Hans Kelsen e o Juspositivismo

O jurista e doutrinador Hans Kelsen, juntamente com o

Juspositivismo, infelizmente é caluniado de ter sido o
destruidor da Ciência jurídica, de ter sido fundamentador
das ditaduras do Século XX, em principal a ditadura
nazista. Porém isto não é verdade. Hans Kelsen foi vítima
do nazismo, pois era israelita, judeu e jurista. E em sua
polemizada obra Teoria Pura do Direito, a Reine
Rechtslehre, Hans Kelsen observa que Lei não toma em
conta raça ou religião, e que proposição jurídica não tem
significação autoritária, o que revela que as duas máximas
do nazismo são repudiadas e defesas por Hans Kelsen. E
que mesmo que o Direito internacional permita a guerra e
que evitar a guerra não seja prioridade do Direito, o Direito
tende a paz.

Pela teoria do Juspositivismo determina que, para se

solucionar lides seja utilizados textos legais que julguem
casos iguais ou idênticos. Pela teoria do Jusnaturalismo
nem sempre necessita-se recorrer a leis escritas, pois é
possível transcender, através da utilização da
Jurisprudência que é um legado jusnaturalista romano. O
Juspositivismo socorre o Jusnaturalismo quando este não é
observado, e vice-versa, pois quando torna-se

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ultrapassados e inviáveis os textos legais, recorre-se à
Jurisprudência.

As Leis de Nürnberg apenas por nome e por denominação

existiram como 'Leis,' pois que, na realidade, constituíram-
se crimes. Tal como Kelsen observa, Lei de caráter geral
não é Lei, pois não faz uma conexão de atos, assim como
Hans Kelsen observou e teorizou que o homem só é
socialmente livre se é socialmente responsável, e não está
submetido a Lei da causalidade, mas somente à
imputação. Além de tudo, Direito é Direito, Direito não é
anti-Direito, isto é, não se pode imputar a culpa e
responsabilidade a uma teoria jurídica por fatos causados
por entes anti-jurídicos que invalidaram o Direito, como se
caracteriza o nazismo, stalinismo e outras ditaduras
assassinas do século XX.

Hans Kelsen concordou que o jurista deve ser alheio a

valores, no que se refere a neutralidade - tal como o
Símbolo da Justiça e da Neutralidade, simbolizado pela
pessoa de olhos vendados e a Balança - Themis e Minerva
-, pois as observações que refletem as emoções e volições
do jurista podem contaminar uma norma jurídica. O
racismo, por exemplo, é um valor negativo. Para Kelsen
uma conduta conforme uma norma possui um valor
positivo, e uma conduta contrária a norma possui um valor

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negativo. Ademais Hans Kelsen não rejeitou Axiologia,
apenas rejeitou valores absolutos, pois era a favor de
Axiologia relativa.

Hans Kelsen separa e distingue Direito e Moral, porém não

desvincula nem desrelaciona Direito e Moral. O que ele
teorizou, distintamente de Jeremy Bentham e Claude Du
Pasquier, é o fato do Direito ser valorado somente de modo
relativo e não de modo absoluto pela Moral, pois há vários
sistemas morais, a saber, de cada nação ou etnia. O que é
repelido por Hans Kelsen é a existência de uma Moral
absoluta que, segundo ele, é incompreensível pelo ser
humano.

Quando Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido, ele

não quis fazer significar que o nazismo praticou coisas
benéficas, dignas e humanas, mas sim que existiu e
ocorreu. Do ponto de vista da legitimidade, mesmo que
tenha sido por golpe - pois o Pres. Paul von Hindenburg
fora pressionado e coagido pela nobreza alemã e pelos
próprios nazistas a indicar Adolf Hitler como Chanceler, em
1933 - foi válido o regime nazista tanto que só pode ser
julgado e punido - como foram julgados e punidos
legalmente os nazistas através do Tribunal de Nürnberg -

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devido a atos e fatos válidos. Por isto Hans Kelsen afirmou
que o nazismo foi válido.

Hans Kelsen afirmou em sua obra Teoria Geral do Direito e

do Estado que apenas a força não constitui um Estado de
Direito, o que é completamente o contrário das ditaduras
assassinas.

Em sua obra Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito) é

defeso por Kelsen a redução do Direito às normas, pois que
esta redução é um preconceito de identificar o Estado
somente à Constituição para a produção de normas
jurídicas, pois Hans Kelsen também considera atos
administrativos, negócios jurídicos e decisões dos
Tribunais, e que o poder legislativo não possui o monopólio
de criação jurídica; e além disto Kelsen disse que os juízos
jurídicos pelos quais nos devemos conduzir de
determinadas maneiras em sociedade não podem ser
reduzidos a afirmações sobre fatos presentes ou futuros do
Ser. Portanto Kelsen não reduz o Direito às normas
friamente ou rigidamente. Kelsen foi a favor de elevar a
Jurisprudência, e não visou somente leis.

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Hans Kelsen defende e é a favor da Teoria Monista,
observando que a Teoria Dualista faz do Estado um ente
diferente e independente do Direito, isto é, faz de ordem e
comunidade coisas independentes e diferentes, quando,
pelo Monismo, devem ser unas e unidas.

Inexiste em obra alguma de Hans Kelsen o termo pirâmide

ou Pirâmide hierárquica normativa, segundo estudos do
autor deste artigo. Portanto a “Pirâmide de Kelsen’’ é uma
ficção de seu aluno Adolf Merkl.

Hans Kelsen em várias de suas obras critica o filósofo

Immanuel Kant, referente ao Imperativo Categórico deste,
do preceito ‘’aja de modo que seu agir torne-se uma lei
universal,’’ pois qualquer agir mau poderia se tornar lei
universal; e da idéia de Kant do valor moral absoluto. A
teoria do Dever ser de Kelsen é distinta da teoia do Ter de
de Kant. Portanto Hans Kelsen não constitui-se jurista
‘’neokantiano.’’

A teoria da Norma Fundamental (Grundnorm) de Kelsen

refere-se a norma de se conduzir segundo a primeira
Constituição, e de estar em harmonia com o universo, o
que é uma teoria hipotética, que foi modificada por Kelsen
como teoria fictícia, pois o autor, em sua obra póstuma,
estendeu tal Teoria da norma fundamental jurídica para
uma norma fundamental religiosa.
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Hans Kelsen visou purificar o Direito, isto é, evitar
ideologias e interesses absolutos sobre o Direito, e não –
como erroneamente se compreende – que ele visou a
supremacia do Direito sem relações com tudo, portanto ele
não se constitui jurista e doutrinador radical como é muito
compreendido equivocadamente. E o juspositivismo é
teoria jurídica e não antijurídica. Direito positivo proferido
pelos profissionais dos poderes estatais humanos não tem
finalidade de desumanidades ou anticientificidades.

(Elaborado em junho/2006)