El carcter ltimo, de un lado y tambin histrico, del lenguaje connnarfa que la temporalidad constituye ontolgicamente al objeto bajo el modo de su com-

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el operador jurdico, pues en la significacin de los conceptos que ste maneja se va a encontrar siempre con ese mecanismo transmisivo valorativo ^*. Esta razn intersubjetiva de la tradicin ha sido relevante para el legislador, por ejemplo, cuando ha tenido lugar la aplicacin de conceptos indeterminados del tipo de los trminos nacionalidades o regiones en la Ley Constitucional Espaola. D) La razn de ciudadana: Otra razn intersubjetiva que afecta a la decisin del operador jurdico es de naturaleza axiolgica, y hace referencia a los valores ciudadanos de la comunidad poltica para la que se aplica, interpreta o desarrolla el Derecho. La razn de ciudadana relaciona los valores tico-sociales acogidos por el Derecho con la decisin que toma el operador jurdico. Estos valores ciudadanos o tica pblica -segn denominacin del Profesor G. Peces-Barba ^'-, caractersticos de la teora democrtica y constitucional, vienen a representar tambin el conjunto de significados, acerca de mbitos relevantes de la realidad, que son ms apreciados por la opinin pblica y la ciudadana, y que han sido por ello incorporados al Ordenamiento Jurdico. En verdad, esta dimensin de las decisiones del operador jurdico pone de manifiesto que ste no resuelve la indeterminacin del Derecho nicamente como cientfico del Derecho, a modo de un ser socialmente aislado, sino adems en su condicin de ciudadano, miembro de una comunidad poltica democrtica y de Derecho, que es la receptora de sus decisiones y que, por tanto, ha de ser tenida en cuenta. Las razones intersubjetivas de tradicin y de ciudadana, que se afectan entre s, son ms dominantes en la significacin de conceptos indeterminados, por ejemplo, del tipo de las buenas costumbres, el inters general ^*, o la idea de igualdad o de libertad.
prensin. No es posible conocer sin un lenguaje, y si ste est pensado de historia, de moralidad o de poltica, es imposible excluir tales factores de la ciencia. ^ Jrgen HABERMAS, Identidad nacional e identidad postnacional, Tecnos, Madrid, 1989, p. 121. Es cierto que no podemos buscamos nuestras propias tradiciones, pero s que debemos saber que est en nuestra mano el decidir cmo queremos proseguirlas. ^' Sobre las relaciones entre la tica, el poder y el derecho, vid. Gregorio PECES-BARBA: tica, poder y derecho: reflexiones ante el fin de siglo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995; y asimismo, G. PECES-BARBA: Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1986. ^' Vid. Jos Luis DE LOS MOZOS: Derecho Civil: mtodos, sistemas y categoras jurdicas, Civitas, 1988. Vid. asimismo, E. GARCA DE ENTERRA; Una noU sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado. Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, nm. 89,1996, pp, 69-89.

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En verdad, la importancia de los operadores jurdicos cuando resuelven la indeterminacin del Derecho es que en el fondo estn determinando los contenidos reales del Derecho. As ha ocurrido en aquellos casos de desarrollo legislativo de la Norma fundamental que incluyen la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados. Cuestin a la que me referir a continuacin. 2. En tomo a la indeterminacin de la Ley Constitucional y el trmino jurdico nacionalidades. En los Estados de Derecho la Ley Constitucional ocupa la posicin preeminente para determinar el valor de validez de las proposiciones jurdicas ^^. Sin embargo, este referente de conformidad con el Derecho que representa la Ley Constitucional contiene frecuentemente uno de los lenguajes jurdicos ms indeterminados. Ahora bien, el anlisis de la indeterminacin en relacin a la Ley Constitucional es probable que necesite de ciertas matizaciones respecto a la forma en que se plantea y resuelve la indeterminacin en otros sectores del Derecho, como es el caso del Derecho Administrativo; aun sin perder de vista que unos y otros son casos igualmente de indeterminacin del Derecho. En la Ley Constitucional Espaola son distinguibles los siguientes supuestos afectados por un cierto grado de indeterminacin, y que es susceptible de ser resuelta desde una diversidad de tcnicas jurdicas: (i) el grado de indeterminacin que presentan los valores superiores del Ordenamiento Jurdico del artculo 1.1.; (ii) el grado de indeterminacin que presentan los principios constitucionales, sean los informadores del Derecho del artculo 9.3., los rectores de la poltica econmica, o los que presiden el Estado autonmico; (iii) el grado de indeterminacin que presentan los derechos fundamentales u otros derechos; (iv) el grado de indeterminacin que presentan las obligaciones jurdicas establecidas en la Ley Constitucional; o (v) el grado de indeterminacin que presentan otros numerosos trminos y conceptos acogidos por las normas constitucionales. De la situacin de los valores superiores del Ordenamiento Jurdico en la Ley Constitucional, artculo 1.1., como bien afirma Gregorio Peces^' Vid. ]. J. MORESO: La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, op. cit., p. 183, sobre el valor de verdad de las proposiciones jurdicas.

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Barba, adems de criterios de interpretacin de normas, o sea, metanormas materiales para la interpretacin de otras normas en supuestos de lagunas o de nueva regulacin por el Derecho, se desprende que estamos ante una autntica norma jurdica, aunque la positivacin de los valores no la agote y quede una moralidad crtica no positivizada que presiona sobre los valores como Derecho positivo para enriquecerlos y complementarlos con una progresiva positivacin de esa dimensin, por medio del desarrollo y de la interpretacin de los valores superiores por el legislador, el juez, el resto de los operadores jurdicos e incluso los ciudadanos. En cuanto a la intensidad o fuerza obUgatoria, aade, se trata de una norma que seala los fines a alcanzar, que deja a los operadores jurdicos la eleccin de los cauces ms adecuados para su efectividad, aunque ya en la propia Constitucin se concretan algunos de esos cauces a travs de los derechos fundamentales y a travs de la organizacin de los poderes. ^ Los principios constitucionales, caso, por ejemplo, de los establecidos en el artculo 9.3, se configuran segn el Tribunal Constitucional como conceptos jurdicos indeterminados. Ya la STC 62/1982, de 15 de octubre, estableca respecto de ellos lo siguiente: La Sala no ignora la dificultad de aplicar en un caso concreto un principio general del derecho que, dada su formulacin como concepto jurdico indeterminado, permite un margen de apreciacin. El Tribunal entiende que debe respetar este margen de apreciacin que corresponde a los jueces y Tribunales, a quienes corresponde tambin la tutela general de los derechos fundamentales y libertades pblicas, segn vimos, pues lo contrario llevara a que este Tribunal viniera a sustituir a la jurisdiccin ordinaria. Entendemos que el recto funcionamiento de una sociedad democrtica implica que cada institucin asuma el cumplimiento de la funcin que le es propia (F.5). La indeterminacin tambin afecta a los derechos fundamentales de la Ley Constitucional. G. Peces-Barba considera que la vaguedad o generalidad es una nota caracterstica de los derechos. Los derechos aparecen normalmente enumerados en las Constituciones sin que se especifique cual es su significado concreto. Corresponde a los operadores jurdicos esa asignacin. En primer lugar, al legislador, pero a continuacin a los restantes sujetos que utilizan el Derecho. Los derechos fundamentales, al estar situados en los eslabones superiores del Ordena^ G. PECES-BARBA: Los valores superiores, op. cit., pp. 89 y 97-100.

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miento, al constituirse en normas bsicas materiales, necesitan para su concrecin el paso por diferentes operadores que poco a poco van delimitando su significado. En este sentido, a la hora de dotar de significado a estas figuras, el papel de la interpretacin es clave ^^>. El Tribunal Constitucional alude a la indeterminacin de los derechos con la expresin el tipo abstracto del derecho. El artculo 53.1. de la CE. establece como criterio constitucional de resolucin de la indeterminacin de los derechos el de su contenido esencial. Criterio que ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional con la doctrina del contenido esencial, a travs de dos vas complementarias que permiten definir y concretar el contenido esencial de cualquier derecho. Son, por una parte, la naturaleza jurdica o el modo de concebir y configurar cada derecho segn las ideas generalizadas y convicciones admitidas entre los juristas, jueces y en general, especialistas en Derecho acerca de ese derecho, puestas en relacin con lo que ha recogido del mismo el legislador concreto. Por otra parte, buscar los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de ese derecho; o sea, aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesario para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos ^^. Las obligaciones jurdicas incluidas en la Ley Constitucional no estn exentas de indeterminacin. Rafael de Ass distingue en la Norma fundamental varios tipos de obligaciones jurdicas. En primer lugar (a) las obligaciones jurdicas superiores, aquellas que acompaan a la propia concepcin del sistema jurdico-poltico, constituyendo la expresin de sus postulados bsicos hasta tal punto que el propio ordenamiento equipara su revisin al de todo el texto constitucional. Se encuentran dentro de la Constitucin en el ttulo preliminar. En segundo lugar (b) Las obligaciones jurdicas fundamentales, que son aquellas obligaciones que afectan a intereses, pretensiones, exigencias o necesidades bsicas de los individuos o de la comunidad y que se dirigen de forma principal a los ciudadanos. Y en
" G. PECES-BARBA: Curso de derechos fundamentales. Teora general, con la colaboracin de R. DE ASS, C. L. FERNNDEZ LIESA, A. LLAMAS, Universidad Carlos m de MadridBOE, Madrid, 1995, pp. 578-579. '^ Por ejemplo, en STC 11/1981, de 8 de abril. La doctrina del contenido esencial de los derechos fue reiterada por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre otras, SSTC 37/1987 (F.2), 161/1987 (F.5), 196/1987 (F.5), 227/1988 (F.l 1), 170/1989 IF.S.b)] y posteriores.

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tercer lugar (c) las obligaciones jurdicas constitucionales son las dems obligaciones expresadas en la Constitucin Espaola ^^. Respecto a otros trminos y conceptos que contienen las normas constitucionales, me voy a referir al trmino nacionalidades del artculo 2, como ejemplo del mbito problemtico que es susceptible de desplegar el grado de indeterminacin que presenta la Ley Constitucional. Sostengo que el trmino jurdico nacionalidades ha sido configurado en la Ley Constitucional Espaola como un concepto jurdico indeterminado, aunque la solucin de su indeterminacin a travs de la tcnica de la nica respuesta correcta que proporciona la teora de los conceptos jurdicos indeterminados plantea ciertos problemas. Hay que comenzar diciendo que el trmino nacionalidades en su condicin de trmino extrajurdico adolece tradicionalmente de una fortsima indeterminacin, caracterstica que es habitual de todo el lxico jurdico y poltico sobre lo nacional ^'*. Ahora bien, independientemente de otras consideraciones, el trmino nacionalidades es trmino jurdico, jurdico-constitucional, equiparable a su concepto'', y como tal concepto jurdico admite ser tratado desde las
' ' R. DE ASS ROIG: Deberes y obligaciones en la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 207 y ss. El autor divide (a) las obligaciones jurdicas superiores en: (a.l) materiales, que son las de obediencia del artculo 9.1, que lleva inmersa la de respeto al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales, la organizacin del poder y defensa de la libertad del artculo 9.3 y la promocional del artculo 9.2. Son obligaciones expresin directa de la declaracin del 1.1., por la que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho; y en (a.2) procedimentales o instrumentales, que son la obligacin de solidaridad entre el Estado y las Comunidades Autnomas y entre stas entre s del artculo 2; la de conocer el castellano, del artculo 3, que desempea el papel de hacer posible la comimicacin a travs del Derecho y de mantener la unidad del Estado, y la de estructura interna y funcionamiento democrtico de los partidos, sindicatos y asociaciones empresariales de los artculos 6 y 7. Son condiciones bsicas para la posible realizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y para la autonoma, (b) Las obUgaciones jurdicas fundamentales seran: realizar la enseanza bsica (art. 27.4), defensa de Espaa (art. 30.1), obligaciones en caso de grave riesgo, catstrofe o calamidad (art. 30.4), contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos (art. 30.1), obligaciones de los cnyuges (art. 32.2), las derivadas de la funcin social de la propiedad (art. 33.2), la de trabajar (art. 35) y la de estructura interna y funcionamiento democrtico de los colegios profesionales (art. 36). Y (c) en las obligaciones constitucionales, distingue: (el) obUgaciones constitucionales derivadas de las obligaciones superiores de obediencia, de respeto a los derechos fundamentales, de organizacin del poder y defensa de las libertades, de la obligacin promocional y de solidaridad; y (c.2) obligaciones constitucionales derivadas de obligaciones fundamentales. ** Vid. Gil DELANNOI: La Teora de la nacin y sus ambivalencias, en G. Delannoi y P. A. Taguieff (comp.). Teoras del nacionalismo, Paids, Barcelona, 1993, pp. 9-18. ' ' Aun cuando no existe concepto sin palabras o trminos que lo expresen, se distingue entre la palabra -el trmino- como sonido fontico, la cosa o mbito objetual de la realidad referida por sta, y el significado -el concepto- como elemento intermedio. La denominacin tmtno jurdico o concepto jurdico se asigna a todo trmino o concepto utilizado por una norma jurdica.

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categoras jurdicas y la tcnica jurdica, y es susceptible de interpretacin jurdica. Esto permite explicar y resolver su indeterminacin en el contexto jurdico-constitucional aludido a travs de la observacin de la casustica que ha generado su aplicacin desde la Ley Constitucional Espaola^*. El trmino constitucional nacionalidades se encuentra, en mi opinin, dentro de los supuestos de indeterminacin acentuada decidida por el legislador ^'. En razn de cmo se ha juridificado su incorporacin ex novo al texto constitucional de 1978 en el artculo segundo ^*, no se produjo acotacin de su significado sino a travs de la relacin sistemtica con otros trminos similares de la Ley Constitucional: caso de los trminos nacin y regiones; y de su aplicacin posterior a casos concretos: Leyes Orgnicas de los Estatutos de Autonoma que contemplan dicho trmino. Segn E. Garca de Enterra, en los conceptos indeterminados la Ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto '^. Respecto a dicha imprecisin normativa, est cargado de razn Schmidt-salzer cuando afirma que lo que hace el legislador con el concepto indeterminado es renunciar a decidir jurdicamente a qu supuestos de realidad se aplica el concepto'"', y por tanto, dejar dicha opcin a otros operadores jurdicos. Con el trmino nacionalidades el constituyente ha utilizado la indeterminacin como tcnica de normacin con la que juridificar a esta categora abierta. Para E. Garca de Enterra, si la ley no delimita con exactitud los lmites de los conceptos se debe a que se trata de conceptos que no admiten una cuantificacin o determinacin rigurosa '*\ frecuente" Otra clase de indeterminacin o de contextos aplicativos no son objeto de este artculo. " Francisco TOMS Y VALIENTE: El desanollo autonmico a travs del Tribunal Constitucional, en Historia 16, La Espaa de las Autonomas. Balance polmico, nm. 200, diciembre 1992, p. 32: Conceptos tales como autonoma, nacionalidades, regiones, que son los ejes del sistema, no se definen; el nmero fnal de las Comunidades queda abierto; y otros conceptos, de menor calado poltico que los antes citados, pero necesitados de precisin tcnica, sin la cual el sistema no poda funcionar, estn en la Constitucin meramente dichos o enunciados sin que su signicado se desprenda de la simple lechua del texto constitucional ni, menos todava, de la lectura comparada de aquel texto con los de cada Estatuto de Autonoma, comparacin que con frecuencia dificulta la interpretacin en vez de aclararla. '* Acerca de cmo se desarroll la incorporacin del trmino nacionalidades al texto constitucional, vid. G. PECES-BARBA: La elaboracin de la Constitucin de 1978, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, especialmente pp. 236-244. " E. GARCA DE ENTERRA.: Potestades regladas y potestades discrecionales, op. cit.. pp. 444. 40 J. SCHMIDT-SALZER: DerBeurteilungsspielraum ..., op. cit., p. 236. E. GARCA DE ENTERRA: Potestades regladas y potestades discrecionales, op. cit.. p.444.

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mente, porque son trminos y conceptos controvertidos. De hecho, la diversidad de frmulas a travs de las cuales se ha concretado la indeterminacin de los trminos nacionalidades y regiones -otro concepto jurdico indeterminado- se debe, como dice Leguina Villa, a que difcilmente se habra podido acertar con una definicin de regin y de nacionalidad aceptable por todos '*^. Parece muy probable que el legislador buscara deliberadamente, con gran inteligencia dira yo, enunciados abiertamente indeterminados. Algo, por otra parte, muy habitual en el lenguaje normativo constitucional. Sostengo que en el caso del trmino nacionalidades la indeterminacin funciona como una virtud del legislador en razn de lo conflictivo que resulta ser el tratamiento de la idea nacional y de la pluralidad cultural e identitaria en los textos jurdicos"^. Dificultad que, sin duda, se acrecienta en un mbito de tanta complejidad que directa o indirectamente, antes o despus, va a remitir a a cuestiones como los sujetos y derechos colectivos, o desde otra perspectiva, a los derechos individuales de ejercicio colectivo, y por supuesto, a las ideologas que los fundamentan"*^. La mayora de la doctrina espaola, aunque de forma indirecta y sin un desarrollo expreso de la cuestin ni de sus consecuencias, ha aceptado la idea de la indeterminacin del trmino nacionalidades. Direccin en la que se han posicionado, con ms o menos intensidad, entre otros, Pablo Prez Tremps, Jess Leguina Villa, Luis Lpez Guerra y Rafael Entrena Cuesta"*'. Asimismo, es de destacar el planteamiento que realiza brillantemente Jess Prieto de Pedro resaltando la especial dificultad tcnica del control en este tipo de indeterminacin constitucional ^. En cualquier caso, a pesar de las
^ Jess LEGUINA VILLA: Las Comunidades Autnomas, en La Constitucin Espaola de 1978. Estudio sistemtico, E. GARCA DE ENTERRA y A. PREDIERI (dirs.), Civitas, Madrid, 1984, 2."reimpresinde 2.' ed. de 1981, p. 783. " Vid. Javier de LUCAS: Elogio de Babel? Sobre las dicultades del Derechofrenteal proyecto intercultural, en Multiculturalismo y diferencia. Sujetos, nacin, gnero. Anales de la Ctedra Francisco Surez, nm. 31, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Granada, Granada, 1994, pp. 15-40. ** Vid Nicols LPEZ CALERA: Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teora de los derechos, Ariel, Barcelona, 2000. Especialmente, pp. 121 y ss., sobre cmo resuelven las teoras ficcionistas v noficcionistasla cuestin de la titularidad de los derechos colectivos. " Vid. Pablo PREZ TREMPS: La organizacin territorial del Estado, en Derecho Constitucional, L. LPEZ GUERRA, y otros, v. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992; Rafael ENTRENA CUESTA: Artculo 2., en Comentarios a la Constitucin, F. GARRIDO FALLA, y otros, Civitas, Madrid, 1985, 2.' ed.; J. LEGUINA VILLA: Las Comunidades Autnomas, op., cit.; Luis LPEZ GUERRA y otros: Derecho Constitucional, v. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992. *^ Jess PRIETO DE PEDRO: Cultura, culturas y Constitucin, Congreso de los Diputados, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 160 y ss.

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dificultades que ello puede plantear, considerar que el trmino nacionalidades es un concepto jurdico indeterminado s excluye otras dos explicaciones acerca de su configuracin jurdica en la Ley Constitucional Espaola. Una, que ha mantenido, entre otros, Luis Snchez Agesta, segn la cual el trmino nacionalidades es un concepto constitucionalmente tan indeterminado que llega a resultar un concepto vaco, que no tiene en la Constitucin ninguna definicin de identidad ni ninguna consecuencia jurdica "*'. Vendra a constituir un concepto en blanco, carente, en verdad, de cualquier valor jurdico. Lgicamente, no puede observarse de este trmino jurdico ninguna casustica aplicativa por carecer de cualquier contenido aplicativo, ni desplegar evidentemente ninguna consecuencia jurdica. Aun cuando paradjicamente, sin embargo, s se habra producido la aplicacin del artculo 1, de cuyo contenido el trmino nacionalidades es parte integrante. Se habra producido entonces una aplicacin porcia/ o limitada de este artculo 2.? En mi opinin, ya sobre la base de la STC 16/1984, de 6 de febrero^, se determin a las nacionalidades y regiones de Espaa como nicos entes territoriales que pueden ejercitar el derecho a la autonoma. Y en este sentido, cuestiones como la catalogacin jurdica de sujeto que el Ordenamiento otorga a nacionalidades y regiones; la atribucin de la titularidad del derecho a la autonoma a dichos entes territoriales en el propio artculo 2.; o cualesquiera otras consecuencias jurdicas que han desplegado las nacionalidades y regiones desde el mismo momento de su constitucin y a lo largo de su vida jurdica careceran de cualquier sentido. Por lo que aceptar esta direccin doctrinal dificultura enormemente la explicacin de cmo se ha configurado jurdicamente el ordenamiento territorial de la Ley Constitucional Espaola. Dos, otra explicacin de la configuracin jurdica que asume en la Ley Constitucional el trmino nacionalidades vendra a afirmar que se trata de un concepto totalmente determinado porque su apUcacin viene predeterminada por otras normas asimismo de rango constitucional, cuyo mbito semntico y aplicativo habra sido taxativamente cerrado en el mismo
" Luis SNCHEZ AGESTA: Sistema poltico de la Constitucin de 1978. Ensayo de un sislema (diez lecciones sobre la Constitucin de 1978), 5." ed., Edersa, Madrid, 1987, p. 393. ^ Segn STC 16/1984, de 6 de febrero: En efecto, la Constitucin Espaola, en su artculo 2reconocey garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades yregionesque integran la Nacin espaola, introduciendo as en el ordenamiento una nueva categora de entes territoriales, dotados de autonoma, diferentes de los ya existentes, provincias y mimicipios (F.2).

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momento de su incorporacin al texto constitucional. Desde esta posicin se podra alegar que la ubicacin sistemtica del trmino nacionalidades en la parte dogmtica de la Ley Constitucional y la gran envergadura social y poltica que conlleva seran causas suficientes para no predicar del mismo indeterminacin alguna que, sin duda, diluira contenidos de carcter esencial de la Norma fundamental. Habitualmente esta posicin es invocada desde los enfoques asimtricos del Estado de las Autonomas. La asimetra del Estado autonmico surgido de la Ley Constitucional de 1978 ha sido defendida con especial nfasis por Miguel Herrero de Min '*^. Sin embargo, en mi opinin, la divisin dicotmica de la estructura normativa interna que se predica de la ley fundamental espaola'*^ no puede dar lugar a atribuir distinta juridicidad a las normas situadas en la parte dogmtica y a las de la parte orgnica. Por el contrario, como norma dogmtica, la funcin del contenido del artculo 2 posiciona mejor en la orientacin que considera a la indeterminacin no como una imperfeccin del lenguaje jurdico sino como una cualidad positiva del Derecho^', a partir de la idea de que es conveniente de que la norma jurdica sea en cierta medida indeterminada, ms an las normas constitucionales, con el objeto de poder adaptarse a una realidad que evoluciona y es cambiante. De no existir cierta indeterminacin normativa, normas dogmticas configuradas como normas demasiado precisas, pueden encontrar problemas para prolongar su vida jurdica, y en consecuencia, generarse frecuentes procesos de cambio legislativo, con la consiguiente inestabilidad para el Ordenamiento Jurdico y para la comunidad que ello pueden acarrear. En todo caso, en mi opinin, esta orientacin explicativa que cierra definitivamente y para siempre el significado de un concepto indeterminado tiende a obstaculizar su evolucin y a incomunicarlo de la realidad social. Por supuesto, asumir el carcter indeterminado del trmino nacionalidades conlleva introducirlo en el mbito problemtico de la indeterminacin del Derecho y de todo lo relacionado con esta cuestin. Eso s, con ciertas particularidades. Hay que tener en cuenta que la utilizacin de la
" Vid. Miguel HERRERO DE MIN: Derechos histricos y Constitucin, Taurus, Madrid, 1998; especialmente, pp. 29-45. ^ Antonio TORRES DEL MORAL: Principios de Derecho Constitucional Espaol, Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1992, 3.* ed. renovada, p. 161. " F. SAINZ MORENO: Conceptos jurdicos, interpretacin y discreciorudidad administrativa, op. cit., pp. 194-195.

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indeterminacin como tcnica de normacin de categoras abiertas origina una problemtica singular segn el mbito del Derecho, e incluso el concepto indeterminado, de que se trate. Para Fernando Sainz Moreno, esta singularidad se define en funcin de la distinta forma que en la que cada rama del Derecho articula las relaciones de los viejos referentes de la autoridad y la libertad^^. Cuando nos referimos a los trminos constitucionales indeterminados, sea el caso de nacionalidades, hay un conjunto de peculiaridades que caracterizan su proceso aplicativo, a partir del hecho de que esta aplicacin se ha desarrollado dentro del propio mbito legislativo, presentndose por ello ms complejo. As, por ejemplo, los operadores jurdicos que han intervenido en los casos de aplicacin del concepto han sido de muy diversa naturaleza ^^. Sus decisiones, co-decisiones, son actos de desarrollo legislativo y de aplicacin del Derecho al mismo tiempo, que han concluido con la formulacin de leyes de carcter principal para el conjunto del Estado -Leyes Orgnicas- y para las nacionalidades y regiones -Estatutos de Autonoma-, con todas las consecuencias jurdicas e institucionales que de ellas se derivan. Con el objeto de que no sean arbitrarias, estas decisiones han debido encauzarse por el criterio constitucional del artculo 143.1., el criterio de la identidad como comunidad: otro concepto jurdico indeterminado; y que ha sido aplicado preferentemente con el significado de la identidad histrica ^'*. Siendo la razn de tradicin una de las que ms influencia ha ejercido a la hora de aplicar o no el concepto, de catalogar o no catalogar jurdicamente los casos de la realidad con ese trmino. Otras singularidades estn referidas a otros criterios del proceso reglado especfico predeterminado por normas constitucionales que deben observarse en la aplicacin casustica del trmino nacionalidades. O al tipo de control jurdico que puede enjuiciar la correccin del proceso de aplicacin, que tambin asume en primer lugar carcter legislativo. En general, la aplicacin casustica del trmino nacionalidades no ha planteado grandes dificultades. Si es verdad, y es otra de sus singularidades, que la solucin a su indeterminacin est jurdicamente ligada a la de otro concepto indeterminado, el trmino regiones. Lgicamente, la aplica'^ F. SAINZ MORENO: Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, op. cit., p. 218. " Incluye todos los que han intervenido desde la iniciacin del proceso autonmico hasta su conclusin. ' Vid. al respecto, notas 57 y 58.

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cin de uno de estos conceptos excluye la del otro, y viceversa. De la misma forma, en tanto que Espaa est formada por entes territoriales que son nacionalidades o que son regiones, se excluyen jurdicamente para stos la utilizacin de denominaciones fuera del mbito conceptual del artculo 2., por ejemplo, trminos como el de nacin, repblica u otros '*. Ello no ha impedido, como ya manifest el Tribunal Constitucional, que en el desarrollo del proceso aplicativo, se pueda volver a precisar la aplicacin de los trminos nacionalidad y regin con denominaciones particulares para cada ente territorial, sin dejar por ello de constituir una regin o una nacionalidad'*. Si es verdad que la casustica aplicativa de los trminos nacionalidades y regiones que desemboc en los respectivos Estatutos de Autonoma -que es la que estoy observando aqu- ha jugado ms a favor del trmino regiones, que se ha generalizado ms, en cuya zona de certeza positiva del rea de aplicacin del concepto se sitan la mayora de los casos de aplicacin del artculo segundo''; que del trmino nacionalidades.
" Una importante diferencia jurdica entre los trminos nacin, nacionalidades y regiones de la Ley Constitucional Espaola se encuentra en que el trmino nacin es un trmino constitucionalmente determinado por la propia Ley en los trminos y conceptos de Espaa, nacin espaola. Estado espaol. Estado social y democrtico de Derecho, pueblo espaol o espaoles, cuyas denominaciones se reservan jurdicamente para aqul. Mientras que los otros dos, nacionalidades y regiones, son conceptos jurdicos indeterminados voluntariamente por la Norma fundamenta], que exigen concrecin previa, a travs de alguna tcnica jurdica, para poder ser aplicados. '* La STC 16/1984, de 6 de febrero, afirma: en virtud de las disposiciones constitucionales, el acceso a la autonoma de las nacionalidades y regiones se ha producido por vas diversas y se ha congurado en formas muy distintas de un caso a otro. Ello no obstante, y sin perjuicio del margen dejado a las peculiaridades y caractersticas de cada nacionalidad o regin, la Constitucin contiene una serie de preceptos y disposiciones referentes a la ordenacin de este proceso de reestructuracin territorial del Estado, de los que se excluye el principio dispositivo, fijando normas a las que los entes autonmicos as creados deben atenerse (P.2). En el F.3, aade: entre las diversas denominaciones que se hayan adoptado, para referirse a las Entidades Territoriales que resultan de la apUcacin del principio de autonoma de nacionalidades y regiones. '^ En la zona de certeza positiva del rea de aplicacin del concepto de (A) regiones, que es la zona segura de inclusin en este concepto de casos de la realidad, se ubica una amplia casustica, en la que se han utiUzado frmulas diversas, distinguibles en: frmulas muy explcitas, meramente explcitas o implcitas. Son supuestos de (A.l) formulacin muy explcita, los casos de Cantabria, artculo 1.1 EAC: Cantabria, entidad regional histrica; Prembulo: El Presente Estatuto es la expresin jurdica de la identidad regional de Cantabria. La Rioja, artculo 1.1 EALR: La Rioja, entidad regional histrica y asume el gobierno y la administracin autnomos de la Regin. Regin de Murcia, artculo 1.1 EARM: La provincia de Murcia, como expresin de su identidad regional histrica; artculo 1.2: La Comunidad Autnoma... se denomina Regin de Murcia, y hasta nueves veces ms en e) Estatuto se reitera lo regional. Y Extremadura, artculo 1.1 EAE: Extremadura, como expresin de su identidad regional histrica y asume el ejercicio de su autogobierno regional, la defensa de su propia identidad y valores. Son supuestos de (A.l) formulacin explcita, el caso de Castilla-La Mancha, artculo 1.2 EACLM: La Junta de Comunidades de Castilla-La Man-

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innovacin en 1978 en la historia de las Normas fundamentales espaolas, y que ha exigido un proceso aplicativo requisitorio ms estricto, en cuya zona de certeza positiva del rea de aplicacin de este concepto, ms restringida, se sitan, en un primer momento aplicativo nicamente los casos de Euskadi, Catalua y Galicia'*. Sin suponer ello excepcionalidad pues el
cha es la institucin en la que se organiza poltica y jurdicamente el autogobierno de la Regin. Y son supuestos de (A.3) formulacin implcita, que se han determinado indirectamente por otras vas, como el proceso reglado de acceso al derecho de autonoma propio de las regiones, los supuestos de la Comunidad de Madrid, artculo 1.1. EACM: El pueblo de la provincia de Madrid, de acuerdo con la voluntad manifestada por sus legtimos representantes en el ejercicio del derecho de autogobierno, se constituye en Comunidad Autnoma en el marco del Estado espaol, que expresa la unidad indisoluble de la nacin espaola. Castilla y Len, artculo 1.1 EACYL: Castilla y Len, de acuerdo con la vinculacin histrica y cultural de las provincias que la integran, se constituye en Comunidad Autnoma con arreglo a la Constitucin y al presente Estatuto. Principado de Asturias, artculo 1.1 EAA: Asturias se constituye en Comunidad Autnoma de acuerdo con la Constitucin y el Presente Estatuto; artculo 1.2.: La Comunidad Autnoma se denomina Principado de Asturias. Aragn, artculo 1 EAA: Aragn, como expresin de su unidad e identidad histrica, accede a su autogobierno, de conformidad con la Constitucin Espaola y con el presente Estatuto; cuya modificacin a nacionalidad es prueba para no estimar el trmino constitucional nacionalidades, al igual que el de regiones, como un concepto cerrado. Canarias, Canarias, como expresin de su identidad y para acceder a su autogobierno, se constituye en Comunidad Autnoma, en el marco de unidad de la Nacin espaola, de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin y en el presente Estatuto. E Islas Baleares, artculo 1: El pueblo de las Islas Baleares, como expresin de su identidad histrica y dentro de la unidad de la Nacin espaola, se constituye en Comunidad Autnoma, para acceder al autogobierno, de acuerdo con los principios y en el marco de y del presente Estatuto. En la zona de certeza negativa del rea de aplicacin deltrminoregiones, que es en este concepto la zona segura de exclusin de casos de la realidad, se ubican los de aquellas Comunidades que se han determinado en su Estatuto a travs del trmino nacionalidades. Y consecuentemente, a su vez estn situados dentro del ncleo de certeza positiva de dicho trmino. ^' En la zona de certeza positiva del rea de aplicacin del concepto de (B) nacionalidades, que es la zona segura de inclusin en este concepto de casos de la realidad, se ubican los casos de: (B.l) Euskadi, artculo 1 E.A.PV., que no ha estimado explcitamente en el articulado ms defintorio de la personalidad comunitaria el criterio de identidad histrica, aunque s a lo largo del Estatuto: El Pueblo Vasco o Euskal-Herria, como expresin de su nacionalidad, y para acceder a su autogobierno, se constituye en Comunidad Autnoma dentro del Estado espaol, bajo la denominacin de Euskadi o Pas Vasco. (B.2) Catalua (1.1 E.A.C.): Catalua, como nacionalidad y para acceder a su autogobierno, se constituye en Comunidad Autnoma, en cuyo prembulo s hace constar el criterio constitucional de la personalidad histrica: La libertad colectiva de Catalua encuentra en las instituciones de la Generididad el nexo con una historia de afirmacin y respeto de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas de la persona y de los pueblos. E incluso, estatutariamente equipara dicho criterio con el ms moderno de la identidad colectiva: El presente Estatuto es la expresin de la identidad colectiva de Catalua. Y en tercer lugar, (B.3) Galicia, que normativiza en rango preferente el criterio de personalidad histrica, artculo 1.1 E.A.G.: Galicia, nacionalidad histrica, se constituye en Comunidad Autnoma para acceder a su autogobierno. En la zona de certeza negativa del rea de aplicacin del trmino nacionalidades, que es en este concepto la zona segura de exclusin de casos de la realidad, se ubican los de aquellas Comunidades que se han determinado en su Estatuto a travs del trmino regiones, y consecuentemente, a su vez estn situados dentro del ncleo de certeza positiva de dicho trmino.

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trmino nacionalidades desde 1978 forma parte de la normalidad jurdicopoltica espaola. Ahora bien, sin emabargo, la aplicacin y concrecin del trmino nacionalidades a travs de la tcnica que aporta la teora de los conceptos jurdicos indeterminados plantea ciertos problemas y no permite explicar bien ni en su integridad cmo se ha desarrollado el proceso de configuracin del ordenamiento territorial de la Democracia espaola. Me refiero, con carcter crtico, a la tesis de la nica respuesta correcta que recoge E. Garca de Enterra de la doctrina alemana, segn la cual la apcacin de un concepto normativo indeterminado slo puede ser observada por el operador jurdico desde dos posiciones jurdicas: la de estimar la aplicacin del concepto al caso concreto o la de no estimarla; siendo slo una de estas dos posiciones la nica decisin del operador jurdico que debe considerarse correcta y coherente con el Ordenamiento Jurdico. Adems, esta nica decisin correcta debe poder ser siempre identificada por muy difcil que ello pueda resultar, y como tal es asimismo siempre controlable por los tribunales. Timothy Endicott ha denominado como principie of bivalence a esta forma clsica de enfocar la indeterminacin jurdica. Segn este principio de la bivalencia cada decisin del operador jurdico que resuelve la indeterminacin o es verdadera o tiene que ser falsa ^'. Los problemas con el principie of bivalence surgen en los casos aplicativos de Andaluca, Comunidad Valenciana y Comunidad Foral de Navarra. Sostengo que en los dos primeros casos, la decisin de los operadores jurdicos no fue, como se poda esperar, resolver la indeterminacin sino conservarla, generando una aplicacin indeterminada de conceptos indeterminados ^; eso s, por los resultados vistos, aplicacin
" Vid. T. A. o. ENDICOTT: Vagueness in law, op. cit., pp. 72-74 y 167. ^ En estos casos (C) tampoco la va de acceso a la autonoma ayuda a concretar, aun indirectamente, la detenninacin de la aplicacin respecto de uno u otro trmino. En el caso de (C.l) Andaluca, artculo 1.1 E.A.A.: Andaluca, como expresin de su identidad histrica y en el ejercicio del derecho al autogobierno que la Constitucin reconoce a toda nacionalidad, se constituye en Comunidad Autnoma, en el marco de la imidad indisoluble de la Nacin espaola, patria comn indivisible de todos los espaiSoles. En el caso de (C.2) la Comunidad Valenciana, Prembulo: Aprobada la Constitucin Espaola es, en su marco, donde la tradicin valenciana proviniente del histrico Reino de Valencia se encuentra con la concepcin moderna del Pas Valenciano, dando origen a la autonoma valenciana, como integradora de ambas corrientes de opinin que enmarcan lo valenciano en un concepto cultural propio en el estricto marco geogrfico que comprende.; y artculo 1.1 EACV: El pueblo valenciano, histricamente organizado como Reino de Valencia, se constituye en Comunidad Autnoma, dentro de la indisoluble unidad de la Nacin espaitola, como expresin de su identidad histrica y en el ejercicio del derecho de autogobierno que la Constitucin reconoce a toda nacionalidad, con la denominacin de Comunidad Valenciana.

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suficiente como para desplegar todos los efectos jurdicos del artculo 2. De ah que esta aplicacin concreta de dicho artculo, que se ha producido pero sin embargo ha devenido indeterminada, sigue situando a estos dos casos en la zona de penumbra de dos conceptos constitucionales indeterminados, el de nacionalidades y el de regiones ^^. Y el tercer caso, el de Navarra, es, a todas luces, peculiarmente indeterminado *^. Se tratara en estos tres casos de lo que T. Endicott ha considerado borderline cases frente a los casos claros *^. Por tanto, la idea esencial de todo unbestimmter Rechtsbegriff acerca de que la indeterminacin del enunciado del concepto nunca significa una indeterminacin de las aplicaciones del mismo ^ no termina por verificarse para estos tres supuestos aplicativos de un trmino indeterminado en la Ley Constitucional. Segn T. Endicott, abordar la indeterminacin del Derecho de esta forma tradicional en base al principie ofbivalence constituye una manera engaosa de resolveran^. De modo que la tcnica de la nica solucin correcta y coherente con el Ordenamiento Jurdico no ofrece, al menos en los tres casos fronterizos aludidos, una explicacin jurdicamente satisfactoria de cmo se ha desarrollado todo el proceso de aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados que contiene el artculo 2 de la Ley Constitucional Espaola. Probablemente la tcnica de la nica solucin correcta como forma de resolver la indeterminacin jurdica devenga demasiado rgida para
" J. IGARTUA SALAVERRA: El indetenninado concepto de "los conceptos indeterminados", op. cit., pp. 151 y ss. Segn este autor, habitualmente la zona de penumbra en el rea de aplicacin de un concepto no es tanto una zona de duda sino ms bien una zona de conflicto con dos posiciones muy claras -que no dudan- por parte de los que quieren aplicar el concepto y los que no lo quieren aplicar. Distingue por ello entre el punto de vista interno de las partes directamente interesadas en el caso, para las que slo existen dos zonas a la hora de considerar la aplicacin del conflicto, o sea, la zona de certeza positiva -la parte que desea aplicarlo- y negativa -la parte contrara que no desea aplicarlo-; y el punto de vista del observador, el operador jurdico, respecto del cual s distinguira tres zonas al valorar la aplicacin del concepto: la zona de certeza positiva, la zona de certeza negativa y la zona de penumbra, en la que es ste el que duda en aplicarlo o no aplicarlo, no las partes. '^ (C.3) El caso de la Comunidad Foral de Navarra, sin duda, representa un caso peculiar a causa de su acceso al derecho de autonoma por una va especial, la D.A.l.' CE., artculo 1 LRYARFN: Navarra constituye una Comunidad Foral con rgimen, autonoma e instituciones propias, indivisibles, integradas en la Nacin espaola y solidara con todos sus pueblos. " Vid. T. A. O. ENDICOTT: Vagueness in law, op. cit., pp. 95-97. '^ E. GARCA DE ENTERRA: Potestades regladas y potestades discrecionales, op. cit., pp. 444-446. " Vid. T. A. O. ENDICOTT: Vagueness in law, op. cit., pp. 74-75.

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abarcar toda la complejidad que desarrollan los Ordenamientos jurdicos modernos. Por varias razones: (i) En primer lugar, porque esta tcnica slo aprecia la indeterminacin voluntaria del legislador y no la general de las normas jurdicas, que es donde se sita la textura abierta y dinmica del Derecho, fuente de su complejidad y factor asimismo de su conservacin y perdurabilidad. Por eso el principie ofbivalence no es una manera suficiente de resolver para todos los casos la indeterminacin del Derecho. (ii) En segundo lugar, porque es imposible que el legislador tenga conocimiento y prevea todas las posibles combinaciones de circunstancias que depara la rica realidad. Este hecho abre la puerta a un cierto grado de discrecionalidad en el Derecho -que es distinta a la arbitrariedad-, o sea, a las decisiones que son controlables, aunque lo sean slo a travs del control de los razonamientos que las motivan ^. (i) En tercer lugar, porque el valor normativo y la eficacia directa de la Ley Constitucional*' dificultan el mantener una versin fuerte de la tesis dworkiniana de separacin radical entre normas y principios, a partir de que los principios tambin son tan directamente aplicables como las normas **.
** Vid. R. de ASS ROIG: Sobre el razonamiento judicial, McGraw-Hill, Madrid, 1998; Robert ALEXY: Teora de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional como teora de laflmdamentacinjurdica, trad. esp. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989; J. IGARTUA SALAVERRA: Discrecionalidad tcnica, motivacin y control jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1998; y asimismo, Manuel ATIENZA: Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polmica, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 85 enero-marzo, 1995, pp. 5-26. " Vid. E. GARCA DE ENTERRA: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3." ed., Civitas, Madrid, 1991. ^ Luis PRIETO SANCHS: Ley, principios, derechos. Cuadernos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 51-52: Quienes sostienen que, dentro del Derecho, existen dos clases de ingredientes sustancialmente distintos, las reglas y los principios, deben mostrar que hay alguna diferencia estructural o morfolgica entre ambos, que es posible identificar algn rasgo que est presente siempre que usamos la expresin principios [...] y que nimca aparezca cuando utilizamos la expresin reglas. Si, por el contrario se sostiene que unos mismos enunciados pueden operar a veces como reglas y a veces como principios, pero que esta operatividad o manera de funcionar es sustancialmente distinta, entonces la diferencia cualitativa no tendr su origen en el Detecho, sino en el razonamiento o, como prefiere decir ALEXY, en el lado activo y no en el lado pasivo del Derecho; reglas y principios no aludirn a dos clases de enunciados normativos, sino a dos tipos de estrategias interpretativas. Vid. asimismo R. ALEXY: El concepto y la validez del Derecho, trad. esp. de J. M. Sea, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 173. Para un anlisis acerca de las tesis de la separacin fuerte y dbil entre principios y normas, vid. Paolo COMANDUCCI: .Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 21, v. n. Universidad de Alicante-C.E.C, 1998, pp. 93 y ss.

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La forma de resolver la indeterminacin jurdica que aporta el principie ofbivalence recuerda, aunque no en un sentido tcnico sino moral, a la de la nica respuesta correcta que contiene la teora jurdica de R. Dworkin *^, sobre la base de que incluso en los casos difciles y aun a travs de la moralidad objetiva, el operador jurdico tiene siempre que resolver en el nico sentido correcto del Derecho. Sin embargo, en mi opinin, en los casos problemticos que aqu he observado las nociones de verdad y falsedad desde las que resuelve el principio de la bivalencia habra que sustituirlas por la nocin de grados de verdad^^. Por lo que el principio de la verdad jurdica acaba presentndose ms bien como el principio de la aceptabilidad. Y a este respecto es probable que las decisiones de aplicacin del Derecho que resuelven su indeterminacin en cada caso particular tenga carcter ms gradual y menos bivalente de lo que pretende la tcnica clsica de resolucin de los conceptos jurdicos indeterminados. BIBLIOGRAFA ALCHOURRN, Carlos E., y BULYGIN, Eugenio, Definiciones y normas, en E. BULYGIN, M. D. FARRELL, C. S. NIO y E. A. RABOSSI, El lenguaje en el Derecho. Homenaje a Genaro R. Corri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983. ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho, trad. esp. de J. M. Sea, Gedisa, Barcelona, 1997. Teora de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. esp. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. ANSUTEGUI ROIG, F. Javier, Las definiciones del Estado de Derecho y los derechos fundamentales, en Sistema, nm. 158, 2000, pgs. 93-114. ASS ROIG, Rafael de. Deberes y obligaciones en la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento, prl. de G. Peces-Barba, Marcial Pons, Madrid, 1995. Sobre el razonamiento judicial, McGraw-Hill, Madrid, 1998.
^ Vid. Ronald DWORKIN: Los derechos en serio, trad. esp. de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1995; y asimismo Dworkin and Juridical Bivalence, en T. A. O. ENDICOTT: Vagueness in law, op. cit., pp. 160 y ss. J. J. MORESO: La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, op. cit., p. 114.

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Una aproximacin a los modelos de Estado de Derecho, Editorial Dykinson, Madrid, 1999. ATIENZA, Manuel, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polmica, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 85 enero-marzo, 1995, pgs. 5-26. BOBBIO, Norberto, Contribucin a la Teora del Derecho, ed. de A. Ruiz Miguel, Femando Torres, Valencia, 1980. GARRI, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 4.* ed., 1998. GOMANDUGGI, Paolo, Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 21, v. II, Universidad de Alicante-G.E.G., 1998, pgs. 93 y ss. DELANNOI, Gil, La Teora de la nacin y sus ambivalencias, en G. Delannoi y P. A. Taguieff (comp.). Teoras del nacionalismo, Paids, Barcelona, 1993. DE LOS MOZOS, Jos Luis, Derecho Civil: mtodos, sistemas y categoras jurdicas, Civitas, 1988. DE LUCAS, Javier, Elogio de Babel? Sobre las dificultades del Derecho frente al proyecto intercultural, en Multiculturalismo y diferencia. Sujetos, nacin, gnero. Anales de la Ctedra Francisco Surez, nm. 31, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Granada, Granada, 1994. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, trad. esp. de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1995. ENDICOTT, Timothy A. O., Vagueness in law, Oxford University Press, Oxford, 2000. ENTRENA CUESTA, Rafael, Artculo 2., en Comentarios a la Constitucin, F. GARRIDO FALLA, y otros, Civitas, Madrid, 1985, 2.* ed. GADAMER, Hans-Georg: Verdad y Mtodo, Ediciones Sigeme, Madrid, 1991, 4.*ed. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3.* ed., Civitas, Madrid, 1991. Potestades regladas y potestades discrecionales, en Curso de Derecho Administrativo, E. GARCA DE ENTERRA, y T. R. FERNNDEZ, Civitas, Madrid, 1994,1.1,6.* ed. 1993, reimpr. 1994. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado. Revista Espaola de Derecho Administrativo, Civitas, nm. 89, 1996, pgs. 69-89. HABERMAS, Jrgen: Identidad nacional e identidad postnacional. Tecnos, Madrid, 1989. HART, H. L. A., The concept oflaw, Oxford University Press, Oxford, 1961; trad. esp.: El concepto de Derecho, trad. de G. R. Garri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. 248

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REVISTA DEl. INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

HERNNDEZ MARN, Rafael, Definiciones en el Derecho, en Anuario de Filosofa del Derecho, tomo XI, 1994, pgs. 367-380. HERRERO DE MIN, Miguel, Derechos histricos y Constitucin, Taurus, Madrid, 1998. IGARTUA SALAVERRA, Juan, Discrecionalidad tcnica, motivacin y control jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1998. El indeterminado concepto de "los conceptos indeterminados". Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 56, enero-abril, 2000, pgs. 145-162. IGLESIAS VILA, Marisa, Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacin constitucional, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 23, Universidad de Alicante-C.E.C, 2001, pgs. 77-104. ITURRALDE SESMA, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurdico. Cuestiones relativas a la aplicacin de la ley, Tecnos, Madrid, 1989. KELSEN, Hans: Teora Pura del Derecho, trad. esp. de R. J. Vemengo, Editorial Porra, 7." ed., Mxico D.F., 1993. LEGUINA VILLA, Jess, Las Comunidades Autnomas, en La Constitucin Espaola de 1978. Estudio sistemtico, E. GARCA DE ENTERRA y A. PREDIERI (dirs.), Civitas, Madrid, 1984, 2.* reimpresin de 2.* ed. LPEZ CALERA, Nicols, Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teora de los derechos, Ariel, Barcelona, 2000. LPEZ GUERRA, Luis y otros. Derecho Constitucional, v. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992. MORESO, Jos Juan, La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997. PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dosfitnciones constitucionales distintas y complementarias. Un estudio del alcance y la intensidad del control judicial a la luz de la discrecionalidad administrativa, Tecnos, Madrid, 1993. PECES-BARBA, Gregorio, Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1986. La elaboracin de la Constitucin de 1978, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. tica, poder y derecho: reflexiones ante el fin de siglo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995. Curso de derechos fiindamentales. Teora general, con la colaboracin de R. de Ass, C. L. Fernndez Liesa, A. Llamas, Universidad Carlos III de Madrid-BOE, Madrid, 1995. PREZ TREMPS, Pablo, La organizacin territorial del Estado, en Derecho Constitucional, L. LPEZ GUERRA, y otros, v. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992. PRIETO DE PEDRO, Jess, Cultura, culturas y Constitucin, Congreso de los Diputados, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995. PRIETO SANCHS, Luis, Ley, principios, derechos. Cuadernos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1998.

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DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

REDONDO, Mara Cristina, Teoras del Derecho e indeterminacin normativa, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 20, Universidad de Alicante-C.E.C, 1997, pgs. 177-196. SAAVEDRA, Modesto, Interpretacin del derecho e ideologa. Elementos para una crtica de la hermenutica jurdica. Universidad de Granada, 1978. Interpretacin del Derecho y crtica jurdica, Fontamara, Mxico D.F., 1994. SNCHEZ AGESTA, Luis, Sistema poltico de la Constitucin de 1978. Ensayo de un sistema (diez lecciones sobre la Constitucin de 1978), 5.' ed., Edersa, Madrid, 1987. SAINZ MORENO, Femando, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976. SCHMIDT-SALZER, Joachim, Der Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehrden, Zum Verhltnis zwischen Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, Berln, 1968. TOMS Y VALIENTE, Francisco, El desarrollo autonmico a travs del Tribunal Constitucional, en Historia 16, La Espaa de las Autonomas. Balance polmico, nm. 200, diciembre 1992. TORRES DEL MORAL, Antonio, Principios de Derecho Constitucional Espaol, Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1992, 3.* ed.

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