Algumas reflexes sobre a incorporao do paradigma comunitarista na Constituio de 1988

Julia Maurmann Ximenes*

Sumrio: Introduo; 1. O vis liberal; 2. O modelo comunitarista; 3. O comunitarismo filosfico-poltico e sua relao com o Direito. Consideraes finais. Referncias. Resumo: atribuda Constituio de 1988 uma influncia comunitarista, que apregoa o potencial participativo do cidado. Ao compartilhar valores e propsitos comuns comunidade, a poltica passa a ser um espao de reflexo, de valorizao da Justia Social e dos valores e princpios desta comunidade, agora constitucionalizados. Ademais, a Justia Constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal valorizada, a ponto de se ampliar a comunidade de intrpretes. Assim, a proposta do presente artigo problematizar a influncia do paradigma comunitarista no texto constitucional, a partir de reflexes sobre sua relao com especificidades da sociedade brasileira e do fenmeno da judicializao da poltica. Abstract: It is conferred to the 1988 Constitution a communitarian influence that proclaims the citizen potential participation. By sparing values and ordinary community goals, politics becomes a field for reflexion, for increased value of Social Justice and the values and principles of the community, now constitutionalized. Moreover, the Constitutional Justice performed by the Federal Supreme Court is increased in a process known as the enlargement of the interpreters community. Therefore, the focus of this article is to doubt the influence of the communitarian pattern on the constitutional text through out deliberation about its relation with details of Brazilians society and the process of judicialization of politics.

Palavras-chave: Comunitarismo; Constituio de Keywords: Communitarism; Constitution of 1988; Cidadania; Judicializao da poltica; Co- 1988; Citizenship; Judicialization of politics; Interpreters community. munidade de intrpretes.

Introduo
Por ocasio dos 20 anos da promulgao da Constituio de 1988, a comunidade jurdica foi contemplada com vrias anlises sobre os institutos e o prprio desempenho da Constituio-Cidad. Neste ensejo, o presente trabalho busca resgatar um debate filosfico-poltico acerca da nossa Carta: o comunitarismo, novo paradigma de importante influncia no processo constituinte de 1988. A presente anlise no tem como objeto a polmica de cunho filosfico sobre a moral e a justia propriamente ditas. Nosso objeto a reflexo sobre as questes de justificao, de
* Advogada, Doutora em Sociologia Poltica pela Universidade de Braslia, professora na Especializao e no Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

legitimao do papel exercido pelos Tribunais Constitucionais em Estados Democrticos de Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, e como isto influenciou a nova ordem constitucional brasileira. No possvel tratar desta legitimao, entretanto, sem adentrar questes como justia, cidadania, liberdade e igualdade. Assim sendo, limitaremos a anlise aos tpicos relacionados ao tema principal por parte de autores que representam a polmica liberal-comunitarista. Nas sociedades modernas houve uma reestruturao do ncleo valorativo dominante: do princpio hierrquico (diferenciao) passou-se noo de dignidade. Esta nova lgica prope a igualdade de todos os seres humanos, fundada na capacidade de autonomamente guiar suas prprias existncias e instituir os princpios reguladores da vida social. Em sociedades hierrquicas, o conceito que predomina o da honra, associada expresso de um status, da demarcao de fronteiras com indivduos tidos como inferiores. Em contrapartida, a dignidade est dissociada de qualquer papel social, atrelada apenas idia do self, da autonomia. Assim, the concept of honor implies that identity is essentially, or at least importantly, linked to institutional roles. The modern concept of dignity, by contrast, implies that identity is essentially independent of institutional roles (BERGER, 1983, p. 177). Entretanto, a descoberta da autonomia individual, da dignidade a partir do ser individual, independente de qualquer posio ou identificao social, pode acarretar certa sensao de alienao e uma crise de identidade (BERGER, 1983)1. Lus Roberto Cardoso de Oliveira (1995) destaca que h necessidade de se discutir a dimenso substantiva da solidariedade, indissocivel da esfera do vivido ou das representaes culturais que lhe do sentido, e constitutiva da identidade de qualquer pessoa ou cidado (p.2/3). Ademais, preciso reconhecer a dignidade do cidado enquanto membro de uma comunidade, onde a identidade dos cidados tenha um mnimo de substncia que lhes garanta um tratamento que no seja estritamente formal e coisificador (p. 16). Assim, possvel distinguir duas percepes do direito: o direito neutro face aos sistemas particulares de valor e o direito inserido em um sistema comum de crenas, regras e valores ou seja, a citada polmica liberal-comunitarista. a partir da noo de liberdade que se adensam os debates. A questo pode ser resumida da seguinte forma: O individualismo liberal representa a reivindica1

Peter Berger (1983) especula sobre a possibilidade de se recuperar a honra para o desenvolvimento da sociedade moderna: It may be allowed, though, to speculate that a rediscovery of honor in the future development of modern society is both empirically plausible and morally desirable. [...] A return to institutions will ipso facto be a return to honor. It will then be possible again for individuals to identify themselves with the escutcheons of their institutional roles, experienced now not as selfestranging tyrannies but as freely chosen vehicles of self-realization (p. 181).

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o de uma liberdade que somente pode ser definida de modo negativo (no-interferncia), enquanto os republicanos defendem a no-interferncia apenas contra o arbitrrio, proclamando um aspecto social e holstico da liberdade, o que significa defender uma dupla tese: a do reconhecimento e da igualdade (BERTEN, 2003, p. 23/4). Portanto, o elemento central do debate passa a ser as razes dos cidados para participar ativamente do destino de seu pas: para proteg-lo da interferncia estatal (liberais) ou como condio do exerccio da liberdade individual mediante o exerccio da virtude cvica e da dedicao a uma comunidade poltica. Neste vis do debate acerca da participao do cidado que concentraremos nossa anlise. Estas discusses retomam, ainda, a controvrsia entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos2: a primeira proveniente da concepo rousseauniana de uma sociedade homognea e a vontade comum suprema; a segunda baseada em Locke e tendo como marco a idia de um sujeito autnomo, senhor de si e construtor de sua prpria histria, cuja necessidade jurdica imediata ver sua liberdade, do tipo deixar agir no obstruda (TAVARES, 2005)3. Estes dois enfoques tm balizado o debate sobre a legitimidade constitucional. Importante salientar, ainda, que o debate liberal-comunitarista propicia certa confuso sobre os significados das diferentes designaes utilizadas. Por isto, vale esclarecer sobre as designaes (classificao) utilizadas no decorrer do presente trabalho:4

Este debate creditado a Benjamin Constant na obra Sobre a Liberdade dos Antigos Comparada com a dos Modernos (1819), em que contraps a liberdade dos indivduos em relao ao Estado (liberdade de) liberdade dos indivduos no Estado (liberdade em). A primeira forma de liberdade seria caracterstica dos modernos (sociedades comerciais e industriais contemporneas, marcadas pela intensa diviso do trabalho e pela prevalncia dos interesses individuais), onde os indivduos poderiam desenvolver suas potencialidades desde que libertos do poder absoluto do Estado. A liberdade em seria caracterstica dos antigos, ou seja, dos antigos gregos e romanos, em que os indivduos podiam participar em tempo integral dos corpos de deciso poltica. Na disputa entre os antigos e os modernos, Benjamin Constant, defensor do liberalismo, conferia um sentido claramente positivo aos modernos. 3 No sculo XX, outro defensor do liberalismo poltico, Isaiah Berlin (2002), adaptou a terminologia constantiana para liberdade negativa (liberdade de ou liberdade para) e liberdade positiva (liberdade em). Para o autor, o cerne do debate est na questo da obedincia e da coero. Por que devo (ou algum deve) obedecer a outro algum? Com base nas respostas pergunta dos limites permissveis de coao, vises opostas so defendidas no mundo atual (p. 228). 4 Gisele Cittadino (2000) fornece outra apresentao do retorno ao direito utilizando as designaes Liberais (John Rawls, Charles Larmore e Ronald Dworkin), Comunitrios (Charles Taylor, Bruce Ackerman e Michael Walzer) e Crtico-Deliberativos (cujo pensador mencionado Jrgen Habermas). De modo geral tem sido referido mais como debate liberal-comunitrio.
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Entre o republicanismo e os crtico-deliberativos, o ponto convergente a defesa de conceitos-chaves que designam modelos normativos de democracia, cuja meta comum enfatizar a participao democrtica alm dos limites do liberalismo poltico. Em vez de limitar a atividade participatria dos cidados para a funo de legitimar periodicamente o exerccio do poder do Estado, essa atividade deve ser permanente na esfera pblica democrtica e deveria ser vista como a fonte de todos os processos polticos de tomada de deciso (HONNETH, 2001, p. 64). 6 No modelo republicano, a esfera pblica democrtica considerada um meio para a realizao do autogoverno de uma comunidade poltica, enquanto o modelo crtico-deliberativo defende a esfera pblica como procedimento no qual a sociedade tenta resolver problemas polticos racionalmente de uma maneira legtima. Neste sentido, para os primeiros a lei a expresso cristalizada da autocompreenso de uma cidadania solidria, enquanto para os segundos representa medidas preventivas, sancionadas pelo Estado e moralmente legitimadas de proteo do procedimento democrtico em sua complexidade (HONNETH, 2001, p. 65/6). O artigo iniciar com uma apresentao dos modelos liberal e comunitarista separadamente, para aps apresentar como este debate influenciou o que Cittadino (2000) chama de movimento comunitarista no Brasil. Por fim, teceremos algumas consideraes finais sobre o carter comunitarista da Constituio de 1988

BERTEN (2003) apresenta a distino entre republicanismo e humanismo cvico, aproximando este ltimo aos comunitaristas. Para os fins do presente trabalho no adentraremos esta polmica, pois as distines no afetam a proposta apresentada: analisar como os modelos escolhidos enfrentam a questo da participao poltica. 6 Ronald Dworkin (cf. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999) e Bruce Ackerman (cf. Tres Concepciones de la Democracia Constitucional. In: Cuadernos y Debates Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 15-31, 1991) tambm poderiam ser enquadrados na classificao acima, o primeiro como representante do liberalismo tico e o segundo entre os crtico-deliberativos (discurso neutral), entretanto, diante do objeto especfico das anlises no marco terico, optamos pelos autores que mais influncia tm nas anlises debatidas na presente tese.
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no mbito especfico do controle de constitucionalidade, ou seja, das atribuies do Supremo Tribunal Federal.

O vis liberal

A origem do debate liberal-comunitrio atribuda ao livro de John Rawls Uma Teoria da Justia, publicado em 1971, que aponta fundamentos da concepo liberal da pessoa e do Estado. Em reao a estes fundamentos surgem vrias crticas, no que se conhece como movimento comunitarista. Ambos refletem uma complexa discusso sobre a democracia e seus fundamentos, bem como sobre a Constituio e seu papel, sendo desenvolvida sob o enfrentamento de distintas concepes de justia, sociedade e sujeito. A premissa dos liberais a do reconhecimento da pessoa como livre e igual perante as demais valor primrio e referencial da sociedade humana, decorrente de uma noo individualista da liberdade. A princpio, todas as expectativas so legtimas ante a capacidade de autodeterminao moral dos indivduos. No h fins filosficos, religiosos, morais ou econmicos anteriormente concebidos que justifiquem ou definam de antemo hierarquias de privilgios e direitos. Isto no quer dizer, entretanto, que a sociedade seja concebida como uma associao de indivduos com fins particulares, que estabeleceriam um poder poltico para assegurar contratos, manter as regras da economia de mercado e garantir segurana, como supe o liberalismo iluminista. John Rawls (1997) trata da Justia como eqidade, utilizando como premissa a situao hipottica do consenso original, onde os princpios de Justia so acordados em um status quo inicial que exclui pressupostos e preconceitos, onde as pessoas esto sob o vu da ignorncia7 e ningum procura favorecer sua condio particular. Todos aceitam e sabem que os outros aceitam os mesmos princpios de Justia, e porque compartilham esta concepo pblica de Justia que se estabelecem os vnculos da convivncia cvica: o desejo geral de Justia limita a persecuo de outros fins.
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O vu de ignorncia impede que modelemos nossa viso moral de acordo com nossos interesses e vnculos particulares. No analisamos a ordem social a partir de nossa situao, mas assumimos um ponto de vista que todos podem adotar em p de igualdade. Nesse sentido, consideramos nossa sociedade e nosso lugar dentro dela de forma objetiva: partilhamos com os outros um ponto de vista comum, e no fazemos nossos julgamentos assumindo um vis pessoal. Assim, nossos princpios e convices morais so objetivos, na medida em que foram atingidos e testados atravs da adoo desse ponto de vista geral e atravs da avaliao dos argumentos a seu favor mediante as restries expressas na concepo da posio original (p. 575).

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Estes princpios da estrutura bsica so a base comum da Justia para as instituies, determinando as expectativas mtuas, ou seja, a Justia formal. Apenas aps se adotar os princpios institucionais que a Justia substantiva (Justia para os indivduos) analisada. Esta ordem demonstra a natureza social da virtude da Justia, sua ntima ligao a prticas sociais. As obrigaes e deveres de uma pessoa pressupem uma concepo moral das instituies e, portanto, o contedo das instituies justas deve ser definido antes que as exigncias para os indivduos possam ser determinadas. Os homens tm expectativas diferentes, fruto de circunstncias econmicas e sociais diversas, e por isto as instituies sociais favorecem o ponto de partida para a concepo pblica de Justia. Assim, a posio particular das pessoas na sociedade no justa, nem injusta, mas um fato natural. O justo ou injusto o modo como as instituies lidam com esses fatos. A partir da idia de sociedade bem-ordenada, Rawls ressalta o fato de que para haver Justia preciso que haja igualdade e liberdade de direitos a todos os cidados, o que torna imprescindvel a formao de um conjunto de princpios que forneam os critrios definidores dos direitos e deveres. Cada um aceita, sabendo que todos tambm aceitam, os mesmos princpios da Justia, e que, em geral, as instituies tambm satisfazem esses princpios, sendo reconhecidas como justas. Em uma sociedade justa, as liberdades bsicas so tomadas como pressupostos e os direitos no esto sujeitos negociao poltica e ao clculo de interesses sociais, porque os princpios foram escolhidos na posio original. Destaque-se que, para a imposio de realizao dos princpios, no basta que todos aceitem determinado princpio de Justia impe-se que se comportem no sentido de realizar o que entendem por justo. No se pretende, com isso, eliminar os conflitos sociais, as divergncias de opinies, mas reconhecer que, mesmo diante desses problemas, todos tm uma concepo de Justia que os levam a admitir a necessidade de um conjunto especfico de princpios para a atribuio de direitos e deveres bsicos. Ademais, o autor entende que as relaes dos indivduos entre si preparam o cenrio para as questes da Justia, e que nossas deliberaes e julgamentos so influenciados por nossas atitudes e inclinaes particulares. H deficincias no conhecimento, no pensamento e julgamento. O conhecimento incompleto, os poderes de raciocnio, memria e ateno so limitados e o julgamento tende a ser distorcido pela ansiedade, preconceito e preocupao com os prprios interesses. Neste sentido surge a Teoria da Justia como eqidade: uma teoria contratualista que explica o porqu do sentimento de Justia, de como os sentimentos morais regulam nossas vidas. A partir do consenso a que chegam os membros de uma

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sociedade bem-organizada sobre os princpios da Justia, esta passa a refletir no apenas uma preferncia, mas uma preocupao com a humanidade.8 Assim, Rawls defende o consenso original e seus pressupostos de Justia. Como a situao hipottica est livre de influncias de interesses particulares e preconceitos, estes pressupostos representam a Justia como eqidade, demonstrando os valores principais no estudo da Justia. O autor procura sistematizar uma Teoria da Justia por intermdio de uma teoria contratualista da posio original, procurando evitar uma teoria de moral. Na perspectiva liberal de Rawls existem princpios de justia publicamente reconhecidos reconhecimento mtuo entre os membros das diferentes geraes da congruncia entre o justo e o bem, escolhido no que o autor chama de posio original (1997, p. 124). Entretanto, a estrutura bsica liberal justa do autor comporta a noo de unio social ou comunidade. Esta comunidade no tem uma concepo unitria, pois uma unio social de unies sociais, ou seja, um conjunto de grupos, comunidades, associaes de toda ordem que se apesar de distintas na concepo do bem, e no modo de vida, esto unidas por instituies que possuem objetivos comuns partilhados de justia e liberdade (FERNANDES, p. 81).9 Da sua concepo de pessoa decorre a idia de liberdades fundamentais. As pessoas so tomadas no aspecto moral justamente para serem enfocadas como iguais. Ao supor que as pessoas tm concepes de bens diferentes e incomensurveis, a nica forma de proteger o pluralismo como valor bsico das sociedades democrticas a garantia das liberdades fundamentais. Aqui surge uma segunda obra, O Liberalismo Poltico (2000), em que o autor procura esclarecer alguns mal-entendidos: a prioridade do justo no nega a idia do bem. O liberalismo poltico, que tem papel central na justia como equidade, apenas restringe a idia de bem a idias polticas, que devem fazer parte de uma concepo poltica razovel de justia. Assim, estas idias de bem so ou podem ser compartilhadas por cidados considerados livres e iguais e no pressupem qualquer doutrina abrangente (p. 222/3). Portanto, a grande crtica do autor ao comunitarismo, que ele denomina de humanismo cvico (p. 254), a idia de
A idia de sociedade bem organizada do autor est entrelaada com a de unio social. De fato uma unio social de unies sociais. Os dois traos caractersticos esto presentes: a implementao bemsucedida de instituies justas o objetivo final partilhado por todos os membros da sociedade e essas formas institucionais so valorizadas em si prprias. Os membros de uma sociedade bem-organizada tm o objetivo comum de cooperar juntos para realizar a sua natureza e a dos outros de modo que so permitidos pelos princpios da justia. Essa inteno coletiva a conseqncia do fato de todos terem um senso de justia efetivo (1997, p. 586). 9 Conforme veremos em seguida, Walzer revisa seu conceito de comunidade a partir desta idia rawlsiana de unio social em artigo posterior publicao de Esferas da Justia (2003).
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doutrina abrangente: ao incentivar a participao na vida poltica, esta doutrina no a incentiva como algo necessrio proteo das liberdades bsicas da cidadania democrtica e, como tal, um bem entre outros, mas a considera o locus privilegiado da vida digna de ser vivida (p. 255). Assim, a democracia no um valor supremo, sendo subordinada aos direitos e liberdades bsicas. A concepo de Constituio, desse modo, expressa um procedimento poltico justo que fixa as restries pelas quais os direitos e liberdades bsicas no apenas so assegurados, como tm garantida a sua prioridade ou seja, liberdades negativas. Aps a adoo dos princpios de justia na posio original, as partes procurariam formar uma conveno constituinte, decidindo sobre a justia de formas polticas e escolhendo uma Constituio. Observando as restries dos princpios de justia j escolhidos, elas devem propor um sistema para os poderes constitucionais, de governo e os direitos bsicos dos cidados. nesse estgio que elas avaliam a justia dos procedimentos para lidar com concepes polticas diversas (RAWLS, 1997, p. 213).

O modelo comunitarista

A premissa comunitarista de sujeito inversa no se trata mais do reconhecimento da pessoa como livre e igual perante as demais, mas do reconhecimento do direito diferena e da reivindicao poltica de bens em nome dessa diferena. Os comunitaristas supem que as sociedades so comunidades constitudas em vista de bens comuns, tendo em vista sua cultura, tradies, o seu mundo da vida o que reflete uma viso historicista, sempre referenciando um contedo. O carter justo ou no de uma sociedade concebido no a partir de um modelo abstrato de direitos universais, mas conforme o mrito dentro de um contexto social. Desta forma reivindica-se uma liberdade participativa do cidado, ativamente participante dos temas pblicos. As instituies polticas e jurdicas so obedecidas no por medo, mas porque so expresses dos cidados que compem esta sociedade. Trata-se da virtude de um patriotismo de tradio humanista e cvica, segundo a qual a disciplina no imposta externamente, como coero, mas auto-imposta no exerccio da diversidade mantida por ideais comuns motivadores, os quais redundam em participao. O objetivo realar o equvoco da distino entre para mim e para voc de um lado, e para ns, do outro (TAYLOR, 2000).

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Assim, o que embasa a crtica comunitarista ao liberalismo a noo de justia distributiva, priorizando o bem10 e no os direitos, como fazem os liberais. E, como para os comunitaristas o bem determinado justamente a partir de sua especificidade histrica e cultural, surge o conceito de comunidade e a sua interface com a noo de participao poltica, categorias tericas crucias para a presente anlise e na qual concentraremos nossas reflexes a partir de agora. Trata-se de conectar a moralidade com a institucionalidade prpria a cada sociedade, existncia de um entendimento comum, um consenso quanto ao bem a ser buscado pela coletividade (MACINTYRE, 1984). Para Charles Taylor (2000), no cerne do debate existem dois modelos distintos de dignidade do cidado: um que se baseia na participao poltica (A) e outro na recuperao judicial (B). O modelo B concentra-se nos direitos individuais e no tratamento igualitrio, na ao governamental que leva em conta as preferncias dos cidados. Trata-se de enfatizar a capacidade do cidado de reivindicar esses direitos e assegurar tratamento igual, bem como de influenciar os reais tomadores de decises. Assim, no se valoriza a participao apenas como procedimento do regime democrtico (via eleies, por exemplo), mas o fato de se ter voz ativa (TAYLOR, 2000, p. 216). O modelo de participao poltica (A), em contraste, define a participao no autogoverno como a essncia da liberdade. A definio de regime republicano implica que as relaes de identidade e comunidade sejam exploradas, distinguindo as diferentes possibilidades, em particular o possvel lugar das identidades-ns em oposio s identidades-eu meramente convergentes. Para o humanismo cvico, os cidados precisam ter uma identificao patritica mais profunda, no apenas a liberdade como limitao do desptico (liberdade negativa): a liberdade era pensada como liberdade do cidado, a do participante ativo nos negcios pblicos, livre no sentido de ter voz nas decises do domnio poltico, que moldaria a vida de todos. Assim, patriotismo a identificao comum com uma comunidade histrica fundada em certos valores, que s seria vivel diante da partilha de uma adeso comum a um conjunto histrico de instituies como o pilar comum da liberdade e dignidade, bem como sua valorizao (TAYLOR, 2000). De qualquer forma, s possvel resolver a questo em termos da tradio e da cultura de cada sociedade, ou seja, particularizando o tema a determinada sociedade.

A definio de justia distributiva a partir do conceito de bem significa a forma pela qual uma comunidade se associa para produzir, compartilhar, dividir e intercambiar os bens sociais (produto dos seus significados sociais) (WALZER, 1993).
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Cumpre salientar, entretanto, que o comunitarismo no deve ser confundido com uma tentativa nostlgica de reconstruir uma noo primordial e abrangente de consenso moral, ou como um retorno s comunidades tradicionais. Na verdade, uma tentativa de reformular o ideal democrtico em uma sociedade moderna, altamente diferenciada, mas no necessariamente fragmentada (JOAS, 2001, p. 109). Michael Walzer (1990) tambm aponta que os comunitaristas no negam radicalmente os ideais liberais, mas defendem que estes devem estar contextualizados na histria, cultura e valores de uma determinada comunidade11. O pressuposto deste autor a idia de igualdade complexa.12 O objetivo do igualitarismo poltico uma sociedade livre da superioridade: ningum possui nem controla os meios de dominao. Assim, o autor defende a idia da justia distributiva a partir do posicionamento dos indivduos, e no da universalidade, como defende o ideal liberal. Ao invs de perguntar o que os indivduos racionais escolheriam em situaes universalizantes de tal tipo?, o autor prope o que escolheriam indivduos como ns, situados como ns, que compartilham uma cultura e esto decididos a continuar compartilhandoa? (2003, p. 4) Assim, os princpios da justia passam a ser pluralistas na forma. A justia inveno humana e no feita de uma s maneira: As questes apresentadas pela justia distributiva admitem uma srie de respostas, e h espao dentro dessa srie para a diversidade cultural e as opes polticas (p. 4). O autor defende que, ao procurar unidade fundamental na lista de bens essenciais para a justia, no se compreende a justia distributiva. No tocante participao dos cidados, Taylor aborda os motivos pelos quais os cidados reagem com ultraje a atos de carter abusivo, defendendo que no
Importante salientar que, no artigo The Communitarian Critique of Liberalism, aps a publicao de Esferas da Justia, obra em que define sua concepo terica de comunidade poltica, Walzer admite alguns pressupostos liberais, numa tentativa de correo comunitarista do liberalismo. Entretanto, apesar de sua tentativa de conciliar conceitos liberais e comunitaristas, acaba retornando ao conceito de comunidade poltica enunciado em Esferas e assumindo o humanismo cvico como formato poltico ideal para conceber a comunidade poltica (FERNANDES, 2000, p. 83). 12 Cumpre citar trecho em que o autor distingue igualdade complexa de igualdade simples a partir de exemplo emblemtico: A igualdade simples uma situao distributiva simples: se tenho quatorze chapus e voc tem quatorze chapus, somos iguais. E ser excelente se os chapus forem predominantes, pois ento nossa igualdade se amplia a todas as esferas da vida social. Da perspectiva que adoto aqui, porm, temos simplesmente o mesmo nmero de chapus, e improvvel que os chapus sejam predominantes por muito tempo. A igualdade uma relao complexa de pessoas, mediadas por bens que criamos, compartilhamos e dividimos entre ns, no uma identidade de posses. Requer, ento, uma diversidade de critrios distributivos que expresse a diversidade de bens sociais (p. 21). A igualdade simples supe de que h um bem social dominante, dinheiro, riqueza ou meios de produo, que, se fosse distribudo de forma igualitria, garantiria a realizao de igualdade.
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nem por um clculo de que esse seja seu interesse de longo prazo (sentimento atomista, individual), nem por compromisso com princpios da democracia geral, ou seja, altrusmo. Para o autor, o que gera o ultraje uma espcie de identificao patritica, e esta tambm perceptvel em sociedades liberais.13 Assim, o que o autor busca defender, novamente, que a concepo liberal do regime de Direito tem um referencial, tambm, comunitarista. Ou seja, a sociedade liberal pode ser republicana e admite o patriotismo. Para Taylor, o patriotismo envolve no apenas a adeso a certos bens convergentes, mas, antes de tudo, a adeso comum a uma histria particular, ultrapassando o simples consenso a uma regra de direito. Portanto, so necessrios os dois tipos de liberdade, a positiva e a negativa, para o florescimento das democracias contemporneas. Walzer (2003) tambm aponta a necessidade de limitao do poder do soberano, o Estado. Isto porque, alm da necessidade de limitar o poder tendo em vista a liberdade, outra conseqncia de um governo sem limites a afronta igualdade: representa a subordinao de todas as associaes de indivduos nica associao que possui e exerce o poder do Estado (p. 389). O autor reala a necessidade de conversar sobre os problemas: O que vale discusso entre os cidados. A democracia valoriza o discurso, a persuaso e o talento retrico. O ideal que o cidado que apresentar o argumento mais convincente isto , o argumento que realmente convena o maior nmero de cidados consiga o que quer (WALZER, 2003, p. 417). Na democracia, o poder poltico distribudo por meio de debates e votos, e ainda que seja uma espcie de poder, pois relacionada com a habilidade poltica, melhor participar de discusses e debates, mesmo que em desigualdade, do que elimin-los em nome da igualdade simples (424). A democracia exige direitos iguais, mas no poderes os direitos so justamente as oportunidades garantidas de exercer um poder mnimo (o direito de voto) ou tentar exercer um poder maior (o direito expresso, assemblia e a fazer peties). Normalmente se imagina o bom cidado como algum que est sempre tentando exercer um poder maior, embora no obrigatoriamente em benefcio prprio, pois ele tem princpios e idias, e coopera com pessoas de idias comuns.
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Para comprovar este raciocnio, ele cita a reao a Watergate, o famoso escndalo poltico americano que chegou a afastar o presidente Nixon do poder: No caso dos Estados Unidos h uma ampla identificao com o american way of life, um sentido de que os americanos partilham uma identidade e uma histria comuns, definidas por um compromisso com certos ideais, articulados famosamente na Declarao de Independncia, no Discurso de Gettysburg, de Lincoln, e em outros documentos desse gnero, que por sua vez derivam sua importncia do vnculo que tm com certas transies climticas de uma histria partilhada. esse sentido de identidade, e o orgulho que o acompanha, que ultrajado pelas aes ocultas de um Watergate, e isso o que provoca a reao irresistvel (TAYLOR, 2000, p. 212).

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Assim, o autor aponta que todo cidado participante em potencial, um poltico em potencial (WALZER, 2003, p. 425) e esta potencialidade condio necessria do auto-respeito do cidado: ele se respeita por ser algum capaz de entrar na luta poltica, cooperar e competir no exerccio e na busca do poder. Mas, obviamente, destitudo de bens no-polticos, munido apenas de seus argumentos. Armas, carteiras, ttulos e diplomas ficam de fora. No seria legtimo que cidados pudessem vencer suas lutas polticas por ser ricos ou patrocinados por amigos ricos ou poderosos. Entretanto, a noo de cidado est totalmente imersa na de comunidade poltica. a comunidade poltica o lugar onde os cidados partilham seus valores, a fim de produzir seus bens sociais, e decidem sobre quais critrios distributivos aplicar. Neste sentido, pertencer a uma comunidade torna-se essencial para que ocorra a participao dos cidados: eles devem ser aceitos e efetivamente pertencer comunidade. E esta participao efetiva assegura a no-tirania e, portanto, a prpria justia distributiva. Aqui salientaremos um conceito pertinente ao nosso tema, de Charles Taylor (2000): o de fragmentao poltica. Para tratar da fragmentao, o autor inicialmente trata da esfera pblica: o espao comum em que os membros da sociedade se congregam, por meio de uma variedade de meios, bem como em encontros diretos, para discutir questes de interesse comum e, assim, ser capazes de formar uma idia comum sobre essas questes, sem a mediao da esfera poltica, em um discurso da razo fora do poder. Esta percepo de esfera pblica crucial para uma democracia. Entretanto, quando o cidado sente que o poder est a uma grande distncia de si, sendo com freqncia no-responsivo, verifica-se a fragmentao. Esta se caracteriza por um povo cada vez menos capaz de formular um propsito comum e de buscar lev-lo a efeito. Ela advm quando as pessoas passam a ver a si mesmas cada vez mais atomisticamente, cada vez menos ligadas aos compatriotas em projetos e compromissos comuns. As pessoas podem de fato sentir-se ligadas a outras em alguns projetos, mas trata-se de agrupamentos parciais que no abrangem toda a sociedade: uma comunidade local, uma minoria tnica, os adeptos de alguma religio ou ideologia, os promotores de algum interesse especial (TAYLOR, 2000, p. 299). A fragmentao pode ser motivada por vrias formas, como pela debilitao dos vnculos de simpatia; pela ruptura de um tipo de ciso do processo decisrio democrtico (quando os cidados menos favorecidos sentem que seus interesses so sistematicamente negligenciados ou negados, ou quando um grupo ou comunidade cultural se sente no-reconhecido pela sociedade mais ampla), e tambm mediante o fracasso da prpria iniciativa democrtica. 58
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O discurso comunitarista implica esta configurao de valores, de um envolvimento por parte do cidado alm do momento de participao nas eleies, isto porque ele genuinamente ouvido no debate democrtico (TAYLOR, 2000). Uma sociedade fragmentada, com cidados alienados, pode ser considerada democrtica e igualitria, mas a poltica comea a assumir uma forma diferente: o propsito comum que permanece partilhado o do regime de direito e a proteo de direitos. Este propsito comum, contudo, acarreta o destaque de duas facetas da vida poltica: batalhas judiciais (reviso judicial) e poltica dos grupos de interesse e de defesa (pessoas se lanam em campanhas de tema nico e agem em favor de sua causa)14. No tocante s batalhas judiciais pode-se questionar a estabilidade a longo prazo e a dificuldade de resoluo dos problemas propriamente ditos. Isto porque as decises judiciais so absolutas: ou se ganha ou se perde, pedindo a satisfao integral do que se solicitado. Assim, no se chega a um acordo. O aborto mais uma vez pode servir de exemplo. Quando se v a coisa como o direito do feto versus o direito da me, h poucas posies entre imunidade ilimitada de um e a liberdade sem peias da outra. A tendncia a acertar as coisas judicialmente, polarizada ainda mais por campanhas de interesses especiais rivais, solapa efetivamente a possibilidade do acordo (TAYLOR, 2000, p. 301). Isto tudo gera muita atividade, mas atrofia a formao de maiorias democrticas em torno de programas dotados de sentido que possam ser levados sua forma concreta. No h prescries universais para combater a fragmentao, depende da situao particular, mas ela aumenta quando as pessoas j no se identificam com sua comunidade poltica, quando seu sentido de pertinncia corporativa se transfere para outras instncias ou se atrofia por inteiro. A participao sem reflexo representa uma poltica moralmente insatisfatria, na medida em que no gera autorespeito. O cidado precisa estar disposto e ser capaz, quando chegar a hora, de deliberar com os companheiros, ouvir e ser ouvido, assumir a responsabilidade pelo que diz e faz (WALZER, 2003, p. 425). Nesta linha, Walzer aponta que a estrutura da sociedade liberal comunitria, mas a retrica do liberalismo distorce e oculta este aspecto. Ele se baseia na idia liberal de associaes voluntrias. A proposta seria reforar estas prticas liberais
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O autor novamente utiliza o comportamento e a poltica americanos como exemplo: questes que em outras sociedades so determinadas pela legislao, depois do debate entre diferentes opinies, so julgadas com objetos adequados de deciso judicial luz da Constituio, como o caso do aborto. Presidentes republicanos vm tentando mudar a composio da Suprema Corte no intuito de reverter a deciso que liberalizou o aborto em 1973 no pas (2000, p. 300).

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de estmulo a associaes voluntrias, para que contribuam no desenvolvimento de valores comunitaristas dentro da sociedade liberal. uma tentativa de agir no contexto da sociedade liberal e no esperar idealmente pela converso dos valores liberais dos indivduos em valores comunitaristas (FERNANDES, 2000, p. 78). No tocante ao campo especfico do Direito importante salientar que tanto Taylor quanto Walzer acreditam que os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados traduzem mais vontade e autodeterminao da comunidade do que um espao de independncia individual contra arbitrariedades estatais (liberdades negativas). Assim, o sistema de direitos constitucionais assegura as liberdades positivas enquanto capacidade de determinao e controle de uma existncia conjunta (CITTADINO, 2000, p. 161). Nesta linha de argumentao, o prprio significado de Constituio reflete um projeto comum, um sentimento compartilhado, uma identidade e histria comuns de determinada sociedade. Os direitos fundamentais compreendidos como liberdades positivas demandam, em essncia, uma cidadania ativa, participativa no processo de deliberao pblica. O que aflora no debate , portanto, uma nova viso da prpria significao de cidadania e participao, a noo de atitude (SCHMIDT, 2004). E esta viso poder ser interpretada, no mbito da jurisdio constitucional, como uma compreenso dos mecanismos e qualidades da autonomia pblica enquanto projeto de elevao das formas de existncia social. E a sua realizao no pode ser orientada por uma teoria do direito que se sustenta na imparcialidade alcanada pela obrigatoriedade de critrios racionais supostamente universais.

O comunitarismo filosfico-poltico e sua relao com o direito15

Aps a contextualizao do comunitarismo no mbito filosfico-poltico, cumpre traar a relao deste com o que Cittadino (2000) chama de movimento comunitarista brasileiro. Esta relao se d a partir de trs premissas principais: a nfase ao texto constitucional, a idia de comunidade de intrpretes e o conceito de Constituio Dirigente.
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Cumpre salientar que neste debate est inserido tambm o modelo procedimentalista ou deliberativo de Jrgen Habermas, justamente a partir de crticas ao pensamento liberal e comunitrio. Em sua obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade (1997), o pano de fundo para as argumentaes a supresso dos laos que uniam o direito moral e poltica, sendo a pergunta-chave: de onde as normas do direito obtm sua legitimidade? Apesar de sua relevncia, invivel aprofundarmos Habermas no presente trabalho, diante da necessidade de limitao temtica.

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A definio destas trs premissas surge a partir da leitura da obra de Gisele Cittadino (2000) sobre a relao entre as Constituies nas sociedades democrticas contemporneas e concepes sobre tica, moral e justia distributiva. A partir da anlise de diferentes concepes sobre o pluralismo, a autora reflete sobre o papel da Constituio e a atuao do Poder Judicirio. A escolha das premissas reflete a preocupao em retratar como os atores dos campos poltico e jurdico se manifestaram como comunitaristas ou no, e em que medida o Supremo recepcionou este ideal na sua atuao no perodo subseqente promulgao do texto constitucional. A primeira premissa a do valor atribudo ao texto constitucional. O prprio surgimento do controle de constitucionalidade concentrado implica uma valorizao das Constituies, a ponto de se exigir a criao de um rgo especfico para sua proteo, o Tribunal Constitucional. Isto porque a Constituio abrange no apenas o Estado, mas tambm a sociedade, os princpios de legitimao do poder, o que significa uma politizao do texto constitucional. Este processo acabou por resgatar a hermenutica constitucional e, conseqentemente, debates sobre tribunais constitucionais e o controle de constitucionalidade. Associada a esta valorizao surge uma teoria de suma importncia para os que analisam o controle de constitucionalidade nas sociedades democrticas contemporneas: a teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, de Peter Haberle (1997). Haberle (1997) rejeita uma interpretao constitucional como um evento exclusivamente estatal, inserindo todos, mesmo aqueles que no so diretamente afetados por ela. Para o autor, limitar a hermenutica constitucional aos intrpretes corporativos ou autorizados jurdica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento do prprio contedo democrtico da Constituio. Isto porque a questo da legitimao da Constituio perpassa pela Teoria da Democracia, e esta percebe o povo no apenas como um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio, mas tambm como um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como cidado (HABERLE, 1997, p. 37). Nota-se a conexo entre o pensamento de Haberle e o comunitarismo filosfico-poltico: ambos defendem um adensamento da democracia a partir de um ativismo do cidado, alm da sua participao nas eleies. E, para Haberle (1997), esta participao ocorre na prpria guarda do texto constitucional. A teoria da Constituio e da hermenutica propiciam uma mediao especfica entre Estado e sociedade.
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Portanto, o autor atrela a interpretao constitucional a uma teoria democrtica, idia de uma sociedade pluralista, que, por usa vez, est associada noo de Constituio e de realidade constitucional. Esta percepo de realidade constitucional implica a valorizao do papel da Constituio no apenas como forma de estruturao do Estado, mas da prpria esfera pblica, no podendo tratar as foras sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integr-las ativamente enquanto sujeitos (HABERLE, 1997, p. 33). Trata-se de integrar as foras da comunidade poltica no processo de interpretao constitucional. Assim integramos as duas premissas, a do valor atribudo ao texto constitucional e a comunidade de intrpretes, ao comunitarismo filosfico-poltico explicitado anteriormente. Trata-se de realar a importncia da participao do cidado nos contextos polticos, que incluem a prpria Constituio, norma de contedo poltico e que, conseqentemente, demanda uma interpretao que vai alm do jurdico exclusivamente. Finalmente, a terceira premissa: a da Constituio Dirigente. Como norma de carter poltico, a nova forma de se compreender a Constituio, que extrapola a idia normativa de estruturao do Estado, incluindo valores, implica tambm percebla como um plano global que determina tarefas, estabelece programas e define fins para o Estado e para a sociedade. Jos Joaquim Gomes Canotilho responsvel por esta noo de uma Constituio que define fins e objetivos para o Estado e a sociedade. Para o autor, o debate constitucional em torno dos dois modelos de Constituio reflete o problema central da teoria do Estado e da filosofia do direito: a legitimao de uma ordem constitucional, no sentido de justificao-explicao de uma ordem de domnio e de fundamentao ltima da ordem normativa (2001, p. 15). O modelo da Constituio Dirigente permite integrar o direito e a poltica. A questo da legitimidade da ordem constitucional deriva do fato de que ela consagra um domnio e aponta fins polticos. E como este domnio se justifica? Para Canotilho (2001), a resposta reside na fixao dos fins e tarefas que incumbem ao Estado, mas isto no quer dizer colocar o problema a partir de valores transcendentes. Em termos de teoria da constituio isso implica: fixao das condies do exerccio do poder (legitimidade processual) e dos pressupostos materiais (fins e tarefas) desse exerccio (legitimidade normativo-material) (p. 19).

Consideraes finais
O relevante para a presente anlise em que medida as concepes comunitaristas, seja na verso filosfico-poltica, seja na verso jurdica, influen62
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ciaram o texto constitucional brasileiro de 1988. Nossa proposta retomar este debate com vistas a contribuir para uma reflexo crtica sobre a efetivao de paradigmas inseridos na nova Carta e suas implicaes na sociedade. O debate comunitarista resgata a perspectiva social do conceito de cidadania de Marshall16, atrelando-a idia de solidariedade. Trata-se, fundamentalmente, de se estender ao outro o direito ao desfrute de ao menos um padro mnimo de bem-estar no interior da sociedade nacional, o que pode vir a incluir desde acesso a servios pblicos at ao direito renda mnima (SOUSA, 1999, p. 16). Entretanto, a previso normativa da igualdade formal no suficiente para assegurar este nvel de solidariedade. Neste sentido, a contribuio comunitarista: o consenso entre os cidados sobre valores de sua comunidade poltica. A necessidade de princpios ticos e virtudes, em que se ancora toda sociedade, no seria suficientemente contemplada pelas virtudes procedimentais. O Estado deveria se fazer presente como agente promotor de tais virtudes (recorrendo a polticas pblicas e suas instituies), uma vez que as liberdades individuais poderiam ser melhor defendidas a partir de uma sociedade civil bem-organizada, estruturas familiares slidas e cidados que reconheam tanto seus direitos quanto suas responsabilidade e deveres. Trata-se do compromisso comunitarista com a devida relao entre instituio de virtudes compartilhadas, polticas pblicas implementadoras das mesmas e a defesa das liberdades individuais. Desta feita possvel adensar o debate a partir da participao da sociedade e da prpria atuao do Poder Judicirio, e no Brasil atribuiu-se a esta participao a idia de judicializao da poltica, buscando indicar os efeitos da expanso do Poder Judicirio no processo decisrio das democracias contemporneas. Nas anlises do fenmeno no Brasil, defende-se que o Poder Judicirio deixou de ser um poder perifrico, encapsulado em uma lgica com pretenses autopoiticas inacessveis aos leigos, distante das preocupaes da agenda pblica e dos atores sociais. Werneck Vianna aponta que o Judicirio se mostra uma instituio central democracia brasileira, quer no que se refere sua expresso propriamente poltica, quer no que diz respeito sua interveno no mbito social. Seria uma vocao expansiva do princpio democrtico que tem implicado em uma crescente institucionalizao do direito na vida social, invadindo espaos at a pouco inacessveis a ele (VIANNA, et al., 1999). A literatura tomou o termo para descrever as transformaes constitucionais aps 1988, que permitiriam maior protagonismo dos tribunais em virtude da ampliao dos instrumentos de proteo judicial, e que teriam sido descobertas por mino16

O autor subdivide seu conceito de cidadania em trs elementos: civil, poltico e social.

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rias parlamentares, governos estaduais, associaes civis e profissionais.17 Podemos atribuir a esta abordagem um forte componente comunitarista, ao defender que o Poder Judicirio surge como alternativa para a resoluo de conflitos coletivos, para a agregao do tecido social e mesmo para a adjudicao de cidadania. Entretanto, para fins da presente anlise, o fenmeno da judicializao da poltica poder ser apontado como um efeito da vinculao ao movimento comunitarista apenas em seus contornos jurdicos pela Constituio de 1988, ou seja, a partir da importncia concedida participao do cidado e da existncia de valores e princpios constitucionais. Nossa ressalva reside apenas no fato de no utilizar as estatsticas como um elemento nico de anlise, tendo em vista que o comunitarismo apregoa mais do que acesso aos Tribunais Constitucionais, incluindo uma identidade com os ideais, uma noo de atitude e no ativismo. Isto posto, a participao implica a emergncia da sociedade civil, que passa a se configurar como um ncleo genuno que se traduz na reafirmao dos valores do autogoverno, da expanso da subjetividade, do comunitarismo e da organizao autnoma e dos modos de vida (SOUSA SANTOS, 2001, p. 124). Isto nos conduz a uma questo que no poder ser analisada aqui, mas que suscita debates: apesar de mais acessvel com a Constituio de 1988, o Judicirio apenas age quando provocado. E se a sociedade civil no se percebe como importante ator para o debate sobre projetos de elevao das formas de existncia social? E se esta sociedade se encontra fragmentada, utilizando a definio de Taylor? Trata-se de uma problemtica importante para o debate por ocasio dos 20 anos da Constituio de 1988, com o propsito de auxiliar na avaliao da relao entre ordem constitucional e sociedade, refletindo sobre as tenses entre a sociedade brasileira e o modelo constitucional proposto.

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17 Dbora Maciel e Andrei Koerner criticam a utilizao da expresso, alegando que o tema das relaes entre Judicirio e poltica na democracia brasileira deve ser estudado sem o recurso ao conceito pouco preciso, mas de rpida circulao pblica, de judicializao da poltica (2002, p. 131). preciso avaliar o papel das instituies judiciais no conjunto de transformaes do Estado brasileiro nas duas ltimas dcadas, centrando a ateno no path histrico desse conjunto, assim como na dinmica organizacional das diversas burocracias que compem o sistema judicial.

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