Bolilla I Nociones Generales: (Borda) La convivencia de los H en sociedad exige la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta.

En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentaban un sistema amorfo: normas jurdicas, religiosas y morales, aparecan indiferenciados y entremezclados. La evolucin de las sociedades ha ido acentuando la distincin entre los distintos tipos de normas que presiden la conducta del hombre en sociedad. Hay algunas normas cuyo respeto se reputa tan necesario a la convivencia social, que el Estado las impone con carcter obligatorio: son las normas jurdicas. Es preciso que esa norma impuesta sea conforme a la idea de justicia, para ser considerada derecho. Entonces se podra definir el Derecho como el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes a la justicia. 1- Derecho. Concepto. Derecho objetivo y subjetivo; pblico y privado, ramas. El Derecho Civil; gnesis y evolucin histrica; su papel actual frente a las dems ramas del derecho; su relacin con la moral y la economa. Segn la etimologa la palabra derecho se refiere a directum, dirigido. Con lo que se indica sujecin a una regla. El derecho es anterior a la ley escrita, ya que los hombres primitivos no vivan sin derecho, pero tampoco tenan una ley escrita, sino que se apoyaban en las mores maiorum (costumbre de los antepasados). Los jurisconsultos romanos designaban al derecho con la palabra IUS que deriva del latn IU que significa ligar o constreir. Adems hay que tener en cuenta que la ley es imperfecta por oscuridades e incongruencias, prev lo que generalmente ocurre (no es exacta) y en muchos casos posee lagunas. Por lo que se puede decir que no tiene un rendimiento ilimitado. En suma la ley es un instrumento de expresin del derecho, que debe conjugarse con otros. El derecho es as el ordenamiento social justo (Llambas). (Tesis de Renard) Ese orden de la vida social, que es la nica manera de existir la vida humana, es el derecho. Pero para que ste sea verdaderamente tal, el orden impuesto debe ser justo, es decir, adecuado a las caractersticas propias de la conducta humana. Un orden social ser justo y verdadero derecho, cuando instaure una disciplina de la conducta humana que considere al hombre como criatura racional que se propone los fines ms diversos, y en vista de ello le provea un ambiente social apto en su organizacin para el logro de tales fines. Borda: el derecho es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado, con carcter obligatorio y conforme a la justicia. Salvat: el derecho es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos. Ihering: el derecho es la garanta de las condiciones de vida de la sociedad en la forma de coaccin. Kelsen: el derecho es en esencia un orden para promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos puedan convivir en tal forma que los conflictos que se susciten entre ellos puedan ser solucionados de una manera pacfica, esto es, sin recurrir a la fuerza y de conformidad con un orden de validez general. Este orden es el Derecho. Para Kelsen la concepcin de justicia aparece sustituida por la paz, pero la paz no es la causa final del derecho, sino fruto del mismo. No se busca la paz, sino la justicia, pero en el logro de sta tambin se encuentra la verdadera paz. Derecho objetivo y derecho subjetivo. En los precedentes desarrollos se ha aludido al derecho como objeto de conocimiento y entonces nuestro entendimiento lo capta como "el ordenamiento social justo" (Renard, Cathrein, Casares, Bargall Cirio, Zorraqun Bec). ste es el concepto de "derecho" en sentido objetivo, como regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige , concepto 1

que est presente en las siguientes expresiones: "el derecho prohbe apoderarse de lo ajeno", "el derecho impone a los esposos los deberes de cohabitacin y de fidelidad". En otro sentido la voz "derecho" alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los dems un determinado comportamiento: es el derecho subjetivo tal como la facultad del propietario de usar y disponer de la cosa, la facultad del acreedor para ejecutar los bienes del deudor, la facultad de testar, etc. Interesa remarcar que estas nociones de "derecho objetivo" y "derechos subjetivos" no son antagnicas, sino que por el contrario se corresponden y exigen recprocamente. En efecto el derecho objetivo consiste en un ordenamiento social justo, pero por eso mismo, es decir, en cuanto justo ha de reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines. De aqu se sigue que el derecho objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez ste encuentra en aqul la fuente inmediata de su existencia. Y decimos "inmediata'' porque la "mediata" es la naturaleza racional del hombre que lo provee de la inteligencia, voluntad y libertad por las cuales el sujeto conoce, quiere y obra. El derecho subjetivo es una nocin capital de la ciencia jurdica, por lo que interesa sobremanera tener al respecto un concepto adecuado. Posiciones doctrinarias fundamentales que se han sustentado acerca de su naturaleza jurdica.
Extrapatrimoni Patrimoniales De Familia (potestades) Personalsimos (vida, integridad
Reales Personales Intelectuales

Derecho s Subjetiv

Derecho objetivo. Para Borda el derecho es un conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carcter obligatorio y conforme a la justicia. El derecho objetivo es entonces la regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige. Llambas: Derecho en sentido objetivo, es el concepto de derecho en general. Derecho subjetivo. Se alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los dems un determinado comportamiento. Llambas dice que es tambin llamado derecho de facultad; por que es la facultad que el ordenamiento jurdico da a una persona para que esta pueda realizar determinados actos; Ej. Del propietario de usar y disponer de la cosa, del acreedor para ejecutar los bienes del deudor, la facultad de testar. Ambas nociones se corresponden y exigen recprocamente. Es entonces que el derecho objetivo es un ordenamiento social justo. En cuanto al derecho subjetivo existen diferentes posturas doctrinarias acerca de su naturaleza jurdica: Clasificacin de los derechos subjetivos segn Llambas. -Patrimoniales: Son aquellos susceptibles de tener valor econmico o pecuniario; integran el patrimonio. Caracteres: A) Disponibles: bajo pleno poder jurdico de su titular. B) Renunciables: ejercidos o declinados. C) Embargables: pues integran el patrimonio que constituye la garanta o prenda comn de los acreedores. D) Prescriptibles: afectados por el paso del tiempo y la inactividad del titular; aunque esto no se da de manera absoluta. Estos derechos patrimoniales se dividen en: 1- Reales: Son aquellos derechos que confieren a su titular un seoro exclusivo sobre una cosa y a los dems el deber de abstenerse en perturbarlos. Caracteres: 2

a. Absolutos: se ejercen contra todos; (era omnes). b. Conceden al titular el derecho de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. c. Conceden el derecho de preferencia a favor del titular ms antiguo, cuando concurren varios titulares sobre el mismo bien. d. No son susceptibles de prescripcin liberatoria. e. Pueden adquirirse (perdindose para el titular), por usucapin (prescripcin adquisitiva). f. Es de creacin exclusivamente legal; los particulares no pueden crearlos. Clasificacin: Derechos reales sobre la cosa propia: dominios y condominios. Derechos reales sobre la cosa ajena: usufructo, uso y habitacin y servidumbres activas. Derechos reales de garanta: hipoteca, prenda y anticresis. 2- Personales o creditorios: Son aquellos derechos que confieren al titular, llamado acreedor, la facultad de exigir de otra persona llamada deudor , una prestacin determinada que puede ser de dar, hacer o no hacer. Se llaman derechos personales, creditorios u obligaciones. Caracteres: a. Relativos: por que se ejercen entre acreedor y deudor o sea de persona a persona. b. Pueden ser creados por particulares. c. Prescriptibles: las acciones que derivan de estos derechos prescriben por el transcurso del tiempo y la inactividad del titular. d. Son de nmero ilimitado y no se consignan taxativamente en las leyes. 3- Intelectuales: Son aquellos que comportan para su titular la facultad de usar, gozar o disponer de una creacin intelectual, y para las dems personas el deber de abstenerse en perturbar el ejercicio de ese derecho por su titular. Los derechos intelectuales recaen sobre la creacin intelectual. Caracteres: Absolutos: por que se ejercen contra todos. Limitados por el tiempo. Son registrables. Son imprescriptibles. Podemos citar entre ellos a: a. Los derechos de autor, obra cientfica, literaria, musical, regidos por los artculos 17 de la C.N.; por la ley 11723 y por los decretos 12063/57 y 1224/58. b. Las patentes de invencin, reguladas por la ley 111. c. Las marcas de fbrica, comercio y agricultura (ley 2975). d. Las marcas y seales del ganado, reguladas por los cdigos rurales de cada provincia. e. El nombre comercial, o denominacin o razn social de un negocio; (ley 3975). El cdigo civil habla solo de los derechos del autor. -Extrapatrimoniales: No son susceptibles de valoracin econmica y por ello no integran el patrimonio. Caracteres: Innatos: corresponden al titular desde su origen. Vitalicios: durante toda su vida. Inalienables: no enajenacin por ningn titulo. Imprescriptibles: no se pierden, aun ante el abandono del titular. Absolutos: se ejercen erga omnes. Contra todos quienes pretendan vulnerarlos. Estos derechos extrapatrimoniales se dividen en: 3

1- Potestades (derecho de familia): Tienen caractersticas particulares que implican simultneamente un deber para el titular y confiere un poder sobre otra persona; Ej. Patria potestad. 2- Derechos personalsimos: Son los derechos innatos del hombre cuya privacin importara el aniquilamiento o desmedro de su personalidad. Ej. Derecho a la vida, a la integridad fsica, a la salud. etc. Potestades - relaciones jurdicas: Los derechos en el mbito privado responden a dos categoras jurdicas como forma de estructurar el derecho. Relaciones jurdicas: Hay exigibilidad; un sujeto puede exigir algo a otro; hay 2 sujetos y un objeto. Potestad: Se caracteriza por que hay sometimiento; hay un sujeto y un objeto. Situacin jurdica para Llambas; es el modo permanente y objetivo de estar alguien con respecto de otro, y que habilite a aquel, el titular, para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas, mientras la situacin subsista. Ej. En la obligacin; el acreedor respecto al deudor. La relacin jurdica para Llambas; es una vinculacin entre personas autorizadas por el derecho, que les impone un cierto comportamiento de carcter peculiar y particular, esencialmente variable. Ej. Las obligaciones que surgen de un contrato de compra venta. En la relacin jurdica se produce la situacin jurdica. Teora del abuso del derecho: "Es legitimo usar de los derechos que la ley concede; pero es ilegitimo abusar de ellos". Teoras que lo admiten y que lo niegan: Las distintas teoras que fundamentan el abuso del derecho fueron clasificadas por Llambas en 3 grupos: 1) Criterios subjetivos: a. Algunos argumentan que el abuso del derecho esta dado por la intencin que tiene el autor de perjudicar a otro. b. Para otros y la mayor parte de la doctrina Francesa considera abuso abusivo al ejercicio doloso de los derechos y tambin al ejercicio culpable de los derechos. c. Y otra corriente afirma que hay abuso del derecho cuando el titular obra sin inters legtimo. 2) Criterios objetivos: a. Algunos sostienen que el abuso del derecho consiste en el ejercicio normal o contrario al destino econmico o social del derecho subjetivo; (Llambas advierte que esta posicin exagera la funcin social del derecho sosteniendo que solo se conceden a destino econmico y social). b. Para otros el acto abusivo es el contrario al objeto de la institucin del respectivo derecho, a su espritu y a su finalidad.(Llambas comparte). c. Para Borda el abuso se caracteriza por un ejercicio contrario a la moral y la buena fe. 3) Criterio mixto: a. Otros autores renuncian a delimitar el concepto de abuso del D dejando librado a la apreciacin judicial. Teoras sobre la esencia del derecho subjetivo. S. XIX: Segn la concepcin en boga durante la primera mitad del siglo XIX, el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad, un "seoro del querer", o como deca Savigny, una esfera en la cual reina soberana la voluntad de la persona. El particular puede valerse de la norma para la consecucin de sus fines, y cuando as ocurre el ordenamiento jurdico le proporciona los medios adecuados para compeler a los dems a la observancia del precepto. A esta teora se le han hecho diversas crticas. Por lo pronto se ha observado que si bien la voluntad es un elemento esencial del derecho subjetivo en su aspecto dinmico 4

ejercicio, no lo es en su aspecto esttico goce, lo cual se comprueba con la adquisicin de derechos independientemente de la voluntad del adquirente. Por ejemplo, la existencia de derechos a favor de la persona por nacer. Von Ihering: el aspecto sustancial del derecho subjetivo radica en la utilidad que brinda al hombre, afirma que los derechos son intereses jurdicamente protegidos, inters visto desde el aspecto humano y no econmico. El derecho subjetivo es entonces la prerrogativa reconocida a la persona por el ordenamiento jurdico para exigir un comportamiento ajeno tendiente a la satisfaccin de intereses humanos. Concepcin Individualista: (liberalismo) La concepcin individualista a que nos vamos a referir se basa en una filosofa del hombre segn la cual ste encuentra su razn de ser, su explicacin ltima, en s mismo, en el ser individual. "La sociedad, dice Spann, no es fundamentalmente ms que un puro fenmeno aditivo, una conjuncin o acoplamiento de partes que son pensadas como existentes con anterioridad, completamente y por s mismas". Consecuentemente la sociedad resulta un artificio humano, no algo exigido por la propia naturaleza del hombre. Es una forma de organizacin que permite unirse cada uno a todos, no obedecer ms que a s mismo y seguir tan libre como antes. Dice Rousseau, en frases muy conocidas, que "cada uno dndose a todos no se da a nadie y como no hay un asociado sobre quien no adquiera el mismo derecho que se le concede sobre s, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y ms fuerza para conservar lo que se tiene". En esta ms fuerza para conservar lo que se tiene, reside el motor de la sociabilidad, la explicacin de la vivencia en sociedad. Porque slo se trata de preservar del ataque ajeno, la fruicin de la libertad erigida en fin ltimo de la existencia humana. En esta concepcin "toda la sustancia humana se reduce a la libertad y sta es considerada como pura facultad, como pura indeterminacin. La libertad vale por encima de cualquier realizacin que con ella se obtenga de fin alguno que la ordene". Esta filosofa de los valores humanos que coloca a la libertad en el rango ms elevado ya estaba insinuada en el antiguo D francs, a travs de los comentarios de las "costumbres" vigentes, de Loysel y de Beaumanoir. Pero el pice de la estimacin de la libertad individual se alcanza con el Cdigo Napolen, cuyo art. 1134, repitiendo casi a la letra a Domar, dice: "las convenciones legalmente formadas ocupan el lugar de la ley respecto de aquellos que las han hecho". En sntesis, las principales consecuencias del liberalismo apuntado han sido: 1 En el orden econmico la conviccin de que el Estado, considerado un mero productor de seguridad, debe ser un testigo prescindente de los fenmenos econmicos entregados a la regulacin de los particulares. 2 En el orden jurdico-poltico la concepcin de un Estado neutro e indiferente ante los valores humanos, slo preocupado por obtener un equilibrio de libertades individuales que no ha sido logrado, en la prctica. 3 En el orden jurdico-privado la valoracin exagerada de los derechos subjetivos considerados como instrumentos intangibles del querer individual, y desentendidos del bien comn y de su funcin social. De ah la eliminacin prctica de la lesin enorme, la reprobacin del saludable principio que veda el abuso del derecho (v.gr., antiguo art 1071 de nuestro Cdigo), el reconocimiento amplio de la autonoma de la voluntad contractual aun en materia de intereses y de clusula penal (art. 1197, 621, ant. 522 del Cdigo), en fin la prioridad que se da a la expansin de los sentimientos y fines individuales aun en desmedro del ncleo familiar que resulta sacrificado al inters individual, como se advierte a travs de la supresin de la incapacidad del prdigo y de la relajacin de la disciplina matrimonial provocada por el divorcio vincular. Teora negatoria de los derechos subjetivos (Kelsen, Duguit).

Ante las crticas doctrinarias y las funestas consecuencias prcticas a que dio lugar el individualismo liberal, no tard el pndulo de las ideas en apuntar hacia el extremo opuesto, negando todo lo legtimo que hay en la nocin de derecho subjetivo. Contrariamente a lo que antes se ha visto, la doctrina colectivista concibe a la sociedad no como una adicin mecnica de partes que subsisten esencialmente diferentes, sino como una asociacin, entendida como un ser nuevo con vida especfica, proporcionada por la integracin de las partes. La sociedad est constituida por partes que son los individuos. El bien de stos se confunde con el bien del conjunto, que ese mismo conjunto interpreta e impone a los dems. Porque as como no puede pensarse que en el organismo biolgico alguno de sus miembros se rebele contra el todo, tampoco es concebible que en la sociedad alguno de los individuos se desentienda de la finalidad colectiva, cuya interpretacin incumbe al Estado. Por este camino se llega a resumir en el Estado toda la vida y la orientacin del conjunto no diferenciado de sus partes integrantes. El antecedente ms lejano de esta concepcin remonta a Platn, quien concibe a la sociedad como un H en grande. Pero sobre todo en el siglo XIX, a travs de Hegel y Marx, y de los positivistas Comte, Spencer y Durkheim, adquiere la teora con cierto aire cientfico la mayor difusin, llegando a salir del campo doctrinario para encarnar en movimientos polticos como el socialismo, el comunismo, el nazismo y el fascismo. Sin conexin con estos movimientos, aparece en el mbito jurdico un brote de esa filosofa social con Len Duguit, no obstante la confesada resistencia de este autor a conceder a las nociones metafsicas influencia en el derecho. Duguit sostiene que en la observacin de la realidad social slo se percibe la existencia de una regla de derecho, objetiva, que se impone a los individuos coordinando y limitando las acciones de stos, la cual descansa en la nocin de funcin social. Segn Duguit "el hombre no tiene derechos... Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y se es precisamente el fundamento de la regla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeos gobernantes y gobernados". El hombre "no tiene e1 poder de permanecer inactivo, de entorpecer el libre desenvolvimiento de su individualidad, no tiene el derecho a la inactividad, a la pereza "... "no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misin social". Es lgico que ante semejantes premisas naufrague toda nocin de derecho subjetivo cuya entidad se desconoce. Las relaciones jurdicas se entienden como meros supuestos protegidos por el derecho objetivo que prevn obligaciones a cargo de una persona sin que medie el derecho correlativo a favor de la otra. Nadie tiene derecho a obrar en tal o cual sentido, sino que es indispensable, para que la actividad sea jurdicamente eficaz, que ella sea movida positivamente por "un fin de solidaridad social, un fin que tenga un valor social conforme al derecho objetivo del pas considerado". Y por la nocin del fin de solidaridad social que incumbe a un grupo de hombres, los que comandan el Estado, interpretar e imponer a los dems, se desliza un elemento extraemprico, no obstante el propsito del autor de no admitir conceptos metafsicos, entendiendo por tales los que no son suministrados por la observacin de la realidad social. Por la negacin de los derechos subjetivos se ha llegado a la concepcin totalitaria ms cerrada. Derecho Natural y Derecho Positivo Derecho Natural: es el conjunto de reglas universales e inmutables, fundadas en la naturaleza humana, en la voluntad de Dios o dictadas por la recta razn. Estas normas permanecen inmutables a lo largo del tiempo. Ejemplos son el derecho a la vida, la igualdad, la integridad fsica, la dignidad humana El derecho positivo es el derecho vigente. El conjunto de normas jurdicas que regula, o ha regulado, la convivencia humana en un lugar (Estado) y en un momento determinado. Es el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la autoridad pblica.

Est constituido por las disposiciones y reglas establecidas por la constitucin, las leyes, las costumbres y todos los dems elementos que integran el pensamiento jurdico de un estado. Ambos integran el concepto de derecho (Llambas): Derecho natural: Es el ncleo del ordenamiento social justo que conforme a la naturaleza humana tiende a la instauracin de la justicia en la sociedad. Derecho positivo: Es la concertacin del derecho natural, es la traduccin del derecho natural y su aceptacin a las circunstancias sociales concretas de un momento determinado. Por esta relacin entre ambos se debe comprender el derecho positivo como la interpretacin del derecho natural influida por: a. La condicin del medio social. b. Las posibilidades de la coaccin. c. La preocupacin de consolidar el orden establecido Cuando ambos derechos no coinciden debe prevalecer: -Segn el positivismo, slo es D el Derecho Positivo. Si el Derecho se inspira en la moral vigente, mejor, aunque si no lo hace, tambin es Derecho y es de vigencia obligatoria por su sola sancin legislativa (Kelsen). -Segn el Iusnaturalismo, el Derecho para ser vlido debe ser justo (concepto moral) y que la injusticia de la norma justifica su desobediencia. Para determinar si una norma es justa o no, se debe recurrir al Derecho Natural. Esta postura fue desarrollada por Santo Toms de Aquino como oposicin a los abusos del poder. El Derecho Positivo puede dividirse en: -Derecho positivo histrico: Es el que se ha aplicado a un estado determinado, Ej.: derecho romano. -Derecho positivo vigente: Es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida de un pueblo. Ramas del Derecho Positivo: En la actualidad existen distintos criterios, teniendo mayores adeptos la que toma en cuenta la calidad de los sujetos del derecho y, as, cuando la norma se refiere al Estado como poder publico es de Derecho publico; siendo de Derecho privado cuando la norma esta dirigido a sujetos que carecen de todo carcter de soberana poltica. Derecho pblico y privado. La clasificacin ms remota de las ramas del derecho se remonta al derecho romano, que opone derecho pblico a derecho privado, basndose tal distincin en el inters protegido por el derecho. El derecho pblico se refera al Estado y la cosa pblica y el derecho privado lo ateniente a la actividad de los particulares. Gurvith y Radbruch han desarrollado una tesis donde hablan respectivamente de las relaciones de subordinacin cuando aluden al derecho pblico y relaciones de coordinacin para referirse al privado, el inconveniente que presenta sta tesis es que deja de lado al derecho internacional pblico. La postura actual es la que tiene en consideracin la calidad de los sujetos de D: si alude al Estado como poder pblico, es D pblico; si alude a los sujetos que realizan sus actos sin soberana poltica, es D privado. El derecho positivo se divide en dos ramas (Llambas): Pblico: Seria un derecho de subordinacin caracterizado por la desigualdad de los dos trminos de las relaciones jurdicas: Individuo (justicia distributiva). Privado: Seria un derecho de coordinacin en el cual los sujetos estn ubicados en un plano de igualdad: (justicia conmutativa). Distincin entre derecho privado y derecho pblico (Rivera). 7

Una obra clsica, la de Enneccerus, comienza con la afirmacin indiscutida de que "el Derecho civil es derecho privado"; por lo tanto, antes de ingresar a definir el Derecho civil, parece preciso efectuar algunas consideraciones acerca de las nociones de derecho privado y de derecho pblico que constituyen los dos grandes sectores en los cuales se divide el derecho positivo, entendido ste como el conjunto de normas jurdicas que rigen en un Estado en un momento determinado. Es preciso sealar que la divisin entre derecho pblico y privado no es esencial, lo que se advierte con slo tener en cuenta que es una distincin que el sistema jurdico anglosajn no conoce. Entre nosotros, por herencia de la tradicin jurdica del continente europeo, ha subsistido la dicotoma derecho pblico y derecho privado, y se han formulado tanto en la doctrina europea como en la nacional numerosos criterios tendientes a precisar los lmites y contenidos de ambas categoras; pese a lo cual los autores coinciden en sealar que ninguna de las explicaciones vertidas ha sido totalmente satisfactoria, por lo que hay que conformarse con razones meramente aproximativas. Divisin clsica: Derecho Pblico y Derecho Privado. Ramas Derecho pblico: -Constitucional. Administrativo. Penal. Procesal. Internacional Municipal. Cannico. Eclesistico.

pblico.

Financiero.

Derecho privado: -Civil. Comercial. Laboral. Rural o agrario. Minera. Internacional privado de la Navegacin Aeronutico. Ramas del Derecho Pblico: Derecho constitucional: organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en s mismo y en su relacin con los gobernados. Derecho administrativo: se encarga de la organizacin de la administracin pblica. D penal: determina la represin de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la sociedad. Derecho internacional pblico: rige las relaciones entre los Estados extranjeros. Derecho eclesistico: es el conjunto de norma que rigen las relaciones de la iglesia. Llambas: a. Derecho constitucional: organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado. b. Derecho administrativo: organiza el funcionamiento de la administracin pblica. c. Derecho penal: contiene la enumeracin de las conductas que constituyen delitos y prev la sancin que corresponde a quienes los cometan. d. Derecho internacional publico: rige las relaciones de los Estados extranjeros entre si. e. Derecho procesal: establece las reglas a que debe sujetarse el procedimiento ante el poder judicial, previendo tambin las diferentes instancias a que puede accederse por va de recurso. (Existe un inters del estado directamente comprometido en la administracin de justicia). Ramas del Derecho Privado: Derecho civil: de l derivan todos las dems ramas del derecho privado. Es el tronco comn, es el fondo residual persistente luego de los diversos desmembramientos. Derecho comercial: rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio. Derecho de trabajo: rige las relaciones entre patrones y obreros. Derecho agrario: rige las relaciones de la vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotacin agrcola-ganadera. Llambas: a. Derecho civil: es el tronco comn; rige a las personas prescindiendo de particularidades referidas a la actividad que desarrollan, nacionalidad, situacin patrimonial. 8

b. D comercial: rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio. c. Derecho agrario: rige las relaciones nacidas de la explotacin agropecuaria y de la vecindad rural. d. Derecho del trabajo: regula las relaciones jurdicas derivadas del trabajo en relacin de dependencia (lo ubicamos fuera del derecho publico y fuera del derecho privado por que participa de una y otra rama ) . Adems debe mencionarse el derecho procesal que segn Borda sera pblico o privado segn el procedimiento de que se trate, mientras que para Aruz Castex el procesal est fuera de tal clasificacin ya que sta tiene slo naturaleza meramente instrumental. El Derecho Civil. La palabra civil proviene del latn civile. En Roma se diferenciaba el derecho civil por oposicin al derecho comn a todos los pueblos (Ius Gentium) y al Ius naturale, reglas comunes a todos los hombres que derivan de su propia naturaleza humana. El Ius Civile, derecho propio de los ciudadanos romanos, se refera al derecho vigente en Roma y abarcaba normas de derecho pblico y privado. Derecho Civil: rama del derecho privado que se encarga de regular las relaciones de las personas (como sujetos de derecho) sin tomar en cuenta sus cualidades profesionales, ideolgicas, intelectuales, culturales, etc. Hasta una simple compraventa en un comercio tiene efectos jurdicos que interesan al DC. Lo mismo subir a un transporte pblico. Al sacar boleto estamos celebrando un negocio jurdico. Rivera: Rama del D privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distincin de cualidades accidentales, y de las relaciones jurdicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto, regulando las instituciones bsicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexin de las dems ramas del derecho privado. Evolucin Histrica: Con la cada del Imperio Romano de Occidente y con la invasin de los Germanos es que las normas del derecho pblico incluidas en el ius civil, perdieron vigencia siendo sustituidas por normas germanas. De todas formas se reserva la denominacin (ius civil) para las normas de derecho privado, que seguan subsistiendo, entonces se identifica al derecho civil con el derecho privado. Es durante la edad Media que cobran vigencia los cnones e la Iglesia que regan las nuevas relaciones suscitadas por la actividad propia de la Iglesia. En ese momento el derecho civil se refera al derecho privado de origen romano, oponindose as al derecho cannigo que se originaba en la jurisdiccin reconocida a la Iglesia. sta forma que inclua todo el derecho privado bajo el rtulo de derecho civil, no tuvo eco, ya que a fines de la Edad Media los comerciantes dejaron de regirse por el ius civil para atenerse a las normas consuetudinarias que seran el origen del derecho comercial. En la Edad Moderna se produjo otro desmembramiento: el procedimiento ante los jueces dej de ajustarse al derecho civil con lo que queda formado el derecho procesal. En la Edad Contempornea tambin ocurrieron nuevas disgregaciones: las relaciones entre patronos y obreros sern regidas por el Derecho laboral; el Derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental ya que comprende todas las relaciones de Derecho privado que no estn incluidas en un ordenamiento especial. Adems el derecho civil suministra a todas las dems ramas los lineamientos bsicos de la ciencia del derecho, como la teora de las personas y actos jurdicos en general. Papel actual frente a las dems ramas del derecho: El derecho civil se conecta con otras disciplinas jurdicas, ya por una razn de orden histrica en cuanto al derecho civil ha sido ncleo fundamental del cual se han ido 9

separando los dems ordenamientos especiales, ya que por esa unidad esencial del derecho se comunica a las diversas ramas entre s. Es muy grande la conexin del derecho civil con las dems ramas, porque aquel sigue siendo el manantial inagotable donde acuden en busca de orientacin a falta de una norma expresa o implcita que contemple la situacin. Esto revela que las otras ramas no tienen completa autonoma, y siguen dependiendo en cierta medida del derecho civil, como se advierte en lo dispuesto del Cdigo de Comercio en el art. 1: en los casos en que no estn expresamente regidos por ste cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. Especialmente estrecha es la relacin entre el derecho civil y el derecho procesal, porque ste ltimo busca la efectividad de los derechos subjetivos mediante su adecuando reconocimiento de justicia, se comprenden con cuidado con que habrn de organizarse las reglas procesales para que resulten desvirtuados los derechos que las normas de fondo reconocen. Por esa funcin que el derecho civil cumple respecto a las dems disciplinas jurdicas, es tambin llamado derecho comn. Dominio de aplicacin del derecho civil. No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones jurdicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial. El derecho civil suministra a todas las dems ramas del derecho los lineamientos bsicos de la ciencia del derecho, tales como las teoras de las personas, de las cosas, de los hechos y actos jurdicos en general, que son acogidas por aquellas otras disciplinas en todo cuanto no hubieran sido modificadas especialmente. En consecuencia podemos decir que el Derecho Civil es: El Derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades o profesiones peculiares, que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando ste acta en su carcter de simple Poder jurdico y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humano. (Borda). Los contenidos del Derecho Civil: Se ocupa del sujeto de derecho, persona natural o jurdica, de la familia, del objeto (bienes y cosas), de los actos jurdicos y de los derechos patrimoniales, y en particular de la propiedad y de las sucesiones, etc. Relacin con la moral. La moral valora la conducta en s misma, de la intimidad del sujeto (Autnoma). El Derecho valora la conducta en cuanto al alcance que tenga para los dems, de la convivencia social (Heternoma) No se puede hacer una separacin radical de los rdenes jurdico y moral, pero s se pueden distinguirse. Moral y derecho difieren en cuanto a su objeto formal, la moral rige la conducta humana en mira inmediata del bien de la persona individual; el derecho la rige en vista del bien comn. La moral encauza los actos humanos hacia el bien, el derecho los encausa inmediatamente a la obtencin de bienes naturales, y slo mediata y pasivamente al logro del bien. Moral y D comparten el mismo objeto material, la actividad humana. Josserand, no distingue las fronteras de uno y otro orden, que segn l no han existido sino en la imaginacin de los autores, pues el derecho no sera otra cosa que la moral social, en accin la moral en la medida que es susceptible de coercin. Moral derecho (Llambas). La moral busca el bien individual a travs de la vida virtuosa, a travs de principios morales bsicos como: la lealtad, el respeto, la solidaridad. 1- El derecho busca el bien comn; el bien de la comunidad. 2- Las normas morales establecen deberes de conducta no forzado, su violacin trae aparejada la repulsa social y el remordimiento del que la cumple. 3- Las normas jurdicas establecen deberes de conducta forzado, por que son 10

obligatorias y quien las viole tiene una sancin correspondiente. Ambas finalidades no pueden separarse porque el hombre tiende a trasladar sus virtudes a la comunidad que habita. Vlez Sarsfield no confundi ambos rdenes, pero al elaborar las normas jurdicas siempre atendi a las directivas morales para que aquellas no pudieran conspirar al desarraigo de stas. Ello aparece con evidencia en el tratamiento del contenido moral del acto jurdico, en la elevacin a la categora de valores irreparables, que los particulares no pueden desconocer en sus convenciones, a los que hacen al orden pblico y buenas costumbres, y en la regulacin de la sancin de nulidad absoluta, con todo lo que ello implica, que recae sobre los actos jurdicos violatorios de orden moral. Respecto del acto jurdico de todas las menciones que contiene el art. 953, la ms importante y trascendente es la que se refiere a las buenas costumbres, estos es el contenido moral del acto jurdico. El derecho es una disciplina de conducta al servicio del hombre, en la plenitud de su vida y en la dignidad de sus fines. Por esto es que el derecho no autoriza no ampara los actos contrarios a la moral, a los que esta misma disposicin legal declara con una frase enftica: nulos como si no tuviesen objetos. La norma jurdica es obligatoria, los individuos no pueden negarse a cumplirla, si no lo hicieran el Estado los obligara a cumplirla coactivamente, y si el cumplimiento fuera ya imposible aplicar coactivamente una sancin. La ley 17711 acentu el papel de la moral como ingrediente del derecho positivo. Moral, buenas costumbres y buena fe. El abuso de derecho (17711 art. 1071) Son numerosas y muy importantes las normas legales que aluden a principios de orden moral, sealando la intima vinculacin entre moral y derecho. El art. 953 establece que el objeto de los actos jurdicos no debe ser contrario a las buenas costumbres. El art. 1071 reformado dice que habr ejercicio abusivo de derecho cuando se exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y buenas costumbres. Relacin con la economa La ciencia econmica es un desprendimiento del derecho y el derecho de la filosofa. Las primeras reflexiones sobre temas econmicos estuvieron relacionadas con temas de justicia. As, por ejemplo, los filsofos griegos se preguntaban cul era el "precio justo" de los bienes, pero no se preguntaban cmo se determinaba un precio. Tambin se preguntaban si era justo cobrar inters por los prstamos u obtener ganancias en el comercio, pero no se preguntaban cmo se determinaba la tasa de inters o las ganancias. Al contrario de lo que mucha gente piensa, la economa es una asignatura que se envuelve en todos los mbitos de la vida, desde el mas simple hasta el mas complejo y avanzado. Lo mismo pasa al hablar de derecho. A decir verdad la economa guarda amplia relacin con el derecho, de hecho existe una sola ciencia que engloba las dos cuestiones y se llama Derecho Econmico. El derecho econmico remonta el vuelo de la misma base que la materia de derecho por si sola, empieza al explicarte conceptos bsicos, como lo pueden ser, el territorio, la poblacin, las leyes, forma de publicacin de las leyes, la divisin de los poderes, la divisin del derecho, etc. Sin embargo, el derecho econmico, tienda a sacar a flote los detalles ms ntimos que pueden existir entre la economa y todo el sistema jurdico de un pas. La economa se enfoca principalmente en las relaciones de intercambio. Y el intercambio slo es posible a base del derecho de propiedad sobre lo que se intercambia y del marco jurdico-legal que rige y/o protege la transaccin subyacente. Esta vinculacin entre economa y derecho obliga a establecer la relacin entre economa y poltica. De donde por cierto surgen dos materias ms que expresan muy especficamente tal relacin, La Economa Poltica y La Poltica Econmica, que aunque parezcan iguales son completamente distintas en enfoque y estudio. Economa Subterrnea, bsicamente se refiere a toda aquella relacin de intercambio que genera una utilidad, pero fuera del marco legal. Es decir, se sabe de 11

antemano que para montar un negocio se tienen que hacer una serie de tramites legales, que lo registra ante el estado como un agente econmico, que a su vez generara un impuesto, que se convertir en parte del presupuesto del gobierno, el cual debe garantizar con dichos pagos en conjunto, el desarrollo econmico y social de un pas. Entonces se puede resumir una primera relacin entre el derecho y la economa, de esta manera: Para realizar una actividad econmica, se debe contar con aprobacin legal dentro de un marco jurdico, creado para regular las transacciones y el comercio. La poltica econmica intenta con la manipulacin de variables macroeconmicas, lograr ciertos objetivos que repercutirn al final, en el crecimiento del bienestar social. Sin embargo, para implementar un plan econmico o un modelo econmico, se tienen que seguir una serie de pasos que se relacionan ntimamente con el sistema jurdico. La economa se relaciona directamente con la ecologa y el medio ambiente. Existen leyes sobre el medio ambiente y existen los llamados delitos ecolgicos. Ergo, la economa se relaciona con las leyes, el aparato judicial, o sea, el sistema jurdico. La economa dicta los impuestos que se pagaran al gobierno por alguna actividad econmica. Las leyes existen para regular estos impuestos y para velar que su cumpla con su pago. Ergo, la economa se relaciona y depende del sistema judicial. Una relacin ms tcnica pero totalmente verdadera es: Para que la economa de un pas sea estable y prometedora, la confianza de los inversionistas debe de ser alta. La inseguridad provoca la desconfianza de las empresas e inversiones. Las leyes estn hechas para que la inseguridad disminuya. Ergo, la produccin y el nivel de inversin de un pas dependen en gran medida de la eficacia de su sistema jurdico. El presupuesto de egresos de un paquete econmico indica, cuanto podr gastarse en sueldos y nuevas tecnologas para el sistema judicial de un pas. La tecnologa ayuda a ser ms productivos, segn el sistema capitalista actual. Entre ms dinero ms tecnologa, y entre ms productividad ms eficacia. Ergo, la economa puede definir hasta cierto grado la eficacia de un sistema judicial. Tambin existe una relacin directa entre la economa y la distribucin del aparato judicial, habiendo organizaciones e instituciones de carcter nacional, estatal y municipal o, desde otra clasificacin descentralizadas o centralizadas. Esta distribucin se hace por que la economa as lo requiere y el mismo sistema que rige la economa actual lo demanda. 2- Instituciones del derecho civil; somero concepto de las mismas. Personalidad: El Derecho de la personalidad considera a la persona en si misma y organiza su desenvolvimiento en la sociedad estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o nucleamiento de hombres son considerados sujetos de derecho. Subdivisiones: -Existencia e individualizacin de la persona fsica. -Capacidad de las personas fsicas y sus variaciones. -Existencia, individualizacin y capacidad de las personas morales. Familia: el Derecho de familia rige la organizacin de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve y define dentro de la comunidad familiar el estado de cada uno de sus miembros. Se divide en: Matrimonio: Normas de celebracin, efectos en cuanto a las personas y los bienes, sancin, disolucin. Filiacin: Legitima, extramatrimonial, adoptiva. Parentesco. Patria Potestad, Tutela y Curatela. Patrimonio: El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiacin de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. Se divide en: -Derechos reales. -Derechos personales o de las obligaciones. -Derechos intelectuales. 12

Herencia: el derecho hereditario rige las transmisiones de bienes mortis causa, sucesin ab-intestato, testamentaria, legados, etc. Se hace cargo de la ndole perecedera de la criatura humana y establece la suerte de las relaciones jurdicas luego del fallecimiento de las personas 3- Derecho subjetivo. Relacin Jurdica: elementos. La Teora del Abuso del Derecho antes y despus de la reforma del ao 1968. Derecho Subjetivo: Son prerrogativas, facultades que las normas jurdicas reconocen a las personas para que puedan satisfacer sus necesidades y exigir de las dems personas un determinado comportamiento. Ejemplo: el acreedor tiene el derecho subjetivo de exigir el pago de la deuda al deudor. Para Llambas los derechos subjetivos se dividen en polticos y civiles; los primeros son inherentes al titular por su condicin de ciudadanos, mientras que los civiles son los que le pertenecen al titular por su condicin de habitante, son las garantas establecidas en la constitucin nacional (art. 14 a 20). Relacin Jurdica: es la vinculacin, un nexo entre personas con efectos legales que interesan al derecho, por producir alguna consecuencia jurdica. Ej., matrimonio, contrato. Relacin Jurdica:
SUJETO OBJETO CAUSA

ACTIVO P A SI V O

Tiene un Derecho Subjetivo

El elemento diferenciador entre sujeto activo y pasivo es la existencia de un derecho subjetivo. El sujeto activo es aquel que tiene la prerrogativa, la facultad de derecho de poder exigir del sujeto pasivo un determinado comportamiento, con la idea de satisfacer un inters propio. Ej. la deuda. En una deuda existe un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Al primero, la ley le reconoce la posibilidad de exigir un determinado comportamiento del deudor (pago). Los derechos subjetivos, no siempre fueron reconocidos como tales. Kelsen los negaba por completo, limitando todo al derecho objetivo o ley escrita. Hoy la nocin de derecho subjetivo existe y es reconocida. Teora del abuso del derecho. Algunos autores dicen que la frmula abuso del derecho es una especie de falacia ya que ningn derecho puede tener una cualidad de abusivo ya que si no, no sera un derecho. No desde el punto de vista filosfico pero s desde el punto de vista prctico debemos analizar si un derecho puede ser utilizado sin lmite alguno. Esto ha sido motivo de una evolucin histrica desde el punto de vista legislativo, doctrinario y jurisprudencial. La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como una reaccin al concepto absoluto del derecho subjetivo propio del liberalismo individualista de los cdigos del siglo XIX. En principio fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego sistematizada por la doctrina, y ha encontrado ms tarde recepcin legislativa en numerosos pases. Fue particularmente por obra de la jurisprudencia que comenz la reaccin contra el criterio absolutista de los derechos subjetivos. Es necesario hacer referencia a la jurisprudencia francesa que, al principio en forma fragmentaria y quiz inconsciente, aplic la idea a algunos casos particulares, sealndose como un verdadero hito en este desarrollo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Colmar por la cual se conden al propietario de un inmueble a eliminar una falsa chimenea que haba construido sobre el techo de su casa con la sola finalidad de impedir la vista de su vecino. En Argentina, legislativamente se ha reconocido una evolucin. Desde una especie de negacin o rechazo al tema de poner lmite al ejercicio de los derechos. 13

Vlez Sarsfield quien prepar el proyecto de cdigo Civil, propio de su pensamiento y poca liberal tena un gran respeto por los derechos de las personas y por la autonoma de la voluntad de las personas, o sea que mientras que no cometan ningn ilcito, que las personas hagan lo que quieran. 1071. (Derogado por ley 17.711.) El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden constituir como ilcito ningn acto. Segn el artculo 1071 derogado, en tanto una persona est ejerciendo un derecho subjetivo reconocido por ley, no cometer ningn tipo de acto que sea reprochable jurdicamente y por lo tanto no deben ponerse lmites a ese ejercicio. El derecho de propiedad es el paradigma de lo que es la evolucin del ejercicio de los derechos. Primero fue la propiedad absoluta, donde el propietario no tena lmites al ejercicio de su derecho (constitucionalismo liberal), luego se pasa a la funcin social de la propiedad donde ya se limita el derecho, en funcin de un fin social (constitucionalismo social). Antes de la ley 17711 se haca referencia al art. 35 de la Constitucin del ao 1949: los abusos de derechos y garantas constitucionales que perjudique a la humanidad o que lleven a cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre, configuran delitos que sern castigados por las leyes. Esta constitucin fue suprimida por el gobierno de facto de 1955. En 1968, con la reforma del CC, con la ley N 17711, surge la figura del abuso del derecho. Para detallar la evolucin legislativa del abuso del derecho, debemos tener en cuenta algunas precisiones. Hoy ya no se habla del ejercicio de un derecho sino de un ejercicio regular de un derecho, y esa palabra marca un antes y un despus en la teora del abuso del derecho. De todas formas, antes de la reforma de 1968, los tribunales comenzaron a cuestionar el tema del abuso del derecho opinando sobre los casos en los que- segn su opininexista ejercicio abusivo del derecho, y ah comienzan a dividirse las opiniones y las teoras en Teoras Objetivas y Teoras Subjetivas. Teoras Subjetivas: Esta concepcin vincula el ejercicio abusivo de los derechos con la idea de culpa. Existe abuso del derecho cuando el titular lo ejerce con intencin de daar, de perjudicar a otro (dolosamente), y an cuando lo haga slo culpablemente, inclusive sin dolo y cuando el perjuicio ocasionado podra haberse evitado obrando con cuidado y previsin (Rivera). Ejemplos. El tema de los intereses usurarios es el tpico caso. Est bien que el acreedor quiera cobrar su deuda y ejecutar al deudor si ste no paga. Entonces el acreedor ejecutaba el bien donde tena constituido su domicilio el deudor, aunque ste tuviera otros bienes que ejecutar. Entonces, adems de querer cobrar la deuda, exista el sentimiento de causar mal, de daar). Teoras Objetivas: En contraposicin, aparecieron quienes explicaron el abuso del derecho, pero desde el punto de vista objetivo. De hecho, la reforma de 1968 (ley 17711) tom este criterio. Es el criterio de mayor repercusin tiene en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencias actuales. Entonces para estos autores, habr abuso del derecho cuando el ejercicio est contrariando el fin de este derecho, cuando se exceden los lmites establecidos por la ley, independientemente de su intencin, y cuando se contraran los lmites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe. (art. 1071 CC nuevo). Ejemplo. Los contratos fueron hechos para cumplirse. Supongamos una compraventa a plazo y en el contrato se estipula que el incumplimiento de 2 cuotas, automticamente resuelve el contrato. Supongamos que el comprador ya pag el 80% de un inmueble en forma regular, y en la ltima parte del compromiso, el comprador tuvo problemas financieros. 14

En este caso, los tribunales han fallado a favor del deudor ya que no apunta a lo que fue la esencia de ese derecho, y se deber otorgar un plazo para poder frenar la pretensin del acreedor. Los tribunales no contaban en ese momento con el art. 1071 del CC, y por lo tanto se basaban en una norma que representa el paradigma moral del CC. Es el art. 953 que fue el argumento utilizado para poner un poco de equilibrio en estas cuestiones. Art. 953. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto. Es por eso que hoy, toda esa tarea doctrinaria, esa tarea jurisprudencial, se vio plasmado en 1968 con la ley 17711 que reform el CC. Art. 1071. [El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.] (Texto segn ley 17.711.) En el segundo prrafo, adems de la palabra regular, como normal, limitado, contrapuesto a excepcional, se incorpora el tema de la finalidad del derecho y la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Cual ser la sancin para el titular del derecho ejercido abusivamente? Algunos autores proponen el resarcimiento econmico, otros, adems aaden la invalidez, nulidad o ineficacia del acto cometido. Efectos del abuso. Las consecuencias se operan en dos direcciones: 1) El abuso configura un acto ilcito y comprende la responsabilidad del titular del derecho exhortndolo al resarcimiento del dao. 2) El abuso es una causa legtima de paralizacin del D. Mediante accin judicial se proceder para que el titular cese en el ejercicio irregular, o deducir la excepcin que permita bloquear el intento abusivo de tal D. 4- Teora de las fuentes (formas en que se manifiesta el derecho). Ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina; otras fuentes. Formales: ley, costumbre, jurisprudencia Materiales: Doctrina y principios generales del Derecho Llambas: fuente es el origen de donde proviene el derecho. En efecto, si el derecho es el orden social justo cuyo ncleo es el derecho natural y si el derecho positivo es la interpretacin del derecho natural influidas por las condiciones del medio social, necesitamos conocer los medios por los cuales se expresa este derecho positivo: tal es la teora de las fuentes del derecho. Clasificacin: formales y materiales. Formales: hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al interprete; son: la ley, la costumbre, la tradicin (jurisprudencia y doctrina antigua), y la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna). Materiales: porque las provee la propia materia u objeto material del derecho que es la conducta del hombre provienen de la libre investigacin cientfica del intrprete. Son: la jurisprudencia, la doctrina de los autores, la equidad y el derecho comparado. Mientras las formales arguyen por su autoridad, las materiales gravitan por la persuasin que de ellos emanan. La ley. Legislacin: modo de creacin de normas generales escritas, emanadas de una autoridad competente (Congreso o legislatura). El desarrollo de este procedimiento tiene 15

como resultado la ley (dualismo = proceso-legislacin / producto-ley). Le incumbe al poder legislativo y ocasionalmente al poder administrativo. Ley: es la norma general establecida por la autoridad competente mediante la palabra escrita. Es la expresin ms importante de un rgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una relacin general entre ciertos hechos y ciertas conductas que deben ser aplicadas. Para Llambas es una norma de carcter general y obligatorio, emanado de autoridad competente. Clasificacin de las leyes. Imperativas: normas que se imponen a los particulares inmediatamente y an contrariando cualquier manifestacin de voluntad de los mismos. Los titulares no pueden regular a su placer sus relaciones jurdicas, sino que se encuentran previstos y normados por la ley contra lo que nada puede la manifestacin de la voluntad privada. Son leyes en las que se encuentra interesado el orden pblico, la moral o las buenas costumbres y que por consiguiente han sido establecidas teniendo en la mira la estructura general de la sociedad por sobre la situacin privada. Para Llambas: son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellos. Su contenido se aprecia que es de orden pblico y el comportamiento se impone, no obstante, el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulacin diferente. As no se decretara el divorcio sino por las causales admitidas por la ley, aun cuando los esposos concordaran en separarse legalmente por otros motivos. Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas, familia, derechos reales. Etc. Supletorias: en principio el orden jurdico concede a las partes la regulacin de sus relaciones jurdicas, no obstante, la ley prev el caso en que las partes no regulen especficamente esas relaciones con normas supletorias. Es decir que las partes pueden dar a sus convenciones el contenido que deseen (siempre que no se vea afectado el orden pblico, la moral o las buenas costumbres) y para el caso de silencio u omisin en algn aspecto especifico por parte de las interesados existen normas supletorias a las cuales recurrir. Segn Llambas: Son tambin llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su rgimen por el convencional que hubiesen acordado. Solo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares. Son, en materia de obligaciones y contratos, muy numerosas, que ha sido primordialmente confiada al libre juego de la iniciativa particular. Otras clasificaciones (Llambas): Segn la sancin: Leyes imperfectas: O carentes de sancin expresa, que no serian verdaderas normas de derecho positivo, por esa ausencia de sancin, sino ms bien exhortaciones legislativas tendientes a encauzar en cierto sentido la conducta de los hombres. Leyes perfectas: Son aquellas cuya sancin escriba en la nulidad de lo labrado en infraccin de lo que aquellas ordenan o prohben. Ej. La venta de una cosa fuera del comercio. Leyes menos que perfectas: Son aquellas cuya infraccin no es sancionada por la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia. Tal la que sanciona el dolo incidental con el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por la vctima del engao, sin afectar la validez del acto celebrado. Leyes ms que perfectas: Son aquellas cuya violacin no solo determina la nulidad del acto celebrado, sino que dan lugar a la aplicacin de otras sanciones adicionales. Segn el sentido de su disposicin: Prohibitivas: Son las que prescriben un comportamiento negativo, vedan la realizacin de algo que se podra efectuar si no mediase la prohibicin legal. Esta clase de leyes 16

pueden o no haber previsto determinada sancin para el caso de contravencin. Si la ley hubiera contemplado cierta sancin la infraccin dar lugar a la aplicacin de dicha sancin. Si nada se hubiese previsto, entonces se corresponder hacer funcionar la sancin de nulidad de acuerdo a lo prescrito en el art. 18 del C.C: Los actos prohibidos por las leyes no tienen valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. Dispositivas: Son las que prescriben un comportamiento positivo, o sea que imponen que se haga algo determinado. En principio la sancin de nulidad no ser apropiada para el supuesto de contravencin. Si se trata de omisin de requisitos impuestos por la ley para la celebracin de ciertos actos jurdicos; esa infraccin podr dar lugar a la nulidad del acto obrado con esa falla; si es que la sancin de invalidez esta prevista. Ej. Firma de las partes en las escrituras publicas. La costumbre. Son conductas que se repiten ante similares circunstancias con conviccin de obligatoriedad. Debe existir un sentido comn que una a todas las circunstancias que son costumbre. Es la primera fuente del D en la historia. En el derecho primitivo antes de aparecer la legislacin, las costumbres eran las fuentes bsicas del derecho. La costumbre como fuente es la costumbre jurdica, es repeticin de costumbre e interferencia intersubjetiva, tiene como finalidad la creacin de una norma consuetudinaria. Consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica (Llambas). Clasificacin de la costumbre en su relacin con la ley. Costumbre segn la ley: (secundum legem) costumbre jurdica como fuente de derecho para que la ley se remita a la conducta. El legislador remite la solucin a la costumbre. Costumbre ms all de la ley: (praeter legem) cuando no hay ninguna ley para solucionar el caso, el juez utiliza la costumbre. (Art. 16, Art. 17) Costumbre contra la ley: (contra legem) lo que prescriben las costumbres es diferente a la ley. (Ejemplo. Remates. Se levanta la mano pero el Cd. Comercio lo prohbe) La costumbre es entonces un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurdicamente obligatorio. Puede ser considerada como fuente formal (como norma) o como fuente material (por incorporacin a travs de legislacin, de jurisprudencia, etc.). Especies de costumbre (Llambas): 1- Costumbre secundum legem: Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposicin de la ley; la que prev el art. 17 del C.C, luego modificado por la ley: 17.711: "Los usos y costumbres crean derecho solo cuando las leyes se refieran a ellos". De este tipo son las costumbres del: Art. 950: sujeta formas del acto al rgimen de las leyes y usos del lugar. Art. 1424: plazo del uso del pas para hacer efectivo el precio de la cosa comprada. Art. 1427: termino de uso para recibir la cosa vendida. Art. 1504: uso que puede destinarse la cosa alquilada por la costumbre del lugar. Art. 1556: obliga al pago del alquiler en los plazos fijados. Art. 1627: en la locacin de servicios rige el precio de costumbre. Art. 1632: remite a la costumbre del lugar para establecer el modo del trabajo. Art. 2268: fija el destino de la cosa dada por la costumbre del pas. Art. 2631: determina la extensin de las servidumbres segn el uso local. 2- Costumbre praeter legem: Es la norma consuetudinaria que rige una situacin no prevista por la ley. Segn nuestro punto de vista la concepcin hermtica que postula la plenitud del ordenamiento legal para resolver cualquier controversia por aplicacin de los principios generales o particulares del mismo ordenamiento, se resiente de un exagerado racionalismo. La vigencia de esta costumbre resulta de considerar que ella ha constituido 17

una norma particular que ha venido a sustraer los hechos ha que se refiere de la aplicabilidad de los principios generales de la ley. No creemos que pueda argirse contra la vigencia de la costumbre praeter legem con lo dispuesto en el art. 19 de la C.N. en el sentido de que "nadie esta obligado a hacer lo que la ley no mande", por que consideramos que la voz "ley", esta aqu tomada en la significacin de derecho que esta tambin integrada por las normas consuetudinarias. La jurisprudencia ha admitido la vigencia de la costumbre praeter legem de diversos supuestos de vacos de la legislacin tales como el nombre de las personas y especialmente de la mujer casada, en materia de sepulcros y de servicio domestico. 3- Costumbre contra legem: Es la constituida en contradiccin con la ley, sin que corresponda distinguir entre consuetudo, abrogatoria y desuetudo pues; como dice Gny: en ambos casos hay desuso de la ley. El pensamiento jurdico racionalista no reconoca valor a la costumbre formada en desmedro de la ley. La mayora de los autores niegan vigencia a la costumbre y con mayor razn a la abrogacin de la ley por causa de ella. "Nuestra opinin": El predominio terico de la ley sobre la costumbre no es asunto que pueda decidirse por fuerza de las circunstancias histricas y sociales. Tales circunstancias pueden constituir un obstculo para la constitucin de la costumbre. No es posible aceptar la ficcin de un imperio de la ley que de hecho no impera cuando los sujetos a su obediencia no se sientan obligados en conciencia y respetarla. La jurisprudencia, entre nosotros, no ha aceptado la virtualidad jurdica de la costumbre contra legem salvo en materia de remates. Elementos de la costumbre: Elemento objetivo: existencia de uso reiterado. Elemento subjetivo (psicolgico): conviccin de su uso obligatorio. El elemento objetivo abarca: Uso: es el elemento material. Uniformidad de uso: usada igualmente por todos. Generalidad: extendido a toda la comunidad. Constancia de uso: repeticin constante ante similares circunstancias. Duracin: prolongada. Ej. Derecho mercantil. Materia de uso: debe ser relacionada con el derecho. El elemento subjetivo abarca la conciencia de uso obligatorio. Llambas: 1- Elemento objetivo: Que esta constituido por la serie de actos semejantes uniforme y constantemente repetidos. Para ser considerado como integrativo de la costumbre debe seguir las siguientes caractersticas: a. Uniformidad: En el modo de realizacin del hecho. b. Repeticin constante y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre. c. Generalidad de la prctica del hecho que habr de ser efectuado por todo el pueblo. d. Duracin de la practica (el derecho cnico fijo un plazo mnimo de 10 aos respecto de costumbres praeter legem, y de 40 aos si se trataba de costumbres contra legem). 2- Elemento subjetivo: Radica en la conviccin de que la observancia de la prctica responde a una necesidad jurdica. Este elemento psicolgico sirve para distinguir la costumbre de otras practicas que no engendran normas jurdicas, como los usos sociales, el saludo a un conocido, la propina, que es lo caracterstico de la costumbre como fuente del derecho. Diferencia entre costumbre y jurisprudencia: Para Lambert, la costumbre slo es tal cuando es recogida por los tribunales. Enneccerus: las decisiones de los tribunales slo son fuente si pueden considerare derecho consuetudinario. Rivera: la costumbre no nace de los tribunales sin o de la prctica de la comunidad y luego debe ser receptada por los tribunales. 18

Ventajas & desventajas: Ventajas: como resultado de la expresin popular de la voluntad, la costumbre expresa una solucin aceptada de antemano. Desventajas: el derecho consuetudinario carece de certeza y unidad. Es difcil de conocer y es variable segn determinado tiempo y lugar. Ejemplos son la ley de las XII tablas, cuando la plebe exigi la redaccin de leyes para ser conocida por todos. Lo mismo sucedi en Francia con el Tercer Estado (Sieys). Adems se puede hablar de: - Desuetudo: es la derogacin o anulacin de la ley por la costumbre, pero a la ley slo puede derogarla otra ley, por lo tanto, sera la prdida de vigencia de una ley por una costumbre violatoria que prevalece. - Costumbre derogatoria: es la costumbre que deroga una ley que alguna vez tuvo vigencia. - Costumbre abrogatoria: costumbre que esta en contra de la ley desde su principio, la ley nunca entra en vigencia, nunca se cumple. Importancia de la costumbre segn las distintas ramas del derecho Derecho Constitucional. La Constitucin no tiene porque tener necesariamente una fuente legal sino que puede emanar de una fuente consuetudinaria. En nuestra Constitucin prevalece la fuente legal sobre las consuetudinarias, no obstante tenemos algunas instituciones de origen consuetudinarias como la derogacin consuetudinaria de algunos textos constitucionales. Ej: la municipalidad puede ser una ley consuetudinaria. Derecho Civil. Acepta la costumbre. Art. 17. Cod. Civil: El uso, la costumbre no pueden crear derecho, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Ms all del texto legal, la realidad nos muestra que hay instituciones civiles consuetudinarias, es decir, regulados por la conducta. Derecho Penal. Excluye a la costumbre como fuente. Hay que mantenerse en el principio, no hay crimen ni pena sin ley previa. No existe nada que se oponga a al formacin de una conducta sobre el apoyo de los juristas a la ley considerada esta como nica fuente del Derecho Penal. Derecho Comercial. En nuestro derecho las costumbres ocupan la mxima importancia en esta rama. El Cdigo Comercial las considera especficamente como fuente del derecho y se remite a ella en lo que se refiere a interpretar la voluntad de las partes. La jurisprudencia. Con la incorporacin de los plebeyos al pontificado, surgieron en Roma los prudentes que hicieron profesin de la enseanza del Derecho. Adems, asistan a sus clientes en sus disputas judiciales, evacuaban consultas y actuaban de consejeros de los pretores. En sentido estricto la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Durante la Edad Media, se produce un declinamiento de la funcin judicial. El soberano no aceptaba que las leyes pudieran ser interpretadas. Con la revolucin francesa, a medida que el parlamento sustituye al prncipe en la interpretacin de la ley, los tribunales siguen restringidos en su capacidad interpretadora. Recin cuando avanza la labor codificadora europea y se asienta el sistema poltico, fundado en la divisin de poderes, es que el poder judicial comienza a ejercer plenamente sus funciones. Actualmente, el conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia y la doctrina es indispensable para el ejercicio profesional. Los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestin de Derecho. 19

Concepto y alcance (Llambas): La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de conviccin que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto. Para que exista jurisprudencia se requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontacin en diversos casos. La jurisprudencia como fuente del derecho: Existen opiniones negativas como la de Garca Amigo, quien dice que si bien la jurisprudencia fija el sentido de la norma, no tiene aptitud para crear normas jurdicas y su funcin es distinta de la legislativa. Albaladejo sostiene que ni an en los casos de lagunas legislativas, la jurisprudencia constituye fuente del Derecho, ya que stas se llenan con los principios generales del derecho. Enneccerus deca que la sentencia slo establece derecho subjetivo, no creando derecho objetivo obligatorio y por lo tanto, slo sera fuente de Derecho cuando se transforma en Derecho consuetudinario. A favor, Martn y Raynaud dicen que la jurisprudencia crea Derecho cuando la ley es demasiado lata, cuando completan una ley insuficiente, cuando resuelven en casos no previstos por la ley. La creacin tiene tres aspectos: el juez precisa y completa la ley, el juez elimina las antinomias cuando stas existen en la misma ley, el juez adapta el Derecho a la evolucin de los hechos. La sentencia judicial debe ajustarse al sistema de fuentes, ya que si no sera invlida. O sea que el sistema de fuentes opera como una restriccin a la decisin judicial. El juez debe encontrar la solucin en la ley, en las leyes anlogas, en la costumbre o en los principios generales del derecho aplicados a las circunstancias del caso (conf. Art 16 CC). Su valor como fuente del derecho (Llambas): Es diverso segn que ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la calidad de norma jurdica. En el primer caso la jurisprudencia constituye una fuente formal, una regla emanada de una autoridad externa al intrprete con virtualidad para regir su juicio. En el segundo caso la jurisprudencia es fuente material, por que la doctrina que trasunta no esta impuesta como regla por el ordenamiento legal, sino que vale por la fuerza persuasiva que emana de ella, conforma a la naturaleza de las cosas. Aun como fuente material del derecho positivo, la jurisprudencia es de gran importancia por que son los tribunales los principales organismos que adoptan o concilian la ley con la vida. La ley es, en un orden jerrquico la primera de las fuentes del derecho positivo, pero esta es inmvil, lo que constituye su mrito por la seguridad que brinda a la organizacin social y su debilidad por que esa inmovilidad la vida humana con la espontaneidad renovada de sus aspiraciones y exigencias. Fuera de ello, el remedio al anquilosamiento legal, estn las lagunas de la ley, cuando en el examen total de la ley el interprete llegue a persuadirse de la ausencia de previsin de la conducta de que se trate, deber reconocer la laguna y resolver el caso por la aplicacin de otras fuentes que no dejan de ser expresiones validas del derecho, donde termina las posibilidades de la ley cesa tambin su imperatividad, que no puede apoyarse en el solo funcionamiento de una pura lgica formal. En Argentina: La jurisprudencia puede considerarse fuente formal, ya que ciertos pronunciamientos resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de ellos dependen. Estas sentencias emanan bsicamente de 2 fuentes: Cmara de Apelaciones a travs de los Fallos plenarios. Corte Suprema de Justicia Nacional. Estos pronunciamientos son de carcter obligatorio y constituyen verdaderas normas grales. de D objetivo. 20

En nuestro pas, la jurisprudencia ha tenido un rol importante en la interpretacin del derecho vigente, adecundola a las nuevas realidades sociales, econmicas, culturales y polticas del pas. Recordemos que la jurisprudencia desempe un papel fundamental en la limitacin del principio de la autonoma de la voluntad al acoger pretorianamente doctrinas como la del abuso del derecho y la lesin subjetiva, pese a los textos del art. 1071 (derogado por 17711 posteriormente) y la nota al art. 943. (Desconocimiento de lesin enorme) Tambin modific sensiblemente el rgimen de la responsabilidad de las personas jurdicas (art. 43). Elementos: No cualquier pronunciamiento judicial constituye verdadera jurisprudencia. Por regla general, deber existir repeticin en los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestin de Derecho y esos tribunales deben ser de cierta jerarqua. Un solo pronunciamiento, a lo sumo constituye un antecedente, pero es la reiteracin en el tiempo, en distintos pronunciamientos de la misma solucin sobre un mismo tema lo que s puede considerarse jurisprudencia. En cuanto a la jerarqua. Slo se contemplan los pronunciamientos de las Cmaras Nacionales de Apelacin, de las Supremas Cortes Provinciales y de la CSJN. Mtodos de unificacin de la jurisprudencia. Recurso Extraordinario Federal, Fallo Plenario, Recurso de Casacin. A fin de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, se trata de buscar mecanismos que sirvan para unificar la jurisprudencia. Recurso Extraordinario: ante la CSJN La CSJN tiene competencia originaria y competencia derivada ya que puede entender en las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por va del recurso extraordinario organizado por el art. 14 de la ley 48. La CSJN entiende en las denominadas cuestiones federales, o sea, cuando est en juego la inteligencia de la Constitucin Nacional o la interpretacin de una ley federal. Tambin puede ser admitido en el caso de sentencia arbitraria. Estrictamente hablando, los pronunciamientos de la CSJN no son obligatorios para los tribunales inferiores, pero en general los conducen a adecuar sus criterios a los de la CSJN. La sentencia que se aparta del criterio de la CSJN sin dar nuevos argumentos, constituye una tpica sentencia arbitraria y por lo tanto susceptible de ser anulada por la CSJN, an cuando se trate de una sentencia plenaria de una Cmara Federal. Fallos plenarios: (distintas salas del mismo tribunal) Para Llambas son los que dictan las cmaras nacionales de apelaciones cuando se renen en pleno, o sea todos los jueces de las distintas salas que integran el tribunal. Con vistas a unificar la jurisprudencia en un determinado fuero las distintas salas que componen la cmara de apelaciones se renen en acuerdo plenario y fijan el criterio a aplicar en determinado supuesto. Los distintos jueces de cmara analizan la cuestin y emiten su voto, desarrollando los fundamentos de orden jurdico que estimen aplicables. El criterio que fije la mayora ser el que se impondr en definitiva y a partir de ah todas las salas de las cmaras y los jueces de primera instancia, respecto de los cuales la cmara les sean sometidas de conformidad con la doctrina del fallo plenario. Se puede arribar al dictado de un fallo plenario por 2 vas: a. Cuando una de las partes de un juicio se sienta perjudicada por la sentencia dictada por una de las salas de la cmara, que contradiga la doctrina marcada por otra sala de la misma cmara en los ltimos 10 aos, podr interponer al recurso de inaplicabilidad de ley que prevn los art. 288, 302 y 303 del cdigo procesal civil y comercial de la nacin, para promover el acuerdo plenario.

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b. Cuando por iniciativa de cualquier sala se propaga la reunin plenaria, con vistas a unificar jurisprudencia y evitar pronunciamientos contradictorios en casos anlogos. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin organiza el denominado recurso de inaplicabilidad de ley, que puede ser interpuesto por ante la Cmara de Apelaciones que dicta sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria con la doctrina sentada en un caso semejante por otra Sala del mismo tribunal, con tal de que este precedente no tenga ms de diez aos de antigedad y haya sido invocado por las partes antes de la interposicin del recurso de inaplicabilidad de ley. Declarado admisible el recurso, es resuelto por la Cmara en pleno, es decir, por todos los jueces que integran ese tribunal; el tribunal plenario establece entonces la doctrina aplicable a la cuestin de Derecho debatida. Debe destacarse que el tribunal plenario nunca resuelve sobre cuestiones de hecho, ni dicta sentencia sobre el fondo del asunto, pues en el caso de que su criterio sea en definitiva distinto del de la sentencia recurrida, se limitar a enviar el expediente a la Sala siguiente para que sta dicte un pronunciamiento acorde con la doctrina sentada en el plenario. La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios, en punto a la doctrina de Derecho establecida, para los jueces de primera instancia que dependen de la Cmara que lo dict, y para todas las Salas que integran esa Cmara. Ha sido cuestionada por gran parte de la doctrina la constitucionalidad de los plenarios, pues en alguna medida implica un verdadero acto legislativo. Pero lo cierto es que, ms all de las crticas que se le hacen, el sistema permite brindar una notable seguridad a los litigantes. Algunas provincias tienen tambin previstos mecanismos procesales para llegar a sentencias plenarias, sea a nivel de Cmara como de Corte provincial. El recurso de casacin: (por sentencia dictada en violacin a la ley) Llambas: "Mtodo clsico para unificar la jurisprudencia, solo juzga acerca del derecho". Con exitosa vigencia en Francia, permite que un tribunal de instancia superior analice si en un determinado caso, fallado por un tribunal de jerarqua inferior, se ha aplicado la doctrina legal pertinente. Si no lo ha sido, el caso se remite a otro tribunal de la misma jerarqua que el primario para que dicte una sentencia ajustada a derecho. Se denomina casacin a la anulacin que el tribunal superior declara respecto de la sentencia del inferior. Este recurso es tambin un medio de uniformar la jurisprudencia, por va de un tribunal especial, o a veces directamente por el tribunal supremo. El mtodo ms conocido de la casacin es el francs; por ese recurso se impugnan las sentencias de los tribunales de apelacin, de los jueces de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con carcter definitivo. En principio, en Francia este recurso procede contra la sentencia dictada en violacin de la ley, pues la idea originaria de la creacin del tribunal de casacin fue imponer a los jueces el acatamiento a la ley; pero el mismo tribunal ha agregado a esa causal la "insuficiencia de motivos" y la "ausencia de fundamento legal", que resultan aplicables cuando las consideraciones aducidas por los juzgadores son tan elementales e incompletas que no permiten comprobar si la resolucin es ajustada a Derecho. El tribunal de casacin se limita a decidir si la sentencia que viene recurrida es o no ajustada al Derecho aplicable, y en caso de que no lo sea remite el expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribunal interviniente tiene libertad para resolver segn su propio criterio; y si lo hace en contra de la tesis del tribunal de casacin el expediente vuelve a ste que lo trata entonces en pleno (Asamblea Plenaria); si la asamblea plenaria que resuelve de acuerdo con el criterio originario del tribunal de casacin, vuelve a remitir el expediente a otro tribunal, que ahora s est obligado a seguir el criterio de la Corte de Casacin. 22

De este modo, el tribunal de casacin en Francia lleva a cabo una funcin reguladora de la jurisprudencia a travs de esta prerrogativa de imponer su criterio, con lo que en definitiva consigue la perdurabilidad de sus puntos de vista. En otros pases el sistema es ms simple; por ejemplo en Alemania el tribunal dicta directamente sentencia. Pero s cabe destacar que en todos ellos el tribunal de casacin tiene exclusivamente competencia en la materia de Derecho, descartndose su aplicacin en lo que sea cuestiones de hecho o meramente procesales. Puede recordarse que la Constitucin de 1949 atribuy a la Corte Suprema el carcter de tribunal de casacin para la interpretacin de los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera. Clases de jurisprudencia (Llambas): Es interesante mostrar como han cumplido los tribunales esta funcin de conciliar la rigidez legal con la variabilidad de la vida humana y de suplir las lagunas de la ley, realizando una interpretacin extensiva de la norma legal, o restrictiva o deformante de ella o simplemente creando al margen de la ley el rgimen efectivamente imperante. a. Jurisprudencia extensiva: Es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador. Ej. La inclusin en el rgimen legal de la edificacin en suelo ajeno, la vocacin hereditaria de los parientes legtimos extendida a los parientes colaterales naturales. b. Jurisdiccin restrictiva: Es la que excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas material// en la misma. Ej. La admisin de la responsabilidad de la norma jurdica por el delito cometido por sus agentes o dependientes y por el cuasidelito obrado por un representante suyo o sus miembros en comn. c. Jurisprudencia deformante: Es la que deforma o desva el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una necesidad de la vida. Ej. La negacin de alimentos al cnyuge divorciado que lleva vida inmoral. d. Jurisprudencia derogatoria: Es la que elabora el rgimen a que ha de sujetarse cierta situacin, contraviniendo lo dispuesto por la ley. Ej. La concesin al vendedor de inmuebles de la facultad de resolver el contrato en razn del incumplimiento de las obligaciones a cargo del comprador. La doctrina. Constituida por las obras de los juristas expresadas a travs de libros, artculos, comentarios a las sentencias judiciales, las crticas de la legislacin. La doctrina fue muy importante ya desde el D Romano. Ulpiano, Gayo, Papiniano. Sus obras resultaron de trascendencia para la resolucin de litigios. Posteriormente Justiniano prohibi los comentarios a su obra. Luego de la sancin del cdigo civil francs en 1804 se asisti al nacimiento de la escuela de los intrpretes o de la exgesis, que tuvo una fecunda labor aunque demasiado apegada al texto. En Argentina, los primeros comentaristas al Cdigo fueron Segovia, Machado y Llerena. Posteriormente Salvat y Lafaille. Spota produjo una extensa obra de Derecho Civil, Borda y Llambas. Es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudindosele slo reconocer el carcter de fuente material, ya que contribuye al conocimiento y a la interpretacin de normas vigentes. Pero sin duda no es fuente formal en el sentido de creacin de derecho objetivo. Para Llambas, son las opiniones de los juristas, expuestas en sus obras; incluye cualquier expresin del pensamiento jurdico. La que se refiere al derecho vigente se denomina doctrina "jure condito", y la que propicia nuevas normas generales en reemplazo de las existentes se llama doctrina "jure condendo". Otras fuentes. 23

Derecho natural: el derecho debe ser conforme a justicia y al derecho natural, tambin el juez puede encontrar la solucin de un caso en los grandes principios de aqul. (Llambas). Autonoma de la Voluntad: Algunos autores (Cifuentes) sostienen que constituye una fuente de Derecho en la medida en que por va de los contratos las partes crean normas a las cuales deben ajustarse como si fuese la ley misma.(art. 1197). La circulacin de modelos contractuales, que constituyen la primera fuente de la lex mercatoria, que a su vez regulan una gran cantidad de relaciones jurdicas patrimoniales no puede desconocerse como fuente. Equidad: La equidad puede tener dos sentidos: mitigacin del rigor de la ley y adaptacin de la ley a las circunstancias del caso concreto. En algunos casos, la ley remite la solucin a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo que el juez resuelva equitativamente. Por ejemplo, el art. 1071 bis impone una indemnizacin que fijar equitativamente el juez. El art. 1069 dice que los jueces al fijar indemnizaciones por daos podrn considerar la situacin patrimonial del deudos, atenundolas si fuere equitativo. Se trata de una laguna voluntaria que se deja libre de una regulacin legal singular. Impide que una prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo menoscabe una facultad o atribucin fundada en el derecho natural. Casares ha visto con lucidez singular cuales son las virtualidades de la equidad, establece el propsito general y esencial de la constitucin Nacional, segn el cual uno de los fines de la organizacin poltico social Argentina es afianzar la justicia (prembulo), que no significa solamente crear el Poder Judicial. Una magistratura sabiamente organizada, que obliga a aplicar sin recurso alguno leyes inocuas, no afianza la justicia, sino la inequidad. La equidad es una fuente del derecho incuestionable, pero mal aplicada puede quebrantar la seguridad de la ley positiva. En algunos casos es mejor que la equidad ceda ante la ley para salvar el orden de la sociedad. La ley 17711 agrega al art. 907 el principio de la equidad: el juez puede, en caso de dao involuntario, disponer un resarcimiento a favor de la vctima por razones de equidad, teniendo en cuenta el patrimonio del autor del hecho y el de la vctima del dao. Derecho Comparado: Consiste en el estudio de las diversas instituciones jurdicas, a travs de las legislaciones positivas vigentes en distintos pases. El derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que contribuye a reforzar las soluciones de ste o insinuar sus cambios, implicando un mejoramiento de la legislacin, para la actividad doctrinaria y para la enseanza del derecho. Nuestro Cdigo es un ejemplo de legislacin comparada inspirada en los modelos europeos de la poca, principalmente el Cdigo Napolen, el Esbozo de Freitas, el Cdigo de Chile, etc. Nuestra doctrina ha estado orientada hacia Europa sobre todo Francia e Italia, pero tambin hacia EEUU en materia Constitucional, contratos, quiebras, fideicomiso y sociedades. Si bien no puede constituir una fuente de derechos, la CSJN suele citar los precedentes de la Corte de EEUU por ejemplo. En nuestro Cdigo se utiliz el derecho comparado para redactar el art. 152 bis (causas de inhabilitacin judicial, sobre todo en el caso del prdigo) y el art. 954 (donde se ha adoptado la lesin enorme como causa de nulidad de los actos jurdicos) ambos segn ley 17711. 24

Segn Llambas hay 3 grupos de legislacin comparada: a) Pases que la reprueban y no la definen: Ej. El cdigo Suizo en su art. 2: "cada uno esta obligado a ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones segn las reglas de la buena fe, el abuso manifiesto de un derecho no esta protegido por la ley". (Cdigo Peruano y Turco tambin). b) Pases que lo aprueban y definen: Ej. El cdigo Sovitico; Lbano; Venezuela. Este ultimo dice: debe igualmente reparar quien haya causado un dao a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. c) Pases que no lo formulan ni lo definen: Ej. El cdigo Alemn, Chino, Uruguayo, Brasil, Mexicano. Este ultimo dice: cuando al ejercitar un derecho se causa dao a otro, hay obligacin de indemnizarlo si se demuestra que el derecho solo se ejercito a fin de causar el dao, sin utilidad para el titular del derecho. Solucin del artculo 1071 del CP antes y despus de la reforma de la ley 17.711: (argentina). El articulo 1071 del C.C. en su originaria redaccin, expresaba: "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". Si bien el cdigo careca del principio general (Abuso del derecho), el abuso poda inducirse de las diferentes aplicaciones incluidas en su articulado. Con la ley 17.711: Para determinar cuando hay abuso del derecho la ley establece una doble directiva: 1- De carcter especifico, relacionada con la ndole del derecho que se ejerce (.... al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos...) 2- Establece la necesaria subordinacin del orden jurdico al orden moral (... o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres...) Consagra el criterio objetivo en cuanto a la primera, subjetivo y mixto en cuanto a la segunda. 5- Sistema de las fuentes en el derecho argentino: base constitucional; leyes nacionales y provinciales; Constituciones provinciales; Decretos, etc. Las fuentes en materia Civil (arts. 22, 15, 16, 17). En nuestro pas, por el sistema federal adoptado por la constitucin conviven dos rdenes jurdicos yuxtapuestos, el nacional y el provincial. Para evitar conflictos entre los dos ordenes, la constitucin nacional deslinda las competencias propias de cada uno. El derecho positivo argentino est organizado sobre la base de la supremaca de la CN. Todas las restantes normas deben ajustarse a ella, y si no lo hicieren, la persona afectada puede pedir la declaracin de inconstitucionalidad por va del recurso extraordinario ante la CSJN quien el es guardin supremo de la CN. Por debajo de la CN estn las leyes nacionales o provinciales, subordinados a estas estn los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo. Finalmente las ordenanzas municipales deben subordinarse a la legislacin local. La legislacin nacional abarca toda la materia reservada al Estado nacional: aduanas, contribuciones directas, relaciones exteriores, navegacin de ros y mares, asimismo son leyes nacionales el Cdigo Civil, Comercial, Penal y de Minera. Las Constituciones y leyes provinciales comprenden todos los poderes delegados por el Gobierno Nacional o por convenios posteriores. En particular les incumbe su organizacin interior, la administracin de justicia, rgimen municipal, educacin primaria, etc. Las Fuentes en materia civil: (art. 22, art. 15, art. 16, art. 17) La principal fuente de manifestacin del derecho civil es el cdigo civil, es decir, lo que establezcan explcita y implcitamente sus normas, es por ello que el articulo 22 CC dispone: lo que no esta dicho explcitamente o implcitamente en ningn articulo de este cdigo, no puede tener fuerza de ley en el derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por un a ley general, sea por una especial. 25

Lo que propone esta norma es: derogar toda otra norma de derecho civil anterior a la sancin del Cdigo. Disponer que todos los conflictos de derecho civil debieran resolverse acorde a sus normas o bien a los principios generales del Derecho. El Cdigo Civil no es la nica fuente del derecho civil, lo que veremos en el siguiente articulo: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes art. 15 CC. Como vemos deben recurrir a otras fuentes que son las indicadas por el art. 16 CC: Si una cuestin civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si aun la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. O sea que si la norma no satisface el caso, habr que recurrir a otras fuentes. El propio Cdigo le reconoce tal valor a la costumbre en el Art. 17: Los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando una norma se refiere a ellos o en situaciones no regladas legalmente (texto segn ley 17711). 6- El Cdigo Civil Argentino: el derecho vigente anterior a su sancin. Gnesis y sancin del Cdigo. Fuentes. Mtodo. Principales reformas. Proyectos de reforma integral. Cuando se produjo el descubrimiento de Amrica y su posterior colonizacin, los conquistadores Europeos trajeron con ellos los elementos de su propia civilizacin y por consiguiente su ordenamiento jurdico. En el Virreinato del Ro de La Plata y luego de la independencia, en las Provincias Unidas del Ro de La Plata, la legislacin Espaola existente en 1810, continu en vigencia hasta su derogacin por el Cdigo Civil, a partir del 1 de enero del 1871. Hasta entonces rigi en nuestro pas la Nueva Recopilacin de 1567, que contiene leyes provenientes del fuero real, del ordenamiento de Alcal, del ordenamiento de Montalvo y de las Leyes de Toro. Por lo dems, las antiguas leyes quedaron subsistentes, conforme al siguiente orden de prelacin: Nuevas Recopilaciones; Fuero Real; Fuero Juzgo; Fuero de Castilla; Las Partidas. Pero es de notar que por el prestigio que tena adquirido este ltimo cuerpo de leyes y por el mayor conocimiento que tenan los jueces y abogados sobre ste, el derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las Leyes de Partida. En cuanto a la novsima recopilacin de 1805, no tuvo aplicacin entre nosotros porque la emancipacin vivida desde 1810, ocurri antes de que se comunicara aquella compilacin. La recopilacin de las leyes de India (1680) tuvo escasa aplicacin en el orden del derecho civil, porque su contenido era substancialmente de derecho pblico. Algunas caractersticas de las legislaciones pueden ser: Falta de unidad. Los cdigos y recopilaciones se sucedan unos a otros sin derogarse. Confusin e inseguridad respecto del derecho aplicable. Falta de garanta en la organizacin de justicia. Gnesis y sancin del cdigo. Despus de 50 aos de vida independiente, era necesaria la codificacin de las leyes Civiles, pues el pas, en una etapa de crecimiento en todos los ordenes, no poda quedar sujeto a la incertidumbre de una legislacin espaola muy antigua y casi desconocida. En 1824 Las Heras, designa dos comisiones, una para redactar el Cdigo de Comercio y la otra el Cdigo Militar. A pesar de esto, nunca se hicieron. En 1831 la legislatura de Buenos Aires adopta como suyo el Cdigo de Comercio Espaol de 1829, designando una comisin para que lo reformara convenientemente. En 1852, luego de Caseros, Urquiza crea una comisin de 14 miembros, presidido por Juan Garca de Cossio, para proyectar los cdigos: Civil, Penal, Comercial y de Procedimiento. El redactor en la subcomisin fue Vlez Sarsfield. Pero ese mismo ao, Bs Aires se separa de la confederacin, lo que impide que esa labor tenga xito. 26

En 1853, el 1 de Mayo, se sanciona la Constitucin Nacional, redactada en Santa fe, en el texto se ve la preocupacin porque el pas tuviera una adecuada codificacin de su Derecho de Fondo, lo vemos en el art. 67 inc.11 (hoy inc.12) y en el art. 24. En 1854 por ley nmero 12, promulgada por Urquiza y propiciada por el senador Zubira de Crdoba, esta ley autoriza al Poder Ejecutivo a nombrar una comisin que proyectara los cdigos, pero por razones financieras se tuvo que postergar esta iniciativa. En la Prov. De Buenos Aires, se sanciona una ley (1857) por la que se autoriza al Poder Ejecutivo a invertir fondos para la redaccin de los cdigos: Civil, Criminal y de Procedimiento. Un ensayo sobre el Cdigo Civil se frustr, no as sobre el Cdigo de Comercio, que fue encargado a Vlez Sarsfield y Acevedo, quienes al poco tiempo lo terminaron y se envi a la legislatura en junio de 1857. Fue aprobado gracias al empeo de Sarmiento. Dos aos despus se convierte en el Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires. En el ao 1862 fue adoptado por la Nacin y substancialmente modificado en 1889. En 1863, el Congreso sanciona la ley nro. 36, por iniciativa del diputado Cabral (Corrientes), por esa ley se autoriza al Poder Ejecutivo a nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos del Cdigo Civil, Penal, de Minera y de las Ordenanzas del Ejercito. Estas comisiones eran pluripersonales, pero el presidente Mitre encarg por decreto a Vlez Sarsfield redactar el Proyecto del Cdigo Civil. Luego de que Mitre la encargara a Vlez Sarsfield tal tarea, ste se puso a trabajar con su habitual tenacidad. No tuvo colaboradores en la redaccin, si fue ayudado por de la Plaza, Daz de Vivar y por su hijo, quienes fueron encargados de pasar en limpio sus borradores. A medida que culminaban los libros, los remiti al Poder Ejecutivo quien los mandaba a imprimir y repartir al Congreso y juristas. El Libro I, fue terminado en 1865; las secciones I y II del Libro II (sobre obligaciones, hechos y actos jurdicos) fueron terminadas en 1866; la seccin III del Libro II (sobre contratos) fue terminada en 1867; el Libro III (sobre hechos reales) fue terminado en 1868; el Libro IV (sucesiones, privilegios y prescripciones) fue terminado en 1869. Con eso se termina el Cdigo Civil, en cuatro aos y dos meses. Sancin. El presidente Sarmiento en agosto de 1869 emite un mensaje al Congreso propiciando la ley que pusiera en vigencia el proyecto del Cdigo Civil; confiando su reforma a diferentes leyes dictadas cuando la experiencia determin su necesidad. El proyecto se aprob el 22 de septiembre de 1869 en la Cmara de Diputados, fijando como fecha de entrada en vigencia el 1 de enero de 1871; el Senado lo aprob por ley 340 de igual mes y ao. La aprobacin del proyecto se hizo con el procedimiento conocido como sancin a libro cerrado que segn Llambas es el nico posible tratndose de la sancin de un Cdigo, porque como dice Arauz Castex los cuerpos parlamentarios, por su composicin y funcionamiento carecen de idoneidad para emprender el estudio y debate analtico de una obra cientfica de tal delicado carcter sistemtico como es un Cdigo. Fuentes del Cdigo Civil. Los grandes principios del Cdigo: Principio de la autonoma de la voluntad: art. 1197 la palabra empeada en el contrato debe respetarse como la ley misma. El art. 1071 (derogado) y repudio de la lesin en la nota al art. 943. Responsabilidad fundada en la culpa: art. 1067. No habr acto ilcito si no hubiese causado dao sin imputar dolo, culpa o negligencia. Propiedad absoluta: nota al art. 2513 que se refiere a la facultad del propietario de destruir la cosa, Vlez dice que cualquier intento del estado por restringir preventivamente esa facultad sera peligroso. Familia fundada en el matrimonio indisoluble: el derecho de Familia se sostena sobre el pilar del matrimonio indisoluble. 27

El derecho Romano como fuente: influye sobre todo el derecho privado de nuestro tiempo y es donde se han originado casi todas las instituciones actuales. Su mayor influencia la vemos en la regulacin de los Derechos Patrimoniales, sobre todo en la teora de las obligaciones; es sensiblemente menor la importancia dentro del Derecho de Familia, (sobre todo por nuestra religin Catlica) igual que en las ramas de reciente aplicacin como el Derecho Comercial, Procesal, Laboral, etc. Finalmente en el derecho Pblico los rastros del derecho Romano estn casi totalmente perdidos. Como fuente indirecta de Cdigo: lo vemos a travs de los romanistas que admiraba y frecuentaba Vlez Sarsfield, como la fueron Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier; pero el ms importante fue el romanista alemn Savigny por medio de su obra llamada Sistema de Derecho Romano Actual. Adems, tambin es fuente indirectamente por las Partidas y por el Cdigo Napolen. Como fuente directa del Cdigo: fue prcticamente nula porque ninguna disposicin del Cdigo fue extrada directamente del Corpus Iuris Civilis o de algn pasaje romano. La legislacin espaola como fuente: inmediatamente publicado el proyecto de Vlez Sarsfield se le reproch a ste el haber dejado de lado las leyes espaolas para usar fuentes extranjeras (crtica hecha por Alberdi y Colmo). El mismo Vlez respondi que de la primera fuente que se vali fue la de las leyes espaolas. El mayor nmero de los artculos, tiene la nota de una ley de Partida del Fuero real, de las recopiladas, etc. La crtica moderna (Borda, Arauz Castex, Salvat) le han dado la razn, la legislacin espaola ajena a toda sistematizacin cientfica no influy, con justa razn, en cuanto al mtodo y tcnica en la confeccin de nuestro cdigo, pero s influy en cuanto a la sustancia o materia que contena esa legislacin, que sobrevivi gracias a la aplicacin de sta en el cdigo (siempre adecuada a los nuevos tiempos). El D patrio como fuente: la legislacin nacional en el campo del D Privado fue escasa aunque no dejaron de tener su influencia como se observa en el art. 3572, donde se reconoce vocacin hereditaria al cnyuge con exclusin de los parientes colaterales del ausente; ste art. tiene su antecedente en la ley de 1857 de Bs Aires. El Cdigo de Napolen y sus comentarios como fuente: influy sobre toda Amrica. En nuestro cdigo como fuente directa gravita por la versin de varias de sus disposiciones, Segovia luego de su estudio, calcul que 145 artculos de nuestro cdigo han sido copiados del texto francs; como fuente indirecta por medio de los comentaristas frecuentados por Vlez Sarsfield, encontramos a Aubry y Rau quienes en 1838 publicaron un manual que fue casi una aduccin a la obra de Zachariac (jurisconsulto alemn), pero en ediciones posteriores se fue modificando a tal punto que llega a ser obra maestra de la doctrina francesa. La tercera edicin fue la que ms consult Vlez Sarsfield, de donde extrajo varios pasajes convertidos en artculos. Segovia calcula que fueron unos 700 artculos, otro comentarista fue Troplong que suministr 50 artculos relativos a la sucesin testamentaria y derechos Reales; otro fue Demolombre de donde Vlez Sarsfield toma 52 artculos; de Chabot toma 18 artculos y de Sachara toma 70 artculos. El Esbozo de Freitas: Freitas fue un jurisconsulto brasileo, al cual se le encomend la tarea de realizar el proyecto del Cdigo civil de Brasil. Freitas comenz ste proyecto pero qued ya que faltaban los artculos que hablaban de sucesiones. Igualmente, Vlez consult mucho ste proyecto, super sus fallas provenientes de arduas clasificaciones y definiciones, y volc gran parte del material en nuestro cdigo. Otras fuentes. Derecho cannico: Vlez Sarsfield adopt los registros pblicos que se crearan en las municipalidades (art. 80 C.C), en lo referente a la prueba del estado civil; pero en cambio en materia de matrimonio lo dej bajo la jurisdiccin de la iglesia, esto se debi al respeto de Vlez Sarsfield por la religin y por las costumbres (as lo explic en la nota del art. 167). A los 20 aos de la sancin del Cdigo civil se dio la institucin del matrimonio civil con la sancin de la ley 2393. Otros cdigos: El Cdigo chileno redactado por bello y sancionado en 1855 tiene una belleza literaria, similar al francs; Vlez Sarsfield compuso bajo su influencia 170 artculos. El Cdigo de Luisiana del cual extrajo 52 artculos. 28

El Cdigo Ruso que fue mas bien una consolidacin de leyes, de la que Vlez Sarsfield extrajo 13 artculos para el Libro II. El Cdigo de Estado de Nueva York que brind 4 artculos. Proyectos: De Goyena del ao 1851, cuando Espaa pugnaba por lograr su codificacin y entregar a Goyena el proyecto del Cdigo Civil Espaol, consta de 3.000 artculos que siguen fielmente la lnea del Cdigo Francs. Vlez Sarsfield extrae 300 artculos. De Acevedo, autor del proyecto del Cdigo Civil Uruguayo de 1851, consta de 2.309 art. de los cuales Vlez Sarsfield extrajo 27 y aprovech varias notas. Mtodo Del Cdigo Civil: Vlez Sarsfield admite la importancia del mtodo y as lo dice en la nota de remisin de uno de los libros del cdigo, donde expresa la dificultad que le trajo la bsqueda del mismo. Luego de considerar el mtodo de las Institutas de Justiniano que sigui Bello, manifest haber seguido el de la consolidacin de las leyes de Freitas que reconoce su origen en Savigny. El Cdigo es una unidad sistemtica elaborada en base a un prius lgico esencial. El civil originariamente constaba de 4051 artculos. Luego de la ley 17711 tiene 4044 ya que derogo 20 y sanciono 13. El cdigo se inicia con dos ttulos Preliminares: el primero trata de las leyes y contiene la teora general de la ley; el segundo se refiere al modo de contar los intervalos del Derecho; el rotulo con el cual finaliza el Cdigo, que es un rotulo complementario se ocupa de disposiciones transitorias para resolver cuestiones suscitadas por la implementacin de la nueva legislacin. Consta de cuatro libros: Libro I: De las personas (30 al 494) Seccin 1: de las personas en general Seccin 2: de la familia, denominado por Vlez Sarsfield como de los derechos personales en la relacin de familia. El Rotulo 1 del matrimonio fue derogado por ley 2393. Libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles (495 al 2310) Seccin 1: de las obligaciones en general. Seccin 2: de los derechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones. Seccin 3: de las obligaciones que nacen de los contratos (1137 al 2310) Libro III: De los derechos reales (2311 al 3261) Libro IV: De los derechos reales y personales (3262 al 4041) Titulo Preliminar: sin Transmisin de los Derechos en general (bastante criticado) Seccin 1: de la transmisin de los derechos por la muerte de las personas a quienes corresponde (sucesiones mortis causa) Seccin 2: concurrencia de los derechos reales y personales (privilegios y Derecho de Retencin) Seccin 3: de la adquisicin y prdida de los derechos reales personales por el transcurso del tiempo (se trata de las prescripciones) Titulo Complementario: De la aplicacin de las leyes civiles. Crtica: ubicacin de hechos y actos jurdicos. Ubicacin de las cosas ya que no slo son objeto de derechos reales sino tambin de otras relaciones jurdicas. Principales reformas: Desde su sancin el Cdigo Civil ha sido objeto de reformas parciales. En orden cronolgico son: Ley de erratas: Fue ordenada por ley 527 y contiene una lista con 24 correcciones denominadas erratas y que se crean para adecuar la edicin de Nueva York a la de Buenos Aires. Las correcciones fueran hechas por Victorino de la Plaza y el Dr. Prado, nombrados por el Poder Ejecutivo, quien en 1871 declaro oficial la edicin de Bs Aires, 29

para despus por ley 527 declarar oficial la edicin de N York con las 24 erratas (agosto de 1872). Ley 1196 (agosto de 1882): introdujo enmiendas de orden gramatical y reformas de fondo en los artculos: 325: los hijos naturales tienen accin para pedir ser reconocidos por el padre o madre, o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son hijos suyos, admitindose en la investigacin todas las pruebas que se admiten para probar los hechos y que concurran a demostrar la filiacin maternal. No habiendo posesin de estado, este Derecho solo puede ser usado por los hijos durante la vida de sus padres. 356: en el caso de que el viudo o viuda sea llamado a la sucesin en concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobreviviente, parte alguna en la divisin de los bienes que correspondiesen al cnyuge muerto, a rotulo de gananciales del matrimonio con el referido viudo o viuda. Principales reformas posteriores: Ley 2393 de matrimonio civil (1888): Deroga artculos 159 a 239. Modifica art. 80 y del 339 al 344. En 1968 fue modificada por la ley 17711 y sustituida luego por la ley 23515 en 1987. Ley 3861 (1899): Crea un privilegio en materia de seguros agrcolas. Ley 3942 (1901): Sobre seguros de vida. Ley 7092 (1910): Sobre la propiedad intelectual. Luego fue sustituida por la ley 11723 del 18-09-1933. Esta ltima ha sido modificada ampliando el derecho de autor hasta 50 aos despus del fallecimiento del titular. Ley 9151 (27 09 1913): Modificatoria de los artculos 998, 1001, 1003 de Cdigo Civil. Ley 9644 (03 09 1914): Sobre prendas agrarias. Ley 10284 (1917): Llamada del hogar. Sustituida por ley 14394 de 1951. Ley 10903 (29 09 1919): Sobre patronato de menores. Modificatoria de artculos 264 y del 306 al 310 del Cdigo Civil. Derogada en 2005 por ley 26061. Ley 11077 (30 09 1920): Sobre extincin de las obligaciones del deudor por el concurso civil de los acreedores. I bis) Ley 11156 (19 09 1921): Sobre la locacin. Modifica art. 1504, 1507, 1509, 1583, 1604 y 1610 del cdigo civil. Ley 11357 (1926): Denominada de los derechos civiles de la mujer, altera sustancialmente el estado jurdico de la mujer casada. Ley 13252 (1948): Sobre adopcin. Ley 13512 (1948): Sobre Propiedad Horizontal. Ley 14005: Sobre ventas de lotes a plazos. Ley 14159 (1952): Sobre catastro. Modifica la adquisicin de inmuebles de prescripcin. Ley 14394 (1954): Importantes reformas en materia de capacidad para celebrar matrimonio, simple ausencia y presuncin de fallecimiento. Incorpor el bien de familia inejecutable por deudas posteriores. Instituye el divorcio vincular por la lucha del gobierno por la iglesia, pero luego fue derogada por el gobierno que asume despus de la revolucin de 1955, y luego sustituida por la ley 23.515 que reglament el divorcio. Ley 15875 (14 09 1961): Sobre la eliminacin de testigos en las escrituras pblicas. Ley 17711 (1968): Abarca casi 200 artculos Dentro de las reformas merecen destacarse: El abuso del derecho (art. 1071) El vicio de lesin (art. 943) El principio de buena fe en contratos (art. 1198) La teora de la imprevisin (art. 1198) La limitacin del carcter absoluto del dominio (art. 2512, 2513) La mora automtica como regla de las obligaciones La inscripcin registral en la venta de inmuebles Mayora de edad a los 21 aos (art. 126) Emancipacin por habilitacin de edad (art. 131) 30

Ampliacin del menor para trabajar (art. 128) El divorcio (separacin personal) por presentacin conjunta (art. 67 Ley de Matrimonio Civil) Reformas posteriores a 1968 Ley 18248: Nombre de las personas fsicas Ley 19134: adopcin. Luego sustituida por la ley 24779. Ley 19836: Fundaciones (1972) Ley 21.173: 1975.Derecho a la intimidad (art. 1071bis) Trasplantes: Ley 21541(1977) reformada por 23.464 (1986) y posteriormente la 24.193 vigente. Ley de sangre: Ley 22.990 (1983) Filiacin y Patria Potestad: 23264 de 1985 Matrimonio civil: Ley 23.515 sustituy a la 2393. Restablece el divorcio vincular. Los proyectos de la reforma integral: Anteproyecto de Bibiloni. 1926. trabaj 6 aos en su elaboracin. Acerc a la doctrina argentina al Derecho Alemn casi desconocido hasta entonces. Proyecto de 1936. Nunca fue tratado por el Congreso. Proyecto de 1954. Dirigido por Llambas Proyecto de 1998: el Poder ejecutivo cre una comisin en 1995 para la reforma del cdigo

Bolilla II 1- Aplicacin e interpretacin de la ley: concepto. Distintas clases de interpretacin: legislativa, judicial y doctrinaria. Establecida la norma jurdica incumbe a todos los habitantes y en particular a los funcionarios pblicos y jueces la obligacin de aplicarla. Para la aplicacin de la norma se exige una previa interpretacin para determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse o no en aquella. sta tarea es la funcin ms alta del juez y la ardua por las dificultades graves que se presentan al establecer el alcance del precepto jurdico, sobre todo cuando resulta oscuro o ambiguo. Interpretar es buscar el sentido y el valor de la norma para medir su extensin precisa y apreciar su eficiencia, en cuanto al gobierno de las relaciones jurdicas aparentemente comprendidas en el mbito de su vigencia. La aplicacin de la norma requiere una labor intelectual mediante la cual se incluye un caso particular en una frmula general, no es posible realizar tal aplicacin sin la interpretacin de la norma. Es errneo afirmar que nicamente existen leyes claras u oscuras, ya que todas deben ser interpretadas. La labor del intrprete conforma una actividad que no es arbitraria ya que aquel est sujeto al uso de varios medios a los que puede acudir, cuya armnica coordinacin formula la teora de la hermenutica. Distintas clases de interpretacin: I. Legislativa. (autntica) Es la realizada por el legislador al votar una nueva ley destinada a esclarecer su voluntad, expresada en una ley anterior. Esta interpretacin es de carcter obligatorio para todos los destinatarios de esta ley II. Judicial. Es la que realizan los tribunales de justicia como paso previo a la aplicacin de las leyes, slo resulta obligatoria para las partes interesadas del juicio (excepto en las sentencias plenarias) pero para las dems personas tambin ejercen influencia a causa de la tendencia de los tribunales a seguir los precedentes. 31

III. Doctrinaria. Es la realizada por los autores de obras jurdicas, carece de obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia porque el acabado conocimiento de la norma llega a quienes han de hacer la aplicacin de las leyes, por intermedio de la doctrina de los autores. Puede servir incluso como fuente material del Derecho. Por eso se dice que la ley es lo que dicen los jueces que es, los jueces no suelen decir sino los que los doctrinarios han dicho. Llambas: a. Legislativa: El legislador, a travs de una nueva norma, determina cul es el alcance que debe darse a las disposiciones contenidas en una ley anterior. Se la ha denominado "interpretacin autentica", por provenir del mismo rgano que dicto la norma que se interpreta. b. Judicial: Los jueces, con vistas a la aplicacin de la ley al caso concreto a decidir, deben interpretar las normas. As, por ejemplo, el art. 45 del cdigo procesal civil y comercial de la nacin prev que, cuando se declare maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien resultare perdidoso, el juez podr aplicar una multa a la parte vencida o a su letrado o a ambos. La norma no dice que casos sern considerados como actuacin temeraria o maliciosa, correspondiendo al juez determinar si la conducta en el caso concreto merece una calificacin o no. c. Doctrinaria: Los estudiosos del derecho, en sus obras, exponen la que, a su juicio, debiera ser la interpretacin correcta de cierta norma. Los jueces al sentenciar sostienen sus posturas en las opiniones de tales autores y, de ese modo, la interpretacin hecha por la doctrina cobra virtualidad. Clases de interpretacin segn su alcance. Interpretacin: Declarativa Correctiva- restrictiva o extensiva Declarativa: tiende a fijar el alcance de la ley. Efecta precisiones. Ej. art. 144 inc. 2 que alude a los parientes legitimados para denunciar demencia (la doctrina interpreta que son los consanguneos hasta cuarto grado). Restrictiva: se hace a fin de restringir el significado de trminos expresados en la norma. Procede en las normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar, como as tambin las que crean privilegios. Ej: art. 152 bis inc.2 Extensiva: tiene por finalidad extender el natural significado de las palabras de la ley. No extiende la norma a casos no contemplados, slo pone de manifiesto los ya contemplados. Elementos de la interpretacin. Savigny sostuvo la existencia de cuatro elementos de la interpretacin: 1) Elemento Gramatical: es el que hace referencia al art. 16 C.C. al indicar las palabras de la ley como el primer modo de aproximacin al conocimiento de la norma. Se dirige a indagar la significacin de las palabras que viene formulando el precepto. Es as, que cuando una palabra tenga diversas significaciones habr que asignarle la ms apropiada para que no se desconecte de las dems. Generalmente la palabra tiene un sentido tcnico diverso del vulgar, y es por regla general que se refiere al primero ya que se presume que el legislador se expresa en trminos tcnicos. Es as, que cuando el C.C. hace referencia al rgimen de las cosas muebles no se refiere a las cosas que componen una casa sino a las que se pueden trasladar de un lugar a otro. 2) Elemento Lgico: cuando el elemento gramatical es insuficiente se acude a la investigacin lgica de la norma que intenta la reconstruccin del pensamiento del legislador, indagando los fines a que tiende y la ocasin en que se dict la norma, alcanzndose el espritu de la ley, a este es al que se refiere en segundo trmino el art. 16 C.C. este proceso lgico tiende a reconstruir el pensamiento y la voluntad del legislador que segn la escuela clsica francesa, es la voluntad y el pensamiento del 32

autor de la norma. Por ello el intrprete debe investigar las fuentes legislativas, discusiones parlamentarias, etc. En suma el elemento lgico que indaga el espritu de la norma que se interpreta, se define, por el fin social al cual queda destinado el sentido de la norma. 3) Elemento Histrico: contribuye al adecuando significado de la norma. Para ello se debe acudir a la historia de las instituciones, a los precedentes inmediatos y ms prximos, a los mediatos y remotos. Es aqu que se manifiesta en todo su valor el mtodo de Savigny o de la escuela histrica. 4) Elemento Sociolgico: proviene de los datos sociales. Como la vida social se transforma constantemente, en la interpretacin hay que tener en cuenta todos los factores sociales. Segn Llambas: a. Interpretacin gramatical: Atiende al significado de las palabras utilizadas en la redaccin de la norma. Al prescindir del contexto en que la norma en cuestin se encuentra, puede arribar a soluciones equivocadas y contrarias a la intencin del legislador. Es el mtodo ms antiguo. b. Escuela de la exgesis: La palabra exgesis, derivada del griego, significa; exponer, guiar, explicar, interpretar y estaba reservada a la labor a cumplir respecto de los libros de la sagrada escritura. La escuela de la exgesis que reuni a los principales juristas franceses del siglo XIX, pregono que no poda existir incertidumbre para el intrprete, por que el propio derecho escrito ofrece las soluciones a toda posible duda. Producto de la codificacin francesa, esta corriente crey ver en la ley un sistema autosuficiente. c. Escuela histrica: mximo exponente, Savigny, afirmo que la ley es un producto de la poca y de la sociedad que la recepta. Es el espritu del pueblo la fuente de la que emana la norma; por ello, el intrprete debe tomar en cuenta el momento en que la ley fue dictada y que objetivos se consiguieron con su vigencia. d Escuela cientfica: Distingue entre fuentes reales y fuentes formales del derecho. Las primeras, que dan la sustancia a las reglas jurdicas, son la experiencia y la razn. Las formales, que delimitan aquella sustancia o materia jurdica (le dan forma), son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Sin fuentes reales, las formales se diluyen, pierden significado. e Escuela del derecho libre: Destaca la emancipacin del juez respecto del derecho escrito, de tal modo que puede apartarse de l cuando la solucin que se derive de la norma resulte contraria a su concepto de justicia. 2- Escuelas de interpretacin, tradicionales y modernas. Reglas del Cdigo (art. 16). Mtodos de integracin del Derecho. Antes de la Revolucin francesa, se miraba con desconfianza la actuacin judicial. Se redujo al mnimo la actuacin judicial. Si la letra era clara, deban aplicarla tal como surga del texto, caso contrario deba dirigirse al Prncipe para que ste fije su criterio. El nico mtodo interpretativo permitido era el gramatical. Se daba gran importancia a la etimologa de las palabras y se utilizaban los textos paralelos-generalmente pasajes bblicos-donde figuraba la palabra en duda. Escuela de la Exgesis. Con la Revolucin Francesa, el despotismo de la ley afirmaba que para ser libre es necesario ser esclavo de la ley. El juez, antes sujeto a la voluntad del prncipe ahora estaba sujeto a la ley. De todas formas, el campo de accin de los jueces se ampli considerablemente. Agrup en el siglo XIX a los principales civilistas franceses, ejerciendo en todo el mundo un dominio importante. Creci al amparo del Cdigo Napolen. Dos postulados bsicos: todo est en la ley. Debe buscarse la intencin del legislador. Su doctrina se caracterizaba por cuatro rasgos distintivos:

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El culto al texto de la ley escrita: es el aspecto fundamental de esta escuela. La preocupacin del jurista debe ser el derecho positivo que se identifica con la ley escrita. El estudio del derecho debe partir de los textos del respectivo cdigo y situarse en el campo de accin del mismo. Pues como ha dicho Laurent los cdigos no dejan nada librado al interprete, el derecho est hecho, no existe incertidumbre, o como deca Bugnet no conozco el derecho civil, slo enseo el Cdigo de Napolen. La sumisin a la intencin del legislador: suele suceder que los textos no hablan por si mismos y que sean susceptibles de dos o ms sentidos. La exgesis no tolera libertad en el intrprete, para ella un texto vale nicamente por la intencin del legislador. 1. El carcter estatista: esta escuela tiene un carcter extremadamente estatista. Se coloca por la va del culto extremo a la intencin del legislador, el derecho no es sino lo que el Estado quiere que sea. Algunos autores proclamaban la infalibilidad del legislador diciendo que no haba nada sobrante en la ley, y que no deba excluirse con el pretexto de no estar de acuerdo con la equidad natural. 2. La supremaca del argumento de autoridad: esta fue una de las escuelas que tuvo mayor respeto por los precedentes y por los jurisconsultos prestigiosos. sta entregada en algunos maestros, no fue lo mejor para sta escuela, ya que contribuy a estacionar su doctrina. Los mtodos utilizados por esta escuela fueron tres: 1. Mtodo Exegtico Puro: consiste en analizar minuciosamente cada uno de los artculos del cdigo, en el orden en que se presentan. En el mbito doctrinario se manifiestan en lo que conocemos como cdigos comentados o ley comentada. 2. Mtodo Dogmtico: dejaron de exponer el cdigo artculo por artculo. Buscaron una exposicin racional de la materia, concordando los textos y dndoles una ubicacin lgica. 3. Los autores siguen fieles a la intencin del legislador, estudiando el material legislativo segn sea establecido por un tratamiento cientfico que les permita crear principios no expresados de manera taxativa por el legislador. As por un procedimiento inductivo se remontan de las soluciones particulares al principio general que las explica, obteniendo as otras aplicaciones particulares que son las construcciones jurdicas (teora del patrimonio o enriquecimiento sin causa, teora del acto jurdico) 4. Mtodo Eclctico: es seguido por aquellos que exponen al derecho segn el orden de los libros, secciones, ttulos y captulos del cdigo, alterando el orden de los artculos incluidos por el mtodo dogmtico. Escuelas modernas. Aparecen como reaccin contra los mtodos tradicionales donde el criterio jurdico reduca a los jueces a meros aplicadores de la ley escrita. Escuela Histrica. Aqu no importa la intencin del legislador. La ley es una aspiracin de la comunidad de la cual el legislador es rgano y vocero. Descubrir la intencin del legislador es imposible. Las necesidades de la comunidad van cambiando a travs del tiempo, y por lo tanto el juez debe interpretar la norma de acuerdo a las necesidades actuales. As, los textos legales evolucionan y se transforman junto a la sociedad que regulan. Tiene dos ideas fundamentales: 1 La ley como fuente principal del derecho, debe adaptarse a las exigencias del momento, respondiendo a las necesidades que la han hecho nacer y adaptarse a las exigencias del porvenir. 2 La ley para cumplir su funcin, debe ser interpretada con un mtodo cientfico y los textos deben ser tomados como expresin o revelacin de las necesidades sociales que han dado lugar a su sancin; y al transformarse las necesidades sociales tambin surgen 34

nuevos sistemas jurdicos, es por ello que se le denomina mtodo histrico ya que los textos siguen la evolucin de las necesidades sociales y econmicas. Sistema de la libre Investigacin Cientfica (Gny). Se origina a finales del siglo XIX en los trabajos de Saleilles y Gny, inicialmente como una crtica a la exgesis. Sus postulados: 1 La fuente principal del derecho es la ley: las bases de la interpretacin y aplicacin son: a) la ley escrita debe ser considerada como un acto de la voluntad humana y responde a un cierto orden de ideas y necesidades que la han hecho surgir; b) para determinar su contenido y por lo tanto aplicarla se debe indagar el sentido y alcance de la voluntad del legislador; c) desaparecidas las condiciones y necesidades previstas por aquel, la ley debe ser aplicable y dar lugar a otras fuentes. 2 A falta de ley escrita, se debe recurrir a otras fuentes: a) costumbre; b) autoridad (doctrina y jurisprudencia moderna); c) tradicin (doctrina y jurisprudencia antigua); d) naturaleza de las cosas; e) etc. Escuela del derecho libre. Se origina en Alemania. Procura la emancipacin del juez respecto de la norma legal, es un movimiento de reaccin contra le escuela clsica. Se caracteriza por: 1 Rechazo de la suficiencia absoluta de la ley y de la interpretacin jurdica elaborada sobre esta base. 2Las amplias atribuciones que le otorga al juez, a quien asigna funciones de legislador o de autoridad administrativa. (Art. 1 Cd. Civil Suizo) Teora de la hermenutica. Se denomina as al conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intrprete para una adecuada interpretacin de la norma jurdica. Si bien esos principios aluden a la ley, tambin valen para las restantes fuentes formales del derecho. Una cuestin previa es conocer la fuente de la teora de la hermenutica y si los principios de tal teora pueden ser establecidos imperativamente por el legislador. Esta teora se elabora por la doctrina y la jurisprudencia a la que corresponde elaborar el derecho y promover su desarrollo. En suma la teora de la hermenutica es la expresin de la ciencia jurdica que debe ser respetada por su conformidad con los principios cientficos y no por su articulacin en un texto legal. Reglas de cdigo (art. 16). Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley se atender a los principios de leyes anlogas, y si an la cuestin fuere dudosa se resolver por los principios generales del derecho teniendo en consideracin los circunstancias del caso. Nuestro CC contiene una norma (art. 15) segn la cual los jueces no pueden dejar de fallar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Es por eso que el art. 16 establece cmo es que debe fallarse siempre. Agotadas las instancias de las palabras y el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas, y si esto no basta a los principios generales del Derecho. Las reglas de interpretacin y aplicacin de la ley, establecidas por el mtodo tradicional, estn consagradas en este artculo. La interpretacin segn nuestro Cdigo. Llambas: Art. 16 (arriba) En primer lugar debe recurrirse a la interpretacin gramatical; si esta falla le sigue el mtodo de la investigacin lgica, que permite crear el pensamiento del legislador al tiempo del dictado de la norma (motivaciones, finalidades perseguidas, situacin fctica imperante), y as arribar al espritu de la ley. Como tercer paso esta la analoga, que consiste en aplicar al caso no previsto una solucin que se encuentra normada en otra rama del derecho. La analoga como mtodo interpretativo esta prohibida en materia de derecho penal, atento al principio de que no existe delito sin una norma especifica anterior que as lo disponga. 35

En el mbito civil no resultara admisible recurrir a la analoga para hallar solucin a un paso que podra merecer la sancin de nulidad, toda vez que esta sancin es de interpretacin restrictiva. Tampoco, merced a la analoga, podran sustentarse soluciones que restrinjan derechos. En cuarto lugar, debera recurrirse a los principios generales del derecho, es decir, a las reglas bsicas de justicia y equidad, ubicadas por encima del derecho positiva las que toda norma legal debe tender como fin ultimo. Tratndose de principios no escritos, se ha puntualizado el gran inconveniente que puede suponer para el intrprete recurrir a ellos. Estimo que la mencin final del art. 16: "... teniendo en consideracin las circunstancias del caso", suministra una importante regla al juzgador, orientada a desalentar la bsqueda de soluciones abstractas. El principio de analoga constituye un procedimiento interpretativo al que se recurre cuando no se halla una norma aplicable al caso. La analoga consiste en buscar las condiciones del mismo principio en otras hiptesis a las que se lo aplica por va deductiva. Lo esencial para el funcionamiento de la analoga consiste en que el caso no normado tenga elementos comunes al previsto por la norma. La jurisprudencia en distintos casos ha aplicado la analoga para resolver lo concerniente a la tenencia de los hijos de matrimonios separados. Los principios generales del derecho: en caso de falta de norma jurdica positiva el intrprete debe acudir a las fuentes reales del derecho, es decir, a los principios generales a los que hace referencia el art. 16. Para una primera tendencia sera los principios fundamentales de la legislacin positiva. Por otra parte segn Borda no se avanza nada sobre el espritu de la ley al que hace alusin el art. 16, ya que le parece que al sentar el codificador la doctrina de consulta a los principios generales del derecho ha querido dar una solucin para todo caso que no encontrase respuesta en la ley. Otros consideran que se tratara de principios superiores de justicia, radicados fuera del derecho positivo (derecho natural). Para Vlez la aplicacin del derecho natural se har considerando las circunstancias del caso. La interpretacin del art. 16 debe integrarse con el art. 17, que inserta a la costumbre en el sistema de fuentes. Por ejemplo en el mbito del Derecho Mercantil, la costumbre precede a la aplicacin de leyes anlogas del CC. Principios generales del Derecho: Pueden entenderse como fuente y como elemento de interpretacin de la ley. Como fuente, se recure a ellos para resolver cuestiones que no tienen solucin en la ley o en las costumbres. Son fuente porque son fundamento de donde deriva la validez intrnseca o racional del contenido de las normas particulares. Cules son los principios generales del Derecho? Los principios constitucionales como la propiedad privada (art. 17), la igualdad (art. 22), la regla que indica que no se puede obligar a lo que la ley no manda (art. 19), etc. Guastavino enumera principios generales propios del derecho Civil Argentino: La capacidad de las personas fsicas es la regla, la incapacidad la excepcin. Las incapacidades no pueden extenderse por analoga. La libertad de formas de los actos jurdicos. La buena fe creencia y la buena fe lealtad No cabe atender a quien alega su propia torpeza Se repudia el fraude a la ley. No debe atenderse a quien acta en contradiccin con sus propios actos. Ha de prohibirse la justicia por mano propia. Conservacin de los actos jurdicos Pacta sunt servanda El patrimonio es garanta comn de los acreedores El gnero nunca perece El inters familiar prevalece sobre el inters individual 36

El superior inters del nio.

3- Efectos de la ley: a) respecto de las personas (art. 1); b) con relacin al tiempo: vigencia y aplicacin (arts. 2 y 3); aplicacin inmediata, retroactiva y diferida; c) en cuanto al territorio (mnimas nociones de Derecho Internacional Privado); d) respecto a la voluntad individual (leyes imperativas y supletorias). a) Respecto de las personas: art.1- las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes. b) Con respecto al tiempo: son tres las cuestiones involucradas en este tema: desde cuando rige la ley, hasta cuando rige la ley, y como afecta la ley a las situaciones existentes al tiempo de su sancin. -Vigencia de la ley: efectuada su publicacin entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto. Art. 2 C.C. reformado por ley 16504: las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin y desde el da que determine, si no determinan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial. En los proyectos de reforma se adopt el sistema de uniformidad considerando a todo el pas como un solo distrito, de manera que la ley entre en vigor simultneamente en todo el territorio. -Derogacin de la ley: en principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero se pueden derogar en forma parcial o total por otra ley. La derogacin es expresa cuando una nueva ley dispone de manera expresa la cesacin de la anterior. Es tcita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la nueva ley y la anterior, esta incompatibilidad debe ser absoluta. -Caducidad de la ley: independientemente de su derogacin por la sancin de una nueva ley, puede extinguirse la fuerza de una ley sea, por una costumbre contraria a la ley o por haberse dado un cambio radical de las circunstancias tenidas en cuanta por el legislador. En el 1 caso se deroga una norma legal por una consuetudinaria ulterior. En el 2 caso la caducidad est impuesta por los modernos principios de interpretacin jurdica. Efectos de la ley con relacin al tiempo. Art. 3. Segn ley 17711: a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias. Llambas: por lo tanto el legislador es dueo de sujetar a un cierto comportamiento la conducta presente de los hombres y prever una cierta sujecin futura de la misma. No es dueo de cambiar lo pasado, que ocurri de conformidad al rgimen legal, ni de declarar que lo que fue ajustado a derecho en su tiempo, no es legitima por que tal declaracin seria absurda. Si no obstante lo expuesto, el legislador se arrogara el poder de gobernar el pasado e introducir modificaciones en lo ya acontecido que era legitimo por ser conforme a derecho se caera en una inseguridad jurdica por que nadie estara seguro de lo que hoy realiza no pudiese quedar aniquilado por una ley posterior. En este sentido el principio de irretroactividad protege la pacifica subsistencia de la sociedad humana. Este principio no compromete la aplicacin inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones jurdicas pendientes que requiera de tiempo para ser producidos. Aplicacin inmediata, retroactiva y diferida. Lo primero que deber tenerse presente: las leyes, en principio, no tienen efecto retroactivo. Rigen para el futuro. No rigen sobre actos acaecidos en el pasado. -Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 3 del CC dice que no tienen efecto retroactivo salvo disposicin en contrario. 37

La misma ley pone lmite al efecto de retroactividad. No se van a poder afectar derechos amparados por garantas constitucionales (los derechos que ya ingresaron en el patrimonio de la persona) por ej. el sentido de propiedad, entendido en sentido amplio, como todo derecho patrimonial. No existen solamente actos o hechos. Existen adems las relaciones jurdicas y las situaciones jurdicas. Es fcil delimitar un acto o un hecho ocurrido en el pasado. Es ms dificultoso, comprender el concepto de relacin y situacin jurdica. Situacin jurdica es un modo de estar frente al derecho. Por ejemplo, el carcter de propietario, que perdura en el tiempo. La situacin de hijo, la situacin de padre (patria potestad), el funcionario pblico, etc. Se refiere a la calidad del sujeto. Las relaciones jurdicas son aquellas en las que intervienen sujetos de derecho. Un sujeto activo que tiene la facultad de exigir del otro un determinado comportamiento, un sujeto pasivo, obligado, que debe el comportamiento exigido y una causa que es el vnculo que los une, por ejemplo un contrato de compra venta. Las situaciones jurdicas y las relaciones jurdicas tienen una fase de constitucin (donde surgen los efectos que perduran en el tiempo) y luego sigue una fase esttica en la que determinados efectos de esa relacin jurdica, perduran en el tiempo (produccin de los efectos). Por ejemplo. Nos casamos hoy, celebramos un acto jurdico donde nacen una serie de obligaciones mutuas que van a ir generando efectos de esa situacin jurdica,-adquirir bienes, tener hijos (patria potestad)- a lo largo del tiempo. Cundo una ley es retroactiva? El artculo 3 del CC dice a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias Por ejemplo, tenemos la fase dinmica de constitucin de una situacin jurdica: contraer matrimonio. Hay una fase esttica: la produccin de los efectos mientras hay matrimonio. La introduccin en la legislacin argentina de la ley 23515 (divorcio vincular) se podra aplicar a los matrimonios constituidos antes de la entrada en vigencia de la ley? Si. Porque las leyes, a partir de la entrada en vigencia, se aplican AUN a las consecuencias de la situacin y relacin jurdica existente. Eso no es efecto retroactivo. Se llama efecto inmediato de las leyes. Habr entonces efecto inmediato de la ley, cuando la ley se aplica no solamente a los actos que sucedan en el futuro sino que tambin se aplica a las consecuencias y efectos de las relaciones y situaciones jurdicas constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Cundo hay efecto retroactivo entonces? Cuando la ley afecta las etapas dinmicas de la relacin o situacin jurdica. Por ejemplo sera retroactiva si la ley hubiera dicho que todos los matrimonios celebrados anteriormente deben revalidarse nuevamente porque si no carecen de validez. Se afecta la fase de constitucin, dinmica de la relacin o situacin jurdica. La ley nueva, lo que s puede sin que sea efecto retroactivo, sino efecto inmediato, adems de regir para los actos y hechos a futuro, rige tambin para las consecuencias an no sucedidas de las situaciones y relaciones jurdicas existentes. El efecto diferido de las leyes es cuando su efecto sigue vigente an despus de su derogacin. Ejemplo en el contrato. Las leyes supletorias incorporadas si cambian o son reemplazadas, no sern aplicables a los contratos en curso de ejecucin. La Ley: entrada en vigencia Existen 3 aspectos a analizar en lo referente a los efectos de la ley con relacin al tiempo: 38

El Acto Jurdico o hecho cumplido con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, por ej. un contrato de compra-venta. Si no hay plazo de cumplimiento, se perfecciona y se extingue en mismo instante. Estos actos, celebrados con anterioridad, se regirn por la ley derogada. Para los actos posteriores, regir la nueva ley.
Nueva ley. Entrada en vigencia
Acto jurdico

Ley vieja

Nueva ley

Acto jurdico

Las Relaciones Jurdicas, no constituyen un acto o un hecho. Son una sucesin de actos y hechos que se van a encadenar en el tiempo. Tenemos as, el acto de constitucin (fase dinmica), ejemplo un contrato de locacin, la firma del mismo es la fase de constitucin, y cada mes ser una sucesin de consecuencias jurdicas que integran la fase esttica de la relacin jurdica. Otro ejemplo puede darse con el matrimonio. Deber analizarse entonces, cul es la ley a aplicar a las consecuencias de esta relacin jurdica constituida con anterioridad. El art. 3 dice que se aplicar la ley nueva, an a las consecuencias de las relaciones y situaciones Jurdicas preexistentes, por lo que corresponde aplicar la ley nueva (efecto inmediato de la ley). Entonces si por ejemplo una nueva ley derogara las clusulas penales excesivas en un contrato, de ah en ms aunque el deudor se demore, pagar lo que establezca la nueva ley. Entonces, el efecto inmediato de la ley significa que la nueva ley se aplica a los actos y hechos que se cumplirn en futuro, y adems a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurdicas constituidas con anterioridad y an no cumplidas.
Nueva ley. Entrada en vigencia
Hasta aqu ley vieja Se aplica a los efectos

Relacin jurdica

Relacin jurdica Fase constitutiv a (dinmica)

Fase Esttica

Efecto retroactivo de la ley. Cuando la entrada en vigencia de la nueva ley, afecta a la fase constitutiva o dinmica de la relacin jurdica. Ejemplo: revalidacin de matrimonios anteriores a la sancin de la nueva ley. Tambin habr efecto retroactivo de la ley cuando sta vuelve sobre las consecuencias ya cumplidas. Por ejemplo si la ley modificara la tasa de inters de los prstamos, y que modificara los intereses de las cuotas ya pagadas. Otro caso de efecto retroactivo es cuando la ley vuelve sobre la extincin de la situacin jurdica. Por ejemplo si una ley derogara el divorcio vincular, y dijera que todos lo divorcios vinculares producidos quedan sin efecto, estara actuando sobre la etapa de extincin de esa relacin jurdica. El efecto diferido est contemplado solamente en el Cdigo Civil, para las leyes supletorias respecto de los contratos en curso de ejecucin. Las nuevas leyes supletorias no entran a regir las consecuencias pendientes de cumplimiento, slo suplen el silencio de las partes. No son leyes de orden pblico, no son leyes imperativas (que el acuerdo de las partes no pueda derogar). Determinacin del concepto de retroactividad (Rivera) 39

Los cdigos civiles del siglo 19 establecen un principio legal de irretroactividad de las leyes. Era una regla dirigida al juez, pues el legislador puede sancionar leyes retroactivas. Cundo una ley es retroactiva?

Doctrina de los derechos adquiridos: Tiene su origen en la escuela del derecho natural. Wolf desarrolla la idea de que hay derechos innatos (libertad e igualdad), establecidos por leyes naturales, y derechos adquiridos, que nacen de la actividad particular de los hombres, que por tanto pueden ser renunciados, enajenarlos, modificarlos, etc. Estos derechos adquiridos, no pueden tener vigencia sino desde que esa voluntad se expresa, por lo que slo regirn hacia el futuro, sin tocar el pasado. La idea es desarrollada luego de la sancin del Cdigo Napolen por Blondeau y Merln. Domin durante el siglo XIX. As, el derecho adquirido debe ser respetado por la nueva ley. Deba entenderse que exista un derecho adquirido cuando se renen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputacin a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurdica individualizada, o sea, que el derecho ya est incorporado al patrimonio antes de la sancin de la nueva ley. La mera expectativa existe cuando todava no se han cumplido todos los recaudos para que se impute el sujeto esa prerrogativa jurdica individualizada. Para dar un ejemplo se recurra a una ley que modificara los grados sucesorios. (Ley 17711, hasta 6to. Grado y luego hasta 4to.). En este caso, la nueva ley no podra afectar la situacin jurdica consolidada al amparo del anterior rgimen. En cambio, los primos segundos de quienes no hubiesen fallecido a la entrada en vigencia, no tenan ms que una mera expectativa, por lo que sta s poda modificar respecto a ellos, el grado sucesorio sin ser considerado carcter retroactivo. Por lo tanto para esta doctrina, la ley es retroactiva si afecta derechos adquiridos al amparo de la anterior legislacin, y no lo es cuando slo se dirige a las meras expectativas. Esto fue receptado en nuestro derecho en los art. 4044 y 4045 que fueron derogados por la ley 17711. Doctrina de los hechos cumplidos. Expuesta por los italianos Chironi y Abello para quienes en principio, no puede existir conflicto de leyes sucesivas, pues cada una debe regir los hechos cumplidos en el momento en que se encuentran en vigor. El conflicto slo podra tener lugar cuando un hecho cumplido bajo la vigencia de una ley, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y resultan alcanzadas entonces por la nueva ley. La solucin propuesta es que los efectos deben considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto quedan sometidos a la ley anterior. Esta teora tuvo desarrollos posteriores con Coviello quien afirma que la ley tendra efecto retroactivo siempre que afecte hechos cumplidos y consecuencias anteriores a la entrada en vigencia de la nueva ley, y agrega adems que la nueva ley no puede afectar consecuencias posteriores a la entrada en vigencia, cuando stas tengan relacin de causa a efecto con el hecho cumplido bajo la vigencia de la ley antigua. Esta tesis diferenci entre hechos cumplidos y sus consecuencias, y entre retroactividad y aplicacin inmediata. Doctrina de Roubier: es la del art. 3 reformado por ley 17711. Es la explicacin de Musotto sobre el art. 3. Es el autor que Borda tuvo en cuenta para la modificacin del art. 3 por la ley17711. Roubier, plantea una excepcin: los contratos que tienen duracin (tracto sucesivo) quedan sometidos a ley en vigor al tiempo de su conclusin, como modo de respetar la voluntad de los contratantes (leyes supletorias). Entonces, una ley sera retroactiva: Cuando vuelve sobre la constitucin de una relacin Jurdica. 40

 Cuando vuelve sobre la extincin de una relacin Jurdica. Por ejemplo volviendo sobre los divorcios decretados al amparo de una ley anterior que los permita. Cuando se refiere a los efectos (ya cumplidos) de una relacin Jurdica producida al amparo de una ley anterior por ej, si se pretendiese que una ley que reduce la tasa de inters tuviese efecto sobre los ya pagados por el deudor. Cuando atribuye efectos que antes no tenan ciertos hechos o actos jurdicos. Por ej. un impuesto a una actividad desarrollada antes de la vigencia de la nueva ley. En cuanto al territorio Llambas, efectos de la ley con relacin al tiempo: Aplicacin territorial: En nuestro pas las leyes son en principio de aplicacin territorial, el art. 1 del C.C. dice: "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan en el territorio de la repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes". Como regla general aparece la aplicacin territorial de la ley. Solo cuando esta ley lo dispone se har en ciertos casos la aplicacin extraterritorial de la ley, es decir, aplicacin de la ley extranjera, por los jueces de nuestro pas. Segn el art. 14 del C.C. "Las leyes extranjeras no sern aplicables, cuando su aplicacin se oponga al derecho publico o criminal de la repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres". Derecho publico (es decir al derecho constitucional y administrativo, penal y fiscal; estas dos ultimas son estrictamente territoriales por eso nuestros jueces nunca hacen aplicacin de las leyes extranjeras de esa ndole. Toda vez que alguna ley extranjera resulte lesiva de las instituciones de la organizacin social de nuestro pas, como las referentes al rgimen de familia, el juez deber prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de los incisos del art. 14). Aplicacin extraterritorial: Cuando la ley territorial lo dispone cesa la aplicabilidad de esta para hacer lugar a la aplicacin de la ley extranjera. Como esta viene a aplicarse fuera de su propio territorio se habla de aplicacin extraterritorial de la ley. La enunciacin de las situaciones integra el contenido del derecho internacional privado que se ocupa de determinar en tales casos cual es la ley extranjera aplicable: La ley de la situacin de la cosa, o de celebracin del derecho, o del lugar y tribunal que lo juzga, o de la ley personal de los sujetos que intervienen. (En esta la mayor parte de las legislaciones Europeas se atienen a la que indican la nacionalidad de la persona, en lugar de atener a su domicilio como establece nuestro cdigo). El problema que ac se presenta es cuando los elementos de la relacin jurdica no estn comprendidos en igual jurisdiccin estatal. Se plantea la cuestin de saber cual es la norma que habr de regir el caso, si ser del tribunal ante el cual se someta la controversia, o si ser la ley extranjera en cuyo mbito tiene sede tal o cual elemento de la relacin jurdica. Este es el problema de los efectos de la ley con relacin al territorio que encara los casos de posible colisin de dos o ms leyes en un mismo territorio en funcin de la relacin jurdica de que se trate. As, si se discute acerca de un contrato celebrado en el extranjero para tener cumplimiento en nuestro pas, debern considerarse varios problemas, a saber: cual es la ley que rige la forma de derecho y de hecho de los contratantes, cual es la ley que rige la forma del acto, cual es la que rige la prueba del mismo y cual la que establece la validez del contrato atendiendo al contenido u objeto del mismo. De la determinacin de la ley aplicable se ocupa el derecho internacional privado, disciplina que tiene autonoma cientfica y se estudia en la facultad de derecho. Pero como los principios de ese derecho estn sustancialmente contenidos en el cdigo civil, de ah el estudio sumario que se hace de los mismos en los cursos de derecho civil. Concepto de territorio: El territorio de nuestro pas a los efectos de la aplicacin de las leyes argentinas esta integrado por los siguientes lugares: 1. El suelo, comprendido dentro de los limites, y todo lo que este debajo en cualquier profundidad en lnea perpendicular. 2. El espacio areo, sobre el suelo nacional. 41

3. El mar territorial, que es el que baa las costas hasta 200 millas marinas medidas desde la lnea ms baja de marea. 4. Los ros limtrofes hasta la lnea del cauce ms profundo. 5. Los golfos, bahas o ensenadas aunque no queden totalmente cubiertos por el mar territorial. 6. Las embajadas y delegaciones del pas en el extranjero. 7. Los barcos y aeronaves de guerra, donde se encuentren. 8. Los barcos y aeronaves mercantes, de bandera argentina, cuando estn en altamar. Cuando entran en aguas territoriales caen bajo jurisdiccin. Determinacin de la ley aplicable: A lo largo de la historia este problema tuvo distintas soluciones: 1) Sistema de la personalidad de la ley: Edad antigua: La ley se aplicaba personalmente, es decir a los sbditos del soberano que dictaba la ley. Por ejemplo, en roma el derecho civil era el derecho propio de los ciudadanos romanos y alcanzaba a estos en donde estos estuvieran, ese estado de cosas perduro aun despus de la invasin de los brbaros, pues estos tambin se sujetaban al principio de la personalidad de la ley. Luego del establecimiento de los brbaros en el imperio romano y la formacin de diversas monarquas germnicas, convivieron en carcter de legislacin del pas leyes romano germnicas. 2) Sistema de la territorialidad de la ley: Edad Media: Surge con el rgimen feudal, consiste en la aplicacin, dictada por el soberano, a todos sus sbditos o habitantes del pas, sin discriminacin de nacionalidades. 3) Sistema de los estatutos: alta Edad Media: La situacin precedente daba lugar a grandes dificultades, porque una misma persona, que ejerca sus actividades en dos o ms pases, lo que era ms o menos frecuente por la escasa extensin de ciertos estados. Para resolver esto los post glosadores italianos crearon la teora de los estatutos que distinguan los estatutos personales que se aplicaban a la relacin jurdica en la cual la persona apareca como factor primordial, por ejemplo si se trataba de apreciar la capacidad del sujeto para realizar un acto; y los estatutos reales que se aplicaban a relaciones donde las cosas eran el factor primordial. As cuando se trataba de apreciar el modo de enajenacin de una cosa se aplicaba el estatuto real. Por regla general se aplicaba el derecho romano y como excepcin los estatutos personales, segn actuaran personas extranjeras o el objeto de la relacin lo fuera. Esto se hacia por cortesa y era reciproco. 4) Sistema de la comunidad de derecho: Savigny: Sostiene que las naciones que forman parte de la misma cultura, participan de una comunidad de derecho. Cuando se aplica una ley extranjera, no es por cortesa sino porque el respeto del derecho as lo impone (adems porque esta ley esta respaldada por razones cientficas). La ley es extraterritorial porque ha de elegirse lo que corresponda a cada relacin jurdica, segn su naturaleza, independientemente de que sea la ley nacional del pas donde deba hacerse aplicacin de ella. Las excepciones que encuentra esta teora son en cuestin del orden pblico donde no acepta sino su propia legislacin. 5) Teora de la nacionalidad: siglo XIX: En Italia se difundi esta teora de Maucini, la cual sostiene como criterio para determinar que ley es aplicable, la nacionalidad de las personas que forman la relacin jurdica. Para esta tesis la nacin, es la verdadera unidad social y no el estado que es una forma poltica y artificial, por eso el individuo esta sujeto a la ley de su nacin. Esta teora no tuvo mucha repercusin porque esta en contra del estado y porque en nuestro pas, con gran cantidad de inmigrantes, esta teora creara una legislacin mosaico debido a la gran cantidad de legislaciones extranjeras. Aplicacin en nuestro pas:

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Las leyes son el principio de aplicacin territorial. As surge del art. 1 CC. Hay excepciones que marca la misma ley expresamente en las cuales la ley se aplica extraordinariamente, es decir jueces argentinos aplican una ley extranjera. El art. 14 dice que las leyes extranjeras no sern aplicables: 1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho publico o al criminal de la repblica o a la religin del estado o a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres. 2. Cuando su aplicacin sea incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo. 3. Cuando fueran de mero privilegio. 4. Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fueran ms favorables a la validez de los actos. Salvat sostiene que esta enumeracin no es limitada ya que si el juez advierte que una ley extranjera pudiera perjudicar nuestras instituciones la dejara de lado y aplicara leyes nacionales, se cuadre o no el caso en algn inciso del art. 14. Cuando la ley territorial, as lo dispone, cesa la aplicabilidad de esta para hacer lugar a la aplicacin de la ley extranjera, la enunciacin de la situacin en la que la ley territorial cede a la aplicacin de la ley extranjera, integra el contenido del derecho internacional privado, esos casos estn enunciados en nuestro cdigo civil, en el art. 6: La capacidad o la incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la repblica sea nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de este cdigo, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero. Art. 7: La incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la repblica ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la repblica. Significa que para determinar la capacidad de hecho de una persona, se aplica la ley del lugar de domicilio, sin importar otro factor nacional. Borda dice: El sistema de domicilio para determinar que ley aplicar es una innovacin de Vlez Sarsfield que permiti la asimilacin de los inmigrantes a nuestro derecho, ya que si se aplicaban las leyes de su pas de origen se hubiera debilitado nuestra unidad. Si bien el art. no declara que esa capacidad de hecho es indudable, ya que en materia de capacidad de derecho se rige por el principio de territorialidad de la ley. Art. 8: Los contratos son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado. Art. 10: Los bienes inmuebles situados en la repblica son regidos por las leyes del pas. El titulo de una propiedad puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la repblica. En cuanto a las cosas situadas en el extranjero el cdigo no determina nada, pero la doctrina conforme al derecho internacional privado sostiene que habra que aplicar el derecho vigente en el lugar de situacin de la cosa. Art. 11: Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos son regidos por las leyes del lugar donde estn situados, pero los muebles que el propietario lleva consigo, o que son de su uso personal, estn o no en su domicilio, o los que tiene para ser vendidos o transportarlos, son regidos por las leyes del domicilio del dueo. Art. 12: Las reformas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento publico son regidas por la ley del pas donde se hallan otorgado. Este artculo acepta el principio del derecho privado, por el cual la forma de los actos jurdicos queda sujeta a las prescripciones del lugar donde se realizan. Art. 3283: Las sucesiones son regidas por ley del ultimo domicilio del causante cualquiera sea la nacionalidad del domicilio de los herederos o del lugar de situacin de los bienes. Fuera de la capacidad, los dems atributos de la personalidad, se rigen tambin por la ley de su domicilio. Esto no esta expresamente determinado por el cdigo pero no se duda de su exactitud. Acerca de la aplicacin de la ley extranjera, el art. 13 dice que la aplicacin de esta en los casos en que el cdigo lo autorice, nunca tendr lugar sino a solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dicha ley. 43

Respecto de la voluntad individual, las leyes se clasifican en: Imperativas: Son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntades de las personas sujetas a ellas, deben cumplirse aun cuando ambas partes prefieran no hacerlo. En algunos casos asumen forma de mandatos o de prohibiciones. Supletorias: Son aquellas que suplen el silencio de las partes. Son numerosas en materia de contratos. Slo tienen validez en el caso en que las partes no hallan dispuesto nada sobre ciertas consecuencias que no hallan previsto, de ah que se llaman supletorias. Tambin son denominadas interpretativas porque el legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes. Si de ello no estn de acuerdo, pueden dejarlo sin efecto disponiendo otra cosa. Si bien son numerosas, se acenta el intervencionismo estatal en esferas antes libradas a la voluntad de las partes. Si el legislador no expresa el carcter de la norma, si es imperativa o supletoria, el interprete debe tener en cuenta la finalidad y contenido de la misma; el art. 21 sostiene: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes cuya observancia estn interesadas al orden publico y buenas costumbres. Art. 19: ...podr renunciarse a los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren el inters individual y que no este prohibida su renuncia. Si la norma se ha establecido en atencin a intereses de las partes, solo se ha querido reglar relaciones particulares, sern consideradas supletorias. 4- Orden pblico: concepto y evolucin. Orden pblico y leyes extranjeras. Relacin con la aplicacin de la ley y autonoma de la voluntad. Se denomina orden pblico al conjunto de principios eminentemente religiosos, morales, polticos, econmicos, a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organizacin social establecida. Alude a una categora o clase de disposiciones de inters fundamental para el pueblo, para la nacin, para la sociedad entera. Fuentes del orden pblico: denominadas leyes de orden pblico son: a) Las que constituyen el derecho pblico de un pas o constituciones polticas. b) Las que organizan las instituciones fundamentales al derecho privado que conciernen: 1. A la personalidad (nombre, estado, domicilio, etc.) 2. A la familia (matrimonio, parentesco, patria potestad, tutela, curatela), 3. A la herencia (orden sucesorio, libertad de testar, legitimar, etc.). 4. Al rgimen de los bienes (dominio, condominio, usufructo, uso, servidumbre, etc.). c) Aquellos cuya observancia interesa al mantenimiento de la moral y las buenas costumbres. Es difcil formular una definicin de orden pblico ya que son varias las opiniones vertidas por diferentes autores. Salvat: la nocin de orden pblico resulta de un conjunto de principios de orden superior, polticos, econmicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrictamente vinculados a la existencia y la conservacin de organizacin social establecida. Por ejemplo la separacin de los distintos poderes que ejerce el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc. Arauz Castex: la nocin de orden pblico no tiene un contenido concreto y constante, no hay leyes de orden pblico por si mismas. Lo que cuadra es hacer una estimacin o balance, en trminos de justicia, controlando el contrato, el derecho adquirido o la conducta basada en el extranjero con la ley para apreciar cual es el factor cuya aplicacin arroja un resultado ms valioso (ms justo). Borda: en torno a este problema este autor ha asumido una posicin muy particular. La nocin clsica del orden pblico es fundamentalmente equivoca: una cuestin es de orden pblico cuando responde a un inters general (colectivo), por oposicin a las cuestiones de derecho privado, en la que slo juega un inters particular. Toda ley imperativa es de orden pblico. En conclusin las leyes imperativas y leyes de orden pblico, son conceptos sinnimos. 44

Llambas: orden pblico es el conjunto de principios fundamentales en que se cimienta la organizacin social. La dificultad proviene de la misma materia del orden pblico que obsta a la elaboracin de un concepto preciso y definido del mismo, pero no impide su existencia en cada Estado o pas como ese ncleo de principios fundamentales de la organizacin social. Importancia prctica: desde el punto de vista prctico tiene una gran importancia por su incidencia respecto del funcionamiento de la autonoma de la voluntad de los particulares y de la aplicabilidad extraterritorial de la ley extrajera. Orden pblico y leyes extranjeras: el art. 14 indica cuales son los casos y situaciones en que est prohibido la aplicacin extraterritorial de la ley, por ejemplo cuando se oponga al derecho pblico criminal, o a la moral y buenas costumbres, o a la religin catlica, o que fuera incompatible con la legislacin del C.C., etc. Estos casos son aplicaciones del principio del orden pblico, toda vez que la ley extranjera lesione una institucin fundamental de la organizacin social, como por ejemplo la familia, es inaplicable aunque no est encuadrado en el art. 14. Orden pblico y retroactividad de la ley: el art. 5, derogado por ley 17711, deca: ninguna persona pude tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico, es decir, afirmaba una excepcin al principio de irretroactividad. Sin embargo, la Suprema Corte fiel a sus principios de que las leyes no pueden afectar derechos adquiridos de orden patrimonial, ha declarado que ni siquiera las leyes de orden pblico pueden lesionarlos ya que estn amparados por el art. 17 de la C.N. La ley 17711 modifica el art. 3 y sostiene que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. Es decir que una ley por ser de orden pblico no es retroactiva a menos que lo disponga expresamente. 5- Modo de contar los intervalos del derecho. Rgimen del Cdigo. Todas las acciones humanas estn encuadradas en el tiempo, es por ello que el C.C. fija ciertas normas referentes al transcurso de los plazos (art. 23 al 29). Segn el art. 29 las disposiciones de los art. anteriores sern aplicables a todos los plazos sealados por las leyes, por los jueces o por las partes en los actos jurdicos, siempre que en las leyes o esos actos no se disponga de otro modo. Esto significa que tienen un carcter meramente supletorio, es decir, que los particulares pueden dejar de lado esas prescripciones, estableciendo que el plazo dado al deudor se contara por el calendario juliano y no por el adoptado por el codificador. Calendario gregoriano: el art. 23 establece para el computa de los plazos el calendario gregoriano (Gregorio XIII, 1582). El calendario juliano (implantado por julio cesar) asignaba al ao una duracin de 365 das y seis horas, que cada cuatro aos formaban un da en el ao bisiesto, pero la duracin del ao solar por los equinoccios se fue corriendo hasta llegar a la diferencia de diez das, por ello el Papa Gregorio determin que los aos de fin de siglo perdieran su carcter normal de bisiestos, salvo que tuvieran una cifra (sin contar los ceros) divisible por cuatro. Por la aplicacin de esta reforma se logr una aproximacin del calendario civil con el calendario solar. En la actualidad todos los pases excepto Rusia se rigen por este calendario. Plazos de das: art. 24: el da es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento ni por horas, sino desde la media noche en que termina el da de su fecha. Ej: si se constituye una obligacin a diez das el 15 del enero, el primer da del plazo es el 16 y el ltimo el 25 a las 24 horas. Plazos de meses y aos: art. 25: los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da que los respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. As un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes correspondiente cualquiera sea el nmero de das que tengan los meses o aos. 45

Art. 26: si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos constare de ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los das en que el primero de dichos meses exceda el segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de ese segundo mes. Ej: una obligacin constituida el 31 de octubre, con plazo de cuatro meses vence el 28 o 29 de febrero segn el caso. Continuidad de los plazos: art. 27: todos los plazos sabrn continuos y completos debiendo siempre continuar en la medianoche del ltimo da; y as los actos que deban ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche en que se termina el ltimo da del plazo. Esta regla sienta un principio general, sin perjuicio de las modificaciones del mismo que pueden establecer otras disposiciones legales con respecto de instituciones particulares. Feriados: en un principio los feriados integran los das del plazo que se completan en forma corrida, salvo que se exprese lo contrario. Esto la determina el art. 28. Plazos de horas: como el Cdigo no prev que el plazo pueda ser por horas se ha dado una solucin a este posible problema: cuando el lapso de horas no corresponde a das completos habr que entender que las partes han querido que el plazo venciera con la ltima hora del plazo, sin esperar a la hora 24 del da del vencimiento. La excepcin al modo de contar los intervalos en el derecho es el art. 128 respecto a la mayora de edad. No se cuenta a da cumplido, sino el texto del art. dice Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da en que cumplen veintin aos.... O sea que desde las 00:01 hs ya goza de plena capacidad. Bolilla III 1- Personas: concepto; especies. En el antiguo Derecho Romano, para ser considerado persona, haba que reunir ciertas condiciones: ser ciudadano, ser pater familias, y el sui iuris. Otros hombres eran menos persona que eran por ejemplo los alieni iuris y quienes eran considerados cosas eran los esclavos. Esta tendencia romanista fue superada por primera vez con la Escuela del Derecho Natural que comenz a introducir la idea de que hombre y persona son conceptos analgicos. El Iusnaturalismo es quien trajo estas concepciones, otras tendencias, se compara a la persona con el hombre sin importar su status. Sin embargo, durante los vaivenes de nuestra historia, con sus perodos de Estados Totalitarios, se atenu el concepto de persona. Para Kelsen, la persona era un centro de imputacin de normas. Esta teora positivista, llevada al extremo, sirvi de sustento a los estados totalitarios. Nuestro CC trae un concepto de persona que no est exento de crticas, ya que la mayora de la doctrina entiende que no es tarea del codificador, establecer conceptos, sino leyes. Persona: Art. 30. Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. Entonces, es la capacidad lo que determina la calificacin de persona (Llambas) Se define a la persona como ente, como sinnimo de ser; susceptible, como apto, idneo, que puede adquirir derechos o contraer obligaciones. Lo que define, entonces, a alguien para ser sujeto de derecho, es esa aptitud de contraer obligaciones o adquirir derechos. No pueden ser objeto de derecho los animales (no son personas). Los animales son considerados cosas, y por lo tanto, pueden ser sujeto de derecho. El nico que puede ser sujeto de derecho es la persona. 46

Tipos de personas. Personas: De existencia visible o persona fsica. De existencia ideal o persona jurdica. Llambas, Art. 31: Las personas son de una existencia ideal (o persona jurdica), y de una existencia visible (o persona fsica) Personas de existencia visible o persona fsica: Es el ser humano; el art. 51 dice: son todos los entes que presentes signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. Sin duda, si hay algo que no requiere definicin es el propio ser humano, en el artculo aludido sobre la existencia de monstruos o prodigios que pudieran nacer de la mujer. La terminologa "persona de existencia visible", es inventada por Freitas, por lo general tiene otras denominaciones: personas fsicas; individuales; humanas o naturales. Personas de existencia ideal o persona jurdica: Son instituciones o entidades; el derecho tambin considera sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas "personas jurdicas". Si el ordenamiento jurdico reconoce en el ser humano el carcter de persona para la obtencin de fines vitales, debe igualmente reconocer el carcter en substratos compuestos por ms de un individuo humano. Lo mas importante es anotar como la personalidad no es una creacin del legislador, sino el mero reconocimiento de un sustrajo humano provisto por la misma naturaleza de las cosas y apto para la vida jurdica. 3- Personas de Existencia visible: comienzo. Personas por nacer. Concepcin. Embarazo. Medidas de seguridad autorizadas. Nacimiento: viabilidad. Art. 51. Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. Aqu se habla de entes sin distincin de cualidades o accidentes, sexo, malformaciones, distintas patologas, etc. Este criterio no es compartido por todas las disciplinas humanas del saber cientfico. Algunos hablan an de monstruos. Cundo comienza la existencia de la persona fsica? El artculo 70 del CC dice: desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre. Se toma a la concepcin como la unin de los gametos masculinos y femeninos como punto de inicio de la existencia de las personas fsicas. Hay teoras biomdicas que refutan esto y a su vez otras que refutan a estas ltimas. Se divide la evolucin gestacional en 3 etapas: Pre embrionaria: hasta 14 das, coincidiendo con anidacin y formacin del surco neural. Embrionaria: desde los 14 das hasta los 3 meses. Fetal: desde los 3 meses hasta el nacimiento. No todas las teoras biomdicas estn de acuerdo en que la existencia de la persona comienza con la concepcin o con la anidacin, y se refieren a cmulo de clulas, y no como un ser humano en sus primeros estadios de desarrollo. El art. 70 limita entonces, la calidad de persona, desde la concepcin en el seno materno. Entonces cabe preguntarse qu sucede con las personas concebidas fuera de ste (probeta). La respuesta a esto, el soporte jurdico lo otorga la CN, que a partir de 1994 incorpora con carcter de rango constitucional el Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin 47

Americana de DDHH), que en su artculo 4 establece la proteccin del D a la vida desde su concepcin sin distinguir el lugar donde se produzca esta. Art. 4- Derecho a la vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estar protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Entonces tenemos que esta norma protege el derecho a la vida en general desde la concepcin. Al Art. 264 del CC, que habla de la patria potestad, aclara algo al respecto: La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado Aqu se habla desde la concepcin sin indicar si es en el seno materno o no. Adems la Convencin sobre los Derechos del Nio, que tiene rango constitucional y dice que se entiende como nio desde la concepcin hasta los 18 aos. Artculo 1: para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. Habr alguna forma de estimar cuando se produjo la concepcin? Llambas. Hecho biolgico de la formacin de un nuevo ser en el seno materno; marca el momento inicial de la vida humana y de reconocimiento de la personalidad jurdica del nuevo ser. La ley valindose del embarazo de la mujer y partiendo del da del nacimiento, fijo un periodo dentro del cual ha debido tener lugar la concepcin de una persona determinada. Importancia de la fijacin de ese perodo: La importancia de esta determinacin es fundamental para establecer la suerte de los derechos que pudiere haber adquirido el concebido y para fijar el estado de familia de este. a) Los derechos adquiridos por la persona por nacer desvanecen si en funcin de la fecha de nacimiento de esta persona se llega a establecer que la transmisin de los derechos se produjo antes de la poca de la concepcin, pues en tal situacin a faltado el sujeto que pudiese recibir los bienes de que se trate. b) Igual importancia tiene la poca de concepcin para determinar el estado de familia de la persona nacida. Si el periodo de la concepcin cae antes de la celebracin del matrimonio de la madre o despus de su disolucin, el hijo no ser tenido como legitimo. El CC en sus art. 76 y 77 define: art. 76, la poca de la concepcin de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximum y mnimum de la duracin del embarazo. Art. 77: el mximo tiempo de embarazo se presume que es de 300 das y el mnimo de 180 das; excluyendo el da de nacimiento. Esta presuncin admite prueba en contrario. (Texto segn ley 23246)
180 das antes 120 das nacimiento 300 das Da anterior al nacim.

El da del nacimiento no se cuenta. Comenzamos a partir del da anterior al nacimiento. El CC considera que la concepcin fue efectuada en el trmino de 120 das que siguen a los 180 anteriores. El art. 77 derogado, no admita prueba en contrario. Luego la reforma efectuada por la ley 23264, se subsan esto (se admite prueba en contrario). La persona por nacer Puede ser titular de derechos y a su vez contraer obligaciones? 48

A la luz del Derecho Argentino, la persona por nacer, es una persona. Ya el artculo 70 dice que antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido.. Hay 2 que estn establecidos en el CC claramente: donacin y herencia. O sea podrn ser beneficiados por una herencia o donacin y tendrn la calidad de herederos. Si bien la persona por nacer es incapaz absoluto de hecho, puede suceder que una persona por nacer pueda ser cargada con obligaciones. Por ejemplo, si al derecho al cual accede la persona por nacer (herencia, donacin) viene acompaado por una obligacin que no puede separarse de ese derecho, ms all de por quien se mande a cumplir dicha obligacin, la obligacin existe. Por ejemplo, la donacin de un bien inmueble implica que quien recibe el inmueble deber pagar los impuestos (obligaciones accesorias al derecho). Tambin est el caso de la donacin con cargo, que implica una obligacin. Adems de los derechos personalsimos, existen otros derechos patrimoniales, con contenido pecuniario como por ejemplo el resarcimiento econmico por un dao provocado por un tercero a la madre o al padre (daos y perjuicios), podr ser beneficiario de un seguro de vida, derecho a alimentos, etc. Todos estos derechos quedan consolidados una vez que la persona por nacer, nace con vida. Art. 70 (cont.). Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre. Art. 72. Tampoco importar que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran despus de nacer, por un vicio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo. Art. 73. Reptase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto hubiesen odo la respiracin o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida. Art. 74. Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubieran existido. Art. 75. En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario. Para Llambas, la condicin jurdica de la persona por nacer, ya atendiendo a su personalidad y considerando su capacidad: Desde el punto de vista de la personalidad es persona para el derecho. Desde la capacidad, es persona incapaz por que no puede celebrar acto por si mismo, su representante es quien ejerce sus derechos. (Capacidad de hecho). Desde el punto de vista de capacidad de derecho, es persona de capacidad restringida. Goza de capacidad para adquirir bienes, pero no para obligarse. Derechos que pueden adquirir: Art. 64: "Tiene lugar la representacin de las personas por nacer siempre que estas hubieren de adquirir bienes por donacin o herencia". 1- Bienes adquiridos por donacin o herencia. 2- Bienes adquiridos por va de legados (sucesin por causa de muerte a titulo singular). 3- Bienes que se adquieren por el cargo impuesto a un tercero (el cargo es la obligacin accesoria que se impone al adquiriente gratuito de un derecho). 4- Acciones de estado (las personas por nacer disponen de las acciones para acreditar el estado civil que le corresponde, su filiacin paterna). 5- Alimentos (tienen derecho a reclamar alimentos). Quines son las personas autorizadas (legitimadas) para anoticiar o denunciar el embarazo de una mujer? Embarazo. Concepto segn Llambas: Estado biolgico de la mujer que ha concebido, mientras dura el periodo de la gestacin. 49

Art. 65: se tendr por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaracin de ella o del marido, o de otras partes interesadas. Art. 66, son partes interesadas para este fin: 1- los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio. 2- los acreedores de la herencia. 3- el Ministerio de menores. Art. 67: las partes interesadas aunque teman suposicin de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrn suscitar pleito alguno sobre la filiacin del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para despus del nacimiento. Medidas de seguridad autorizadas. Llambas: el art. 78 dice: No tendr jams lugar el reconocimiento judicial del

embarazo, ni otras diligencias como deposito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o despus de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer, antes o despus de la muerte del marido, ni a requerimiento de este o de partes interesadas.
El art. 67; como vimos; prohbe a las partes interesadas suscitar pleito sobre la filiacin del no nacido, aunque tengan suposicin de parto, hasta despus del nacimiento, aunque declara el derecho que les cabe para pedir las medidas policiales que resultaren necesarias. La contradiccin entre los textos es solo aparente: no se admiten medidas de tipo judicial para la verificacin del embarazo o del parto, pero si se temiere que pudiera cometerse algn delito, Ej. Sustitucin de la criatura que naciere muerta por otra viva, con vistas a la adquisicin irrevocable, en perjuicio de terceros, de los derechos que hubiera recibido la persona por nacer durante el tiempo de concepcin, se admiten medidas de carcter policial para prevenir el ilcito o, en su caso, detener a los autores. Cundo se considera que la persona ha nacido? Cuando ha sido separado totalmente de la madre (art. 70 in fine). Para Rivera no es el momento de la separacin lo que determina el nacimiento de la persona, sino el slo hecho de haber respirado por sus propios medios, an cuando no se haya cortado el cordn umbilical. Ante la duda, se presume que naci vivo. Art. 75. Para este punto tener en cuenta el fallo de portal de Beln: Cmara Fed. Apelaciones Crdoba deja sin efecto sentencia de primera instancia que ordenaba prohibir la venta de la pldora inmediata (abortiva). Se presenta recurso extraordinario a la CSJN en 2002 y se retira del mercado (ver el fallo) Nacimiento: viabilidad. Concepto segn Llambas: Es salir del seno materno y por lo tanto, el nacimiento se consuma cuando el concebido ha sido expelido del claustro materno quedando separado de la madre. Importancia del nacimiento: El nacimiento ejerce influencia en las relaciones jurdicas pendientes, susceptibles de ser modificadas por la frustracin de la persona por nacer. El nacimiento ejerce la mayor influencia sobre tales relaciones jurdicas pendientes cuando tiene lugar sin vida. El hacho del nacimiento sin vida del concebido aniquila retroactivamente la personalidad de este y por consecuencia desvanece los derechos. El nacimiento con vida no deja de tener inters jurdico, hace desaparecer el peligro que amenazaba los derechos de la persona por nacer, los cuales resultan de ese hecho. De aqu la importancia del nacimiento con o sin vida. Instante en que se produce el nacimiento: Cuando se corta el cordn queda completo el acto del nacimiento y separado el nacido de su madre. 50

La ley no distingue que el nacimiento haya sido espontneo o mediante una operacin quirrgica, as lo aclara el art. 71: "Naciendo con vida no habr distincin entre nacimiento espontneo u operacin quirrgica". Cuestin de la viabilidad: Varias legislaciones extranjeras subordinan la concepcin de la personalidad a la aptitud que tenga el nacido para prolongar la vida, se ha considerado que es intil conceder tal investidura a quienes nacen condenados a morir apenas nacidos, el cdigo Francs, espaol, considera viable a la criatura que sobrevive 24 hs. al nacimiento. Las modernas legislaciones han dejado de lado las exigencias de la viabilidad o aptitud del nacido para prolongar la vida. Nuestro cdigo en el art. 72 dice: "Tampoco importara que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran despus de nacer por un vicio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo". Se argumenta con el respeto por la personalidad humana: basta que la criatura haya tenido aunque por instantes el soplo de la vida para que el derecho no pueda tenerla como inexistente, puesto que existi. 4- Gentica y Derecho. Biotica. La persona fsica y los avances cientficos (gentica y derecho y tcnicas de reproduccin asistida) Las personas por nacer, son tales desde el momento de la concepcin y ya hemos aclarado el inconveniente planteado con la frmula en el seno materno, por lo que las personas concebidas fuera del seno materno, a travs de distintas tcnicas, tambin lo son. Las tcnicas las podemos agrupar en inseminacin artificial, que puede ser homloga (semen del marido) o heterloga (donante externo a la pareja), y fecundacin in vitro (obtencin de espermatozoide y vulo fecundados extracorpreamente). Cul es la problemtica jurdica que nos presentan estas alternativas? Primero, determinar la naturaleza jurdica del embrin. Que sucede con los embriones supernumerarios? En Argentina existe un vaco legislativo. Se dan dos posibilidades: la eliminacin lisa y llana una vez asegurado el embarazo y la gestacin (1999 fallo de la Cmara de Apelaciones de Capital Federal, Ravinovich Ricardo que solicit realizar un censo de los embriones no implantados y que se encontraban congelados). Otro problema que surge es el de la existencia o no del derecho de la mujer a la maternidad y que por ejemplo no tiene una inclinacin sexual que le permita hacerlo con un hombre. Slo cabra la posibilidad de permitir a parejas constituidas con una acreditada imposibilidad de procrear sobre la base de que un hijo no puede ser considerado como un medio para un fin. Si bien existe un vaco legislativo sobre estos temas, esto no significa que no existan normas, que tomadas en su conjunto, pongan algo de claridad al asunto. Una de estas normas es la Convencin Internacional sobre los derechos del nio en su artculo 3 donde se declara que siempre el inters superior ser el nio, por lo que en caso de tener que ponderar intereses o derechos, se debern tener en cuenta en primer trmino los intereses superiores del nio. En el art. 7 enumera cuales son esos intereses superiores: el nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho a recibir un nombre, una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer sus padres y a ser criado por ellos. Los donantes de esperma son annimos. Deber obligarse a los donantes a dejar sus datos en un registro? La necesidad de anonimato es defendida en base a las siguientes consideraciones: Facilitar la donacin que sera prcticamente inexistente si el dador se viera sujetado a las responsabilidades jurdicas derivadas de la paternidad. 51

 Procurar el mayor bienestar del nio, al no revelrsele que es producto de una inseminacin artificial y as evitar traumas psquicos importantes. Por otro lado se encuentra el derecho a conocer su realidad biolgica. En este caso, el derecho a la intimidad del donante deber ceder al derecho del hijo. En Suecia, es obligatorio guardar los datos del donante por 60 aos para el caso hipottico en que el hijo pueda acceder a esos datos. En Espaa, la ley sobre reproduccin humana establece que la revelacin de la identidad del donante en los supuestos que proceda no implica en ningn caso determinacin legal de filiacin. Entonces aqu se satisface el inters del hijo y se salvaguarda el derecho del donante. Biotica. Es un estudio multidisciplinario. Rene una diversidad de criterios que se ponen de manifiesto en los Comits de biotica hospitalarios. es el estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y en la salud en cuanto esa conducta es examinada, estudiada teniendo en cuenta los principios morales El neologismo biotica fue usado por primera vez en el libro: Bioethics en el ao 1971 por Van R. Potter, quien la define como: la disciplina del conocimiento biolgico aplicado a la mejora en la calidad de vida. Esta palabra etimolgicamente deriva del griego: bios (vida), y ethik (moral). Una definicin ya clsica de biotica es la que nos brinda Reich i: Es el estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las Ciencias de la vida y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y los valores morales. La Asociacin Internacional de Biotica la define como el estudio de los problemas ticos, sociales, legales, filosficos y otros relacionados, que emergen en la atencin de la salud y las ciencias biolgicas. La Organizacin Panamericana de la Salud asume como suya la siguiente definicin: Estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias biolgicas y la atencin de la salud, en la medida en que esta conducta se examine a la luz de los valores y principios morales. Otra definicin sumamente sencilla es la dada por la profesora Fresco: Conjunto de discursos y prcticas interdisciplinarias que procuran dar respuesta a los problemas morales que los avances de la biologa plantean a la sociedad. Siguiendo al Dr. Mainetti, se puede sealar que la biotica comprende tres planos o dimensiones diferentes de aplicacin: 1) la microbiotica que es el campo ms pequeo de aplicacin, pero que resulta el por todos conocido de la tradicional relacin mdico paciente. Aqu queda comprendida la problemtica de el secreto profesional, el consentimiento del paciente, etc. 2) La mesobiotica, que implica un plano intermedio comprendiendo todas las intervenciones biomdicas sobre la vida humana de las personas desde el nacimiento a la muerte. 3) La macrobiotica, que comprende el nivel superior de aplicacin, importando grandes temas, como son todos aquellos que interesan a la vida y a la amenaza sobre la especie humana dado que comprende todo el ecosistema. Biotica. Principios Beneficencia(tambin no maleficencia) Autonoma. Justicia. Garca Gilln, efecta un desarrollo de la evolucin histrica de la medicina y de la labor de los mdicos. Luego de sealar que durante siglos la ciencia mdica estuvo orientada por el principio de la beneficencia, principio tico unido a los conceptos filosficos de no daar y de hacer el bien, que ha sido sintetizado en el principio de no maleficencia (hacer el mayor bien con el menor dao posible) siempre en una relacin vertical entre mdico y paciente. 52

Esa posicin verticalista y hasta autoritaria de los galenos para con los pacientes, era el producto de una cultura que vena de miles de aos donde la voluntad individual, la autonoma privada y los derechos del hombre, no eran tenidos en cuenta mxime cuando se trataba de situaciones en las que una de las partes era una persona sumamente culta y altamente preparada para desempear una misin tan digna como el arte de curar y, la otra una persona que en la mayora de los casos nada saba de medicina. Los nuevos tiempos (bastante recientes, por cierto, al menos en nuestro pas) seguramente por la democratizacin de las sociedades en todos los mbitos, el reconocimiento y las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos, Polticos y Sociales del Hombre, han permitido incorporar al paciente como un agente moral ms en la relacin y reconocindose su rol activo y no exclusivamente pasivo. El principio tico que nace de aqu es el de la autonoma del paciente. (Se termina con la postura de que la palabra del mdico era palabra santa, una posicin paternalista). En la actualidad ya nadie debera dejar de tener en cuenta, que as como existe el principio tico de beneficencia para el mdico, tambin en la relacin debe tenerse en cuenta el de autonoma del paciente. Dar un ejemplo para que puedan imaginar la situacin. Ante una enfermedad de una persona, el mdico debe diagnosticar correctamente e indicar los tratamientos posibles (si hay ms de uno) con los riesgos, complicaciones, beneficios, etc. en cada caso, e indicar cul es el ms recomendable a su parecer, (aqu juega el principio de beneficencia) pero ser el paciente (persona capaz mentalmente), quien deber dar su consentimiento informado para la prctica elegida, (principio de autonoma). Debo hacer dos aclaraciones: 1) expresamente digo personas capaces mentalmente, dado que respecto a la edad y los tratamientos mdicos, entendemos que la disposicin del propio cuerpo es un derecho personalsimo inalienable. Los menores, segn la edad que tengan (fundamentalmente los menores adultos) y el tipo de prctica deberan no solo ser informados, sino que tambin deberan poder opinar, sobre el tratamiento a recibir. Esta es una posicin sustentada slo por una parte de la doctrina. 2) En los supuestos de urgencia y si no se puede lograr la autorizacin respectiva, se admite que se efecten prcticas sin la autorizacin del paciente, siempre que est en juego la vida. El tercer agente moral que incide en la relacin mdico- paciente. La sociedad, de qu manera? Imagnense Uds. que como ya lo he sealado, prcticamente en la vida actual, dicha relacin se desarrolla en el mbito de una cnica u hospital. La atencin del mdico en muchos casos se realiza por intermedio de una cobertura de una Obra Social, mutual, seguro de salud o servicio de medicina pre-paga; pueden intervenir diferentes mdicos, en diagnsticos, interconsultas, intervenciones quirrgicas, especialidades etc. Sin lugar a dudas existen diferentes intereses en conflicto, o al menos, intereses que aunque ms no sea potencialmente pueden generar un conflicto. Aqu surge el tercer principio moral de la biotica que es: la justicia. Resumiendo se puede decir que la biotica es la Ciencia, donde deben co-existir, y tratar de la forma menos conflictiva posible que se desarrollen los actos mdicos entre tres grupos o clases de agentes morales fundamentales: mdico, paciente y sociedad, donde cada uno de ellos juega un rol importantsimo defendiendo un principio tico distinto: los primeros el de beneficencia, los pacientes, su autonoma y la comunidad o sociedad la justicia, advirtindose que los tiempos actuales son muy complejos y, cada vez son ms las dificultades que se presentan, por lo que el equilibrio en este tema se torna cada vez ms distante. Justamente para recomponer o lograr ese equilibrio, interviene el Derecho, dado que es lgico que en las sociedades democrticas y pluralistas existan diversas perspectivas morales defendibles. As como existen diversas perspectivas o creencias morales, existen tambin las religiosas; pero los conflictos bioticos, deben resolverse de una manera que superen a unas y otras tratando de establecer los mnimos morales o tica 53

mnima, que implique el nivel de obligatoriedad, objetivamente exigible para todos los miembros de una sociedad pluralista y secular. La complejidad de la biotica, se presenta en tres aspectos: pluridisciplina, pluralismo y asociaciones diversas de intereses. La mayor parte de los problemas bioticos deben resolverse en forma pluridisciplinaria, es decir: a travs de distintas Ciencias: medicina, filosofa, antropologa, derecho, biologa, etc. As tambin, debe tenerse en cuenta la existencia en la sociedad de un pluralismo filosfico, tico y religioso. Por ltimo la complejidad biotica deviene de la existencia de distintos intereses de cuerpos profesionales o comunidades ideolgicos, como por ejemplo: mdicas, industria farmacutica, asociaciones de consumidores, organizaciones militantes y grupos de presin, etc. Los Comits de tica o biotica Para la solucin de los conflictos bioticos que se presentan, las distintas sociedades han organizado Comits de tica o Biotica. Lo han hecho en forma multidisciplinaria. Dichos organismos, en la mayora de los casos, han tenido un papel importantsimo mxime para las cuestiones que no tienen una resolucin explcita legal. De todas formas la labor de dichos Comits, no cesa en los pases que tienen legislada la diversa temtica biotica, dado que en muchas legislaciones, es un requisito ineludible que los mismos se expidan en situaciones concretas. La importancia de los Comits, radica fundamentalmente en su base cientfica, pero hay que tener en cuenta que ellos no son un comit cientfico, ni una comisin jurdica ni un comit de moral. Su misin verdadera es informar, explicitar, analizar informacin del estado cientfico- tcnico del asunto, informacin relativa al derecho positivo (eventualmente) comparado, descripcin de riesgos ticos y de posiciones morales. Explicar y analizar argumentos y objeciones y, en definitiva, destacar los puntos de acuerdo y desacuerdo. Cuando el Comit de tica se expide, es importante que lo haga con una visin de consenso y a su vez explicitando los disensos. Lo que es absolutamente desaconsejable es la emisin de votos de mayora, mxime si no se indica la opinin minoritaria, ya que en el campo de la tica, la cantidad no indica un valor superior El voto mayoritario, es en realidad un voto poltico, y no es aconsejable que en estos mbitos se proceda de dicha forma, mxime si solo se tienen en cuenta la opinin de la mayora. En el campo tico, el nmero mayor no indica por s un valor superior. Casos de biotica que interesan al derecho: Solicitud para adelantar el parto en casos de anencefalia La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi por mayora con fecha 11 de enero de 2001, autorizar una induccin de parto a una mujer que lo requiri a un hospital de la ciudad de Buenos Aires, dado que el feto presentaba una anencefalia La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa Ac. 82.058 (sent. del 22-VI-2001) se pronunci (por mayora) sobre un supuesto similar al anterior pero en forma totalmente opuesta, basado fundamentalmente en el voto del Dr. Pettigiani, en el derecho a la vida del no nacido. Este fallo fue revocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 25 de julio de 2002, fall en la causa Ac. 85.566, Hospital Interzonal de Agudos Eva Pern de Gral. San Martn. S/ Autorizacin. Ante la presentacin de la Direccin del Hospital Interzonal. El Tribunal de Familia de San Martn, por mayora, dict sentencia autorizando a dicho nosocomio a inducir al parto a la seora C. R. O., por presentar el feto una anencefalia con ausencia de calota craneana. Basndose fundamentalmente en: cambio de la composicin de los miembros del Tribunal, por una parte y en la forma en que haba revocado el fallo Ac. 82.058, por mayora resolvi confirmar lo resuelto por el Tribunal de Familia de San Martn.

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En la legislacin argentina solamente existen 2 casos en los que el aborto no es punible: el aborto teraputico, cuando est en riesgo la vida de la madre, y el aborto eugensico cuando existiera violacin de mujer idiota o demente. 4- Derecho de la personalidad. Concepto. Naturaleza jurdica. Enunciacin. Clasificacin y estudio de los mismos. Recepcin legislativa. Los derechos personalsimos son aquellas prerrogativas extrapatrimoniales, inalienables, relativamente indisponibles, intrnsecas, oponibles erga omnes, las cuales corresponden a toda persona por su sola condicin de tal, desde antes de su nacimiento y hasta despus de su muerte y de las que no puede ser privado por la accin del Estado ni de otros particulares, porque esto implicara desmedro o menoscabo de la personalidad. Los derechos personalsimos constituyen una inconfundible categora de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a toda persona por su sola condicin humana. Son extrapatrimoniales porque no son valuables en dinero, no tienen contenido econmico, sin perjuicio que por su vulneracin, pueda desencadenarse un reclamo pecuniario. Son inalienables. No se pueden negociar. Relativamente indisponibles porque la persona tiene la posibilidad de disponer parcialmente de algunos derechos personalsimos. Ejemplo, el derecho a la imagen que algunas personas autorizan su utilizacin mediante un contrato. Estos derechos incluso se pueden extender luego de la muerte, cuando por ejemplo un heredero va a litigar por el honor del fallecido.

Naturaleza jurdica de los derechos personalsimos. Casi en forma unnime, hoy son considerados como derechos subjetivos, como un tipo de stos. Para Orgaz, no son derechos subjetivos. Son valores que estn por encima del derecho. Evolucin histrica. En Argentina, en un principio se desconoci esta categora. No es que Vlez Sarsfield (1869) no los haya tenido en cuenta. Solamente los nombra en una nota al artculo 2312, donde os habla de una serie de derechos absolutos, especiales. Hay derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. Sin duda, la violacin de estos derechos personales puede dar lugar a una reparacin que constituye un bien, jurdicamente hablando, pero en la accin nada hay de personal: en un bien exterior que se resuelve en un crdito. Si, pues, los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasin de un bien, ellos no constituyen por s mismos un bien in jure.... Si bien las notas al CC no tienen fuerza de ley, eso no significa que ya desde el momento de redaccin del cdigo, no se haya tomado conocimiento de este tipo de derechos especiales. Casi todos los proyectos de reforma incluido el de 1998, se incluye la incorporacin de los derechos personalsimos, pero hoy, es solamente un proyecto. A partir del fin de la segunda guerra mundial, comienza la reformulacin del concepto de persona. Declaracin Universal de los Derechos Humanos(1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU(1966), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ratificados por ley 23313) y el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969) (ratificado por Argentina por ley 23054). Los Derechos Personalsimos podemos agruparlos en 3 grandes categoras: 1. Integridad Fsica: vida, propio cuerpo y salud. 2. Libertad: fsica y psquica. 55

3. Integridad Espiritual: intimidad, honor, imagen, datos personales y dignidad.

Para Cifuentes son: E senciales N ecesarios V italicios I nnatos D e objeto interior I nherentes E xtrapatrimoniales P rivados A bsolutos R elativam. Indisponibles A utnomos N e m o t e c ni a : ENVIDIE PARA

Derecho a la vida: Encuentra proteccin en la CN desde el prembulo, art. 16, 18 y el anterior art. 33(antes de la reforma). Art. 16.- La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. Art. 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice. Art 1084. Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla. Art. 1085. El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo. Estos artculos nos hablan de la reparacin patrimonial a afrontar en caso de homicidio y quienes estn capacitados para reclamar la reparacin. Tiene entonces la vida un valor en s mismo desde el punto de vista pecuniario, o si solamente corresponde reparar el valor vida en funcin de la actividad, de la productividad, de la proyeccin que tena por ejemplo la vctima de un asesinato? Desde la CSJN para abajo han sostenido que la vida se valora en funcin de las ganancias producidas y dems datos de la persona. Por lo que no ser lo mismo la vida de una persona de 20 aos, profesional, que una vida de alguien de 80 aos, jubilado, sin productividad. En el Cdigo penal, el delito de homicidio, el tema del aborto. Los tratados internacionales: Artculo 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica. La Constitucin de la Provincia de Bs. As. Dilemas planteados: La disponibilidad de la vida por parte de la persona. Eutanasia, suicidio. La eutanasia es la intervencin directa con que se pone fin a la vida de una persona a su peticin para no tener que soportar dolor o padecer enfermedades incurables (eutanasia activa). 56

Tambin existe la eutanasia pasiva, o indirecta, que es un no hacer. En Argentina no existe una norma que hable del tema eutanasia. Se aplica la figura de homicidio simple o agravado por el vnculo, etc. Distanasia: ensaamiento teraputico. Ortostanasia: conducta regular. La ms aconsejable. Posicin intermedia entre eutanasia y distanasia. Derecho a la muerte digna: En caso de enfermedades terminales, se tratar de que el enfermo pase sus ltimos momentos de la mejor manera posible. Reflexionar acerca de si seguir aplicando medicamentos pero s calmar el dolor. La crtica que se hace a las directivas anticipadas es que lo que podemos manifestar hoy, quizs maana sea diferente y los mdicos quedarn atados a lo escrito anteriormente. Derecho al propio cuerpo: Se plantea la disponibilidad o no de la persona sobre su cuerpo. Por ejemplo el tema de los tratamientos quirrgicos. Puede el mdico someter a un paciente a un tratamiento quirrgico o practicarlo sin su consentimiento? La ley 17132 lo prohbe. Para toda intervencin o tratamiento se requiere el consentimiento del paciente, aunque puede suceder que la persona se encuentre inconsciente y se trasladar la pregunta a los familiares. Uno de los problemas en este tema son las operaciones de cambio de sexo. La ley 17132 prohbe este tipo de intervenciones, salvo orden judicial que la avale. Ver caso Bahamondez: Testigo de Jehov que rechaza transfusin sangunea para salvarle la vida. Llevado a la CSJN. Fue un Leading Case. Exmenes mdicos: La ley de medicina N 17132 prohbe a los profesionales mdicos, tratamientos, intervenciones, sin consentimiento del paciente salvo las circunstancias excepcionales antes mencionadas (accidente, tentativa de crimen, si no puede manifestarse, etc.) Hay exmenes mdicos que son obligatorios por ley como por ejemplo el examen prenupcial. En el marco de un juicio por filiacin, en principio no se puede realizar el examen de ADN en forma compulsiva aunque la negativa expresa de la persona puede presumir culpa. Uno de los logros en materia de derechos personalsimos y en concreto sobre el derecho sobre el propio cuerpo es la ley N 26130 de 2006 Rgimen para las intervenciones de contracepcin quirrgica. Ya deja de exigirse un proceso judicial para que la mujer y el hombre puedan realizarse la operacin de esterilizacin. Solamente se requiere el consentimiento informado de la persona. Trasplante de rganos. Ley 24193 con reforma de ley 26066. Debemos distinguir entre ablacin de rganos en vida y ablacin en cadveres. Disposicin de rganos en vida: edad mnima 18 aos, y en tanto los receptores sean consanguneos (hasta 4 grado) o adopcin o conviviente por al menos 3 aos, reducindose a 2 aos si hay descendencia. Si lo que se dona es mdula sea puede ser menor de 18 aos y sin necesidad de que el receptor sea consanguneo. Disposicin de rganos cadavricos: Art.19. Toda persona podr en forma expresa: 1. Manifestar su voluntad negativa o afirmativa a la ablacin de los rganos o tejidos de su propio cuerpo. 57

2. Restringir de un modo especfico su voluntad afirmativa de ablacin a determinados rganos y tejidos. 3. Condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de ablacin a alguno o algunos de los fines previstos en esta ley -implante en seres humanos vivos o con fines de estudio o investigacin -.] (Texto segn ley 26.066.) Art. 19 bis: la ablacin podr efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de 18 aos que no haya dejado constancia expresa de su oposicin a que despus de su muerte se realice la extraccin de sus rganos o tejidos, la que ser respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiera manifestado. Este artculo entrar en vigencia transcurridos 90 das de ejecucin por lo establecido en el artculo 13 de esta ley, que modifica el artculo 62 de la ley 24193. El art. 21 En caso de muerte natural, y no existiendo manifestacin expresa del difunto, deber requerirse de las siguientes personas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la ltima voluntad del causante, respecto a la ablacin de sus rganos y/o a la finalidad de la misma. a . El cnyuge no divorciado que conviva con el fallecido, o la persona que sin ser su cnyuge conviva con el fallecido en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma continua e ininterrumpida; b. Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho aos; c. Cualquiera de los padres; d. Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho aos; e. Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho aos; f. Cualquiera de los abuelos; g. Cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto grado inclusive; h. Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i. El representante legal, tutor o curador; Conforme la enumeracin establecida precedentemente y respetando el orden que all se establece, las personas que testimonien o den cuenta de la ltima voluntad del causante que se encuentren en orden ms prximo excluyen el testimonio de las que se encuentren en un orden inferior. En caso de resultar contradicciones en los testimonios de las personas que se encuentren en el mismo orden, se estar a lo establecido en el artculo 19 bis. La relacin con el causante y el testimonio de su ltima voluntad, sern acreditados, a falta de otra prueba, mediante declaracin jurada, la que tendr carcter de instrumento pblico, debiendo acompaarse dentro de las cuarenta y ocho horas la: documentacin respectiva, cuando correspondiere.] (Texto segn ley 26.066.) Derecho sobre el cadver: Muerta la persona, el cadver se transforma en una cosa art. 2311 CC. Es una cosa pero una cosa que no est dentro del comercio. El primer titular del derecho de disponer del cadver es la persona viva a travs de un testamento o cualquier manifestacin. Donacin, investigacin, cremacin, etc. En segundo lugar, si no existe mandato o testamento, dispondrn los familiares, siempre y cuando no sea oneroso (ej. donar el cadver). La libertad como derecho personalsimo. Significado de la palabra libertad: segn define el Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia, "libertad" es la "facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos". La misma fuente atribuye seguidamente al mencionado vocablo los siguientes significados: "Estado o condicin de quien no es esclavo. Estado de quien no est preso. Falta de sujecin y subordinacin. Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres. Prerrogativa, privilegio, licencia. 58

En el sentido general, el concepto de libertad comprende, pues, dos aspectos: la libertad como estado, condicin o situacin sin trabas ni impedimentos; y la libertad como facultad, poder, prerrogativa o derecho. En tal sentido, puede decirse que el hombre experimenta la libertad como un "sentirse libre de" y como un "sentirse libre para". Por un lado, la libertad presupone una liberacin de toda servidumbre o esclavitud, y, por otro lado, una absoluta posibilidad de eleccin y de realizacin. Segn se dijo anteriormente al tratar en general el tema de los derechos personalsimos, corresponde incluir entre stos al derecho a la libertad en sus diversas manifestaciones. Al igual que ocurre con ellos mismos, el derecho a la libertad constituye una inconfundible categora de derecho subjetivo innato, esencial e inalienable entre otras caractersticas que pertenece a la persona por su sola condicin humana, y que se encuentra respecto de ella en una relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral. ej "Libertad" y "libertades". Clases de libertad. a) Libertad externa, psicolgica y moral. En doctrina, una conocida clasificacin distingue: Libertad psicolgica (o interna). Se entiende por sta la facultad que tiene el hombre de elegir y determinarse por s mismo, sin coaccin que le imponga decidirse en determinado sentido. Es la potencia del espritu, de la inteligencia y de la voluntad, en cuya virtud el hombre discierne, juzga, decide y obra libremente (libre albedro). Libertad externa (o fsica). Es la facultad de manejar los propios movimientos. Comprende la libertad locomotriz (caminar, entrar, permanecer, salir, etc.), la libertad de las acciones (hacer o no hacer), la libertad en la esfera domstica y en la vida ntima, etctera. Libertad moral. Es la facultad de elegir y realizar todo aquello que no est prohibido por la ley, la moral pblica o las buenas costumbres. b) Otras clasificaciones. Otras clasificaciones presentan estas caracterizaciones: La libertad civil, que agrupa los derechos del hombre; y la libertad poltica, que concreta los derechos del ciudadano. La libertad individual, y la libertad social o colectiva. sta consiste en la independencia respecto de otros Estados. La individual puede ser pblica o privada, es decir, libertad poltica o libertad civil. Esta ltima comprende las libertades inherentes a la personalidad humana y a la personalidad jurdica. Ambas pueden incluir un elemento dinmico, consistente en las facultades y derechos; y un elemento esttico, representado por las garantas y seguridades que establece el ordenamiento legal protector. La libertad como atributo de la persona. De acuerdo con el sentido que hemos dado a la idea de atributos de la personalidad, es indudable que la libertad es un atributo natural del ser humano, que ste trae consigo desde su nacimiento como cualidad inherente a su personalidad y que, de hecho, le pertenece sin que se requiera que legislacin alguna expresamente lo reconozca u otorgue. Es un atributo que a la persona le es imprescindible para el adecuado desarrollo de su inteligencia y de su voluntad con miras al cumplimiento de los fines propios de su condicin biolgica y de su vida de relacin. Su desconocimiento o privacin causa, a quien lo sufre, un desmedro o menoscabo de su personalidad. La libertad individual es un atributo natural que el hombre posee por el solo hecho de ser persona. l nace libre. Su existencia tiene por condicin la libertad, aun cuando, como es comprensible, el ejercicio de ella lo ir teniendo de modo gradual y progresivo, en la medida de su desarrollo mental, fsico y social. En el punto existe actualmente 59

consenso universal, segn resulta de los diversos instrumentos de carcter internacional que ms adelante mencionaremos. La libertad civil. Artculo 19 de la Constitucin Nacional. Dentro de las distintas clases de libertades, que corrientemente distingue la doctrina de autores, corresponde considerar la libertad civil, entendida como el poder o facultad de hacer en la esfera de las relaciones humanas todo aquello que las leyes no prohben, y de no hacer todo aquello que las leyes no imponen como obligacin. En general, la libertad civil comprende las libertades privadas inherentes a la personalidad humana y las inherentes a la personalidad jurdica, las cuales consisten, en unos casos, en facultades o derechos (libertades de locomocin, de ensear y aprender, de contratar, de comerciar, etc.), y en otros, en seguridades y garantas (inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, etc.). En esta materia de libertades individuales civiles es capital el artculo 19 de la Constitucin Nacional; el cual, en su segunda parte, prescribe: "...Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe". Concuerda con esta ltima disposicin el artculo 53 del Cdigo Civil, el cual, con referencia a las personas de existencia visible, precepta: "Les son permitidos todos tos actos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica". La libertad en las Declaraciones de Derechos Humanos. Entre las declaraciones e instrumentos de carcter internacional producidos con el fin de afirmar el reconocimiento, la vigencia y la proteccin de los derechos y libertades de la persona humana, corresponde destacar los siguientes: a) Carta del Atlntico (agosto 14 de 1941) En sta se reafirm la fe en la autodeterminacin de los pueblos y en los atributos esenciales de la libertad individual. Inicialmente suscripta por el entonces presidente de los Estados Unidos de Amrica, Franklin D. Roosevelt, y por el primer ministro de Gran Bretaa, Winston Churchill, fue luego ratificada por stos y por Stalin, y cont con la adhesin de cuarenta y cuatro pases. b) Declaracin de Filadelfia (mayo de 1944) Proclam, entre otros importantes postulados, que todos los seres humanos sin distincin de raza, credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y de igualdad de oportunidades. c) Carta de las Naciones Unidas (junio 26 de 1945) Aprobada en la Conferencia de San Francisco proclam la necesidad de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos. d) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (ao 1948) Efectuada en la IX Conferencia Internacional Americana, reunida en la ciudad de Bogot. Consagr los principios necesitados de proteccin internacional y reconoci los derechos naturales del hombre y del ciudadano que enumera, entre ellos, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona. e) Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (diciembre 10 de 1948). Originariamente la expresin adoptada estuvo referida a "los derechos del hombre", expresin sta que luego fue oficialmente sustituida por la de "los derechos humanos", con fundamento en el hecho de que en la "Carta de las Naciones Unidas" (San Francisco, ao 1945) se emple esa ltima expresin, y en el propsito de ajustarse a las disposiciones de la aludida Carta y de encuadrar mejor el espritu y sentido de la Declaracin Universal. En el Prembulo de sta se expresa, entre otras consideraciones, que la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; y 60

que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones, el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales del hombre; y que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. El texto se extiende a lo largo de treinta artculos. En el artculo 1, se establece que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como estn en razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". A su vez, el artculo 2- dispone que "1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin". En el artculo 3-, se establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". En el resto de dicho articulado se hace un reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, inalienables y universales, referentes a la libertad (de pensamiento, conciencia, religin, opinin, expresin, informacin, reunin, asociacin, etc.), derechos y seguridad social. j) "Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales" y "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos", adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 Anotamos que ambos Pactos, as como el Protocolo facultativo del segundo de ellos, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966, fueron ratificados por nuestra Nacin mediante la ley 23.313. El artculo 1- de la ley 23.312 dice as: "Reconcese la competencia del Comit de los Derechos Humanos creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos". g) "Convencin Americana sobre Derechos Humanos", llamada "Pacto de San Jos de Costa Rica", firmada en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada por ley 23.054 De esta Convencin nos hemos ocupado reiteradamente. Aqu agregamos que dentro de la enumeracin que en ese instrumento internacional se hace de los derechos civiles y polticos aparecen incluidos, entre otros, los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica; a la vida; a la integridad personal y fsica, psquica y moral; a la libertad y a la seguridad personales; a la proteccin de la honra y de la dignidad; a la libertad de conciencia y de religin; a la libertad de pensamiento y de expresin; al derecho de rectificacin o respuesta; al de reunin; a la proteccin de la familia, etctera. En el artculo 25 se dispone: "Proteccin Judicial. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales". En el artculo 32, apartado 2, se establece: "Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad democrtica". Segn el artculo 33: "Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados partes en esta Convencin: a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisin, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte". La libertad en la legislacin civil. Reglas legales que protegen o limitan las libertades civiles se encuentran en infinidad de disposiciones; en definitiva el Derecho persigue la ordenacin de la vida en libertad; por ello nos limitaremos a puntualizar algunas reglas que aparecen en la legislacin civil. Para su explicacin ordenada, seguiremos la clasificacin de las libertades civiles que hace Carbonnier, autor que distingue las libertades psquicas de las morales. De las primeras, forman parte la libertad de movimiento, la de hacer y no hacer, y la de la 61

esfera domstica. Entre las segundas, incluye la libertad en cuanto al modo de vida, de la esfera de la intimidad y de la conciencia. a) Libertad de movimiento (o locomotriz) En nuestro Derecho civil, aparece claramente dirigido a la proteccin de la libertad locomotriz el artculo 482, conforme al cual el demente, y otros enfermos internables, no sern privados de su libertad personal sino cuando sea de temer que se daen a s mismos o a terceros. El Cdigo considera ilcitas ciertas clusulas que aparecen como encaminadas a dificultar o impedir la libertad de desplazamiento. As, conforme al artculo 531, inciso le, es prohibida la condicin de habitar siempre u n lugar determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero. Manifiestamente tambin se tutela aqu la libertad respecto del modo de vida. Segn Carbonnier, finalmente, la servidumbre de paso del fundo encerrado (art. 3068) se funda tambin en el reconocimiento de esta libertad civil. b) Libertad de hacer o no hacer. Ella aparece claramente expresada en el artculo 629, conforme al cual, si el obligado a hacer algo no quisiere o no pudiere hacerlo, no podr ser constreido al cumplimiento forzado si para ello fuere necesario ejercer violencia en su persona. Algunas otras aplicaciones aparecen a lo largo del Cdigo, como por ejemplo, en el artculo 3010, conforme al cual la servidumbre no puede consistir en una obligacin de hacer. En el mbito del derecho de trabajo, se advierte esta aplicacin en la posibilidad de rescindir el contrato de trabajo en cualquier tiempo que fuera (con las correspondientes indemnizaciones). En materia mercantil, los contratos celebrados sin plazo de duracin (suele suceder en los contratos en concesin, distribucin, agencia), pueden rescindirse en cualquier momento, pues un vnculo contractual perpetuo afectara la libertad, y ello no da lugar a indemnizacin, salvo que la rescisin fuere intempestiva o de mala fe. c) Libertad en la esfera domstica. Se vincula derechamente con la inviolabilidad del domicilio, garanta de raz constitucional (art. 18, CN), y especialmente tutelada en el derecho penal. En el mbito del Derecho civil, se vincula con la tutela del derecho a la intimidad (art. 1071 bis), la denominada defensa posesoria que autoriza a actuar incluso de propia autoridad (art. 2470), etctera. d) La libertad en la esfera de la intimidad. Se dirige a la proteccin de u n a zona nuclear de reserva de la vida privada (art. 1071 bis). La vinculacin entre intimidad y libertad es evidente; bien ha dicho el profesor valenciano Vidal Martnez que, al tutelarse la intimidad, se protege el ltimo mbito de la libertad individual. CSJN, 4/8/1988, J.A., 24/8/1988. e) La libertad en cuanto al modo de vida. Cada uno puede llevar su vida del modo que le plazca, libre de injerencias exteriores; sta es una de las definiciones del derecho a la vida privada que ha adoptado la jurisprudencia francesa. Algunas limitaciones menores en cuanto al modo de vida aparecen como consecuencia de la convivencia. Verbigracia, quien habita u n edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal no debe perturbar a sus vecinos (art. 6S, ley 13.512); y la vida escandalosa o licenciosa puede constituir uso abusivo del inmueble alquilado y dar lugar al desalojo. Esas mismas conductas pueden constituir injuria al cnyuge y ser, por ello, causales de divorcio. J] La libertad de conciencia. Conforme a un texto capital del Cdigo Civil, el objeto de los actos jurdicos debe estar formado por "...hecho que no... se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia" (art. 953), y conforme al artculo 531: "Son especialmente prohibidas las condiciones de mudar o no de religin; casarse con determinada persona o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo o no casarse; vivir clibe 62

perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente". En resumen: la CN reconoce el derecho a la libertad en todos sus aspectos por medio de diversos artculos: art. 14 y 14 bis, 15, 18, 19. El Cdigo Penal castiga el hecho de privar de libertad a otro o de reducirlo a servidumbre. El CC considera como ilcitos los actos jurdicos que priven a alguien de su libertad: art. 910, 911, 953, 531, 1087, etc. Derechos que protegen la integridad espiritual. Derecho a la intimidad: intimidad es el mbito de la vida privada, ideas, sentimientos, que la persona quiere preservar fuera del alcance de terceros y que solamente en ocasiones excepcionales cabran limitar. Art. 1071 bis. El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin (Articulo agregado por ley 21.173.) Primero tenemos una conducta arbitraria, no cualquier conducta. Adems del cese de conducta tendr derecho a una reparacin indemnizatoria. La CN tambin defiende esta integridad espiritual en el art. 18 (correo epistolar), la proteccin de la morada (domicilio). Todas estas manifestaciones ceden ante las circunstancias excepcionales: Allanamiento Carta como elemento de prueba Escucha telefnica E-mails; para que sean vlidos siempre depender del modo de acceso a la prueba. Si se accedi de modo legtimo servirn de prueba. Para todos ellos debe mediar orden judicial. Derecho a la intimidad vs. Derecho de libertad de prensa. Caso Ponzetti de Balbn c/Edit Atlntida. En este caso, el derecho puede perdurar luego de la muerte del titular. La viuda inici las acciones legales por publicacin de una foto del Dr. Balbn agonizando en una clnica. Otro caso es el de Carlos Menem y sus hijos extramatrimoniales. Algunos jueces opinaron que quien dirige los destinos del pas debe dar el ejemplo. Derecho al honor: Existen 2 clases de honor: subjetivo (autoestima) y objetivo (fama, reputacin). Las conductas que prevn tanto el CC como el CP que pueden daar el honor de las personas: las calumnias e injurias. La injuria es cualquier agravio o insulto y la acusacin calumniosa es imputar a una persona un delito de accin pblica. Art. 1089. Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin. Art. 1090. Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este Captulo. Adems de la exceptio veritatis (si la acusacin es verdad) en D. civil hay que demostrar el dao patrimonial y los gastos del proceso. Derecho a la imagen. 63

Hoy es un derecho autnomo. Antes se lo consideraba parte del derecho a la intimidad, como una extensin de ste. La proteccin bsica del derecho a la imagen est dada por el art. 31 de la ley 11723 (propiedad intelectual). Art. 31. El retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y, muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y perjuicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico. No solamente el derecho a la imagen protege de la reproduccin ilegal o desautorizada, sino que habiendo autorizado su publicacin, se lo haya hecho con una finalidad distinta a la prevista originalmente. Cundo puede ceder el derecho a la imagen? Cede en circunstancias similares al derecho a la intimidad. Si es de inters pblico, de inters cientfico, si la persona se encuentra en una manifestacin pblica (excepto un primer plano). 5- Atributos de la personalidad. Nombre de las personas fsicas. Naturaleza. Rgimen legal. Proteccin jurdica. Sobrenombre y seudnimo. Los atributos no son ni ms ni menos que las cualidades intrnsecas que forman parte de la persona, constituyen la esencia de su personalidad y la determinan en su individualidad. Histricamente son 5 atributos: Nombre, estado, capacidad, domicilio y patrimonio (para algunos este no sera un atributo). En las personas jurdicas, el estado (civil) no est presente. Llambas. Son determinadas cualidades inherentes al ente persona (fsica o jurdica), y que hacen a su esencia. Son: el nombre, la capacidad, el domicilio, y el patrimonio; y tratndose de personas fsicas se agrega el estado que es el lugar que estas personas ocupan en la sociedad, y principalmente en la familia. Caractersticas de los atributos: Son necesarios (estn si o si), tienen unidad (son nicos), son inalienables (no se pueden comercializar ni transmitir), son imprescriptibles (vitalicios). Llambas: Necesarios: No se concibe una persona que pueda carecer de ellos. nicos: En el sentido de que nadie puede tener sino un solo atributo de igual especie. Inalienables. No caducan con el transcurso del tiempo. Nombre. (Comprende nombre de pila y apellido) (Rivera): El nombre es el medio de identificacin de las personas en la sociedad. Est compuesto por el prenombre o nombre de pila y por el apellido. El primero es la forma de designacin de un individuo y se adquiere por su inscripcin en el Registro Civil; el segundo es una designacin comn a todas las personas pertenecientes a una familia. Llambas: es la designacin exclusiva que corresponde a cada persona. Funcin: Permite la identificacin de cada persona en relacin con los dems. El hombre constituye un valor en lo jurdico, econmico y social muy importante. Sobre su naturaleza jurdica hubo bastante discusin acerca de qu es el nombre. 64

La teora francesa que toma al nombre como una propiedad, una cosa de la cual el titular es dueo como el ms sagrado de los derechos de propiedad. Otros hablaban de un derecho de la personalidad. No lleg a prosperar esta teora. Otros mencionan una institucin compleja porque concurren 2 cualidades. El derecho subjetivo de toda persona a un nombre, y la necesidad casi obligacin de tener un nombre porque el Estado necesita identificar a las personas. Este criterio fue receptado por la ley N 18.248 En Argentina tambin este tema sufri una evolucin legislativa. Primero, hubo pocas normas. El art. 79 del CC hablaba del nombre en la partida de nacimiento. Luego hubo leyes mnimas, pequeas que regulaban la inscripcin del nombre en los registros. Todo el vaco legislativo se llena con la ley N 18248 de 1969. Recin en el ao 1969 con la ley 18.248, se reglament en forma orgnica el rgimen del nombre. Posteriormente tal ley ha sido modificada por las leyes 19.134 (adopcin), 23.162 (nombres indgenas), 23.264 (Ley de Filiacin y Patria Potestad) y ley 23.515 (de Matrimonio Civil) y nuevamente en el actual rgimen de adopcin (ley 24.779). Caracteres del nombre. a) Obligatoriedad: Segn el artculo 1 de la ley 18.248, toda persona debe llevar un nombre. b) Unidad: El nombre es nico porque las personas no pueden tener ms de un nombre. c) Indivisibilidad: Nadie puede tener u n nombre frente a unos y, frente a otros, uno distinto. d) Oponibilidad erga omnes: Esta caracterstica consiste en la posibilidad de usar el nombre frente a todos, y es comn a todos los derechos absolutos. El nombre es oponible por la persona a quien corresponda contra todos, sea mediante el ejercicio de facultades, sea mediante acciones frente a quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo. e) Valor moral o extrapatrimonial: El nombre es inestimable en dinero. No obstante ello, en la doctrina espaola, ensea Francisco Luces Gil, que generalmente las acciones relacionadas con el nombre tienen un claro trasfondo econmico; as las acciones de reclamacin o impugnacin del nombre van unidas a las reclamaciones hereditarias, a problemas de competencia profesional ilcita o de publicidad indebida. Por otra parte manifiesta que las lesiones al nombre en general se traducen en reclamaciones pecuniarias de indemnizacin. Estimamos que corresponde distinguir entre el nombre y los derechos a que ste da lugar. El nombre en s no tiene valor patrimonial pero origina derechos que s lo tienen. Por ejemplo, los nombres de personalidades famosas en el mundo del deporte son usados como marcas de determinados artculos deportivos; sin lugar a dudas para usar dicho nombre se debe pagar a su titular un precio en dinero. Vemos cmo el nombre es un derecho extrapatrimonial que puede originar derechos patrimoniales. f) Inalienabilidad: Uno de los caracteres fundamentales del nombre es ser inalienable e intransmisible entre vivos; deriva de su carcter extrapatrimonial, de su condicin de atributo de la personalidad y de su regulacin por normas de orden pblico. El nombre no puede ser enajenado o transmitido mediante acto jurdico alguno. El principio no est establecido en la ley pero surge implcito de varias disposiciones como los artculos 21 y 953, pues este ltimo dispone que el "objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio", y el nombre no lo est. Por otra parte, el artculo 872 prohbe renunciar a los derechos concebidos en miras del orden pblico. El acto por el cual se enajenase el nombre estara afectado de nulidad absoluta y manifiesta. La imposibilidad de transigir surge del artculo 844 del Cdigo Civil, que prohbe la transaccin sobre las cosas que estn fuera del comercio. Algn autor sostiene que este principio cede en el caso de la revocacin de la adopcin simple 65

(art. 335, inc. d), pues la ley de nombre autoriza a que el adoptado conserve el apellido del adoptante si es pblicamente conocido con l (Belluscio), y a tal efecto podra llegarse por va de convenio o transaccin. El argumento es dudoso, pues la ley de nombre (art. 14, ley 18.248) dispone que la autorizacin para continuar usando el apellido del adoptante debe ser concedida por el juez y en el solo caso de ser el adoptado pblicamente conocido con el apellido del adoptante. g) Alienabilidad de derechos patrimoniales derivados del nombre: Consideramos que, en principio, no habra inconveniente en enajenar los derechos patrimoniales que surjan del nombre; por ejemplo: el jugador de ftbol que cobra una suma de dinero por permitir que con su nombre y apellido se identifique un modelo de zapatilla, puede enajenar el derecho a percibir tal suma de dinero. Analgicamente cabe recordar que el artculo 846 establece la posibilidad de transigir sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona. h) Vinculacin a una relacin familiar: En lo que hace al apellido es innegable su vinculacin con la familia de origen. Esto no se aplica a las personas de filiacin desconocida. i) Imprescriptibilidad: El nombre no se puede adquirir ni perder por el transcurso del tiempo. Puede apuntarse a ttulo ilustrativo que cierta doctrina espaola predic la posibilidad de que el apellido se adquiriese por un uso prolongado; ello fue admitido por la jurisprudencia en un sonado caso ("Carolina Duque de Torres"). Pero se trataba de dar solucin prctica a la particular situacin de los hijos adulterinos que usaban el nombre de su padre pese a que no podan ser reconocidos por ste. Eliminada la traba legal que imperaba en Espaa, el tema pierde inters, y lo cierto es que debe sostenerse la tesis de la imprescriptibilidad, pues de otro modo se afectara el principio fundamental de la inmutabilidad, ya que quienquiera podra modificar su apellido simplemente usando uno distinto al de su filiacin. La regla se aplica tanto al apellido cuanto a los nombres de pila, por lo que la jurisprudencia no admite la adicin de nombres o apellidos por la sola circunstancia de que medie un uso prolongado. Llambas: 1- Necesario: Toda persona debe tener un nombre. 2- nico: Nadie puede tener ms de una denominacin. 3- Inalienable: Esta fuera del comercio y por eso no puede ser enajenado ni se puede renunciar a el. 4- Inembargable. 5- Imprescriptible: No se adquiere ni se pierde por el tiempo el transcurso del tiempo. 6- Inmutable: No se puede cambiar, solo por causa en la legislacin prevista. 7- Indivisible: En cuanto a la persona tiene el derecho y el deber de usar un nombre. Cmo se adquiere el nombre de pila? Se adquiere con el uso y por la inscripcin en el Registro. Ley 18.248 Art. 1 Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley. Art. 2 El nombre de pila se adquiere por la inscripcin en el acta de nacimiento. Su eleccin corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorizacin para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Pblico de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripcin en el Registro, se anotar con l siempre que se ajuste a lo prescrito en el artculo 3.] (Texto segn ley 23.264.) 66

Llambas. Concepto: Es el elemento individual del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro de su familia, e indica de entrada el sexo de la persona. Adquisicin: Se adquiere con la inscripcin en la partida del nacimiento. Para Llambas el que no fue inscripto no tiene derecho a ese nombre. Para otros se adquiere por la voluntad del que lo inscribe. El legislador, de 1969 en el art. 2 de la ley 18.248 afirma: El nombre se adquiere con la inscripcin en el acta de nacimiento. La eleccin del nombre individual compete al padre o madre que lo hubiere reconocido. Cuando el reconocimiento lo fuere por ambos padres, la eleccin pertenece al padre, si el reconocimiento de la filiacin se produjera despus de la inscripcin del nacimiento en el registro civil, ya no ser posible alterar el nombre all. Eleccin del nombre: Ley 18.248 Art. 3 El derecho de elegir el nombre de pila se ejercer libremente, con la salvedad de que no podrn inscribirse: 1. Los nombres que sean extravagantes, ridculos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias polticas o ideolgicas, o que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. 2. Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fcil pronunciacin y no tuvieran traduccin en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibicin el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomticas o consulares acreditadas ante nuestro pas, y de los miembros de misiones pblicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la Repblica. 3. Los apellidos como nombre. 4. Primeros nombres idnticos a los de hermanos vivos. 5. Ms de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil sern recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince das hbiles de notificadas. Llambas. Reglas para la eleccin del nombre individual: El art. 3 de la ley 18.248 afirma: "El derecho de elegir el nombre de pila se ejercer libremente, pero no podrn inscribirse: 1- Los nombres ridculos, contrarios a nuestras costumbres los que expresan tendencias polticas o ideolgicas o que susciten equvocos en cuanto al sexo de la persona a quien se impone. 2- Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso. 3- Los apellidos como nombre. 4- Primeros nombres idnticos a los de hermanos vivos. 5- Ms de 3 nombres. Apellido: es la designacin comn a todos los miembros de una familia. Corresponde distinguir entre doble apellido y apellido compuesto. Para Llambas es la designacin comn a todos los miembros de una misma familia; identifica al grupo familiar; el apellido vinculado al nombre de pila identifica al individuo. Adquisicin del apellido. El apellido se adquiere en principio por filiacin, y no por voluntad paterna. En el caso de la mujer casada, por el matrimonio se adquiere el derecho al uso del apellido del marido. Tambin puede adquirirse por u n acto administrativo como acaece en los menores no reconocidos. Aqu, la ley trata de contemplar todas las posibilidades que se pueden dar en la prctica. El hijo matrimonial lleva el primer apellido del padre (si el padre tiene 2, solamente el primero). Llambas: 67

 Originaria: Cuando se vincula a la filiacin del individuo. a) Filiacin matrimonial: Art. 4 de la ley; los hijos matrimoniales llevaran el primer apellido del padre al que puede agregar el de la madre. b) Filiacin extramatrimonial: Art. 5 de la ley; el hijo extramatrimonial reconocido por uno solo adquiere su apellido; si es reconocido por ambos adquiere el apellido del padre podr agregarse el de la madre. c) Filiacin adoptiva plena: Borra el rastro de la filiacin natural (art. 326). d) Filiacin adoptiva simple: No borra el rastro de la filiacin natural (art. 332 de la ley 24.779). Derivada: Cuando tiene lugar por el cambio de estado civil de la persona. Prohibicin de supresin del apellido. De esta materia rige el principio de inmutabilidad del nombre por lo que, una vez que el apellido materno se adicion al paterno, no se lo puede suprimir. Opcin a favor de los padres. Los padres tienen el derecho a inscribir al hijo con el apellido doble del padre o adicionar el materno al paterno, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 4S de la ley 18.248. Si bien en doctrina, se ha interpretado que se requiere la conformidad de ambos padres para la imposicin o la agregacin del apellido materno, despus de la reforma de la ley 23.264 ha de entenderse que cualquiera de los padres puede inscribir al nio con el apellido materno, ya que cuenta con el consentimiento presunto del artculo 264, inciso 1. En la prctica cualquiera de los padres puede realizar tal solicitud ante el registro, antes de que el menor cumpla los 18 aos. Opcin a favor de los hijos. A partir de los 18 aos, los hijos pueden optar por agregar el apellido materno al paterno. La ley no impone un lmite de tiempo para hacer uso de esta opcin, la que, por otra parte, se ejerce mediante un simple trmite administrativo. Pliner indica que no aparece como razonable que pueda ejercerse despus que el individuo ha sido reconocido en su vida de relacin con un apellido determinado. Con los hijos adoptivos: Depende si es adopcin simple o adopcin plena. Art.326 CC. El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin. En caso que los adoptantes sean cnyuges, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre adoptiva. En uno y en otro caso podr el adoptado despus de los dieciocho aos solicitar esta adicin. Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido de aqulla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada. (Texto segn ley 24.779.) En la adopcin plena, nunca el menor puede pedir la adicin de su familia biolgica. Se cortan todos los vnculos con su familia biolgica excepto confirmar su impedimento patrimonial. Art. 332. [La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los dieciocho aos. La viuda adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas justificadas.] (Texto segn ley 24.779.) Qu sucede si la persona no tiene inscripto el apellido? Debe el Registro Civil inscribirlo con un apellido comn (Prez, Gmez, etc.), salvo si hubiere utilizado un apellido en cuyo caso ser inscripto con ese. Sobrenombre Concepto. Llambas. 68

Es la denominacin familiar que suele darse a las personas y que no sale del vnculo de sus ntimos. No tiene proteccin legal. El sobrenombre carece de importancia en el derecho por que no es una denominacin destinada a tener curso en el mbito de la convivencia humana que esta sujeta al dictado del derecho. Puede tener alguna resonancia jurdica cuando el sobrenombre permite la identificacin del individuo. Es lo que ocurre en materia de herencia testamentaria "El heredero debe ser designado con palabras claras que no dejen dudas sobre la persona instituida" por lo tanto si la sola mencin del sobrenombre llena esta exigencia y no se duda sobre la persona del beneficiario es bastante para la validez de la disposicin. Mas dudosa seria la solucin si la mencin del sobrenombre figurase en un acto jurdico con el propsito de identificar a una de las partes, en principio el acto jurdico carecera de valor por ausencia de seriedad por la virtualidad del principio de buena fe, que domina la teora de la interpretacin de los actos jurdicos, habra que darle al acto pleno valor. Finalmente la firma de cualquiera bajo la forma de un sobrenombre seria eficaz para comprometer al firmante si se demostrara que ese es el modo habitual que tiene la persona de signar las manifestaciones de voluntad. Pseudnimo. Etimolgicamente la palabra seudnimo significa nombre falso. Nosotros lo concebimos como la designacin que una persona voluntariamente se da a s misma, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o de darle realce en el ejercicio de una actividad, y que puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre o con una designacin de fantasa. Llambas. Tiene innegable importancia jurdica; es la denominacin ficticia elegida por la persona para identificar con ella cierta actividad. Otras veces la adopcin de un seudnimo persigue la finalidad de realzar el prestigio de su portador como ocurre frecuentemente con las actividades teatrales, televisivas; etc. Funcin y eficacia: Desempea la funcin de un verdadero nombre, la ley 18.248 brindo amplia proteccin al titular del seudnimo. Art. 23: Cuando el seudnimo adquiere notoriedad, goza de la tutela del nombre. Se considera al seudnimo un verdadero sustituto del nombre civil. Diferencia del seudnimo con figuras afines. Con el nombre se diferencia en los siguientes aspectos: ste es obligatorio, mientras que el seudnimo es voluntario; el nombre se adquiere y se transmite por filiacin, mientras que el seudnimo se adquiere por un acto voluntario y se transmite por filiacin; el seudnimo puede cambiarse libremente y dejar de usarse, en cambio el nombre es en principio inmutable; el nombre identifica a las personas en todas las actividades que despliega en la sociedad; el nombre es inalienable e imprescriptible en tanto que un prolongado no uso del seudnimo puede dar lugar a que lo adquiera otra persona. Con el sobrenombre se distingue porque el seudnimo es elegido voluntariamente, mientras que aqul es impuesto por otras personas. El empleo del sobrenombre no est ligado a una particular esfera de la vida, mientras que el seudnimo generalmente se usa en una sola actividad. Con el nombre religioso se asemeja porque es elegido voluntariamente para el uso en una determinada esfera de la vida, en este caso, la religiosa. El nombre religioso, propiamente dicho, puede considerarse como una especie de seudnimo. A diferencia del seudnimo, el nombre religioso se rige por el Cdigo Cannico, ordenamiento que no influye en el rgimen del seudnimo "civil". 69

Pseudnimo y sobrenombre no son sinnimos. El primero tiene proteccin legal y efectos jurdicos, el segundo no. El Pseudnimo es la designacin que se hace una persona a s misma ya sea para ocultar su verdadera identidad, o para darse una especie de realce o fama en alguna actividad determinada. El pseudnimo tiene la misma proteccin que el nombre. Proteccin del seudnimo. El artculo 23 de la Ley de Nombre (18248) establece que, cuando el seudnimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela del nombre. Ello implica la extensin al seudnimo de las acciones de reclamacin, usurpacin y supresin del nombre. El seudnimo ha de protegerse en todo supuesto en que el titular se vea vulnerado por una confusin perjudicial entre su actividad y la que cualquier otra persona despliegue. Naturaleza jurdica. En doctrina se ha sostenido que el seudnimo es un derecho de propiedad, tesis que ha sido criticada porque se entiende que el seudnimo es un derecho extrapatrimonial, es decir, no susceptible de valoracin econmica. Tambin se ha afirmado que es un derecho personalsimo, pero ello no es aceptable: la persona es concebible perfectamente sin seudnimo. Nosotros suscribimos la tesis del derecho de propiedad 38; no en el sentido del derecho real de dominio que regula el Cdigo Civil, sino en la concepcin constitucional del trmino, definida por la Corte Suprema nacional Como comprendiendo todos los derechos apreciables que el hombre pueda poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad; todo derecho que tenga valor reconocido por la ley, ya se origine en las relaciones de derecho privado, ya nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. Esta idea tiene asidero en nuestro derecho positivo; el artculo 3, in fine, ley 11.723, faculta a los autores que usan seudnimos a registrarlos, adquiriendo as la "propiedad" de ellos. En cuanto a la naturaleza de esa propiedad, entendemos que se trata propiamente de un derecho intelectual, pues el seudnimo es una creacin ideal destinada a resaltar una personalidad dedicada a alguna actividad generadora de provecho econmico. En este sentido, el seudnimo se acerca en su naturaleza a los derechos que se ejercen sobre las marcas, patentes y nombres comerciales. Proteccin del nombre. Llambas: La ley prev 2 acciones distintas: de reconocimiento del nombre y de impugnacin o usurpacin de nombre. Art. 20: "La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podr demandar su reconocimiento y pedir se prohba toda futura impugnacin por quien lo negare; podr ordenarse la publicacin de la sentencia a costa del demandado". Art. 21: "Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado por otra para su propia designacin, esta podr ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparacin de los daos; si los hubiere. Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designacin de cosas o personajes de fantasa y causare perjuicio moral o material, podr demandarse el cese del uso y la indemnizacin de los daos. En ambos casos el juez podr imponer las sanciones que autoriza el art. 666 bis del C.C.". Art. 666 bis del C.C: Prev, como forma de forzar el cumplimiento de las decisiones judiciales, la imposicin, "en el caso, al que no acatare la decisin de cesar en el uso indebido del nombre" de sanciones conminatorias de carcter pecuniario, en beneficio del titular del derecho. A estas sanciones se las denomina "astreintes". Enumeracin de las acciones tutelares. 70

La ley ha organizado tres acciones para proteger el nombre de una persona: (arts 20 y 21 ley 18248) Accin de reclamacin o reconocimiento de nombre, Accin de impugnacin, contestacin o usurpacin de nombre y Accin de supresin de nombre. Accin de reclamacin o reconocimiento de nombre. ) Concepto: Es la accin que se confiere a quien se le ha negado, afectado o desconocido el derecho de usar su nombre, a fin de obligar a quien incurra en esas actitudes a cesar en ellas y, si correspondiere, a publicar la sentencia que lo decida. b) Legitimacin activa: La accin se concede al titular del nombre, y a su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. c) Desconocimiento del derecho de usar el nombre: El demandado debe haber ejercido alguna oposicin al uso del nombre por parte del sujeto afectado. Efectos de la sentencia. Dos posiciones se han sostenido en doctrina; Spota y nosotros hemos sostenido que la sentencia tiene efectos erga omnes, solucin que se funda en la "indivisibilidad del nombre". Pliner considera, en cambio, que la sentencia slo produce efectos entre las partes del juicio, pues segn su juicio, la "indivisibilidad" del nombre no es suficiente para darle efectos ergaomnes a la sentencia, por cuando la indivisibilidad se da en todos los hechos y en todas las calidades posibles. De all concluye en que, cada vez que se incurra en una negativa del uso del nombre, habr que iniciar un nuevo proceso, sin que sea posible oponerle la sentencia anterior a quien desconociere el derecho a usar el nombre. Accin de impugnacin, contestacin o usurpacin de nombre. Concepto. Es la accin que se otorga al titular del nombre o a su cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos, contra aquel que lo u s a sin derecho para que cese en su uso indebido y resarza daos y perjuicios. Requisitos. a) Legitimacin activa: Son titulares de la accin tanto el titular del nombre como las personas individualizadas por el artculo 22 de la Ley del Nombre (cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos). b) Uso indebido del nombre: Para que la accin prospere es necesario que se u s e indebidamente el nombre. No procede la accin si el demandado lo u s a correctamente, como ocurrira en el caso de homonimia. Accin preventiva de cese de la usurpacin. Nuestra legislacin no prev la accin de interdiccin, por la cual se prohbe el acto que todava no se ha comenzado a realizar bajo la amenaza de una pena. Por ejemplo, si antes de la publicacin de una obra, se toma conocimiento de que se va a utilizar indebidamente el nombre de otro autor. Sin embargo, la prevencin se podra cumplir mediante la utilizacin de las medidas precautorias, cuando se reunieren los recaudos sealados por las leyes procesales. El tema se vincula con la tutela de los derechos personalsimos, en los que las medidas preventivas deben ser admitidas con amplitud (v. infra, ns 774). Cese o supresin de la perturbacin. El efecto propio de la sentencia es el cese del uso indebido del nombre. El cumplimiento efectivo de este cese podr lograrse mediante la fijacin de astreintes 71

(igual que en el prrafo anterior se vincula con los derechos personalsimos; la aplicacin de astreintes ha sido aceptada por la jurisprudencia francesa) Accin de supresin del nombre. Concepto y fundamento. Doctrinariamente esta accin ha sido denominada como "accin de defensa del buen nombre" o "accin de supresin". Es la accin que se confiere al titular del nombre y, en su caso, a sus herederos cuando su nombre ha sido usado maliciosamente para designar una cosa o producto industrial, comercial, fabril, etctera, o u n establecimiento, o como marca o insignia comercial, con tal que ese uso le acarree al actor u n perjuicio material o moral y que tenga como objeto suprimir ese medio de individualizacin de la cosa o personaje, y obtener la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. El fundamento de la accin radica en que el uso indebido del nombre para individualizar u n personaje de fantasa o u n a marca, puede lesionar la personalidad o la intimidad de un sujeto. Distincin con la accin de contestacin o usurpacin de nombre. Mientras que en la usurpacin, una persona se atribuye un nombre que no le es propio y se hace conocer o firma con l, en la accin de supresin el nombre, no es usado por una persona determinada sino que es empleado para designar una persona de fantasa o una cosa. Requisitos. a) Legitimacin activa: Se aplica la regla del articulo 22 de la ley 18.248, (propio interesado, cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos). b) Utilizacin maliciosa del nombre del actor para la designacin de un personaje o de una cosa: Nuestra jurisprudencia registra un famoso caso al respecto. Trtase del caso "Senillosa"; en una obra cinematogrfica denominada "Carnaval" aparece u n personaje con el nombre de Ral Senillosa, personificando a un seor de vida desordenada y de malos hbitos. Un seor Ricardo Senillosa demand a la empresa productora del film por considerarse retratado en se, poniendo de relieve que el apellido era el mismo que el del personaje, que se trataba de un apellido que proviene de un prcer, y que las iniciales del nombre coincidan. Adems, destac que en una poca l tambin observ una conducta desordenada, pero luego la cambi. Asimismo consider que algunos aspectos de la trama lo aludan directamente. Tanto en primera como en segunda instancia, prosper la demanda en lo principal, pero no se hizo lugar a la reclamacin de daos y perjuicios. Destacamos de este fallo que se hizo lugar a la accin sin haberse probado la malicia, aunque sta resulta hoy, con la nueva ley, uno de los requisitos de la accin. La doctrina en general critica este requisito, por ser de difcil o de imposible prueba, y resta eficacia a la tutela del nombre por cuanto en una aplicacin estricta de la ley, la accin debera ser denegada en los casos de actitudes culposas o meramente negligentes. La solucin dada por Borda es presuponer la malicia en todos los casos, haciendo caer en la otra parte la carga de la prueba de lo contrario. No obstante reconocer la inteligencia de la solucin, Pliner propugna la supresin de este requisito. Es preciso destacar que, en un fallo posterior a la vigencia de la ley de nombre, se entendi que si bien el artculo 21 de la ley 18.248 exige la malicia no se refiere con ello al dolo, conceptos que si bien jurdicamente pueden considerarse sinnimos, en la realidad de las cosas, admiten diferenciaciones. Por ello conden al creador de un personaje de fantasa, un "dragoncito Chipy", en la demanda entablada por una persona que llevaba ese apellido. c) Perjuicio material o moral: Para hacer viable la accin, la ley exige la existencia de un perjuicio material o moral. La jurisprudencia francesa registra un caso en el que se deneg la accin por falta de perjuicio. En las obras de Henry Montherlant figura un personaje, de vida licenciosa, de nombre Pedro Costa; un seor con igual nombre se present a reclamar, pero el tribunal 72

le deneg la accin por entender que en Pars haba ms de dieciocho personas con ese nombre, que no se haba demostrado el inters y que, por lo tanto, no estaban acreditados los daos. No basta que exista identidad de prenombres sino que debe existir un riesgo, riesgo de la confusin perjudicial, que permita entender como verosmil el dao. d) Efectos de la sentencia: Tiene efectos erga omnes, lo que deriva del principio de indivisibilidad del nombre. Bolilla IV 1- Capacidad. Concepto. Especies. Es la aptitud que tiene una persona para ser titular de relaciones jurdicas. Esa aptitud no puede faltar en los individuos de una manera absoluta porque tal carencia de capacidad sera contradictoria de la personalidad que el derecho moderno predica de todos ellos. Con todo, tampoco puede existir en ninguno plena e intacta: siempre la capacidad de derecho es una cuestin de grado, un oscilar entre ambos extremos sin alcanzar ninguno. Clasificacin: * De Hecho: es la aptitud que tienen las personas naturales para actuar por si solos en la vida civil. * De Derecho: es la aptitud de las personas para ser titular de relaciones jurdicas. La capacidad es la facultad que a la persona le es reconocida o negada. El estado es la posicin que una persona ocupa dentro del grupo familiar, un emplazamiento al que corresponde una serie de normas que asignan al sujeto facultamientos e incapacidades, derechos y deberes. Imputabilidad: Alude a una aptitud natural de los hombres en virtud de la cual son autores de los actos que realizan. 2- Incapacidad. Falta de capacidad de ser titular o de actuar. Alude a la ausencia de capacidad del sujeto. -Art. 54: Tienen incapacidad absoluta:

Los ltimos dos casos deben haber sido declarados incapaces por el juez (art. 54). -Art. 55: incapacidad relativa, Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. Son los menores adultos, entre 14 y 18 aos (art. 55). Los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo. Incapacidad de derecho segn Llambas: La ley establece las incapacidades de derecho sustentndose en razones de orden moral, que aconsejan, por ejemplo, impedir a ciertas personas celebrar contratos con otras o respecto de bienes determinados. Caracteres: Las incapacidades de derecho son excepcionales y de interpretacin restrictiva; es decir, que no pueden extenderse a otras situaciones no previstas, por va de analoga. Siempre son relativas, es decir; para casos especialmente previstos, dado que admitir incapaces de derecho absolutos supondra la negacin de la persona como tal, que justamente se define por la capacidad. 3- incapaces de hecho (art 54 y 55 CC). Limitaciones a la capacidad de hecho; a)inhabilitacin. 73

Las personas por nacer. Los menores impberes. Los dementes. Los sordo-mudos que no saben darse a entender por escrito.

derechos que se tienen. La ley priva a las personas fsicas de la facultad de obrar por s misma, declarndolos incapaces, fundndose en la falta o insuficiencia de su desarrollo mental (caso de las personas por nacer, los menores y los dementes) o la imposibilidad de poder manifestar su voluntad (caso de los sordomudos que no pueden darse a entender por ningn mtodo), considerando que el elemento volitivo (voluntad) es bsico en la formacin de todo acto jurdico. En resumen, la incapacidad de hecho impide a determinadas personas ejercer por s mismas sus derechos y contraer obligaciones. Incapacidad de hecho segn Llambas: Son establecidas por la ley para preservar o defender los intereses de personas que, por su falta de madurez o de salud mental o de libertad, no se encuentran en condiciones de ejercer por si los derechos o de cumplir las obligaciones a su cargo, derivas de las relaciones jurdicas. Caracteres: Las incapacidades de hecho se sustentan en ciertas particularidades de la persona que impiden que pueda ejercitar por si sus derechos y obligaciones. Esas incapacidades son susceptibles de ser suplidas a travs de la representacin de la persona de que se trate. Por ultimo, pueden ser absolutas o relativas.

de hecho (de obrar): la persona carece de la aptitud para ejercer por si mismo los

de derecho (jurdica): a la persona le falta la aptitud para ser titular de determinada relacin jurdica.

Limitaciones a la capacidad de hecho: En ciertos casos, la ley limita la capacidad de hecho (incapacidad de hecho) y con el fin de proteger al incapaz, no le permite ejercer por s mismo sus derechos y slo le permite actuar por medio de su representante legal (padres, tutor, curador, etc.). a)- Inhabilitados: no es incapaz; sino que conserva su incapacidad para todos los dems actos que no estn exceptuados. Causas de inhabilitacin: 1. embriagues habitual o uso de estupefacientes 2. disminuidos en sus facultades mentales 3. prdigos El rgimen de inhabilitacin se da principalmente para el beneficio y proteccin de la familia de los deficientes. -Debe nombrrsele un curador. -El incapaz no podr disponer de sus bienes por actos entre vivos sin conformidad del curador. -Si podrn realizar actos de administracin por si solos salvo los que limite su sentencia de inhabilitacin. Actos de disposicin, administracin y conservatorios Disposicin: hace alusin a una enajenacin, a una transmisin de derecho real, y ello es cierto puesto que existe gran coincidencia entre disposicin y alienacin. La venta, la donacin, que son enajenaciones de bienes, son, al mismo tiempo actos jurdicos de disposicin. Sin embargo, los dos conceptos no pueden ser confundidos: el concepto de disposicin es, algunas veces, menos general o menos universal que el concepto de enajenacin, ya que existen enajenaciones que no son actos de disposicin como sera el caso de la venta o cesin del derecho al precio de una venta. A la inversa, la nocin de disposicin es ms amplia que la nocin de alienacin: existen actos de disposicin sin la transmisin de algn derecho real a otra persona, como es el caso del arrendamiento por ms de dos aos conforme dispone el art. 1582: para arrendar por ms de 2 aos se requiere tener capacidad para celebrar actos de disposicin; y tomar dinero en prstamo, aun cuando ello no implique una transferencia de ningn derecho real y conlleva un ingreso de fondos, no lo pueden hacer los tutores conforme dispone el art. 365 del Cd. Civil. El arrendamiento por ms de 2 aos y el prstamo de dinero son actos que comprometen lo por venir y tienden a comprometer un patrimonio, la 74

individualidad y el valor de un capital. Todos los actos que implican un empobrecimiento, un desprendimiento sin contrapartida, son considerados como actos de disposicin regulados con mayores precauciones; de igual manera son considerados como actos de disposicin aquellos que, aun cuando no producen enajenacin, colocan a un bien en estado de ser perdido, como es el caso de las hipotecas mobiliarias o inmobiliarias. Administracin: el acto de administracin, de menos gravedad, no se conoce sino mediante una definicin residual en el sentido de que, acto administrativo es aqul que a) no es un acto conservatorio y b) no es tampoco un acto de disposicin; tiene una naturaleza intermedia entre esos dos actos. Ejemplo tpico de acto de administracin es el arrendamiento por menos de 2 aos conforme dispuesto en el art. 1582 del CC. Los actos de administracin son aquellos que son necesarios para la gestin corriente o regular de un bien y que sirven para hacerlo productivo sin comprometer su valor como capital. Vender cosechas, percibir cnones de arrendamiento o intereses producidos por cantidades adeudadas, y hacer reparaciones urgentes son actos de administracin. Conservacin: un acto es conservatorio cuando con su realizacin impide la salida de un bien del patrimonio, y que tiene por objeto mantener un bien o derecho en el patrimonio de una persona. Dicho acto tiene los caracteres de necesario y urgente. Actos conservatorios son la inscripcin o registro de una hipoteca, la interrupcin de una prescripcin; la venta de bienes perecederos (bienes deteriorables o cosechas perecederas), o costosos de mantener o conservar. El acto conservatorio, entonces, debe entenderse referido a la conservacin de los derechos y no a la conservacin material de los bienes o cosas, como por ejemplo la reparacin de un mueble, de un automvil, o de una edificacin. Cualquiera que sea el incapaz puede hacer actos conservatorios, y el representante de incapaz tambin puede realizar actos de conservacin. Los medios incapaces o medios capaces pueden realizar solos, sin asistencia, actos de administracin. Los actos de disposicin son los actos prohibidos tanto a los incapaces como a los medio incapaces, pero a estos ltimos slo se les exige que estn asistidos conforme dispone el art. 409 del CC. 4- Incapaces de derecho; supuestos legales. Comparacin con la incapacidad de derecho. La incapacidad de derecho es una excepcin que establece el ordenamiento jurdico frente a determinados derechos, ya que la regla general siempre es la capacidad de derecho; esta incapacidad es siempre relativa, o sea nunca absoluta.

Art. 141 Se declaran incapaces por demencia, las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. En este supuesto, para adoptar las medidas jurdicas que correspondan, se requiere el diagnstico mdico, que deber dictaminar en forma completa y circunstanciada la locura de la persona. Luego, la faz jurdica se centra en la incapacidad absoluta de hecho que el juez deber determinar para decretar la prohibicin al demente de administrar y disponer de sus bienes. Comparacin con la incapacidad de derecho. La incapacidad de derecho mira el aspecto esttico del derecho o constitucin de la relacin jurdica a que se refiere. Fundamento: Se instituye por razones de orden moral, para obtener relaciones saludables de nivel moral. Remedio: No tiene remedio legal. Sentido de su institucin: No se instituye para favorecer al incapaz, sino para evitar incorrecciones. Sancin de nulidad: La ley reacciona rigurosamente imponindole al acto obrado la sancin de nulidad absoluta. Funcionamiento por categoras: Puede ser solo relativa. 75

La incapacidad de hecho se enfoca en el aspecto dinmico del derecho o de la relacin jurdica tal como ha quedado constituida. Fundamento: Se instituye por motivos de insuficiencia psicolgica de la persona. Remedio: Se suple por la institucin de un representante. Sentido de su institucin: Ampara al sujeto. Sancin de nulidad: Frente a una incapacidad de hecho la ley reacciona benignamente, le impone una nulidad relativa, que solo puede ser articulada por el incapaz. Funcionamiento por categora: Puede ser relativa o absoluta. Excepciones a la capacidad de derecho. Casos de incapacidades para contratar: Art. 1160: no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fue prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno u otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, sino estipularen concordatos con sus acreedores. Proteccin a los incapaces de hecho y de los inhabilitados En primer trmino se protege a los incapaces con la institucin de incapacidad, pero la proteccin no se agota all, otras medidas son: 1) La nulidad de los actos obrados a pesar de la incapacidad establecida. 2) La institucin de una representacin adecuada a fin de suplir la incapacidad e igualar al sujeto con los dems capaces. 3) La intervencin de un organismo especial dedicado a la proteccin de los incapaces: el ministerio de menores. 4) En ciertos casos el ejercicio del patronato de menores, a cargo especialmente de los jueces. 5- Proteccin de los incapaces y de los disminuidos en su capacidad. Representacin. Asistencia. Ministerio Pblico. Patronato. Organizacin de la proteccin legal: la incapacidad de hecho es sustituida por la ley para proteger a las personas que se ven afectadas por ella. A fin de remediar la incapacidad de hecho de las personas y por exigencia del principio de igualdad ante la ley, se conocen dos modos principales, mediante los cuales se provee a ese remedio: 1) representacin, y 2) la asistencia. 1) Representacin: tiene lugar cuando se designa una persona para que sustituya al capas en el ejercicio de los derechos de este, y realice los actos para los cuales el titular esta legalmente impedido. El representante acta por su sola iniciativa y sin concurso de la voluntad del incapaz. Art. 61: cuando los intereses del representante y representado estn en conflicto, se designa un curador especial por el juez. Art. 62: los representantes ejercen su funcin en los actos cuyo contenido sea patrimonial y no pueden intervenir en los actos cuyo contenido sea extra patrimonial, personalsimos. Caractersticas de la representacin.

Legal: porque proviene de la ley y no de la voluntad del incapaz. Pueden ser: -Legales: originadas en la determinacin de la ley -Voluntarias: originadas en la eleccin del representado, la que ostenta el mandatario
Necesaria: porque no puede prescindirse de ella 76

 Dual y conjunta: tiene un representante legal individual (padre, curador o tutor) y un representante promiscuo (el ministerio de menores), establecido todo esto en el art. 59 CC. Controlada: esta sujeta a la aprobacin judicial para ciertos actos y para finalizar la representacin.
Representantes: El art. 57 establece que son representantes de los incapaces: 1. De las personas por nacer, sus padres, y a falta de incapacidad de estos los curadores que se les nombren. 2. De los menores no emancipados, sus padres o tutores. 3. De los dementes o sordomudo los curadores que se le nombre. 2) Sistema de asistencia: Por este sistema el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino llamado conjuntamente con otro al desempeo de ese ejercicio. Da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario esta integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempea la funcin de contralor. Intervencin del Ministerio Pblico de incapaces. El ministerio de menores es el organismo estatal de proteccin de los incapaces. Sus funciones son: 1. el carcter representativo lo otorga el art. 59 CC es el representante promiscuo. 2. el carcter de asistencia y contralor art. 491 CC. 3. el carcter de actuacin como representante legal individual art. 493 CC. 1) el carcter de intervenir en todos los actos del menor art. 494 CC. Asistencia y vigilancia:

el ministerio debe pedir el nombramiento de curadores o tutores de los menores incapaces que no lo tengan. 491 CC. El nombramiento de tutores o curadores debe hacerse con conocimiento del ministerio, quien podr deducir la oposicin que encuentre justa, si considera que no conviene al incapaz. 492 CC. El ministerio debe intervenir en todo acto o pleito sobre las obligaciones de tutores o curadores 493 CC.
ministerio puede pedir la remocin de los tutores o curadores por mala administracin 493 CC.

El

Slo por razn de urgencia podr asumir la representacin directa de los incapaces.
Patronato. Es la denominacin que recibe el rgimen por el cual el estado provee directamente a la proteccin de los menores disponiendo de ellos, en sustitucin de los padres cuando ocurre la perdida o suspensin de la patria potestad o la perdida de su ejercicio (Arts. 307 a 310 CC). Se ejerce por medio de los jueces nacionales o provinciales en concurrencia con la direccin general de la minoridad y familia y en ministerio pblico. Casos especiales de internacin de las personas como medida de proteccin: Art. 482 CC: el demente no ser privado de su libertad condicional sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella se dae a si mismo o dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin judicial Menores. 77

Art. 126 CC: son menores las persona que no hubieren cumplido 21 aos. El fundamento de su incapacidad reside en la inmadurez. En cambio, cuando la edad ha llegado, ya es factible dar a la persona normal con plena capacidad civil la posibilidad de que encare a riesgo suyo todas las vicisitudes de la vida. Art. 127: son menores impberes los que aun no tuviesen la edad de 14 aos cumplidos y menores adultos los que fueren de esta edad hasta los 21 aos cumplidos. Para Llambas son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 21 aos. Son menores impberes los que aun no tuvieren la edad de 14 aos; y menores adultos los que tuvieren 14 aos cumplidos y aun no hubieren cumplido los 21 aos. Menores impberes: Grado de incapacidad: mencionados en el art. 54 inc.2, son incapaces absolutos por ello deberan carecer de capacidad para todos los actos. Pero sin embargo, no es esa la realidad jurdica, pues juegan aqu razones de orden consuetudinario o pues resultan facultados para la celebracin de algunos actos jurdicos que aunque escasos, quiebran el carcter absoluto de su incapacidad. Actos que pueden realizar: 1. desde los 10 aos pueden adquirir por si mismos la posicin de las cosas. 2. pueden contratar suministros que les sean de urgente necesidad, si esta ausente de la casa paterna (art. 269) 3. con autorizacin del ministerio pupilar pueden trabajar en empresas familiar siempre que no se trate de actividades nocivas o peligrosas. 4. hacer compras de poco monto. 5. viajar en transportes pblicos, adquirir entradas a espectculos pblicos, etc. Llambas: son incapaces de hecho absolutos; y por ello no pueden ejercitar por si ningn acto jurdico; la realidad marca que los nios a diario celebran contratos de transporte, al viajar en el transporte urbano; compran bienes muebles en almacenes, supermercados, quioscos, etc. Tambin prestan tareas en establecimientos comerciales explotados por sus familias. En todos los casos sealados, al margen de cualquier regulacin legal. Hay tambin algunos casos en que se asigna capacidad a los menores impberes en supuestos puntuales: el art. 2392 admite que desde los 10 aos cumplidos puedan adquirir la posesin de las cosas; la ley 14.394, en su art. 14, prev la posibilidad de contraer matrimonio por la mujer menor de 14 aos cuando hubiere concebido de aquel con quien pretende casarse. Menores adultos: Grado de incapacidad: la ley 17711 en su art. 55 establece: los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan. Actos que pueden realizar: - Contraer matrimonio. Las mujeres a los 16 y los hombres a los 18 (con autorizacin de padre o juez) - Enrolarse en el ejrcito y entrar en comunidades religiosas desde la edad que se fija en las respectivas reglamentaciones (pero necesitan autorizacin de padre o juez). - Ejercer el comercio desde los 18 aos (pero necesitan autorizacin de padre o juez) - Los siguientes son independientes a la ausencia de los padres. - otorgar testamento desde los 18 aos. - extraer fondos de la caja nacional de ahorro y seguro desde los 16 aos. - reconocer hijos extramatrimoniales. - contraer obligaciones naturales. - defenderse en juicio criminal. - actuar en el fuero del trabajo. - celebrar contratos concernientes a su empleo. - actuar como mandatario de otro. 78

ser testigos en un juicio. obligarse como depositario en caso de depsito necesario.

Llambas: son incapaces de hecho relativos; la regla, durante la minoridad de las personas, es la incapacidad. Ello as, los menores adultos son habilitados para ejercer determinados actos. a) Pueden contraer matrimonio las mujeres a los 16 aos y los varones a los 18, con autorizacin de los padres; si los menores no alcanzaren a esas edades podrn contraer matrimonio con dispensa judicial. b) Pueden celebrar contratos de trabajo, con autorizacin de los padres, desde los 16 aos y trabajar desde los 14 aos cuando no vivieren con los padres y les fuere de toda necesidad. c) Pueden ejercer el comercio, desde los 18 aos, a travs de autorizacin expresa de los padres, inscripta ante el registro pblico de comercio o mediante la autorizacin tcita, que supone prestar tareas asociadas al comercio paterno. d) Pueden ingresar a las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad o a comunidades religiosas, con autorizacin de los padres. e) Pueden celebrar libremente contrato de trabajo desde los 18 aos y ejercer por cuenta propia la profesin para la cual hubieren obtenido ttulo habilitante, aun antes de esa edad. En ambos casos, el menor podr administrar y disponer libremente de los bienes que adquiriere con el producto de su trabajo, y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos. Menores que han cumplido los 18 aos: El nuevo art. 128 clausula 2 expresa: desde los 18 aos el menor puede celebrar contratos de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a salvo al respecto las normas de derecho laboral. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. En su ltima clausula: en los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellas. Los actos obrados mediando incapacidad son nulos y de nulidad relativa. 6- Cesacin de la incapacidad de los menores: a) mayora de edad; b) emancipacin por matrimonio y por habilitacin de edad: requisitos, efectos y rgimen de capacidad; c) emancipacin comercial: alcance. Art. 128 primera parte: cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da que cumplieren 21 aos y por su emancipacin antes de que fuesen mayores a) Por mayora de edad. Se alcanza cuando la persona cumple 21 aos de edad (art. 128 cc) sin necesidad de esperar el transcurso del da para lograr ese efecto. Se dice q en realidad no cesa la incapacidad de los menores, sino que cesa el presupuesto del cual deriva la incapacidad del sujeto. Efectos: Art. 129 CC: la mayor edad habilita, desde el da que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorizacin de los padres tutores o jueces. Por emancipacin civil. Es la institucin por la cual menores de edad quedan liberados de la incapacidad que pesa sobre ellos con anticipacin a la mayora de edad. Se adquiere por dos formas: 1) Emancipacin por matrimonio: Radica en la incompatibilidad de estado de esposo y la sujecin a una patria potestad y en la necesidad de quien ha decidido formar una familia, para que pueda desenvolverse sin las trabas que la incapacidad supone. Requisitos para obtenerla: 79

a) Tener edad hbil para contraer nupcias que es de 18 para el hombre y 16 para la mujer. b) Haber celebrado matrimonio. El nuevo art. 131 establece: si se hubieren casado sin autorizacin, no tendrn hasta los 21 aos, la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a titulo gratuito, continuando respecto a ello el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitacin. Carcter irrevocable de la emancipacin por matrimonio. Art. 133: la emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los art. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello la nueva aptitud nupcial se adquirir una ves alcanzada la mayora de edad. Nulidad del matrimonio En este caso parecera que la irrevocabilidad no tiene aplicacin. El nuevo art. 132 establece: si el matrimonio fuese anulado, la emancipacin ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. Llambas: los menores que contrajeran matrimonio debidamente autorizados se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el art. 134, esto es, no podrn, ni con autorizacin judicial, hasta la mayora de edad: aprobar las cuentas que les presentaran sus tutores, hacer donacin de bienes que hubieren recibido a titulo gratuito, ni otorgar fianza respecto de obligaciones contradas por terceros. Si se hubieran casado sin autorizacin, las limitaciones se amplan, por que para tal supuesto el art. 131 expresa que los menores no tendrn hasta los 21 aos, la administracin y disposicin de bienes recibidos o que recibieren a titulo gratuito, continuando respecto de ellos el rgimen legal vigente de los menores (dichos bienes sern administrados y usufructuados por los padres). El art. 133 declara que la emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, con las limitaciones de los art. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial (posibilidad de casarse nuevamente), se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad. En el supuesto de que se declare la nulidad del matrimonio, la emancipacin ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (cuando la resolucin judicial se encuentra firme por haber sido consentida por las partes o por no caber ya a su respecto recurso alguno). Aunque si alguno de los cnyuges hubiere resultado de buena fe (ignorante de las causales que tornaban nulo al matrimonio), subsistir la emancipacin a su respecto (art. 132). 2) Emancipacin por habilitacin de edad. Art. 131 CC: los menores que hubieren cumplido 18 aos podrn emanciparse por habilitacin de edad mediante decisin de quien ejerza sobre ellos la patria potestad. Si se encontrara baja tutela podr el juez habilitarlo a pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ese. La habilitacin paterna se otorgara por escritura pblica que deber inscribirse en el registro del estado civil y capacidad de las personas. Tratndose de la habilitacin judicial bastara la inscripcin de la sentencia en el registro La habilitacin podr revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia a pedido del padre, de quien ejerca la tutela al tiempo de acordarla o del ministerio pupilar.

Se agrego el requisito de consentimiento del menor. Se elimino el prrafo que hablaba del ejercicio del comercio. Se modifico la forma de constitucin antes de escritura pblica ahora instrumento pblico. 80

Llambas: los menores que hubieren cumplido los 18 aos podrn emanciparse por habilitacin de edad, con su consentimiento, y mediante decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si los menores se encontraren sometidos a tutela, los tutores o los propios menores podrn pedir la habilitacin al juez. En este caso, la misma se conferir, previa informacin sumaria orientada a meritar la aptitud del menor. La habilitacin por los padres se otorgara por instrumento pblico, que deber inscribirse en el registro del estado civil y capacidad de las personas. Si se tratare, en cambio, de la habilitacin conferida por el juez, bastara la inscripcin de la sentencia respectiva en dicho registro. La emancipacin dativa o por habilitacin de edad podr revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia. La revocacin podr ser pedida por los padres, el tutor que ejerca la tutela al tiempo de conferirse la habilitacin o el ministerio de menores. Respecto de los emancipados por habilitacin de edad, rigen las limitaciones previstas en los arts. 134 y 135. Emancipacin del cdigo de comercio. Es la que se otorga al menor de edad a fin de habilitarlo para el ejercicio del comercio. El Rgimen legal esta determinado en los art. 10 y 11 del cdigo de comercio: -Art. 10: toda persona mayor de 18 aos puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente -Art. 11: es legitima la emancipacin: 1) conteniendo autorizacin expresa del padre y de la madre 2) siendo inscripta y echa publica en el tribunal de comercio respectivo. Llenados estos requisitos el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales. Llambas. El cdigo de comercio, en los arts. 10 a 12, regula la emancipacin comercial; se trata de 2 formas de autorizacin expresa y tcita. 1- Autorizacin expresa: Exige que los padres, con conocimiento del menor de 18 aos cumplidos, manifiesten por ante el registro pblico de comercio, en forma escrita su decisin de habilitar a su hijo para ejercer el comercio. Realizada la inscripcin registral, el menor podr ejercer el comercio en general. Se trata de una autorizacin de carcter amplio y revocable judicialmente, a instancia de los padres, del tutor o del ministerio de menores. 2- Autorizacin tcita: resulta de la situacin de hecho de hallarse el menor de 18 aos cumplidos, asociado al comercio paterno. Esta autorizacin es limitada al giro del comercio paterno y no exige inscripcin registral. Su revocacin tambin es tcita y surge de separar al menor de la atencin de dicho comercio. Bolilla V 1-Dementes. Criterios. Rgimen del Cdigo antes y despus de las Reformas. Llambas. Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141). Quines pueden ser declarados tales? Slo pueden ser declarados dementes las personas que tengan 14 aos cumplidos (art. 143). La disposicin tiene relacin con el criterio expuesto en el art. 54, que considera como otra categora de incapaces absolutos a los menores de esa edad, a cuyo respecto el cdigo organiza un rgimen de representacin aparente. Aunque de un modo incidental (referido a la incapacidad para testar), el cdigo en el art. 3616, dice que la ley presume que toda persona esta en su sano juicio, mientras no se pruebe lo contrario. A este ultimo efecto, el art. 142 expresa: "La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino a solicitud de parte y despus de un examen de facultativos". Quines pueden pedir la declaracin de demencia? 81

a) El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente. b) Los parientes del demente. Si bien la ley nada aclara, en doctrina se entiende que se trata de parientes en grado sucesible (hasta el cuarto grado de consanguinidad). c) El ministerio de menores. d) El respectivo cnsul, si el demente fuere extranjero. e) Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea violento o incomode a sus vecinos. En muchos casos, el obrar del demente provoca la intervencin judicial, a raz de denuncias radicadas por vecinos o damnificados. Los juzgados a quienes corresponda intervenir dan inmediata intervencin al ministerio de menores (que ejerce la representacin promiscua de los incapaces en general, a travs de las defensoras de incapaces o asesoras de menores), que es quien, en definitiva, promueve el juicio de insania. Nuestro CC en el Art 54 inc. 3 denomina dementes a los enfermos mentales en gral, pero es una equivocacin porque dementes son slo una clase de enfermos mentales.

Se propone sustituir el trmino dementes por alineados, pero esos son trminos mdicos no jurdicos. Se prefiri denominar interdictos que se refiere propiamente al hecho determinante de la incapacidad, cualquiera sea el antecedente.

Fundamento de la interdiccin. Si se declara interdicto a un insano es para la proteccin del sujeto y de sus bienes. Esa proteccin se logra con la incapacidad que se le establece que pone ese gobierno de la persona y de los bienes de interdicto, en manos del curador encargado de proveer al cuidado de ellos. Por otra parte cabe destacar que a toda incapacidad corresponde la sancin de nulidad respecto de los actos jurdicos obrados por el incapaz, que es otra manera de ampararlo. Criterios para establecer la interdiccin. 1. Criterio mdico: pare determinar la incapacidad del sujeto solo ha de examinarse si existe en l alguna dolencia mental tpica, sin considerar si la enfermedad tiene o no incidencia en la vida de relacin 2. Criterio biolgico-jurdico o mixto: exige para poder dictar una sentencia de incapacidad, la concurrencia de ambos factores: Dolencia mental ms incidencia en la vida de relacin. 3. Criterio econmico social: la incapacidad debe decretarse de quienes sean ineptos para administrar sus bienes, independientemente de su estado mental. -La ley 17.711 acepta el sistema biolgico- jurdico, en su Art. 14 establece: por causa de enfermedad mental se declaran incapaces por demencia a las personas que no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Requisitos de forma y de fondo para la declaracin judicial de incapacidad. Requisitos de forma: Se refieren al modo de verificar la enfermedad denunciada:

Art 140: ninguna persona ser habida por demente, para los efectos que en este Cdigo determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente. Art 141: se declaran incapaces por demencia, las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Art 142: la declaracin judicial de demencia no podra hacerse sino a solicitud de parte, y despus de un examen de facultativos. De los preceptos transcriptos surgen los requisitos formales indispensables para declarar la interdiccin de los insanos: 82

a) Instancia de parte legitima: la declaracin de demencia no puede ser dictada de oficio, sino a pedido de las partes b) Examen precio de facultativos: el denunciado como insano debe ser sometido a examen facultativo, no e posible prescindir de la pericia medica. Si se califico la demencia debe consignarse si es total o parcial (art.143) c) Verificacin de la dolencia por sentencia de juez competente: la declaracin de demencia debe ser dictada por el juez competente, que es el que corresponde al domicilio del denunciado. Requisitos de fondo: Son las condiciones que ha de presentar la persona para que el juez pueda declarar su incapacidad: a) Que se trate de un enfermo mental: Art 141 modificado por la ley 17.711 se declaran incapaces por demencia a las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes b) Que el estado de enajenacin mental del sujeto sea habitual o permanente: El anterior Art. 141 exiga para poder incapacitar a un enfermo mental que su estado de tal fuera habitual aunque tenga intervalos lcidos o la mana sea parcial. El nuevo Art. 141 no menciona los intervalos lcidos porque basta la existencia de la enfermedad mental para que proceda la declaracin de incapacidad. c) Que la enfermedad incida en la vida de relacin privando al sujeto del gobierno de su persona y sus bienes: Art 141 el sentido de la incapacitacin del insano es suplir la ausencia de aptitud p/ dirigir su persona o administrar sus bienes. d) Que no concurran impedimentos para efectuar la declaracin: Art. 145: que el demente no sea menor impber. Art. 146: que no haya habido un juicio de insania anterior ya improbado, aunque fuera otra persona la que lo solicitase, salvo si expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaracin judicial. Disminucin de las facultades mentales que no configuran demencia, su relevancia jurdica. La situacin jurdica de las personas que padecen enajenacin mental pero que no han ido interdictas (llamados por Spota dementes de facto) debe ser examinada desde un triple punto de vista: En cuanto a su responsabilidad, en cuanto a su capacidad y en cuanto a la validez de lo actos jurdicos que pueden haber otorgado. Situacin jurdica de insanos no interdictos y dementes interdictos. Insanos = no interdictos. Responsabilidad. Depende si hay o no discernimiento. Si hay discernimiento hay responsabilidad y, si no hay discernimiento, no hay responsabilidad. Art. 900: Los hechos que son ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad no producen obligacin alguna. Art. 1070: No se reputa involuntario el acto lcito practicado por dementes en lucidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio; ni los DEMENTES o IN ERDICTOS practicados en estado de embriaguez, sino se probare que staTfue involuntaria.
I N SA N O S = N O I N T E R D I C T O S R E S P O N S A B I L I DA D Depende si hay o no discernimiento Si hay discernimiento hay responsabilidad y, si no hay discernimiento, NO hay responsabilidad. Art 900: Los hechos q son ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad no producen obligacin alguna. R E S P O N S A B I L I DA D Depende si hay o no discernimiento Art 900 y Art 1070 Si hay discernimiento = Responsabilidad --------Si NO hay discernimiento = NO hay responsabilidad

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I N SA N O S = N O I N T E R D I C T O S CAPACIDAD Son capaces de hecho Mientras no se dicte la sentencia judicial de interdiccin es una persona DEMENTES o INTERDICTOS capaz, porque el procedimiento de incapacitacin no se ha cumplido. CAPACIDAD Luego de la verificacin y declaracin del juez competente del Art 140 Son incapaces de hecho Se le nombran curadores: Art 147: Interpuesta la denuncia se le Art 54 inc 3: Los dementes nombra al demandado un curador adlitem, hasta la sentencia definitiva. Por ello Art 148: Cuando la demencia e notoria e indudable el juez nombra un curador Art 57 inc 3: Se les nombra un de bienes que significa una suspensin curador definitivo para el gobierno parcial de la capacidad del denunciado de la persona y de sus bienes. como insano. Lo que significa que ste Siendo la obligacin del curador es i n c a p a z p a r a e f e c t u a r a c t o s j d i c o s procurar que el demente recobre su de carcter patrimonial. Cuyo ejercicio capacidad (Art 481). competer al curador. Pero la suspensin es condicional, de No pudiendo determinar por su slo manera que si se declara la criterio la internacin de su interdiccin, ella queda corroborada y r e p r e s e n t a d o (A r t 4 8 2 ) c o nInsanos e n no f i n i t i v a . Y e n c a m b i o , v e r t i d a = d e interdictos. s i lValidez n c i a d eactos. i a e s f i n a l m e n t e a d e n u de los i n s a n r e c h a z a d a , l a actos n s i n d e c a p a c i d a d Los s u s p e obrados por insanos son anulables, pero esa sancin de nulidad es q u e d a l e v a n t a drelativa c t i v a m e nsupone la proteccin del insano y no su castigo). La accin meramente a r e t r o a (porque t e , d e modo de resultar vlidos los actos de nulidad i n t e r v a l o , al insano o a o b r a d o s e n e l pertenece p o r e l e f e c t o sus herederos, la otra parte carece de accin. retroactivo de la condicin.

a) En la vida del insano: Art. 743: Podrn ser anulados los actos realizados por el insano, si en la poca en que los actos fueron celebrados exista la causa de interdiccin pblicamente declarada por el juez. b) Despus de la muerte del insano: Acto entre vivos Art. 474: No podrn impugnarse sus actos entre vivos por incapacidad, a no ser que sta resulte de los mismos actos o que se hayan realizado despus de interpuesta la demanda de incapacidad. La ley 17711 agreg: [si el que contrat con el fallecido obr de mala fe las disposiciones no rigen]. Actos mortis causa Art. 3651: Para poder testar es preciso que la persona est en su perfecta razn. Los dementes pueden testar en sus intervalos lucidos (se refiere al discernimiento). Art. 3616: La ley presume que una persona est en su sano juicio al momento de testar hasta que se demuestre lo contrario. Salvo que la persona antes de su fallecimiento haya tenido estados de demencia. Dementes o interdictos. Validez de los actos. Para la mayor parte de la doctrina los actos otorgados por los dementes son invlidos. Si han sido otorgados un tiempo antes de la interdiccin son anulables o de nulidad relativa y los practicados despus de la interdiccin son nulos o de nulidad absoluta. Art 472: Una vez que se declare incapaz al demandado, sern de ningn valor los actos de administracin que el incapaz celebre. Slo se refiere a actos de administracin, pero eso no quiere decir que otro tipo de actos si tengan validez, pues quedarn impedidos por los arts. 1040 y 1041. 84

Art 473: Los actos que se hayan celebrado antes de la interdiccin podrn ser anulados, si la causa de interdiccin declarada por el juez era pblicamente existente al momento en que fueron celebrados. 2- Juicio de Insania. Normas del Cdigo Civil y los Cdigos Procesales. Legitimacin activa. Desarrollo del proceso: curadores, dictmenes, pruebas. Sentencia: efectos. Cesacin de la incapacidad: rehabilitacin. Juicio de insania. Cada legislatura provincial en su respectiva provincia dicta las normas procesales para el procedimiento de juicio de insania. Pero estas, deben atender a las normas que contiene el CC respecto de aquel procedimiento, ellas son: Verificacin judicial (Art 140 CC) Examen de facultades (Art 142 CC) Solicitud de parte (Art 142 CC) por las personas del Art. 144 CC Caractersticas del dictamen medico (Art 143 CC) En nombramiento de curadores (curador ad-litem Art 147 y curador de bienes Art 148) Juicio de insania. Llambas. Interpuesta la solicitud de demencia - dice el art. 147- , debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito (curador "ad litem"), hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es parte esencial el ministerio de menores. En el supuesto que la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandara inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio para que los administre, distinto del curador "ad litem"(art. 148). Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre o su madre o su tutor ejercern las funciones de curador provisorio (art. 149). El C.P.C.C. de la nacin, en su art. 642 dice que la denuncia deber acompaarse del certificado de 2 mdicos, referido al estado de salud y grado de peligrosidad del presunto insano. Si el presunto demente representara peligro para si o respecto de terceras personas, el juez actuante podr disponer su internacin en un establecimiento publico o privado (art. 629 del Cd. De provincia). Tanto en este caso, como en el supuesto que el presunto insano ya hubiere sido internado como medida preventiva antes de llegar las actuaciones al juez, este deber arbitrar los medios para verificar las particularidades del rgimen de internacin, pudiendo hacerlo por si o recurriendo a instrucciones al curador provisorio o al representante del ministerio de menores. La principal prueba en el juicio de insania es el dictamen pericial de tres mdicos psiquiatras (art. 626 C. Prov.), que debe calificar la enfermedad dentro de la clasificacin cientfica correspondiente (art. 143). Son parte en el juicio de insania el denunciante previsto en el art. 144, el presunto insano, el curador "ad litem"(salvo en el caso - como vimos - se designara a sus padres o tutor; a los dems casos, la designacin recaer en personas extraas a la familia, ya sea un abogado de la matricula, o un integrante de la curadura de incapaces) y el representante del ministerio de menores (asesor de menores, defensor de incapaces). Sentencia del juicio de insania. La declaracin de demencia determina la interdiccin civil del insano, siendo de ningn valor los actos posteriores de administracin y disposicin de bienes que el incapaz celebrare, designndose un curador para el cuidado de su persona y bienes (art. 468, 475). Para exponer los efectos de la sentencia es necesario distinguir entre actos celebrados por el insano antes y despus de la declaracin de demencia. a) Actos anteriores: Estos actos son, en principio, validos, aunque podrn ser anulados si la causa de la interdiccin declarada por el juez exista pblicamente a la poca en que 85

los actos fuero ejecutados (lo que deber ser probado por el curador del insano). Pero si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer; haya habido o no sentencia declarativa de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a titulo oneroso (art. 473). Esta es una exigencia de la seguridad de las transacciones como valor destacable, que atiende a la buena fe del tercero contratante. b) Actos posteriores: Conforme al art. 472, los actos celebrados por el demente despus de la interdiccin resultan nulos. Ello, no obstante, atento los trminos en que esta redactado el segundo prrafo del art. 473, si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer contra los contratantes de buena fe y a titulo oneroso; aunque cabe destacar aqu que, en principio, los actos del insano son nulos, cabra al tercero contratante defender la legitimidad del acto, probando que la demencia no era notoria al tiempo de contratar y que lo hizo a titulo oneroso. Los intervalos lucidos y el testamento. El art. 3616, luego de destacar que la ley presume que toda persona esta en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario, establece que al que pidiese la nulidad del testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razn al tiempo de hacer sus disposiciones. Pero si el testador, algn tiempo antes de testar, se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lucido. En orden a la norma, se acepta que el demente, se halle interdicto o no, puede testar; siendo funcin del juez del sucesorio determinar si las previsiones del documento se corresponden con una situacin de sanidad de juicio. Cesacin de la incapacidad: La cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, solo tendr lugar despus de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y despus de la declaracin judicial, con audiencia del ministerio de menores (art. 150). Esta rehabilitacin puede solicitarla cualquiera de las personas mencionadas en el art. 144, con la sola excepcin de los vecinos del pueblo, y tambin ser requerida por el propio insano. Normas procesales. Cdigo procesal civil y comercial de la nacin. Las normas de orden procesal referentes al juicio de insania estn contenidas en el CPC y Comercial de la nacin. 1. Recaudos preliminares: Para que una denuncia de insania sea viable se requiere: a) Que el presentante justifique su personera de denunciante, con arreglo a lo previsto en el Art 114 CC b) Que el presentante exponga los hechos acompaando certificado de dos mdicos relativos al estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual. Cuando no fuere posible acompaar dichos certificados, el juez requerir la opinin de dos mdicos forenses quienes debern expedirse dentro de las 48 hs. A ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede ordenar la internacin del presunto incapaz por igual plazo, si fuere indispensable para su examen 2. Trmite inicial: Con los recaudos de los artculos anteriores y previa vista al asesor de menores e incapaces, el juez resolver: 1- El nombramiento de un curador provisional, q recaer en un abogado. Sus funciones subsistirn hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la demanda. 2- La fijacin de un plazo no mayor a 30 das, dentro del cual debern producirse todaslaspruebas. 3- La designacin de oficio de tres mdicos psiquiatras o legistas, para que informen, dentro del plazo preindicado, sobre el estado actual de las facultad mentales del presunto insano. Dicha resolucin se notificara personalmente a aquel. Adems tambin debe ser notificada al curador segn los principios generales, por lo que el trmino de prueba corre desde la ltima notificacin. 86

3. Quienes son parte: Invisten este carcter, por lo pronto, el curador provisional y el Asesor de Menores. Pero tambin el denunciante y el denunciado estn facultados para ofrecer y rendir pruebas, el denunciante para aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado y el presunto insano las que hagan a la defensa de su capacidad, por tanto, todas las pruebas que estime conveniente. Por lo dems, pueden apelar de la sentencia que se dicte dentro del 5to da el denunciante, el denunciado, el curador provisional y el asesor de menores 4. Pericia mdica: Segn el Art 631 del cdigo mencionado los mdicos al informar sobre la enfermedad debern expedirse, con la mayor precisin posible, sobre los siguientes puntos: 1-Diagnstico 2- Fecha aproximada en que la enfermedad se manifest 3-Pronstico 4- Rgimen aconsejable para la proteccin y asistencia del presunto insano 5- Necesidad de su internacin La iniciacin aproximada de la dolencia, tiene enorme trascendencia porque desde ese momento nace un periodo de sospecha respecto de los actos obrados por quien luego fuese declarado incapaz. Tramite final. Sentencia: Producido el informe de los facultativos y dems pruebas, se dar traslado por 5 das al denunciante, al presunto insano y al curador provisional y, con su resultado, se dar vista al asesor de menores e incapaces. Ante de pronunciar sentencia y si las particularidades del caso lo aconsejares, el juez har comparecer a su presencia al presunto insano, o se trasladar a su domicilio o lugar de internacin. La sentencia se dictara en el plazo de 15 das y se comunicara a los registros de incapaces y del estado civil de las personas. La sentencia es apelable por todas las pares. Como una garanta mas que se otorga al denunciado, frente a la incapacidad absoluta de hecho que se deriva de la declaracin de insania, el Art 633 in fine, Cdigo citado, dispone que si la sentencia de declaracin de demencia no es apelada, se elevar en consulta a la Cmara, que resolver previa vista al asesor de menores e incapaces, sin otra sustanciacin. De ello debe entenderse que hasta que se cumpla dicho trmite no existe sentencia firme. Art. 633. Antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejaren, el juez har comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladar a su domicilio o lugar de internacin. La sentencia se dictar en el plazo de quince das a partir de la contestacin de la vista conferida al asesor de menores e incapaces o, en su caso, del acto a que se refiere el prrafoanterior. Si no se verificare la incapacidad, pero de la prueba resultare inequvocamente que del ejercicio de la plena capacidad pudiere resultar dao a la persona o al patrimonio de quien sin haber sido hallado demente presenta disminucin de sus facultades, el juez podr declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos en el artculo 152 bis del Cdigo Civil. En este caso, o si se declarase la demencia, se comunicar la sentencia al registro del estado civil y capacidad de las personas. La sentencia ser apelable dentro de quinto da por el denunciante, el presunto demente o inhabilitado, el curador provisional y el asesor de menores. En los procesos de declaracin de demencia, si la sentencia que la decreta no fuere apelada se elevar en consulta. La cmara resolver previa vista al asesor de menores e incapaces, sin otra sustanciacin. Los denunciantes. El Art. 144 del CC establece que quienes pueden pedir la declaracin de demencia son: 1. El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente. 2. Los parientes del demente. 3. El ministerio de menores. 4. El respectivo cnsul, si el demente fuese extranjero. 87

5. Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a su vecinos. Curadores provisionales. Durante el trmite del juicio de insania pueden nombrarse dos clases de curadores provisionales: 1. Curador ad-litem: Art. 147 Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. La designacin de este curador es necesaria, pues de lo contrario e producira un caso de indefensin de la persona que por su propia situacin mental est inhibida para comportarse adecuadamente en el proceso. Para velar por el inters del denunciado como insano se nombre a este curador, cuya funcin es defenderle en todo lo concerniente al pleito, pero principalmente en la averiguacin del efectivo estado mental de aquel. las funciones de este curador duran mientras subsiste el pleito y hasta que ha pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia que declara la interdiccin del denunciado, o que la desestima. 2. Curador a los bienes: El nombramiento de este curador no es forzoso como el anterior, sino que est supeditado a dos presupuestos de hecho: a)El estado notorio de la enfermedad b)- La existencia de bienes que puedan peligrar por el abandono en que los ha dejado la enfermedad mental del dueo. La funciones del curador a los bienes se relacionan con la administracin de esto, que le son entregados a ese efecto bajo inventario, y son ajena al cuidado de la persona del representado. Valor del dictamen mdico psiquitrico. La pericia mdica necesaria debe sujetarse a ciertas exigencias previstas en el Art 143, por el cual si del examen de facultativos resultase ser efectiva la demencia, deber ser calificada en su respectivo carecer, y si fuese mana deber decirse si es parcial o total Se han emitido divergente opiniones conforme al dictamen mdico: Segn la opinin corriente en doctrina y favorecida por la jurisprudencia, el dictamen mdico no e obligatorio para el juez. Luego de la reforma introducida por la ley 4128 al Art. 178 del antiguo Cd. Ptos., la apreciacin de la prueba de peritos qued librada al criterio judicial, y este caso estara sujeto a los mismos principios, de manera que aun contra la opinin mdica podra concluir el juez en base a todas las pruebas rendidas, que el denunciado es insano o que no lo es. Para Orgaz, en cambio, el dictamen mdico obliga al juez en el aspecto tcnico de la medicina pero no en el aspecto jurdico. Con respecto al primero el juez es un lego no podra en consecuencia efectuar una consideracin crtica de un dictamen elaborado en base a conocimientos cientficos a los que es ajeno. Si la ley ha elevado la necesidad del informe medico al rango de la pieza esencial del proceso de interdiccin no se ve como pueda explicarse la actitud del juez que se aparta del dictamen de los expertos, pese a haber podido ordenar si le pareci incompleto su aplicacin ya de fundamentos, ya de mdicos. Por eso concluye Orgaz que en el aspecto mdico no puede apartarse el juez de un dictamen concord de los facultativos, si bien puede hacerlo en el aspecto jurdico, o sea en la apreciacin de la aptitud del denunciado para dirigirse a si mismo y manejar sus asuntos, acerca de lo cual el informe tiene un mero valor ilustrativo similar al que puedan tener los otros elementos de conviccin allegados a la causa. Es indudable que la argumentacin de Orgaz tiene un gran vigor persuasivo y que en el fondo del pensamiento que ese autor combate hay una contradiccin entre la necesidad del dictamen mdico y la posibilidad de que ese dictamen pueda ser considerado enteramente irrelevante por el juez. Con todo nos parece que la crtica de Orgaz es excesiva y que la solucin adecuada en esta materia requiere efectuar previamente una distincin acerca del sentido del 88

dictamen, segn que sea admitiendo o negando la enfermedad mental del denunciado. Pues si el dictamen mdico asevera que el denunciado esta sano, sin duda parece inaceptable que el juez pueda apartarse del mismo para determinar la interdiccin del denunciado ya que ese proceder si que importara desconocer el valor del informe mdico como garanta de la justicia del procedimiento. Pero a la inversa, cuando el dictamen de los mdicos se pronunciase por la enfermedad del denunciado, entonces creemos que el juez, sobre la base de otras pruebas podra persuadirse de la opinin contraria, y en al caso como su decisin no sera lesiva de la capacidad del denunciado no estara obligado a ceirse al parecer de los mdicos. Se entiende que esta distincin es la que se ajusta a la funcin que el Cdigo ha asignado el examen de los facultativos, como garanta de la justicia y acierto de una decisin judicial que proyectar sus efectos sobre asunto tan trascendental como es el de la capacidad de las personas. Pero por eso mismo cuando la decisin no vaya en menoscabo de esa capacidad no vemos inconveniente en reconocer al juez la libertad de apreciacin de las pruebas rendidas en el pleito, en su totalidad, que es inherente al desempeo de su augusta magistratura. Sentencia, contenido y efectos. El punto a decidir en la sentencia se refiere al completo restablecimiento del interdicto, asunto que queda librado a la discreta apreciacin del juez, con la sola variante ya indicada precedentemente en el sentido de no poderse arribar a ese resultado si los mdicos se expiden coincidentemente manifestando que subsiste la enfermedad mental. La sentencia produce, desde que pasa en autoridad de cosa juzgada, el efecto de hacer cesar la incapacidad que pesaba sobre el interdicto. ste recobra consiguientemente su capacidad, de inmediato y sin dependencia de formalidad alguna. Desde entonces se reanudan los plazos que hubieren estado en suspenso por razn de la incapacidad del interesado segn el rgimen anterior a la ley 17711. Cesacin de la incapacidad Rehabilitacin La incapacidad provocada por la declaracin de interdiccin perdura indefinidamente mientras el incapaz no sea rehabilitado. Art 150 CC: La cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, slo tendr lugar despus de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y despus de la declaracin judicial, con audiencia del Ministerio de Menores. Causa de rehabilitacin: La nica causa de rehabilitacin es el restablecimiento mental del interdicto, que ha de ser completo. Pueden pedir la rehabilitacin: Todas las personas enunciadas en el Art 144 con la excepcin de cualquier persona del pueblo (inc. 5 de este artculo). Adems puede hacerlo el curador (Art 481) y el propio interdicto. Juez competente: La declaracin de rehabilitacin corresponde al juez que haya determinado la interdiccin. Quines son parte del juicio: Los que eran parte en el juicio de interdiccin, con la sola variante de que el curador ad-litem est aqu sustituido por el curador definitivo del incapaz, que es su representante legal. Examen mdico: Es esencial pero no es vinculante. Si se lo rehabilita el efecto es aniquilar la incapacidad del interdicto. El proceso: Es el inverso o reversible al cual se haba efectuado para la incapacidad de insano. Necesidad de un juicio de rehabilitacin: El levantamiento de la incapacidad est sujeto a: -La promocin de un juicio especial con ese objeto. -La necesidad del examen de facultativos. -La sentencia de rehabilitacin del interdicto.

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3- Efectos jurdicos de la demencia: a) sobre la capacidad: actos jurdicos del demente declarado y del no declarado (arts. 472, 473, 474 y 1045 del CC.); b) sobre la imputabilidad (arts. 921, 1070 y 1076 CC.); c) sobre la libertad (art. 482 CC.) La demencia es un hecho de la naturaleza y produce efectos jurdicos, la persona pierde la administracin de sus bienes y sta la pasa a tener un curador, o sea, su representante. Efectos generales: son muy importantes, en cuanto ese pronunciamiento incide sobre la capacidad del sujeto, y consiguientemente sobre la validez de los actos jurdicos que llegare a otorgar en adelante y asimismo, en cierta medida, sobre los que ya hubiere otorgado. Por otra parte, da lugar al nombramiento de un curador definitivo que se har cargo del gobierno de la persona y los bienes del incapaz. Pero la sentencia de interdiccin es irrelevante respecto de la responsabilidad del sujeto, (que se sigue midiendo conforme a su efectivo discernimiento en el momento de obrar, en cada caso.) Art. 472: Si la sentencia que concluya el juicio declarase incapaz al demandado, sern de ningn valor los actos posteriores de administracin que el incapaz celebrare. En consecuencia han de ser reputados nulos no slo los actos de ndole patrimonial realizados por los interdictos sino tambin los de carcter extra-patrimonial como los llamados actos personalsimos, tales como el matrimonio, el testamento, el reconocimiento de filiacin, la impugnacin de paternidad, etc. Art. 473: Los anteriores a la declaracin de incapacidad podrn ser anulados, si la causa de interdiccin declarada por el juez exista pblicamente en la poca en que los actos fueron ejecutados. Cundo se impugnaba la validez de un acto otorgado por un insano que luego haba sido declarado incapaz, la ley vena en auxilio del impugnante, alivindole de una prueba casi imposible de rendir, y facilitndole la invalidez con la sola demostracin de dos extremos: A) que la actual enfermedad mental del autor del acto remontaba a la poca de la celebracin del mismo; b) que la enfermedad exista pblicamente por entonces. b)- Sobre la imputabilidad (Llambas). El art. 921 dice que sern reputados hechos sin discernimiento los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn. Al no preverse a los sordomudos, sus actos se reputan hechos con discernimiento, de ah que corresponda reputarlos responsables de los hechos ilcitos cometidos. c)- Sobre la libertad personal (Llambas) No obstante la enfermedad mental que padece quien ha sido declarado interdicto, la ley ha querido preservar al extremo su libertad personal. Por ello dispone el art. 482, como principio que el demente no ser privado de su libertad personal. Empero, ese principio cede cuando sea de temer que usando de su libertad pueda el insano daarse a s mismo o daar a los dems, aunque no ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin judicial. Esa posible internacin del insano en una casa de salud ha sido reglamentada mediante los agregados que hizo la ley 17.711 al art. 482, las autoridades policiales podrn disponer la internacin, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales pudieran daar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo podr ordenarse, previo dictamen del mdico oficial. A pedido el juez podr disponer la internacin de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaracin de demencia que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internacin no reprolongue ms de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestacin de alimentos. 4- Sordomudos. Concepto. Procedimiento para su declaracin. 90

Llambas:En el concepto jurdico son los que no pueden hablar con los dems ni or lo que se les dice, sin atender al origen de su deficiencia. Los sordomudos sern habidos por incapaces para los actos de la vida civil cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito (art. 153). Quines pueden ser declarados tales? La declaracin judicial no tendr lugar sino cuando se tratare de sordomudos que hayan cumplido 14 aos (art. 157). Condicin jurdica. Son absolutamente incapaces de hecho, el Art 54 en su inc. 4 as lo establece, concordante con el Art 153 que define sordomudos. Matrimonio. El principio de incapacidad del sordomudo presenta una importante excepcin con respecto al matrimonio. Segn dispona el Art. 10 de la Ley de Matrimonio Civil establece que los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, no pueden casarse entre si no con otra persona, sin el consentimiento de su padre, o sin el del tutor o curador a falta de ambos o en defecto de stos sin el del juez Luego de la reforma introducida por la ley 23.515 el Art 166 del CC dispone: Son impedimentos para contraer el matrimonio: 9) La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. Procedimiento para la declaracin de incapacidad. Se sigue un procedimiento semejante al dispuesto con relacin a los insanos. As lo determina el Art 154: Para que tenga lugar la representacin de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; despus de la declaracin oficial debe observarse lo que queda dispuesto respecto de los dementes Requisitos para la interdiccin: Para pronunciar la incapacidad de estas personas debe comprobarse: 1. Que ellas son sordomudas. 2. Que no saben o pueden darse a entender por escrito. Efectos de la interdiccin. Se efecta la supresin de la capacidad que gozaba hasta el momento. Queda absolutamente incapaz. Se le nombra un curador (Art. 57 in 3) para todos los actos de su vida civil (Art. 62). Nulidad de los actos obrados. Todo acto obrado por el sordomudo despus del pronunciamiento judicial respectivo es nulo, si bien de nulidad relativa, por la finalidad protectora de la incapacidad. Levantamiento de la interdiccin: Art 158: Cesar la incapacidad de los sordomudos del mismo modo que la de los dementes. 5-Ausencia simple: requisitos, declaracin y efectos. Mujer casada: evolucin del rgimen legal. La ausencia, en su sentido vulgar, indica el alejamiento de alguien del lugar donde se supone haba de estar presente. 1) La simple ausencia. Desde que una persona ha desaparecido de su domicilio o residencia cabe- si media inters legtimo- iniciar el tramite de declaracin de simple ausencia. El art. 15 de la ley 14.394 establece que " cuando una persona hubiese desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado apoderado, podr el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado de stos lo exigiese. La misma regla se observar si, existiendo apoderado, sus poderes fuesen insuficientes, no desempeare convenientemente el mandato, o ste hubiese caducado. La resolucin judicial se anota en el registro de propiedad. 91

1' resultan as, presupuestos del trmite de simple ausencia. - Que la persona haya desaparecido sin que se tengan noticias suyas, es decir, la ausencia de quien ha desaparecido de su domicilio sin dejar noticias de su paradero. - Que no haya dejado apoderado, los poderes de ste sean insuficientes, o desempee mal su cometido. 1'' En cuanto al proceso judicial: - Es juez competente el del domicilio o ltima residencia del ausente; si ste no los tuvo en el pas, el del lugar de situacin de los bienes y, en caso de estar los bienes situados en lugares distintos, el juez que haya prevenido. - Pueden iniciar el trmite: "el ministerio pblico y toda la persona que tuviere inters legtimo respecto a los bienes del ausente". - "El presunto ausente ser citado por edictos durante cinco das y si vencido el trmino no compareciese, se dar intervencin al defensor oficial, o en su defecto se nombrar defensor al ausente". El ministerio pblico ser parte necesaria en el juicio. - Tal defensor representa al ausente en los juicios que se hayan promovido contra l. - "En el caso de urgencia el juez podr designar un administrador provisional o adoptar las mediadas que las circunstancias aconsejen" que no debe confundirse con el curador de los bienes. 1'''. Si el ausente no aparece: - Se nombra un curador (a los bienes), eligiendo al cnyuge o los parientes en grado sucesible segn orden que brinda el art.19: tal curatela se rige por las disposiciones del CC art. 20. - El curador del caso desplaza al defensor del ausente, nombrado con anterioridad, en los pleitos en los cuales aqul interviniera en representacin del simple ausente. 1 la curatela del simple ausente termina: - Por su presentacin (en persona o por apoderado); - Por su muerte; - Por la declaracin de fallecimiento presunto. 2) La ausencia con presuncin de fallecimiento. Se trata de un trmite distinto, que puede llevarse a cabo aunque no se halla peticionado la declaracin de simple ausencia. 2' el plazo ordinario para la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento es de tres aos, contando desde la ltima noticia que se tuvo de la existencia del ausente 2'' Hay, sin embargo, plazos extraordinarios (art.23): - Dos aos desde que ocurri o pudo haber ocurrido el suceso, si el ausente "se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, accin de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o hubiese participado en una empresa que implique el mismo riesgo" - seis meses desde que ocurri o pudo haber ocurrido el accidente, si el ausente se hubiera encontrado "en una nave o aeronave naufragada o perdida" 2''' En cuanto al proceso judicial: - Pueden iniciar el trmite todos los que tuvieren algn derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate; comprese esta norma con la del art. 17, relativa al simple ausente, y se advertir que el presupuesto no es ya el inters legtimo respecto de los bienes, sino la existencia de un derecho subordinado a su muerte (ejemplo tpico: los herederos presuntos del ausente.) - Deben justificarse "los extremos legales y la realizacin de diligencias tendientes a la averiguacin de la existencia del ausente" (art. 24), que no se suplen con el previo trmite de simple ausencia que pueda haberse llevado a cabo (art. 26, 2 parte) 92

"El juez nombrar defensor al ausente o dar intervencin al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdiccin y citar a aqul por edictos, una vez por mes, durante seis meses" (art. 25); tngase bien presente que estos edictos una vez por mes durante seis meses- son distintos de los edictos que se cita al simple ausente; - "Designar, adems, un curador a sus bienes, siempre que no hubiese mandatario con poderes suficientes", o "no desempease convenientemente su mandato", o no se hubiese designado curador a los bienes en el trmite de simple ausencia que puede haberse llevado a cabo. 2'''' Si, pasados los seis meses de publicacin por edictos, producida la prueba, y odo el defensor, el ausente no aparece: - El juez declara su fallecimiento presunto y dispone su inscripcin en el Registro Civil. - Y fija el da de fallecimiento presunto (en el caso del plazo ordinario de tres aos, en el ltimo da del ao y medio. En el de los plazos extraordinarios, si se trata de suceso riesgoso - para el que rigen 2 aos- el da en que sucedi y, si no estuviese determinado, el del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo haber ocurrido; si se trata de accidente martimo o areo, el ltimo da en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdido) (arts. 26 y 27). Debe procurarse tambin fijar la hora y, caso contrario, "se tendr por sucedido a la expiracin del da declarado como presuntivo del fallecimiento", todo lo cual tiene obvia importancia a los fines sucesorios; 3) Efectos de la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento: El juez manda abrir, si existe, "el testamento que hubiese dejado el desaparecido"; se interpreta que, si no hay testamento, debe declararse abierto el juicio "ab intestato" de aqul; Se hace inventario de los bienes. Se los entrega a los sucesores. Pero el dominio de los bienes " se inscribir en el registro correspondiente con la prenotacin del caso, a nombre de los herederos o legatarios, que podrn hacer particin de los mismos pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin judicial". Es sumamente importante tener presente que los sucesores reciben los bienes del ausente con presuncin de fallecimiento sin poder disponer libremente de ellos, a lo que tienden la prenotacin y la necesaria autorizacin judicial para su enajenacin o gravamen. - En caso de que el cnyuge est ausente con presuncin de fallecimiento, su esposa puede, respecto de los bienes gananciales, optar por continuar con la sociedad conyugal, administrndola ella, o por pedir su disolucin. - Como efecto de suma trascendencia "la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento autoriza al otro cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias". Tngase bien en cuenta que la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento no provoca por s la disolucin del matrimonio; sta ocurre slo al contraerse nuevas nupcias. Si la mujer del ausente tiene hijos, se presumen matrimoniales y, por ende, suyo en tanto el vnculo no se disuelva por el nuevo matrimonio de aqulla; pero si ella "durante la ausencia tuviere algn hijo nacido despus de los trescientos das, desde el primer da de la ausencia, los herederos presuntivos del marido pueden intentar contra el hijo una accin negativa de la paternidad, si la madre est en posesin provisoria o definitiva de los bienes, o para excluirla, si ella pretende obtenerlos" Llambas: En el rgimen del CC, la mujer casada era considerada una incapaz de hecho relativa, sometida a la representacin necesaria de su marido (art. 55 y 57 inc. 4). La administracin de sus bienes estaba reservada a este ltimo y deba contar con autorizacin del esposo para disponer de ellos. La mujer soltera, mayor de edad, en 93

cambio, resultaba plenamente capaz y pesaban sobre ella algunas incapacidades de derecho, como ser la prohibicin de ser tutora o curadora. La ley 11.357, del ao 1926, modific esa situacin y reconoci a la mujer casada una capacidad civil sustancialmente mayor que la anterior, aunque se mantuvieron ciertas limitaciones: no poda disponer a titulo gratuito de sus bienes propios; no poda aceptar herencias sino que slo poda hacerlo a beneficio de inventario; el marido continuaba siendo el administrador de los bienes de la esposa, aunque se prevea que si sta deseaba asumir en forma personal la tarea poda hacerlo, mediante una manifestacin que deba inscribirse en un registro especial. La ley 17.711 estableci el principio de la plena capacidad civil de la mujer casada. Cada cnyuge, merced a ello, administra y dispone libremente de los bienes propios y de los gananciales con su trabajo personal, o adquiridos con los frutos de los bienes propios. La ley 23.264, de patria potestad y la 23.515, derogatoria de la antigua ley de matrimonio civil, han terminado por igualar completamente a los cnyuges, existiendo el ejercicio compartido de la patria potestad; la fijacin por ambos cnyuges del hogar conyugal y reconocindose la facultad reciproca de demandarse alimentos (art. 207 a 209). Durante la antigedad la situacin jurdica de la mujer casada era de evidente inferioridad respecto de su marido pues la sociedad familiar estaba estructurada sobre la base de la autoridad del marido o padre. Fue el Cristianismo quien empez a defender la situacin de la mujer casada y lucho por ponerla a la misma altura que el hombre. Evolucin del rgimen legal. La situacin de la mujer casada ha ido evolucionando en nuestro pas de acuerdo a las transformaciones operadas en la costumbres y a las variaciones de criterio de las distintas pocas. En esa evolucin podemos sealar 3 grandes jalones, constituidos por el CC, la Ley 11357 del ao 1926 y la ley 17711 del ao 1968. Condicin de incapacidad relativa: Deca el primitivo Art 55 inc. 2: Son incapaces respecto de cierto actos o del modo de ejercerloslas mujeres casadas. La incapacidad que pesaba sobre la mujer casada era un incapacidad de hecho relativa, porque se refera al ejercicio de lo D sin afectar la aptitud para ser titular de lo mismos, y se remediaba con la venia marial o con la autorizacin del juez (conforme Arts. 193 y 194 CC) y tambin porque no abarcaba la totalidad del obrar jurdico de la mujer casada sino que incida solo en la realizacin de ciertos acto en el modo de ejercerlos (Art 55). Actos prohibidos: Le quedaban expresamente prohibidos a la mujer casada los siguientes actos: 1. Los actos de administracin de sus bienes propios, o ganancias adquiridas por ella, cuyo ejercicio corresponda al marido. 2. La actuacin en juicio. 3. La celebracin o rescisin de contratos. 4. La adquisicin de bienes o acciones, a ttulo oneroso o gratuito. 5. La enajenacin de bienes y contraccin de obligaciones a su cargo. 6. La aceptacin o repudiacin de herencias. 7. Los actos concernientes a la particin de bienes hereditarios. Actos permitidos: La mujer casada poda por si sola. 1. Ejecutar actos personalsimos, tales como el otorgamiento de testamento, la defensa en juicio criminal, la denuncia de insania o ausencia con presuncin de fallecimiento. 2. Administrar con independencia del marido los bienes que se hubiera reservado en la convencin matrimonial. 3. Promover acciones judiciales en los supuestos de conflictos de intereses. 4. Reivindicar bienes enajenados sin su consentimiento. 5. Pedir la separacin de bienes de la sociedad conyugal. Fundamento de la incapacidad: No se dudaba que el fundamento de la incapacidad no resida de ninguna manera en las viejas ideas sobre la inferioridad del sexo femenino, 94

sino en la conveniencia de concurrir a la consolidacin del ncleo familiar, en obsequio de lo cual se impona a la mujer el sacrificio de su autonoma. Cuando el grupo ya estaba quebrantado (caso de divorcio, viudez, etc.) la mujer recobraba su capacidad normal, salvo para estar en juicio la divorciada. El codificador priv a la mujer an soltera, del derecho de ser tutora o curadora, as como el de ser testigo en instrumentos pblicos. Situacin de la mujer soltera, divorciada o viuda: El art. 1 de la Ley 11357 deca: La mujer mayor de edad (soltera, divorciada o viuda) tiene capacidad para ejercer todos los D y funciones civiles q las leyes reconocen al hombre mayor de edad. Situacin actual. La ley 17711 ha hecho desaparecer todo rastro de la incapacidad de la mujer por haber contrado nupcias. El art. 1 de la ley 11357 ha quedado redactado en los siguientes trminos: La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil. La casada menor de edad. El art. 7 de la ley 11357 deca: La mujer casada menor de edad tiene los mismos D civiles que la mujer casada mayor de edad, con la salvedad de que para hacer actos de disposicin de sus bienes, necesita la venia del marido, cuando ste sea mayor de edad. Cuando el marido fuere menor de edad o se negare a acordar su venia, la mujer necesitara correspondiente autorizacin judicial. Situacin actual - Rgimen de la menor casada depuse de la ley 17711: En la actualidad la menor casada luego de suprimida la incapacidad de la mujer, causada por el matrimonio, no tiene un estatuto legal diferente del que corresponde al varn. 6 -Inhabilitados: casos; declaracin y efectos sobre la capacidad. Llambas: El art. 152 bis prev la situacin de personas que presenten ciertas enfermedades o anomalas de conducta, justificantes de que se establezcan a su respecto inhabilidades especiales. A) Semialienados: Podr inhabilitarse judicialmente a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio y a los disminuidos en sus facultades cuando, sin llegar al supuesto de los dementes, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio. B) Prdigos: Tambin podr inhabilitarse a quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusiesen a su familia a la prdida del patrimonio. Slo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuviere cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La accin para obtener esta inhabilitacin solo corresponder al cnyuge, ascendientes y descendientes. Efectos de la inhabilitacin. Se nombrara un curador al inhabilitado y se aplicaran en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin. En estos supuestos, el curador designado se limita a asistir al inhabilitado, sin sustituirlo, como en el caso de los dementes. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrn otorgar por si solos los actos de administracin, salvo los que especficamente limite la sentencia de inhabilitacin, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Como se ve, mientras en el supuesto de demencia la regla es la incapacidad, en el rgimen de inhabilitacin la regla es la capacidad. El inhabilitado es capaz y puede realizar por si los actos de administracin de su patrimonio, debiendo ser asistido por el curador designado para los actos de disposicin.

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Concepto: El inhabilitado no es un incapaz. Conserva su capacidad para todos los actos de la vida civil que no sean exceptuados y, por tanto est ubicado en una condicin bsica de capacidad, como todas las personas. El rgimen de inhabilitacin es el medio tcnico escogido por el derecho contemporneo para suplir las deficiencias psquicas que adolecen ciertas personas mdicamente normales, cuando esos defectos pueden traducirse en perjuicios patrimoniales para el sujeto y consiguientemente para su familia. Tambin funcionar como remedio, en el orden jurdico, de ciertos hbitos viciosos que pueden conducir a la miseria. El fin de la institucin es, sobre todo, el amparo de la familia de los deficientes y viciosos Antecedentes: los Cdigos Italiano, suizo y venezolano, el anteproyecto de CC Argentino de 1954 Rgimen legal de la ley 17.711. Una de las mejores innovaciones de la Ley 17711 fue la incorporacin de la inhabilitacin de los ebrios habituales, drogadictos, disminuidos mentales y prdigos. Dice el Art 152 bis del CC a este respecto que: Podr inhabilitarse judicialmente: 1ro. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2do. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artculo 141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio; 3ro. A quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusiesen a su familia a la prdida del patrimonio. Slo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuviere cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La accin para obtener esta inhabilitacin slo corresponder al cnyuge, ascendientes y descendientes. Se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administracin, salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Causas de inhabilitacin. Se inhabilita a una persona que se encuentre en esas condiciones, principalmente por una proteccin dirigida a la familia del inhabilitado para impedir a ste que cause el mal de aquello a quienes debe proteccin y amparo. Procedimiento para declarar la inhabilitacin. Segn el art. 152 bis se aplicaran en lo pertinente las norma relativas a la declaracin de incapacidad y rehabilitacin. De ah resulta: a) Que las personas autorizadas para iniciar el juicio son las mencionadas en el art. 144: Esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente. Los parientes del demente. El Ministerio de Menores. El respectivo cnsul, se el demente fuese extranjero. Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos. Con la limitacin que indica el mismo art 152 bis, si se trata de prdigos. b) Que la seguridad de la denuncia debe ser abonada por certificados mdicos referentes al dficit del denunciado, salvo que se trate de prdigos. 96

c) Que corresponde dar traslado al denunciado del pedido de su inhabilitacin, puesto que l no es incapaz ni dejar de serlo aunque progrese la demanda. d) La apertura a prueba del juicio debe hacerse por el trmino de 30 das. e) Finalmente, tramitada una causa por insania, podra el juez aun de oficio, decretar la inhabilitacin del denunciado, si se persuade que se sin ser demente esta comprendido en lo deficitarios del art 152 bis.

Bolilla VI 1-Estado. Concepto. Caracteres. Estado civil: propiedad y posesin de estado. Acciones de estado. Llambas: segn Savatier el estado de una persona es el conjunto de las cualidades extrapatrimoniales determinante de su situacin individual y familiar. Este conjunto de cualidades personales se traduce en un modo de ser de la persona en sociedad. Elementos del estado: Hay 3 concepciones: 1- La primera: Se aproxima al concepto Romano de estado, entiende que es: "La posicin de la persona en relacin al grupo social y familiar a los cuales pertenece". 2- La segunda: El concepto de estado es ms amplio, adems del concepto anterior incluye las cualidades inherentes a las personas (la edad, el sexo, o la salud mental). 3- La tercera: Ferrara dice; que el estado est integrado por toda la cualidad de la persona con influencia sobre el conjunto de relaciones jurdicas como la calidad del ausente, heredero, empleado, militar; etc. El estado civil: el estado de familia. En un sentido tcnico, cuando el codificador se refiere al estado est aludiendo inequvocamente al estado de familia. En nuestro derecho positivo, el estado civil de las personas fsicas se refiere al modo de ser de la persona dentro de la familia: bajo este ngulo se puede tener el estado de padre, de hijo, de hermano, de pariente; que vara segn el parentesco legtimo o extramatrimonial; se puede tener el estado de casado. Todas estas situaciones de origen familiar, corresponden a un cmulo de derechos y deberes que se estudian en el derecho de familia. Caracteres del Estado: Est fuera del mbito de la autonoma de la voluntad, y est sujeto a una regulacin de orden pblico. Es intransmisible e inalienable. Es irrenunciable (conf. Arts. 845 y 872, CC.) Es imprescriptible (conf. Arts. 251 y 4019, inc. 2) Es indivisible. Recproco, en cuanto al estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo, as al de esposo, el de esposa (estado igual), al de padre, el de hijo (estado desigual). Posesin de estado. Hay posesin de estado cuando alguien disfruta de determinado estado de familia, con independencia de ttulo sobre el mismo estado. En el orden de la familia hay posesin de estado cuando alguien ocupa una determinada situacin familiar; (de hijo, de padre, de esposo), y goza de hecho de las ventajas anexas a la misma soportando igualmente los deberes inherentes a esa situacin. 97

Elementos: 1- Para los glosadores y canonistas eran 3: a) El nomen (uso del apellido del padre por el hijo) b) El tractatus (trato del hijo por sus padres) c) La fama (voz pblica con respecto a la paternidad atribuido al hijo) 2- Para Demolombe, la posesin de estado se integra con elementos anlogos que los de la posesin de cosas y as como esta para ser eficaz debe reunir 4 caractersticas: continuidad, publicidad, inequivocidad, y buena fe. Igualmente se piden estas calificaciones para la posesin de estado. 3- Tanto la doctrina como la jurisprudencia asimilan la posesin de estado a un reconocimiento de hecho del parentesco de que se trate. As el elemento del tractatus se considera fundamental y revelador del disfrute de determinado estado como para que pueda considerarse que ha mediado posesin del mismo. Aplicacin. La nocin tiene trascendencia en 2 situaciones en las que la posesin de estado aparece como un requisito del acceso al ttulo del estado. En esos supuestos quien pretende constituir su ttulo a un determinado estado no podr hacerlo si no acredita estar en posesin del mismo estado. Entendemos por ttulo de estado la constancia de un documento autntico para la comprobacin legal de la causa del estado; as es titulo de estado de esposa o esposo, la partida de matrimonio que acredita la celebracin del mismo que hace acceder a los esposos a ese estado; y tambin es ttulo del estado de hijo extramatrimonial el testamento en que el padre hubiese reconocido al hijo, el reconocimiento es irrevocable. Los 2 casos en que se exige la previa posesin de estado para acceder al ttulo del estado respectivo son: 1- Reclamacin de su estado por hijo extramatrimonial, luego del fallecimiento del padre. 2- Reclamacin del estado de esposo/a, mediando nulidad. Acciones de estado. (Llambas) La proteccin del estado se concreta por medio de 2 acciones: 1- La accin de reclamacin de estado: Tiene por finalidad el reconocimiento del estado del accionante que es desconocido por el demandado. Ej. Accin que ejerce el hijo legitimo para que se lo reconozca como tal. 2- La accin de impugnacin de estado: Tiene por objeto el reconocimiento de la inexistencia, o falsedad del estado que se atribuye al demandado. Ej. La accin por impugnacin de paternidad sea por desconocimiento de ella, en razn de haber sido concebido el hijo antes de la celebracin del matrimonio. 2- Prueba de estado civil. Registro del estado civil y capacidad: evolucin histrica y rgimen. Partidas. Prueba supletoria. Prueba de la existencia y del estado de las personas. La existencia y el estado de las personas son hechos de tanta significacin que la ley deba tomarlos en cuenta para precisar la manera de comprobarlos a fin de que la verificacin de tales hechos estuviera exenta de riesgos dentro de las posibilidades humanas. Registro del estado civil y capacidad: evolucin histrica y rgimen. El rgimen del registro del estado civil de las personas se conoce vulgarmente por Registro Civil. Tiene un antiguo origen. Segn Dionisio de Halicarnaso el primer registro de esa ndole fue creado por el rey romano Servio Tulio, quien lo encomend a un colegio de sacerdotes. En la evolucin de este registro tambin se cumpli un proceso de secularizacin, pues Marco Aurelio confi la organizacin de las inscripciones de nacimientos a ciertos funcionarios. Justiniano agreg en su Novela 74 lo relativo al matrimonio. 98

Con la cada del Imperio Romano de Occidente varias de las funciones que cumplan los funcionarios imperiales debieron ser asumidas por los sacerdotes de la Iglesia Catlica. En lo concerniente al estado de las personas, los curas prrocos vinieron a desempear una funcin trascendental. Porque arruinados y extinguidos los anteriores registros imperiales, la prueba de la existencia y estado civil de las personas se hizo en base a las anotaciones que llevaba cada parroquia acerca de los sacramentos que all se administraban bautismo, matrimonio y extremauncin -, as como las referentes a las defunciones puesto que los cementerios estaban a cargo de la Iglesia. Durante los siglos XVI a XVIII, los reyes fueron tomando providencias en esta materia, para cubrir las situaciones de las personas que por no profesar la religin catlica, carecan de las constancias referentes a su estado civil, que para la generalidad de la poblacin se tomaba consuetudinariamente, de los libros parroquiales. Con la Revolucin Francesa lo que era un rgimen excepcional para los disidentes del credo catlico, se convirti en el sistema general para toda la poblacin. A ese paso de un sistema a otro se llama secularizacin de los registros. En este proceso, dejando de lado el impulso de irreligiosidad que lo mova, haba mucho de aceptable. El Estado no poda despreocuparse acerca del modo de probar hechos tan capitales como el nacimiento de las personas, con las circunstancias de nombre, filiacin, etc., o la muerte de ellas. Otro tanto cabe decir del matrimonio, institucin bsica de la organizacin familiar y por tanto de la organizacin social. El Estado podra reconocer, sin mengua de sus atribuciones, el matrimonio civil, bajo una doble forma de celebracin: la cannica y la civil. Partidas Se denominan partidas de registro civil los asientos extendidos en los libros respectivos, con arreglo a la ley, y las copias autnticas de los mismos. Las partidas parroquiales son igualmente los asientos extendidos en los libros que deben llevar las parroquias, conforme a la legislacin cannica, y sus copias. Desde documentos estn mencionados por el art. 979 del Cdigo Civil, que en su inc. 10 dice: Son instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros. Contenido de las partidas. Contienen las siguientes menciones: a) fecha y datos personales de los comparecientes; b) inscripcin de los hechos denunciados u otorgados; c) transcripciones de sentencias u otros actos cumplidos ante otros oficiales pblicos; d) las notas marginales referenciales que sirven para vincular los diferentes asientos entre s. Nulidad de las partidas. Dado su carcter de instrumentos pblicos las partidas de estado civil estn sujetas a todas las causas de nulidad que pueden afectar a aquellos instrumentos en general. En este sentido las partidas pueden ser nulas: a) por ausencia de capacidad en el oficial pblico otorgante; b) por ausencia de competencia material o local en el funcionario interviniente; c) por inobservancia de las formalidades legales prescriptas. Anulabilidad de las partidas. Las partidas son anulables cuando la falla substancial que presentan es dependiente de la apreciacin judicial. En tal caso la partida surte pleno efecto probatorio hasta tanto sea destituida de esa virtualidad por la sentencia que la anule (conf. art. 1046). Rectificacin de las partidas. Toda vez que la falla de la partida fuere subsanable corresponder proceder a su rectificacin. 99

La ley 14.586 prev la rectificacin de las partidas por la va administrativa y por la va judicial. Prueba supletoria Cuando hay imposibilidad de producir la prueba legal por medio de partidas de los hechos constitutivos del estado civil, se recurre a la prueba supletoria, que consiste en un procedimiento judicial tendiente a dejar establecido el hecho en cuestin. Condiciones de procedencia de la prueba supletoria. Quien intente la prueba supletoria debe acreditar primeramente la procedencia de la misma, o sea la imposibilidad en que se encuentra para probar el hecho de que se trate, ya por falta de registros, ya por falta de asiento, ya por nulidad de la partida, que entonces no resulta idnea como medio legal de prueba. Medios de prueba supletoria. Habilitada la instancia para producir la prueba supletoria es menester segundo paso rendirla eficientemente. Para ello es dable recurrir a toda clase de medios de prueba, pues tratndose de demostrar simples hechos, como el nacimiento o la defuncin, no hay reato alguno. Es cierto que la ley menciona la prueba por otros documentos, pero enseguida agrega o por otros medios de prueba, o sea los que sean idneos para persuadir al juez de la verdad del hecho que se desea demostrar. Prueba supletoria del fallecimiento. Para formular la denuncia de una defuncin, y poderse labrar el asiento pertinente en los libros del Registro Civil, se requiere certificado mdico de defuncin o manifestacin de dos testigos de haber visto el cadver (conf. Arts. 55 del decreto-ley 8204/63 y 104 del CC.) Consiguientemente la prueba de partidas queda descartada, no slo en los supuestos del art. 85 aplicables al caso por va de la remisin que contiene el art. 104, sino tambin cuando el fallecimiento se ha producido en circunstancias tales que el cadver no ha podido ser visto, por ejemplo, quien ha cado en un abismo insondable. El art. 33 de la ley 14.394 hizo al art. 108 el siguiente agregado: En los casos en que el cadver de una persona no fuese hallado, el Juez podr tener por comprobada la muerte y disponer la correspondiente inscripcin en el Registro, siempre que la desaparicin se hubiese producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicar en los casos en que no fuese posible la identificacin del cadver. 3- Domicilio. Concepto e importancia prctica. Clases de domicilio. El domicilio es el asiento jurdico de la persona. Es el lugar que la ley establece como asiento de una persona, con vistas a la produccin de efectos jurdicos. Caracteres: 1- Legal: Porque la ley lo instituye. 2- nico: Una persona slo puede tener un domicilio general. Podr cambiarse, en cuyo caso el anterior perder su carcter de tal. 3- Necesario: No puede faltar en toda persona, si alguien careciera jurdicamente de domicilio quedaran sin soporte territorial sus derechos y deberes. Clases de domicilio. En primer lugar se distingue entre: Domicilio general: Que es el que la ley fija para producir con amplitud efectos jurdicos respecto de la persona. El domicilio general a su vez reconoce dos subespecies: el domicilio legal y el domicilio real.

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Domicilio especial: Esta previsto para producir efectos jurdicos determinados. Tambin se subdivide en: convencional, procesal, de sucursales, conyugal, y comercial de la mujer casada. Relaciones de las personas en el lugar: diferencias entre domicilio, residencia y habitacin. Domicilio: Lugar que la ley establece como asiento de una persona, con vistas a la produccin de efectos jurdicos; Ej. El domicilio de un militar en actividad est en el lugar donde est destinado; el domicilio de un militar retirado est en el lugar donde vive con su familia. Residencia: Es el lugar donde habita normalmente, es la situacin de hecho. La ley puede asignar el carcter de domicilio al lugar de residencia de una persona. Habitacin: Es el lugar en que accidentalmente o momentneamente se encuentra la persona. Ej. Donde pasa la estada de vacaciones. Principios de necesidad y unidad del domicilio en general: Principio de necesidad: Es uno de los caracteres del domicilio, siendo el domicilio un atributo de la persona, para dar efectividad al principio de necesidad de domicilio la ley ha cubierto todas las situaciones posibles a fin de que sea factible en funcin de las circunstancias de cada persona determinar su domicilio; Ej. Las personas de trabajo ambulante o las que no tuviesen domicilio conocido por su residencia permanente en el, lo tienen en el lugar de residencia actual, en el lugar de su simple habitacin. Siempre es posible determinar cual es el domicilio de una persona. Principio de unidad: As como la persona tiene un nombre, una condicin de capacidad, un estado de familia, no puede sino tener un domicilio general; este principio se infiere de varias disposiciones que dan por admitida la imposibilidad de coexistencias de dos domicilios generales lo que traera un verdadero caos por la indeterminacin de una nocin que rige a travs de la ley de ese lugar; la capacidad de la persona, el rgimen de los bienes muebles, el cumplimiento de las obligaciones, la competencia judicial, etc. Ocurriran muchas confusiones si se admitieran dos o ms domicilios generales con lo cual una persona podra ser capaz e incapaz al mismo tiempo, estar presente en dos o ms lugares contra el cumplimiento de sus obligaciones con lo que acudir simultneamente a ellos seria justiciable ante los jueces de dos o mas jurisdicciones territoriales. Aplicaciones del principio de domicilio. Importancia: El domicilio tiene importancia; en efecto sirve para determinar la ley aplicable; para aplicar o fijar la competencia de los jueces o autoridades administrativas, para indicar el lugar donde ha de efectuarse validamente las notificaciones a la persona para precisar el lugar del cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor. En materia de derecho internacional privado; el domicilio es una nocin fundamental que determina la ley que rige la capacidad de hecho de la persona, igual se rigen por la ley del domicilio de la persona los bienes muebles de ella de situacin no permanente. El domicilio es factor determinante de la competencia de los jueces en, Ej. Los juicios sucesorios que han de tramitar ante el juez del ultimo domicilio del difunto; las notificaciones para estar a derecho deben ser efectuadas en el domicilio de la persona notificada, as se demanda por reivindicacin de inmueble, es competente para entender en el pleito el juez del lugar donde el inmueble esta situado pero la demanda debe serle notificada al demandado en su domicilio; en cuanto al cumplimiento de las obligaciones si no se ha pactado un lugar determinado o no se trata de un cuerpo cierto y determinado debe hacerse efectivo en el lugar del domicilio del deudor. 4- Domicilio general; concepto; especies. Domicilio real. Domicilio legal. El domicilio general u ordinario es el que rige la generalidad de las relaciones jurdicas de una persona. Es el domicilio por antonomasia y al que se alude cuando se lo menciona escuetamente sin calificacin alguna. 101

Especies. El domicilio general u ordinario, se presenta en el sistema del Cdigo tomado de Freitas bajo dos especies distintas: el domicilio legal y el domicilio real o voluntario. Domicilio real: Es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89). Caracteres: 1- Real: Porque tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar. 2- Voluntario: Porque es fijado por la persona a su libre arbitrio. 3- Mutable: Susceptible de ser cambiado de un lugar a otro por la persona. 4- De libre eleccin: La ley asegura y garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio. Elementos constitutivos del domicilio real. El domicilio real surge de la integracin de dos elementos diferentes; uno material u objetivo llamado "corpus", y el otro intencional o subjetivo llamado "animus". a) El elemento material o "corpus": es la residencia efectiva de una persona en un lugar. b) El elemento subjetivo o "animus": supone la intencin de la persona de permanecer en dicho lugar y de convertirlo en asiento principal de su vida en relacin. Constitucin, mantenimiento y extincin. Constitucin: Requiere la concurrencia de los dos elementos constitutivos, por la sola intencin del interesado no se puede constituir su domicilio ordinario en otro lugar distinto de su residencia. Mantenimiento: La ley prev situaciones en que, con slo uno de los elementos presentes, alcanza para que el domicilio real permanezca. Un caso esta dado por el de la persona que ha trasladado su residencia, pero sin intencin de, modificar el asiento de sus intereses (art. 99). Extincin: El art. 97 establece que el domicilio real puede cambiarse de un lugar a otro. Dicho cambio se verifica instantneamente por el hecho de la translacin de la residencia de un lugar a otro, con nimos de permanecer en el y tener all su principal establecimiento. Domicilio legal: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este all presente (art. 90). La finalidad de la institucin de esta clase de domicilio es la seguridad jurdica. Caracteres: 1- Forzosos: Porque la ley lo impone, con independencia de cual sea la voluntad de la persona. 2- Ficticio: La ley supone una presencia del interesado en ese lugar que puede no ser real, aunque de hecho no este all presente. 3- Excepcional: Y de interpretacin restrictiva, funciona solamente en las hiptesis previstas por la ley. 4- nico: Porque de varios hechos constitutivos de domicilio legal hace que slo uno de ellos se tome en cuenta para fijar el domicilio de la persona. Estudio de los supuestos numerados en el art. 90 del CC. A) Los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen el domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones de carcter permanente. 102

B) Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se encuentren prestando aquel, salvo que manifestaren su intencin en contrario con vistas a que se tenga por domicilio legal suyo algn establecimiento de carcter permanente o de asiento principal de negocios. C) El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes (personas jurdicas de carcter privado), es el lugar donde esta situada su direccin o administracin, salvo que en el estatuto o en la autorizacin tuvieren sealado otro domicilio. D) Las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, aunque solamente para la ejecucin de las obligaciones all contradas por los representantes locales de la sociedad. Este es un caso mal encuadrado por la ley como de domicilio legal, dado que se trata de un supuesto de domicilio especial. E) Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuvieren domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. En este supuesto, por necesidades de seguridad jurdica, se eleva a la categora de domicilio legal la mera residencia o aun la habitacin. F) Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; esto es, los hijos matrimoniales, el de sus padres; los hijos de padres divorciados, el de aquel de sus padres que ejerza la tenencia; los hijos extramatrimoniales, el de aquel de sus padres que lo hubiere reconocido o el de sus padres si hubieren sido reconocido por ambos progenitores; los menores sometidos a tutela, el del tutor; los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, el de su curador etc. G) Los mayores de edad que sirvan o trabajen o que estn agregados en casa de otros tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias. En general, se califica a esta previsin de superflua, por que a igual resultado arribaramos por va de la aplicacin del art. 89, que considera domicilio real de estas persona aquel donde tienen establecido el asiento principal de su residencia. H) La mujer casada tiene el domicilio de su marido aun cuando se halle en otro lugar con licencia suya la que se halle separada de su marido por autoridad competente conserva el domicilio de esta si no ha creado otro, la viuda conserva el que tuvo su marido mientras no se establezca en otra parte. Domicilio de origen: el lugar del domicilio del padre en el da del nacimiento de los hijos, el recin nacido tiene el domicilio del padre en ese momento tal domicilio no se identifica con el lugar del nacimiento el cual puede coincidir o no con el domicilio paterno en ese momento. 5- Domicilio de origen: casos de aplicacin. Necesidad y unidad de domicilio general: su demostracin. Segn el art. 89 es el lugar del domicilio del padre, en el da del nacimiento de los hijos. Es el primer domicilio de la persona, pues como incapaz que es, el recin nacido tiene el domicilio de su padre en ese momento, y queda estereotipado en tal carcter como domicilio de origen para el futuro. Naturaleza. Es una especie de domicilio legal, porque es instituido, impuesto por la ley. Con independencia de la voluntad de la persona a quien afecta. Casos de aplicacin. Son muy reducidos: a) Fija el domicilio de la persona cuando sta se ausenta de su domicilio en el extranjero, sin nimo de regreso, durante el viaje se sujeta al domicilio de origen. b) Determina la ley aplicable a la legitimacin de los hijos extramatrimoniales; si tuvieran su domicilio de origen en nuestro pas, slo sern legitimado segn los modos establecidos en nuestro Cdigo; si en cambio su domicilio de origen est en pas extranjero, son legitimados por los modos establecidos en ese pas.

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Principio de necesidad. Es una caracterstica del domicilio. Siendo el domicilio un atributo de la persona, que la caracteriza e individualiza como tal, tericamente no se concibe la existencia de una persona sin domicilio. Para dar legitimidad a este principio, la ley ha cubierto todos los supuestos para determinar su domicilio en funcin de las circunstancias propias de una persona. Por ejemplo: los transentes o personas de ejercicio ambulante como los que no tuvieren domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual (conforme al art. 90 inc.5). Consecuentemente siempre es posible determinar cual es el domicilio de una persona, luego de superar las dificultades de hecho que puedan presentarse para conocer las circunstancias de ella segn la Ley son constitutivas de domicilio. Principio de unidad. No se concibe la existencia de dos domicilios generales, esto se deduce de varias disposiciones del Cdigo. Efectos posibles: 1- Es de imaginar las confusiones y trastornos que acarrearan la existencia de dos domicilio generales, porque una persona podra ser a la vez capaz e incapaz, tener sujetos sus bienes a regmenes legales diferentes, estar presentes en dos o ms lugares para el cumplimiento de sus obligaciones (por esto sobre el domicilio real prevalece el legal). 2- Si consideramos una estricta aplicacin de ste principio, resulta algo injusto para el tercero: si un tercero contrata con una persona, en el lugar donde ella tiene su casa o comercio, debe investigar si no tiene otro asunto ms importante para tener que acudir a litigar a la jurisdiccin correspondiente al mismo. 3- Pero si consideramos que junto al domicilio general de una persona pueden existir uno o ms Domicilios especiales para el cumplimiento de una obligacin, stos inconvenientes se solucionan. 6- Domicilio especial. Concepto y estudio de los diferentes supuestos. Domicilio especial: es el que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurdicas determinadas. Caracteres: 1. El domicilio especial no es necesario, el general si lo es. 2. Puede ser mltiple mientras que el general es forzosamente nico. 3. No es imprescriptible ni inalienable. 4. Puede perdurar y no termina con la extincin de la persona. Casos: Hay distintas especies de domicilio especial: a. Domicilio procesal o constituido: Corresponde todo litigante que ha de constituir un domicilio para lo efecto del juicio. Se trata de un domicilio de efectos limitados, en el caso para todo lo concerniente al juicio, salvo para absolver posiciones. La denominacin adecuada es la de domicilio procesal, puesto que se constituye al solo efecto del proceso. b. Domicilio matrimonial: Es el domicilio comn de los esposos, que rige lo relativo al divorcio y nulidad del matrimonio c. Domicilio comercial: Es el domicilio de los comerciantes que produce efecto especialmente para el cumplimiento de las obligaciones comerciantes all contradas y determina la competencia judicial referente a las mismas. d. Domicilio de las sucursales: Las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio en el lugar de dichos establecimientos, para solo la ejecucin de la obligaciones all contradas por los agentes locales (Art 90 inc. 4) 104

Domicilio de eleccin o convencional. Es el que elige una u otra parte de un contrato para que surta efecto respecto de las consecuencias de ese mismo contrato. Segn el Art 101 CC Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecucin de sus obligaciones. Efectos. Los efectos del domicilio se refieren a: 1. Prrroga de competencia: Se traslada la competencia de los jueces al domicilio de eleccin. 2. Notificaciones: Surte tambin sus efectos con respecto a las notificaciones de toda ndole, ya sean judiciales o extrajudiciales, que con motivo del contrato se dirijan las partes y son eficientes para los efectos correspondientes la que se remiten a ese lugar. 3. Lugar de cumplimiento de las obligaciones: Cuando se hubiere convenido como lugar de pago el domicilio de una u otra de las partes, el pago debe ser satisfecho en el domicilio de eleccin. Importancia prctica. Es de utilizacin frecuentsima y casi no hay contrato que se celebre por escrito que no contenga su designacin. Tiene una gran importancia practica para la partes, pues asegura la posibilidad de hacer efectivas las acciones judiciales del caso sin necesidad de indagaciones ulteriores sobre el domicilio ordinario de la contraparte. Caracteres. 1. Es voluntario y no necesario. 2. Contractual (se constituye como un incidente de un contrato, del que es un accesorio que perdura mientras subsisten los efectos del mismo contrato al cual accede) 3. Transmisible. 4. Sufre la accin del tiempo (no debe considerarse subsistente luego de un tiempo prolongado desde su constitucin) 5. Inmutable (no puede, en principio, ser cambiado sino por el nuevo acuerdo de los contratantes) Duracin: perdura en su eficacia mientras surte efecto el contrato que lo contiene. Siendo la constitucin del domicilio convencional una mera clusula de contrato destina a funcionar en tanto dure el rgimen convencional estructurado por el contrato, su suerte esta ligada a ste, y se extingue por l. Causas de casacin. Independientemente de la extincin de pleno derecho del domicilio de eleccin que se produce por la extincin misma del contrato al cual accede, el domicilio de eleccin puede cesar por diversas causas: 1. Si la parte a quien su constitucin favorece lo renuncia. 2. Por la rescisin acordada por las partes. 3. Por el desuso del domicilio (resolucin del tribunal) 4. Cuando entra en conflicto con el fuero de atraccin que ejercen los juicio universales. 5. Cuando se destruye la casa designada a ese efecto, y en otros supuestos que se pueden asimilar a la destruccin material del local. Casos y efectos. Hay distintas especies: a) El domicilio procesal o constituido: Es el que corresponde a todo litigante que ha de constituir un domicilio para los efectos del juicio, notificaciones, etc.

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b) El domicilio matrimonial: Es el comn de los esposos que rige lo relativo al divorcio y nulidad del matrimonio, surte efectos limitados previstos en el art. 104 de la ley de matrimonio civil. c) El domicilio comercial: Es el de los comerciantes que produce efectos especialmente para el cumplimiento de las obligaciones comerciales all contradas y determina la competencia judicial referente a las mismas. d) El domicilio de las sucursales: Segn el art. 90 las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales. Este domicilio surte los efectos respecto de las obligaciones contradas en el lugar por los gerentes de las sucursales o filiales de compaas que tienen su sede principal en otro lugar. e) El domicilio convencional o de eleccin: Es el que elige una u otra parte del contrato para que surta efecto respecto de las consecuencias de este mismo contrato. Segn el art. 101, las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecucin de sus obligaciones. 1-Fin de la existencia de las personas naturales. Muerte natural: concepto. Conmoriencia. Supresin de la muerte civil: fundamento. Fin de la existencia de las personas fsicas: En las legislaciones antiguas eran varias las causas de extincin jurdica de las personas naturales tales como la muerte, la esclavitud, y la muerte civil por profesin religiosa o condena perpetua. En la actualidad slo subsiste la muerte, que pone trmino a la vida del hombre y con ello altera las relaciones jurdicas del difunto: algunas relaciones se extinguen con la persona, son los derechos o relaciones inherentes a las personas; otras se transmiten a los herederos del fallecido que resultan por sucesin, investidos del carcter de propietario, acreedor o deudor. La muerte como hecho jurdico: La muerte del ser humano es un hecho jurdico, de gran trascendencia por las consecuencias. El art. 103 ("muerte civil") dice: "termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas"; la calidad natural de la muerte no queda excluida en los casos de muerte violenta, en que igualmente ese hecho pone trmino a la existencia de las personas y afecta las relaciones jurdicas que ella tena constituida. Muerte natural (art. 113), la muerte es un hecho jurdico y los efectos son: 1- Transmutacin de la naturaleza jurdica, por que la persona muerta cesa en su calidad de sujeto de derecho, muta en su naturaleza jurdica, la doctrina dice que se convierte en un objeto de afeccin. 2- Pone en movimiento el poder de polica mortuoria en funcin de la salubridad pblica. La ley 24.193 "ley de trasplantes de rganos y materiales anatmicos": art. 23; "el fallecimiento de una persona se considerara tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos que debern persistir ininterrumpidamente 6 horas despus de su constatacin": a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de la conciencia. b) Ausencia de respiracin espontnea. c) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas. d) Inactividad enceflica. Art. 24 de la ley: "la certificacin del fallecimiento deber ser suscrita por dos mdicos, entre ellos un neurlogo o neurocirujano". Todo esto para labrar el acta. Prueba de la muerte: Pruebas generales: El art. 104 establece que la muerte de las personas, ocurrida dentro de la Repblica, en alta mar o en pas extranjero, se prueba como el nacimiento en ambos casos. La partida de defuncin extendida por el registro civil es la prueba legal 106

idnea para acreditar el fallecimiento. A falta de ella, se admiten todos los medios de prueba. Una cuestin dificultosa a este fin, surga del art. 73 de la ley 1565, que exiga como prueba de fallecimiento la presencia del cadver, al que los testigos deban haber visto e identificarlo. Art. 105: "la de los militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, por lo que conste en el ministerio de la guerra". Art. 107: "la de los militares dentro de la Repblica o en campaa y la de los empleados en servicio del ejrcito, por certificados de los respectivos registros de los hospitales o ambulancias". Prueba supletoria (prueba especial) A falta de documentos; la ley 14.394 agreg un prrafo al art. 108 del CC que dice: "en los casos en que el cadver de una persona no fuese hallado el juez podr tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el registro, siempre que la desaparicin se hubiere producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicara en los casos en que no fuere posible la identificacin del cadver". Cuando no se obtiene el cadver, para el certificado de defuncin el medico debe ver el cadver. Pero cmo se comprueba?; se comprueba con medios probatorios ante el juez (sentencia judicial que declara la muerte en tal fecha, la ley no dice nada de la hora pero si se sabe se le agrega). Conmoriencia: es, en Derecho sucesorio, una ficcin jurdica en virtud de la cual, en el caso de que dos personas llamadas a sucederse, sean o no familiares, hayan muerto sin poder demostrarse quin falleci antes (por ejemplo, en un accidente de automvil), se presume que ambas murieron a la vez. La conmoriencia no se da en todos los ordenamientos jurdicos. Es una opcin que puede tomar el legislador. Tiene mucha importancia a la hora de definir los traspasos de bienes a travs de la sucesin. Si se pudiese demostrar que uno de ellos muri antes, se produjo la herencia del otro antes de su muerte, y el destino final de los bienes sera distinto que si se entiende que murieron los dos a la vez. Que se establece en el cdigo civil. Teora de los conmorientes. Si dos o ms personas hubieren fallecido en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cul de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de derechos entre ellos (art. 109). Esta norma adquiere importancia en los casos en que en un desastre comn fallecen personas con vocacin hereditaria reciproca; Ej., el padre y el hijo casado sin hijos. De no existir la disposicin, si se determinara que el padre fue quien muri primero, la nuera lo heredara, por que los bienes habran pasado por sucesin al hijo y por nueva sucesin a ella. Y no heredara la nuera sin hijos al suegro, si se determinara que fue su esposo quien falleci primero. En nuestro rgimen no juegan presunciones legales de ninguna clase y quien pretenda la transmisin de derechos entre los fallecidos tendr que probar que efectivamente uno muri antes que el otro, pues, a falta de esa prueba se considerara que la muerte se produjo simultneamente. Supresin de la muerte civil. La muerte natural se opone a la muerte civil, o sea, una muerte slo para la titularidad de los derechos sin tener ninguna vinculacin con el fallecimiento real de la persona. La muerte civil constitua una pena accesoria de cierto tipo de delitos e importaba una extincin de la persona con los efectos propios de la muerte, la extincin de los derechos patrimoniales, sucesin, y a veces la disolucin del matrimonio. Semejante al decomiso. Al sancionarse nuestro CC fue adoptado por art. 103 "la muerte civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena ni por profesin en las comunidades religiosas". 107

2- Efectos de la muerte con relacin a los derechos. Sucesin por causa de muerte: derechos que se transmiten. Efectos en cuanto a los atributos de la personalidad del difunto: El nombre que serva para identificar a la persona se extingue con esta, y otro tanto ocurre con la capacidad y el domicilio, a este ltimo respecto cabe exceptuar al domicilio convencional, que no siendo un atributo de la persona sino la condicin de un contrato, proyecta su eficacia mas all de la muerte, afectando a los herederos de este como otra consecuencia mas del contrato. En cuanto al estado, la muerte no produce un efecto tan radical, si bien produce la extincin del estado los herederos del difunto pueden promover o continuar acciones de estado correspondientes a su autor. Efectos en cuanto a los derechos extrapatrimoniales del difunto: La muerte provoca la desaparicin de los derechos extrapatrimoniales de la persona fallecida. En cuanto al "derecho de familia": la muerte disuelve al matrimonio y con ello extingue los derechos y deberes. Tambin los "derechos personalsimos", a la vida, al honor, a la salud, a la libertad; pues quedan sin titular. Tambin se extinguen "las acciones penales": sin embargo la accin por calumnia o injuria puede ser ejercitada luego de la muerte del ofendido, por su cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, por que la lesin moral se extiende a los parientes y estos obran a nombre propio. Sucesin por causa de muerte: derechos que se transmiten. Concepto de sucesin mortis causa. En general, la sucesin respecto de un derecho tiene lugar cuando el titular es reemplazado en ese carcter por otra persona. Igualmente se opera la sucesin cuando la persona sometida a la prerrogativa jurdica de otra traspasa a un tercero el deber que le incumbe. A la primera se denomina transmisin activa y a la segunda pasiva (conf. Art. 3279) La sucesin puede ser por actos entre vivos, o mortis causa, es decir, por razn de la muerte del titular de la relacin jurdica o del sujeto pasivo de la misma. Refirindose a esta ltima, el art. 3279 dice: La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive a la cual, la ley o el testador llama para recibirla. Derechos comprendidos: en la sucesin mortis causa quedan, en principio, comprendidos todos los derechos patrimoniales pertenecientes al autor de la sucesin. El art. 3417 dice que: El heredero contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. Y el art. 498 agrega: Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este cdigo: derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona (aquellos que no pueden concebirse independientemente de las personas ligadas al mismo, ya porque la naturaleza del mismo derecho de que se trate no lo consciente, ya porque existe una disposicin expresa de la ley que veda la transmisin). Efectos en cuanto a los derechos patrimoniales: No se extinguen con la muerte de su titular, sino que se transmiten a los sucesores de ste, dando lugar a ese fenmeno jurdico llamado sucesin por causa de muerte o "mortis causa". 3- Presuncin de fallecimiento. Evolucin y rgimen legal. Procedimiento para su declaracin. Nocin e importancia: el derecho no puede dejar de computar la situacin que se presenta cuando una persona se ausenta del lugar de su domicilio y transcurre un lapso de tiempo prolongado sin dar noticia alguna de su existencia. En tales casos, es dable presumir el fallecimiento del ausente; en tales condiciones se tiene al ausente como fallecido proyectndose esta presuncin sobre las diferentes relaciones jurdicas que afectaban al desaparecido. Evolucin y rgimen legal 108

En el derecho romano el caso ms comn de ausencia con incertidumbre sobre la existencia del ausente se presentaba cuando caan prisioneros. Tampoco conoci la antigua legislacin espaola la institucin de la presuncin del fallecimiento. En realidad el origen de la institucin que examinamos se encuentra en el derecho de los antiguos germanos, quienes conocieron en las hiptesis de incertidumbre sobre la subsistencia de las personas, la declaracin de muerte que pronunciaban los tribunales de justicia a peticin de parte, y sobre la base de ausencias prolongadas por lapsos variables de 5 a 20 aos. Por su parte, el derecho francs ignor asimismo lo relativo a la declaracin de muerte del derecho germnico. El Cdigo Napolen cre la regulacin de la ausencia de la persona, pero sin relacionarla con la posible muerte de ella. As, por largo que sea el transcurso del tiempo la legislacin francesa deja subsistente la duda sobre la vida del ausente, sin llegar nunca a superarla, ni de un modo presuntivo. Sistema del CC. Nuestro codificador adopt el sistema mixto, tomando el rgimen gradual del Cdigo Francs, con plazos menores, pero agregando el concepto de presuncin de fallecimiento. Las consecuencias de esta presuncin no son completas por cuanto el derecho de los sucesores no se llamaba propiedad, sino posesin definitiva, como en Francia, y el cnyuge del ausente no poda contraer vlidamente nuevo matrimonio si no se probaba la muerte efectiva. Sistema de la ley 14.394. El nuevo rgimen se aproxima ms al sistema germnico por que se habla directamente de presuncin de fallecimiento y no de ausencia con presuncin de fallecimiento como en el Cdigo: o sea que no es la ausencia la que se declara sino la muerte presunta, se sacan todas las consecuencias derivadas de este hecho, la disolucin del matrimonio del desaparecido, deba seguirse el traspaso de bienes a favor de los herederos, que ahora son reconocidos titulares de un dominio imperfecto sobre esos bienes; los sucesores carecen de facultades para enajenar dichos bienes pero con el transcurso de los 5 aos desde el da presuntivo del fallecimiento cesan las limitaciones y quedan habilitados para disponer de los bienes. Aun durante ese 2 periodo los sucesores siguen teniendo un dominio revocable que puede resultar extinguido por la reaparicin del presunto fallecido. La nueva ley ha abreviado los plazos de los cuales puede llegarse a la declaracin del fallecimiento presunto. Distintos casos y trminos. La causa que hace presumir el fallecimiento presunto de una persona es su ausencia del lugar de su domicilio, calificada por la falta de noticia durante un lapso prolongado; con estos elementos el legislador enunci 3 situaciones posibles: 1- "Caso ordinario": Se requiere la prolongacin de esa situacin (ausencia sin noticias), durante 3 aos. 2- "Caso extraordinario genrico": Se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar de un incendio, terremoto, o algn otro suceso susceptible de ocasionar la muerte; o haya participado de una empresa que implique el mismo riesgo. En tal caso la presuncin de su fallecimiento se causa por el transcurso de 2 aos de ausencia sin noticias. 3- "Caso extraordinario especifico": Se presenta cuando el desaparecido ha estado en una nave o aeronave perdida. La presuncin de fallecimiento se causa por el transcurso carente de noticias de slo 6 meses. Personas facultadas a peticionar la declaracin de fallecimiento presunto. Del art. 24 de la ley 14.394 surgen los siguientes beneficiarios: 1- El cnyuge del ausente, aun sin vocacin hereditaria por cuanto la disolucin del vnculo se supedita a la declaracin del fallecimiento presunto del ausente. 109

2- Los herederos presuntos del ausente; legtimos, o testamentarios. 3- Los legatarios instituidos en testamento. 4- El fisco, siempre interesado en percepcin del impuesto a la transmisin gratuita de bienes o a la recepcin de los propios bienes en caso de herencia vacante. 5- El beneficiario de un seguro de vida del ausente o de otra prestacin que est subordinada a la condicin o plazo de la muerte del ausente. 6- El socio de una sociedad de dos socios, el mandatario, el deudor de renta vitalicia o cualquier otro contratante cuya obligacin caduque con la muerte de la contraparte. 7- El nudo propietario, cuando el desaparecido era titular del derecho de usufructo, uso, o habitacin. 8- Los acreedores de cualquier interesado patrimonialmente en la declaracin de fallecimiento cuando obraren en funcin de la accin subrogatoria. Juicio de presuncin de fallecimiento. Juez competente: El art. 24 de la 14.394 dice: "la competencia del juez se regir por las normas del art. 16", por lo tanto es juez competente el del domicilio o, en su defecto, el de la ltima residencia del desaparecido. Requisitos: Requisitos de procedencia de la accin: a) Que la desaparicin de la persona que se denuncia, est abonada por una comprobacin que demuestre la verosimilitud del hecho, lo cual consideramos como un elemento justificativo de la seriedad de la denuncia. b) Que se justifique la competencia del juez, o sea la existencia del domicilio del desaparecido, dentro de su jurisdiccin. Si se desconociera el domicilio o estuviera fuera del pas bastar la comprobacin de la ltima residencia del desaparecido. c) Que el denunciante acredite la titularidad de la accin, o sea que es dueo de un derecho subordinado a la muerte del desaparecido, pues en caso contrario carece de inters para solicitar la declaracin del fallecimiento presunto del fallecido. Llenados estos recaudos el juez debe abrir el juicio de presuncin de fallecimiento y ordenar el trmite correspondiente (procedimiento). Requisitos de admisibilidad de la accin: a) La falta de noticias sobre el desaparecido; se trata de la realizacin de averiguaciones infructuosas sobre la existencia de la persona. b) La subsistencia de la situacin de carencia de noticias durante los plazos determinados por la ley, que son variables (3 aos en el caso ordinario, 2 aos en el caso extraordinario genrico, 6 meses en el caso especifico). El transcurso de los plazos se cuenta, en el caso ordinario "desde la fecha de la ltima noticia que se tuvo de la existencia del ausente", en un caso extraordinario "desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido". c) El cumplimiento del procedimiento legal adecuado y especialmente el llamado por edictos durante 6 meses sin resultado favorable. Procedimiento para su declaracin 1- "Apertura del juicio: si el recurrente debiera argumentar con alguna prueba adicional, la documentacin que lo habilite para la promocin de la accin, se recibir la prueba antes de darse curso a la denuncia. 2- "Nombramiento del defensor del ausente": el art. 25 de la ley permite que el juez nombre un defensor de oficio o de intervencin al defensor oficial. 3- "Citacin por edictos al desaparecido": el art. 25 de la ley continua diciendo; "y citara a aquel por edictos una vez por mes durante 6 meses; la citacin debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el fallecimiento presumido por la ley, si el citado dejara de presentarse en el juicio. En la Capital Federal los edictos deben publicarse en el Boletn Oficial y en otro peridico que el juez designe. 4- "Recepcin de pruebas": durante el proceso el solicitante, as como el defensor del ausente si quiere hacerlo debern rendir la prueba que acredite los requisitos de admisibilidad de la accin. Los medios de prueba son todos admisibles. 110

5- "Audiencia del defensor": la intervencin del defensor es indispensable en los actos esenciales del proceso para que en el mismo pueda recaer una sentencia valida. Desde luego el defensor debe ser odo, luego de producidas las pruebas para que se expida sobre el mrito de las mismas art. 26 "pasados los 6 meses, recibida la prueba, y odo el defensor". Todas las pruebas deben rendirse bajo el control del defensor. Declaracin de fallecimiento presunto: sentencia. Art. 26 de la ley: "pasados los 6 meses, recibida la prueba y odo el defensor, el juez, si hubiera lugar a ello, declarara el fallecimiento presunto del ausente, fijara el da presuntivo de su muerte y dispondr la inscripcin de la sentencia en el registro del estado civil de las personas". El plazo de 6 meses es el de la publicacin de los edictos, de manera que si por incuria de la parte interesada u otro motivo los edictos no se publicaron con la periodicidad prevista por la ley, no podr dictarse sentencia hasta que no se cumpla ese requisito a razn de un da de publicacin faltante cada mes. La ley prev la inscripcin de la sentencia en el registro civil, la ley dispone: "debern asentarse en el libro de defunciones 3) la sentencia sobre presuncin de fallecimiento..." y para todo el pas. Determinacin del da presuntivo de fallecimiento. La sentencia que declara el fallecimiento presunto de la persona debe fijar tambin el da presuntivo de la muerte, de gran importancia, por que en ese momento se abre la sucesin del presunto muerto y se fijan los derechos hereditarios de quienes fueran sus herederos. El art. 27 de la ley dispone que se fijara como da presuntivo de fallecimiento: 1- En el caso ordinario: el ltimo da del primer ao y medio. 2- En el caso extraordinario genrico: el da del suceso en que se encontr el ausente, y si no estuviese determinado, el da del termino medio de la poca en que ocurri o pudo haber ocurrido. 3- En el caso extraordinario especifico: el ltimo da en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdida. Consecuencias. Los efectos de la declaracin remontan al da presuntivo del fallecimiento; en esa fecha se opera la transmisin mortis causa de los derechos del desaparecido para ser transmitidos a los sucesores que lo fuesen en ese momento. Ej.: si el desaparecido dejara 2 hijos, uno de los cuales estuviera casado sin hijos hubiere fallecido durante el periodo previo a la declaracin de la muerte presunta del padre, depender de la ubicacin del da presuntivo de fallecimiento del desaparecido para que el hijo vivo reciba los bienes del muerte presunto, o para que los comparta con la viuda del otro hijo. En efecto, si el da presuntivo de fallecimiento se ubica antes de la muerte del hijo, este concurre la sucesin de su padre y transmite por su propia muerte esa parte de la herencia a su cnyuge, pero si dicho da presuntivo de fallecimiento cae en una fecha posterior a la muerte del hijo fallecido entonces la herencia total del desaparecido es recibida por el nico hijo viviente. 5- Efectos de la declaracin respecto al matrimonio y a los bienes. Pre notacin. Reaparicin del ausente. Si bien la muerte probada de alguno de los cnyuges causa la disolucin del matrimonio la presuncin de muerte, autoriza al otro cnyuge a contraer nuevas nupcias con lo cual provocara la disolucin del anterior (art. 31). No es la declaracin de fallecimiento presunto la que origina la disolucin del matrimonio, sino que este recin queda disuelto cuando el cnyuge suprstite contrae nuevas nupcias, y por esa sola razn, de modo tal que si reaparece o se tienen noticias del desaparecido ya no podra volver a casarse por que seria nulo ese nuevo matrimonio por subsistencia del anterior. 111

Efectos de la declaracin en cuanto a los bienes. La declaracin de fallecimiento presunto de la persona causa la apertura de la sucesin transfirindose desde el da presuntivo del fallecimiento los bienes que componen su herencia a sus sucesores con las normas establecidas por la ley 14.394 dictada la declaratoria el Juez mandar a abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. Los herederos al da presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirn los bienes del ausente, previa formacin del inventario. Consecuencias: las personas con derecho a los bienes del muerto presunto pasan a ser titulares actuales de los derechos patrimoniales pertenecientes al causante, desde el da presuntivo del fallecimiento, sin solucin de continuidad. Pre notacin (indisponibilidad transitoria de los bienes) Conforme al art. 28, tercera parte, de la ley 14.394, el dominio de los bienes del presunto fallecido de inscribir en el registro correspondiente, con la pre notacin del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrn hacer particin de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin judicial. Requisitos de la prenotacin: para hacer efectiva la indisponibilidad de los bienes entregados a los sucesores del presunto muerto, por un cierto lapso, la ley prev con relacin a los bienes cuyo estado de dominio es menester hacer constar en los registros pblicos correspondientes, que su inscripcin se practique a nombre de los sucesores con la prenotacin del caso. La prenotacin funciona eficientemente tratndose de cosas inmuebles o de cosas muebles susceptibles de registro. Pero no impide la enajenacin de cosas muebles por la sola tradicin de ellas, con lo que los sucesores pueden burlar la prohibicin de la ley. De ah lo desacertado de la eliminacin de la fianza que vena, indirectamente, a prevenir esa contingencia. Ello significa que el dominio se anota a nombre de los actuales titulares, pero con la prevencin de que proviene de una sucesin abierta por causa de fallecimiento meramente presunto, lo que advierte sobre la posibilidad de la resolucin del derecho si llegara a producirse la reaparicin del titular precedente, con la repercusin consiguiente en los derechos derivados a favor de terceros. Termino del periodo de indisponibilidad relativa; o dominio imperfecto. El art. 30 de la ley dice: "transcurrido 5 aos desde el da presuntivo del fallecimiento u 80 aos desde el nacimiento de la persona, quedara sin efecto la pre notacin prescripta pudiendo desde ese momento disponerse de los bienes. Queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal". El periodo de indisponibilidad concluye de 2 maneras: 1- Plazo de 5 aos: el transcurso de 5 aos a contar desde el da presuntivo de fallecimiento, consolida el derecho de los sucesores. 2- Desaparecido octogenario: termina tambin el periodo de indisponibilidad, aunque no hayan transcurrido los 5 aos, cuando el desaparecido cumpliera 80 aos de edad. Perodo definitivo y dominio pleno. Concluido el periodo de indisponibilidad o dominio imperfecto tanto por haber transcurrido 5 aos desde el da presuntivo del fallecimiento o los 80 aos de edad se inicia una nueva situacin denominada "Periodo definitivo o de dominio pleno". A partir de ese momento desaparecen todas las limitaciones para los sucesores, su dominio se hace pleno y pueden disponer libremente de los bienes. Esto se opera de pleno derecho pero para hacerlo efectivo es indispensable pedir al juez que deje sin efecto la pre notacin (constancia que expresa que el bien proviene de una persona presuntivamente fallecida) que existe en el registro. Pero tambin se produce otro efecto ms, si el ausente era casado, la disolucin "ipso facto" de la sociedad conyugal y permite al otro cnyuge pedir la disolucin pertinente. Reaparicin del ausente: efectos en cuanto al matrimonio. Si el cnyuge del desaparecido no contrajo nuevo matrimonio al reaparecer el presunto fallecido ya no podra hacerlo y queda reanudada la vida matrimonial con sus derechos y obligaciones. 112

Si la reaparicin se produce despus de que el cnyuge del desaparecido haya contrado nuevas nupcias, no puede volverse a atrs y el segundo matrimonio es totalmente valido, y el reaparecido puede contraer nuevas nupcias con otra persona. Pese a la validez del segundo matrimonio hay casos en que podra resultar anulable, Ej., si los contrayentes o uno de ellos tenan conocimiento de la existencia del presunto fallecido, siendo aplicable en este caso las normas referidas a la nulidad del matrimonio putativo. Reaparicin del ausente: efectos en cuanto a los bienes. Hay 3 periodos diferentes: 1- "Caso de reaparicin antes de la entrega": El patrimonio debe ser restituido ntegramente al reaparecido con rendicin de cuentas, anulndose cualquier acto que exceda las facultades normales de un administrador de bienes ajenos. 2- "Caso de reaparicin durante el periodo de indisponibilidad": si hecha la entrega de los bienes se presentase el ausente o se tuviese noticia cierta de su existencia, aquella quedara sin efecto; en definitiva, se le restituye al ausente el patrimonio, como lo debe hacer un administrador y su responsabilidad estara sealada por su actuacin, diligencia y buena fe. 3- "Caso de reaparicin en el periodo definitivo": si reapareciere podr reclamar la entrega de los bienes que existiese y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltasen; el precio que se adeudase de las que se hubieren enajenado y los frutos no consumidos. Ausencia por desaparicin forzada de personas. Ley 24.321, sancionada en 1994 Se entiende por desaparicin forzada de personas cuando se hubiere privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la desaparicin de las vctimas o si esta hubiere sido alojada en lugares clandestinos de detencin, o privada, bajo cualquier otra forma, del derecho a la jurisdiccin. La misma deber ser justificada mediante denuncia ya presentada ante autoridad judicial competente, la Ex Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas o la Subsecretaria de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior o la Ex Direccin Nacional de Derechos Humanos. Supuesto de aplicacin: podr declararse la ausencia por desaparicin forzada de toda aquella persona que hasta el 10 de diciembre de 1983 hubiera desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero. Quines pueden pedir la declaracin de ausencia?: Todos aquellos que tuvieren algn inters legtimo subordinado a la persona del ausente. En el caso del cnyuge, ascendiente, descendiente y parientes hasta el 4 grado, dicho inters se presume. El trmite judicial en jurisdiccin nacional, ser eximido de tasa de justicia. Juez competente: ser competente para entender en la causa el juez en lo civil del domicilio del solicitante o en su defecto el de la residencia del desaparecido. El procedimiento, en jurisdiccin nacional ser por trmite sumario. Trmite del proceso: Art. 5 y 6 de la ley: Recibida la solicitud de ausencia por desaparicin forzada de personas, el juez requerir al organismo oficial ante el cual se formulo la denuncia de la desaparicin, o en su defecto, el juez donde se presento el habeas corpus, informacin sobre la veracidad formal del acto y ordenara la publicacin de edictos por 3 das sucesivos en un peridico de la localidad respectiva o en el Boletn Oficial citando al desaparecido. En caso de urgencia, el juez podr designar un administrador provisorio o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen. La publicacin en el Boletn Oficial ser gratuita. 113

Transcurridos 60 das corridos desde la ltima publicacin de edictos y previa vista al defensor de ausentes, quien solo verificara el cumplimiento de lo normado precedentemente, se proceder a declarar la ausencia por desaparicin forzada, fijndose como fecha presuntiva de la misma el da que constaba en la denuncia originaria ante el organismo oficial competente o en su caso el de la ltima noticia fehaciente - si la hubiere- sobre el desaparecido. Efectos: los efectos civiles de la declaracin de ausencia por desaparicin forzada sern anlogos a los prescritos por la ley 14.394 para la ausencia con presuncin de fallecimiento. Bolilla VIII 1- Personas de existencia ideal. Concepto. Especies. Personas de existencia ideal y persona jurdica. El art. 32 del CC: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas". En esta materia la fuente seguida por Vlez ha sido Freitas. En el concepto de Freitas "personas de existencia ideal" era el gnero identificatorio de todas las personas que no fueran fsicas. Dentro de dicho gnero distingua, a su vez, en "personas de existencia ideal pblicas"; que requeran autorizacin del Estado para poder funcionar, y "personas de existencia ideal privadas"; que no requeran autorizacin del Estado. La personalidad se extiende tambin a la actuacin colectiva del hombre, mediante su reconocimiento a diversas agrupaciones e instituciones que actan en el medio social. La necesidad de actuacin del hombre en la sociedad se concreta, muchas veces, mediante su participacin en agrupaciones especficas, de todo tipo, en las cuales se unen los esfuerzos individuales para obtener un fin comn, que beneficien a todos los partcipes y a la sociedad en general. Esta unin que se fue formando de hecho, luego debi ser formulada de derecho, mediante el reconocimiento de su subjetividad jurdica, o sea, admitiendo que tiene capacidad para intervenir directamente en las relaciones jurdicas, en un pie de igualdad con los individuos, actuando como sujeto de esas relaciones, en otras palabras, admitindola como persona. (Rivera). 2- Personas jurdicas. Concepto. Gnesis y evolucin histrica. Naturaleza jurdica: teoras al respecto y su influencia en el Cdigo Civil. Evolucin histrica Aparece en el Derecho Romano en la poca imperial, mediante la teora de la universitas. Se reconoci capacidad jurdica de derecho privado a los entes pblicos (municipalidades), a las cuales se les reconoci un patrimonio propio y se les permiti estar representadas en juicio. Este sistema se extendi luego a los colegios, las corporaciones y al propio Estado (fisco), los que adquirieron entonces la naturaleza de universitas. La universitas romana era un ente ideal, distinto de las personas que lo formaban. Este ente era titular del patrimonio colectivo, el que era enteramente separado y distinto del de sus miembros. Lo mismo suceda con las deudas. Esta idea fue extendida luego por los romanos a la sociedad e incluso a la herencia yacente. A partir de la Edad Media, surgieron en los derechos eclesisticos y temporal, nuevas formas de asociaciones patrimoniales y personales: surgieron los gremios y corporaciones artesanales, colegios administrativos, fundaciones, escuelas e institutos, etc. Desde el principio se percibieron problemas subyacentes, sobre todo en cuanto al patrimonio. De quin eran los bienes que se aportaban al ingresar? Fue as que surge con los canonistas la idea de la ficcin, que equiparaba a estos entes ideales con personas fsicas. Esto constituye el antecedente de la teora de 114

la ficcin de Savigny. Al reconocerle personera jurdica a la corporacin, se la trat como al hombre individual. El derecho moderno reconoce la existencia de las entidades colectivas como sujetos de derecho completamente separados de sus miembros o fundadores. Estos sujetos pueden ser del tipo de la universitas romana (grupos de personas unidos para la obtencin de un fin comn) o del tipo de la fundacin cannica (patrimonios personalizados para la obtencin de determinadas finalidades establecidas por el fundador). Art. 32 Todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible (fsicas), son personas de existencia ideal o personas jurdicas. No tienen una definicin en el Cdigo. El CC las define por descarte. Son entes abstractos desprovistos de existencia material. El sustrato de estos entes son agrupaciones de personas fsicas que persiguen un objetivo comn. Si bien estn constituidas por individuos, son entes completamente distintos de las personas que las constituyen. Tienen patrimonio propio y sus derechos y obligaciones no se confunden con los derechos y obligaciones que puedan adquirir o contraer sus miembros. Las personas jurdicas estn formadas por distintos elementos: Elementos materiales: componentes humanos y patrimoniales. Elementos formales: actos jurdicos y disposiciones legales, el reconocimiento estatal y el registro. Naturaleza jurdica. Varias son las teoras que se han desarrollado y sostenido para explicar su naturaleza y pueden agruparse en 3 fundamentales: a) Teora de la ficcin: Savigny sostiene que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad; de all que solamente los seres que la posean puedan ser considerados personas. Pero el derecho positivo a veces atribuye capacidad a ciertos entes que carecen de voluntad, esto es a travs de una ficcin. b) Teoras negatorias: Atacan a la teora de la ficcin rechazando toda idea que no se sustente en datos reales; afirmando paralelamente que la nica persona con existencia en el campo del derecho es el ser humano. Mencionaremos sucintamente las diferentes doctrinas. - Teora de los patrimonios de afectacin: Distingue dos clases de patrimonios; los que pertenecen a las personas y los afectados a la consecucin de un fin; sta ltima es la naturaleza de las personas jurdicas. - Teora de los bienes sin sujeto: Las personas jurdicas no constituyen sujetos de derecho, por que el sujeto de derecho no existe. Tal ente, por el contrario, apunta a un fin acorde con la solidaridad social y sus actos; por ello reciben la proteccin del orden jurdico. - Teora de los derechos individuales peculiares: La persona jurdica es un sujeto aparente que encubre a los seres humanos que aprovechan de su utilidad, "es un instrumento tcnico destinado a corregir la indeterminacin de los sujetos" (Ihering). - Teora de la propiedad colectiva: La persona jurdica es "una concepcin simple pero superficial, que esconde a los ojos la persistencia, hasta nuestros das, de la propiedad colectiva al lado de la propiedad individual" (Planiol). c) Teoras de la realidad: Para estas teoras, la persona de existencia visible tiene elementos reales que permiten afirmar su existencia. a. Teoras voluntaristas: Sostienen que las personas de existencia ideal tienen una voluntad distinta de la de sus miembros. En las asambleas el resultado de la votacin es la voluntad de la persona ideal, distinta a la voluntad de cada uno de los integrantes de la asamblea, coincidente o no con el resultado final de la misma, y a veces en abierta oposicin, pero a cuya mayora debe someterse. 115

b. Teoras del inters: Ferrara, entre otros sostienen que la persona ideal tiene un inters distinto al de sus miembros en particular, pudiendo coincidir o no con el de ellos. c. Teoras de la institucin: La institucin consiste en una idea de obra o de empresa que se realiza, y al ponerla en prctica sus participantes organizan un poder mediante rganos para que pueda cumplir los fines propuestos o ideados. La idea existe en el medio social y se vuelve eficiente por que inspiran actos concretos. 3- Clasificacin de las personas jurdicas. Asociaciones y fundaciones: su rgimen. Simples asociaciones. Clasificacin de las personas jurdicas. Clasificacin del Cdigo de Vlez. Segn el sistema del codificador, las personas jurdicas se dividan en personas de existencia necesaria y personas de existencia posible. Las primeras eran aquellas cuya existencia estaba impuesta por la Constitucin Nacional, y que sta haba aceptado como un elemento indispensable de la organizacin establecida. Las segundas, en cambio, ostentaban una personalidad contingente, subordinada a la subsistencia de las razones que determinaron el reconocimiento de esa personalidad. De ah que pudiesen cesar como sujetos de derecho personalidad no necesaria si dejaban de reunir las calidades a las que se vincula el reconocimiento de su personera jurdica, lo que se poda verificar por el acto administrativo de retiro de esa personera. Clasificacin de la ley 17.711: Las personas jurdicas se dividen ahora en personas de carcter pblico y personas de carcter privado. Las primeras son las mencionadas en el art. 33, incisos 1, 2 y 3. Las segundas son las incluidas en la segunda parte del art. 33, inc. 1 y asimismo en el inc. 2 de esta parte. Personas jurdicas, hay tres clasificaciones; A) Segn el esbozo de Freitas: Pblicas (o personas jurdicas) Pblicas de existencia necesaria. - el pueblo del imperio. - el Estado (o persona necesaria) - cada provincia (jurdicas). - cada municipio. - la corona. - la iglesia catlica. De existencia posible. - establecimientos de utilidad pblica. - corporaciones. - sociedades annimas y en comandita por acciones. Privadas. - Sociedades civiles o comerciales. -Herencias yacentes. - Representaciones voluntarias por apoderados. - Representaciones voluntarias por albaceas, inventariantes y herederos. - Representaciones necesarias. B) Segn el CC: nuestro codificador dice en el art. 31 que las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible, para agregar en el art. 32 que todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas. Este precepto ha dado lugar a dos comprensiones diferentes. Para unos el art. Expresa una sinonimia de conceptos y por tanto en el lenguaje del Cdigo tanto vale 116

personas de existencia ideal como personas jurdicas. Para otros, entre ambas expresiones hay la relacin del gnero persona de existencia ideal con la especie persona jurdica -. En el art. 32 la expresin personas de existencia ideal alude a todas las de ese carcter que no son personas jurdicas. Llambas coincide con la ltima opinin. Es cierto que en parte alguna de este ttulo se alude especficamente a otra clase de personas ideales que no sean las personas jurdicas enumeradas en el antiguo art. 33. Tal omisin ha llevado a algunos a pensar que Vlez se ha apartado de Freitas en este punto, y que para l toda la personalidad ideal resulta agotada por las personas jurdicas. C) Segn la ley 17.711: en la nueva redaccin del art. 33 por la ley 17.711; se suprime la distincin entre personas de existencia necesaria y personas de existencia posible para reemplazarlas por personas jurdicas de carcter publico y personas jurdicas de carcter privado. Se introduce la novedad de caracterizar a las entidades autrquicas, desconocidas en tiempos de Vlez, pero de gran importancia en el derecho actual. Se reconoce el carcter de personas jurdicas a las sociedades civiles y comerciales que conforme a la ley tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Segn Llambas, con la reforma subsiste la diferenciacin entre las llamadas personas jurdicas que son las que tienen un carcter publico, o que teniendo un carcter privado dependen de un reconocimiento estatal y las personas de existencia ideal propiamente dichas que son las sociedades civiles y comerciales que conforme a la ley tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran de autorizacin expresa para funcionar (nuevo art. 33 in fine). Personas jurdicas. De carcter pblico: El Estado Nacional. Cada provincia. Cada municipio. Entidades autrquicas. La Iglesia Catlica. De carcter privado: Asociaciones civiles. Fundaciones. Personas de existencia ideal (propiamente dichas). Sociedades civiles. Sociedades comerciales. Otras entidades que no requieren autorizacin estatal. Simples asociaciones (nuevo art. 46) Asociaciones y fundaciones: su rgimen Personas de existencia ideal propiamente dichas. - Sociedades civiles y comerciales: O entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa para funcionar; tienen carcter privado. Las sociedades civiles o comerciales son entidades privadas que persiguen propsitos de lucro. Mediante el aporte de los socios en forma de capital de la sociedad, lo que va a permitir desarrollar la actividad econmica elegida (objeto social), con el fin de repartirse las ganancias y eventualmente soportar las perdidas. Las sociedades civiles tienen escasa vigencia en la prctica, y pueden constituirse con el solo requisito de extenderse el contrato social en escritura pblica. No requieren inscripcin en registro alguno y no estn sometidas a contralor. Las sociedades comerciales, en cambio, estn especficamente reguladas en cada tipo (sociedades colectivas; de capital e industria; en comandita simple; la responsabilidad limitada; annima; en comandita por acciones), por la ley de sociedades comerciales 19.550. El art. 1 de esta norma dice que habr sociedad comercial, cuando 2 o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos por la ley se obliguen a 117

realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las prdidas. La personera jurdica le es otorgada por su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, previo control de los requisitos de constitucin y del contenido del contrato social (Estatuto), por la autoridad de aplicacin en la materia, que es la Inspeccin General de Justicia o equivalente en cada jurisdiccin (este organismo es responsable del registro publico de comercio). - Simples asociaciones: El antiguo art. 46 estableca: "las asociaciones que no tienen existencia legal como persona jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, segn el fin de un instituto". En la nota Vlez aclaraba: "queda as a los particulares la libertad de hacer las asociaciones que quieran... sin necesidad de previa licencia de la autoridad pblica...; pero esas asociaciones no tendrn el carcter que el Cdigo da a las personas jurdicas". La norma no dejaba en claro si, no obstante carecer de personera jurdica, las simples asociaciones podran ser sujetos de derecho. La ley 17.711, mediante un agregado al antiguo texto, dejo en claro la situacin: "son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura publica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. De lo contrario todos los miembros fundadores de la asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de esta". Las simples asociaciones, entonces, no son personas jurdicas. Ello, no obstante, si se constituyen en forma regular (escritura publica o instrumento privado con firmas certificadas) se les reconocen una personalidad restringida (la ley dice que son sujetos de derecho) que, en la practica, se traduce en la capacidad de contratar para la consecucin del objeto y en la posibilidad de estar en juicio. Al no revestir la calidad de personas jurdicas, las deudas contradas por la entidad deben ser afrontadas por los asociados, en la misma forma que en las sociedades civiles (el art. 46 "in fine" declara aplicables sus reglas en forma supletoria); esto es, la deuda se divide en partes iguales entre los socios. Si no se ha seguido en la constitucin y designacin de autoridades la forma prescripta por la ley, nos encontraremos ante simples asociaciones irregulares carentes de la personalidad restringida antes vista, lo que determinara que los asociados respondan en forma solidaria (a cualquiera de ellos puede serle exigido el pago del total de la deuda) por las obligaciones asumidas por la entidad. - Sociedad conyugal: La sociedad conyugal, junto con la masa del concurso o quiebra son entes faltos de personalidad, pese a la opinin y argumentacin de Llambas y otros, la herencia vacante, ni la sucesin hereditaria. -El consorcio de propiedad horizontal: La ley 13.512 cre un nuevo tipo de persona de existencia ideal que no tena necesidad de personera jurdica, similar a las sociedades que con la reforma de la ley 17.711 queda incluido en el inc. 2 de la segunda parte del art. 33 (entidades que conforme a la ley... etc.). El art. 9 de la ley 13.512 lo considera sujetos de derecho frente a los propietarios que lo integran y le asigna una representacin, aparte de que su voluntad se determina por mayora conforme a un rgimen de votacin en asamblea. Dentro de las de Fin Altruista, tenemos las Asociaciones y Fundaciones y el CC exige respecto de estas personas de fin no lucrativo, caracteriza a estas personas, exigindoles que tengan: - Un objeto de bien comn. - Patrimonio propio. - Capacidad segn sus estatutos para adquirir bienes. - Que no dependan exclusivamente de asignaciones del estado, las fundaciones cuentan con determinadas asistencia estatal pero no pueden depender exclusivamente de esas asignaciones del estado u oficiales.

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Que obtengan autorizacin estatal para funcionar, es decir, que obtengan del estado una resolucin que las reconoce, que reconoce su existencia y que aprueba sus estatutos. (Aclaracin: Los servicios pblicos no son personas jurdicas, son servicios. Las licenciatarias de los servicios pblicas son personas pblicas, entidades autrquicas. Tambin pueden ser de otro tipo, personas jurdicas que explotan los servicios pblicos que son las sociedades con mayora estatal o mayora accionaria del estado, con participacin accionaria del estado mayoritaria, y finalmente pueden ser personas privadas las licenciatarias, cuando se privatizaron los servicios pblicos se concedieron para las explotacin de estas prestaciones a entidades privadas) Cuando hablamos de personas jurdicas, hablamos de distintos tipos de personas jurdicas, todas las enumeradas hasta aqu son tipos de sociedades, es decir, tienen una estructura orgnica dada, en caso de las entidades pblicas por la ley, por la constitucin, y en el caso de las entidades privadas por la ley, que tienen determinada estructura y que tienen un rgimen que las diferencia totalmente de las dems. Por qu hay tantos tipos diferentes, especialmente en las sociedades comerciales? Porque cada una de ellas responde al manejo generalmente econmico y a los fines que tienen las personas jurdicas, cada uno de los tipos, de los regmenes, de esas estructuras que tiene cada persona jurdica responde a los fines y al manejo econmico que se pretende. Hay diferentes tipos, diferentes estructuras o formas de sociedades que responden a la necesidad de crear personas jurdicas diferentes segn los hechos, fines econmicos que pretenda ese grupo de personas, los socios o integrantes o miembros. Asociaciones y fundaciones: requisitos para funcionar. Tener por objeto el bien comn (que debe ser lcito). Tener patrimonio propio (no es obligatorio para asociaciones tener patrimonio inicial, s las fundaciones). Tener capacidad para adquirir bienes. Vinculado con la posibilidad de tener un futuro patrimonio. No depender exclusivamente de asignaciones estatales, si bien las fundaciones tienen subsidios estatales, stos no deben ser el nico recurso. Obtener autorizacin estatal para funcionar. Depende de Ministerio de Justicia o de Gobierno. Exigencias o requisitos que estn dadas en el mismo Cdigo Civil para las asociaciones y fundaciones: -Que tengan un objeto de bien comn; esto es un concepto difuso. Qu significa bien comn? La visin del bien comn ha cambiado fundamentalmente en los ltimos tiempos, o al menos lo que dice la CSJN que es el bien comn ha cambiado. Doctrinariamente algunos dicen que basta que el bien sea lcito para que sea un objeto del bien comn, otros, en cambio, sostienen que no alcanza con que el bien sea lcito sino que debe tener por objeto beneficiar realmente a un nmero determinado o indeterminado de personas. El primero un criterio amplio y el segundo uno restrictivo de bien comn. Un ejemplo concreto de cmo cambia esto, existen dos casos emblemticos resueltos por la CSJN, uno en la dcada del 90 y otro recientemente. Para ilustrar cmo cambia el concepto de bien comn, un concepto difuso, a veces inasible, tenemos dos antecedentes jurisprudenciales el 1 caso de la CHA, fallado en el 92, antes del 94, y el 2 de la ALITT 1 Caso: fue el de la CHA (Comunidad Homosexual Argentina, ao 92) 2 Caso: fue el de la ALITT (Alianza Liga Travestis y Transexuales) Estas personas de preferencias sexuales minoritarias constituyeron una asociacin civil en el caso de la CHA y se presentaron solicitando la autorizacin estatal para funcionar, entre su objeto se mencionaba el de promover la homosexualidad. De manera que a nivel de inspeccin de personas jurdicas que es el ente del ministerio de 119

justicia que otorga la autorizacin de estatal para funcionar y controla a las personas jurdicas, se le deniega la personera jurdica argumentando que la promocin de la homosexualidad no responda o no cubra el objeto de bien comn exigido el art. 33 del CC ya que era contrario a la moral y las buenas costumbres y a la conciencia generalizada y mayoritaria de la sociedad argentina, y una serie de consideraciones al respecto. La CHA apela (hay un procedimiento previsto en el CC para apelar ante la justicia los pronunciamientos del ente administrativo, porque los entes que controlan y autorizan a las personas jurdicas estn dentro de la esfera administrativa, son entes del PE, pero el CC prev que la resolucin de estos entes puede ser apelada ante la justicia) de manera que apela e interviene la Cmara Nacional Civil, porque esta dentro de la rbita federal, y sta confirma el pronunciamiento o la denegacin de la personera jurdica de la inspeccin general de justicia, ente encargado de otorgarla en la Capital federal, con los mismos argumentos. Finalmente la CHA, mediante un recurso extraordinario, apela ante la CSJN, invocando temas de discriminacin y esta luego de un largo pronunciamiento confirma la resolucin de la Cmara diciendo entre otras cosas, la moral media y en el momento histrico en que vive la Argentina an no es aceptado por la comunidad la promocin de la homosexualidad como algo que repugne a la sociedad, consecuencia la promocin de la homosexualidad no estaba considerada dentro de lo que es el bien comn. El ao pasado se da otro caso con la Corte en su nueva integracin. El ente administrativo le deniega la personera jurdica a la ALITT entendiendo que la finalidad del objeto de esta persona no se condeca con el objeto de bien comn, se apela a la Cmara que confirma la resolucin y finalmente llega a la CSJN quien entiende que por bien comn no debe entenderse solamente aquello que es bien comn aquello que lo es para el total de una comunidad, para el total de los miembros de una sociedad, sino que tambin se debe considerar aquellos que es beneficioso solamente para un grupo minoritario dentro de la sociedad. Por lo tanto los fines de la ALITT encajan dentro de este concepto mas amplio de bien comn y le concede la personera a esta asociacin de travestis y transexuales. Esto de bien comn es una cuestin que cambia, es inasible, los conceptos que se van adaptando a las distintos momentos de la sociedad y hoy la corte entendi que la homosexualidad, el travestismo, responden al bien comn porque puede beneficiar aunque sea a un grupo reducido de personas. Por ello el bien comn es un concepto que nunca vamos a terminar de delimitar. -Que tengan patrimonio propio, es una exigencia que tiene diferentes connotaciones, en principio podemos decir que una persona jurdica como las asociaciones no necesita ya inicialmente tener un patrimonio, esta exigencia a lo que apunta fundamentalmente es a que sean capaces de adquirirlo, que prevean sus estatutos los mecanismos como para obtener y adquirir un patrimonio propio a futuro. No todas las asociaciones (no as las fundaciones) nacen con un patrimonio propio, a veces un grupo de personas, sus miembros se renen, crean una asociacin y lo hacen sin tener inicialmente un patrimonio pero prevn en sus estatutos por ej, el pago de una cuota social lo cual es suficiente mecanismo como para que puedan adquirir un patrimonio propio que a futuro puedan administrar. En las fundaciones la exigencia del patrimonio es mucho mas concreta, porque las fundaciones generalmente giran en derredor de un patrimonio, el sustrato de las fundaciones es un patrimonio con una finalidad, apartado para una finalidad. -Que tenga capacidad en sus estatutos para adquirir bienes, algo que se vincula con la posibilidad de tener un patrimonio en el futuro. Esto es algo que est de ms porque la capacidad de las personas jurdicas para adquirir bienes la concibe directamente la ley, ya que la capacidad en las personas jurdicas es asimilable a las de las personas fsicas. -Que no subsistan exclusivamente de asignaciones del estado, si bien las fundaciones suelen contar con subsidios del estado pero no exclusivamente con estos recursos porque eso la convertira en personas pblicas. Deben tener otros tipos de recursos que no provengan del estado. 120

- Que obtengan la autorizacin estatal para funcionar, sta es un acto administrativo del estado, es decir, una manifestacin de voluntad del estado que reconoce la creacin de la persona jurdica, la registra y aprueba sus estatutos. Est a cargo de un ente generalmente dependiente del ministerio de justicia o del ministerio de gobierno, depende de la estructura administrativa que tiene cada provincia, cada distrito poltico, perteneciente a la administracin general del estado nacional en la capital federal o provincial en las provincias. Consiste en el reconocimiento de la persona, la registra y aprueba sus estatutos. Esa autorizacin estatal puede ser denegada, el estado es soberano para conceder esta autorizacin estatal, y por que la puede denegar? Porque revisa los estatutos y puede encontrar que no se ajusta a los requisitos legales, o por ejemplo puede encontrar que sus estatutos no garantizan las elecciones democrticas para elecciones de autoridades, tambin puede alegar cosas de este tipo que estn fuera de las que menciona el art. 33 del CC. Esa resolucin (art. 45) puede ser recurrida cuando adolezca de ilegalidad (es cuando la resolucin no se ajusta a los trminos de la ley) o arbitrariedad (que es cuando se ha tratado a los iguales como desiguales, o a los desiguales como iguales). Esa resolucin es impugnable judicialmente, es decir, se puede recurrir al rgano judicial que controla esas resoluciones, las Cmaras Civiles para que estas resoluciones que pueden ser denegatorias sean revisadas y revocadas y la resolucin de la Cmara Civil tambin es recurrible mediante recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia en el marco federal y en el caso de las provincias debe agotarse la instancia judicial que prev el cdigo procesal de la provincia para luego poder acudir ante la corte suprema de la nacin. Diferencias entre las asociaciones y fundaciones: Cada entidad responde a un tipo, es decir, a una estructura que generalmente le da la ley. Consisten en determinados acuerdos, que tienen determinados objetos, que tienen determinados sujetos y determinadas causas, son tipos, cuando la ley contempla y reglamenta una estructura ya sea de una persona jurdica, de un contrato o una conducta punible en el derecho penal, eso se llaman tipos, porque tienen una forma, son un tipo de estructura que le da la ley, una organicidad, con una caracterstica propia. En materia de persona jurdica hay tipos, y Qu es un tipo? Distintas personas jurdicas estructuradas, organizadas por la ley, por eso decimos que las asociaciones son totalmente diferentes a las fundaciones. Diferencias:
El REGIMEN LEGAL El SUSTRATO Contemplado tambin en el rgimen legal. Dentro de las teoras que tratan de explicar la Naturaleza Jurdica de la personas, de los entes ideales, las teoras modernas hablan de que la personalidad es una investidura da la ley. Ferrara dice que existen determinados fenmenos empricos, agrupamientos de personas, un patrimonio destinado a finalidad y despus el reconocimiento de la personalidad es una vestimenta, una herramienta para actuar

ASOCIACIONES
Todas las reglas pertinentes a estas se encuentran en el Cdigo Civil Cul es el sustrato es decir, qu hay debajo de esa investidura jurdica? La asociacin es fundamentalmente una reunin o un conjunto de personas fsicas: que llamamos miembros. Realizan un fin propio. Sus miembros son interesados en ese fin.

FUNDACIONES
Tienen una Ley Especial N 19.836 A lo que le da cobertura la personalidad jurdica de la fundacin es a un patrimonio apartado para un fin, porque la fundacin es esto. Cuando nace una fundacin, cuando el fundador, o el ente fundador destina un patrimonio, aparta una parte de su patrimonio para un fin especfico que es el objeto de la fundacin. Realizan un fin ajeno (el del fundador) y los destinatarios son ajenos a la entidad.

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jurdicamente. Solo respecto de los entes ideales y no de las fsicas) Como la asociacin va a ser siempre una agrupacin de personas fsicas, de miembros, y tienen que confluir absolutamente todos a la creacin de estas personas jcas, esto va a ser necesariamente un acto de colaboracin pluritilateral. Es decir, acuerdo multilateral de voluntades. Se rene un grupo de personas conforman una asociacin y todas prestan conformidad para crearla. Todos confluyen en un mismo objetivo. No hay intereses contrapuestos, sino comunidad de objetivos. Concurrencia simultnea de voluntades Siempre va a ser un grupo de personas fsicas. Esta es una agrupacin de personas fsicas Generalmente nacen de la voluntad de una sola persona (fsica o jurdica). Se hace una donacin o legado con el objeto de que se destine a un cierto fin siempre altruista, fijando las reglas por las que se regir, designando sus administradores y la forma en que han de renovarse, etc.

ACTO CONSTITUTIVO O MECANISMO DE CREACION

SUJETO

EL TIPO DE ACTO (tambin estamos hablando del acto de creacin)

Siempre es un acto entre vivos porque es necesario la confluencia de todas las personas para que se cree inmediatamente despus del acto constitutivo y comience a surtir sus efectos, si queremos crearla no podemos esperar a que se mueran todos para que exista.

EL CARCTER La relacin del ente con sus integrantes

ESTRUCTURA

Siempre son miembros, es decir, existe un vnculo interno del ente ideal con sus integrantes. Son miembros que integran la PJ, forman parte de esta. Sus miembros son los que la gobiernan, la transforman, la disuelven. Tiene estructura democrtica y semeja a la repblica porque la estructura es de divisin de poderes. Existe una asamblea que se asemeja al P. legislativo, una comisin o junta directiva un rgano ejecutivo que se asemeja al PE es decir que ejecuta las decisiones de las asambleas, tambin tiene un rgano de fiscalizacin o control que se asemeja al P Judicial.

El fundador puede ser una persona fsica o jurdica. Al tener como sustrato el patrimonio y no tiene miembros una persona jurdica puede crearla. La fundacin puede ser tambin un acto de ltima voluntad, alguien que no tiene herederos forzosos puede crear una fundacin con determinado fin y deja su patrimonio para que se cree una fundacin. Los efectos de este acto sern exigibles con posterioridad a la muerte del causante. Son beneficiarios, es decir, del accionar de la fundacin puede beneficiarse personas que no tienen ningn vinculo con las PJ que son las fundaciones, la fundacin no tiene miembros. El gobierno de la entidad est regulado por la voluntad del fundador y los administradores no pueden apartarse de ella. La maneja un consejo de administracin que administra el patrimonio, puede estar integrado por una o mas personas. A su vez este puede nombrar en otro rgano para que se encargue efectivamente de la administracin pero ya no es la estructura de la divisin de poderes, sino que centraliza todas las decisiones.

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Tambin existen agrupaciones de personas jurdicas, como las cmaras empresarias. Son personas de segundo grado. En general las asociaciones y fundaciones estn exentas impositivamente por eso en los aos 90 se comenzaron a hacer controles porque haba verdaderas entidades con fines de lucro que revestan este carcter, o muchas veces eran simples cascarones vacos para obtener subsidios estatales. Se tiende a evitar que se usen para esconder entidades lucrativas. Pasa que los grupos sociales o las sociedades no se orientan al fin para el que estn contempladas en la ley. Los actos indirectos, son aquellos que en la ley tienen una determinada finalidad, por ejemplo el contrato de compraventa esta para transferir la propiedad de un bien a cambio de un precio, y es una estructura, un tipo determinado a regular una conducta que se da frecuentemente en la sociedad, y Cul es esa conducta? Que la gente intercambia bienes por dinero. Ese tipo legal esta destinado a conceptuar esa conducta. Se generaliza de tal modo esa conducta que comienza a interesar al derecho y se dictan normas de convivencia, normas jurdicas tendientes a regularlas; lo mismo pasa con los testamentos, gente que quiere legar sus bienes a determinadas personas; lo mismo pasa con las sociedades, Cul es el fenmeno social? Es muy difcil que un gran capital para emprender obras muy importantes pueda ser reunido por una sola persona fsica, por eso se renen varias personas fsicas, y an jurdicas, para aportar bienes a un patrimonio comn y perseguir esa finalidad. Entonces Cundo un acto es indirecto? Cuando se usa para un fin distinto de aquel para el que est contemplado en la ley. Por ejemplo un acto simulado es un acto indirecto. Por ejemplo yo simulo una compraventa pero en realidad estoy procurando extraer de mi patrimonio un bien que en determinado circunstancia puede ser agredido. Hay actos indirectos ilcitos, como el fraude, y otros lcitos. A partir de este estudio que se hizo para definir que es un acto indirecto, se hizo una investigacin que consisti en revisar en la Inspeccin general de justicia cuantas de las sociedades que estaban inscriptas realmente tenan giro econmico. El objeto de una sociedad comercial es explotar una determinada actividad con fin de lucro y observ cuantas realmente estaban respondiendo a ese objeto y encontr que muchas sociedades no tenan un giro econmico y Para qu se usan en esos casos las sociedades? Para proteger determinado patrimonio, a veces de la agresin de los acreedores, por decisiones familiares, entonces bajo el paraguas de la sociedad se aportan a esta determinados bienes y ese patrimonio queda protegido, entonces mientras yo desempeo mi actividad econmica por otro lado ese patrimonio queda totalmente a resguardo de los quebrantos que yo pueda tener. Ese es un acto indirecto, no se uso la sociedad para ese objeto econmico que enunciaba su estatuto, en realidad se usa para apartar determinados patrimonios, para resguardarlos de otra actividad. Simples asociaciones Un tercer grupo o tipo ideal de ente de estas asociaciones con un fin altruista son las simples asociaciones que estn contempladas en el art. 46 del CC. No necesitan autorizacin estatal para funcionar, pero deben: Formalizar su acto constitutivo por escritura pblica o firmar todos sus fundadores ante escribano pblico. No son personas jurdicas, son entes ideales, sujetos de derecho. Se puede constituir una asociacin sin obtener, sin tramitar la autorizacin estatal para funcionar? S, se puede. Son aquellas asociaciones que no requieren, no pueden obtener o no les interesa contar con la autorizacin estatal para funcionar. Entonces cmo son consideradas sujetos de derecho? Qu es lo que exige la ley para considerarlas entes ideales? Qu cumplan determinadas formalidades? Cules son? Que el acto constitutivo se formalice mediante escritura publica o en su defecto que las firmas de todos los miembros fundadores sea autenticada por escribano pblico. 123

Observacin: este grupo no son personas jurdicas, porque segn el articulado del cdigo est denominacin est reservada para aquellas que obtengan autorizacin para funcionar. Son solamente entes ideales, sujetos de derecho. Distincin entre asociacin y sociedad (Borda): si bien la palabra asociacin es genrica y hbil para designar toda suerte de entidades nacidas de un acuerdo de sus miembros, se la reserva generalmente para aquellas que no tienen fines de lucro (Asociaciones deportivas, artsticas, cientficas, religiosas, etc.) En cambio, a las entidades constituidas con fines lucrativos se las llama sociedades. 4 Constitucin de las personas jurdicas de carcter privado. Sistemas. Autorizacin estatal. Recursos. Acto constitutivo: Hay un requisito indispensable para la constitucin de las personas jurdicas de carcter privado, que es el denominado acto constitutivo. Es bsicamente y antes que nada, un acto jurdico, o sea un acto lcito y voluntario que tiene como fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944 CC). O sea, se persigue de manera directa e inmediata obtener las consecuencias y los efectos que la ley le asigna a ese determinado comportamiento. En este acto jurdico en particular, existe una manifestacin de la voluntad para crear un ente ideal de carcter privado, y contiene tambin la confeccin o labrado de los estatutos. Los estatutos son las reglas jurdicas que regulan la creacin y el desenvolvimiento de la entidad. El acto constitutivo puede tener distinta naturaleza. En el caso de asociaciones, simples asociaciones, sociedades comerciales, generalmente es un acto jurdico de colaboracin o cooperacin (no es un acto de intercambio de intereses opuestos). Los estatutos deben contener el nombre de la entidad, el tipo de entidad que se funda, el domicilio (sede), el objeto (finalidad), deben contener una parte orgnica donde consta todo lo relativo al funcionamiento de los rganos de la entidad. Estos entes ideales, en su mayora, tienen un sistema de organizacin republicano, con divisin de poderes, donde la Asamblea es el rgano deliberativo, el rgano supremo de la entidad, o sea que dentro de la parte orgnica se establece el funcionamiento de la asamblea, los plazos de reunin, la reglamentacin de las asambleas ordinarias y extraordinarias, el qurum de las asambleas, etc. El estatuto tambin regula la conformacin del rgano ejecutivo, que es el que ejecuta las decisiones de la asamblea (nmero de miembros, cargos, plazos, formas de eleccin de los cargos, qurum para sesionar, etc.) Tambin en el estatuto se incluye el rgano de fiscalizacin, que es quien fiscaliza el desempeo del rgano ejecutivo. Puede contener tambin reglas disciplinarias. El estatuto debe contener: - la conformacin del patrimonio del ente ideal. - el plazo de duracin de la entidad. - el destino de los bienes en caso de disolucin de la entidad. Formas de constitucin: Acto constitutivo ms autorizacin Estatal. Acto constitutivo solamente. Acto constitutivo bajo exigencia legal de inscripcin en registro. Hay entes en los que solamente basta el acto constitutivo para que sean reconocidos como tales, por ejemplo las simples asociaciones, o una sociedad civil. Otros entes necesitan, adems del acto constitutivo, la autorizacin estatal para funcionar. La autorizacin estatal es un acto administrativo discrecional del Poder 124

Ejecutivo que reconoce la formacin de la entidad, aprueba sus estatutos, la registra , la controla y puede intervenirla si es necesario. Estas resoluciones del Poder Ejecutivo son apelables, por s o por no. Son apelables ante la justicia quien tiene facultades para revisar las resoluciones del Poder Ejecutivo que autoriz o deneg una autorizacin. Estas resoluciones, slo son recurribles en los casos de arbitrariedad o ilegalidad, o sea que quien recurre una resolucin del organismo de aplicacin debe invocar arbitrariedad o ilegalidad. Antes de la reforma de la ley 17711, la resolucin del Poder Ejecutivo no era recurrible, pero haba existido hasta ese momento una creacin pretoriana llevada a cabo por la jurisprudencia, haciendo lugar a los recursos. En el ltimo caso, solamente se debe inscribir al ente ideal en determinados registros. Por ejemplo las sociedades comerciales deben ser inscriptas en el registro Pblico de comercio. Si nos atenemos a los trminos del Cdigo Civil, podremos llamar personas de existencia ideal a un gnero en el cual agrupamos a todos aquellos entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no sean personas de existencia visible. Para Musotto, el gnero sera entonces ente de existencia ideal, dentro del cual Persona Jurdica es una especie reservada para aquellos entes ideales que requieren autorizacin estatal para funcionar. Art. 45: Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carcter de persona jurdica, desde el da en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno, con aprobacin de sus estatutos y confirmacin de los prelados en la parte religiosa. Las decisiones administrativas en esta materia podrn ser revocadas judicialmente por va sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad. En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su reforma, podr el Poder Ejecutivo disponer su modificacin para hacer posible el cumplimiento del fin de la entidad... Reconocimiento estatal: es indispensable el acto administrativo que lo autorice (asociaciones y fundaciones) o que la reconozca (sociedades civiles y comerciales). Casos en que se requiere la autorizacin estatal: es indispensable la autorizacin estatal para las asociaciones y las fundaciones, las que slo la obtendrn si se cumplen todos y cada una de las exigencias del art. 33, 2 parte, inc. 1, o sea tener por objeto principal el bien comn, tener patrimonio propio y un dispositivo de gobierno. Casos en que no se requiere la autorizacin estatal: no se requiere la autorizacin estatal para las sociedades civiles y comerciales, pues, por estar contempladas por los Cdigos respectivos y/o leyes especiales, cuentan con la aprobacin del ordenamiento jurdico, limitndose el acto administrativo a declarar que pueden funcionar por haberse cumplido todos los requisitos que las leyes exigen para cada una de ellas en particular. Efectos de la autorizacin estatal: el art. 47 por su parte establece: "En los casos en que la autorizacin legal de los establecimientos fuese posterior a su fundacin quedar legitimada su existencia como persona jurdica, con efecto retroactivo, al tiempo en que se verific la fundacin." Cul es el momento inicial de la entidad como persona jurdica? Existen al respecto, dos corrientes doctrinarias: a) Salvat considera que el precepto al determinar el efecto retroactivo de la autorizacin "al tiempo en que se verifique la fundacin" se refiere exclusivamente a los establecimientos de utilidad pblica, o sea a las fundaciones, pero no a las dems personas jurdicas, sociedades o asociaciones, las que nacen "desde el da que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno". 125

b) Borda, Llambas, y otros, sostienen que no debe hacerse distincin alguna, y en todos los casos la autorizacin estatal retrotrae sus efectos al momento de la efectiva fundacin de la entidad, es decir, al momento del acto constitutivo, argumentando que no es razonable hacer una discriminacin que no est impuesta por la letra del art. 47, desde el momento en que si bien el precepto habla de "establecimientos", no corresponde hacer cuestin por ello, pues en otras oportunidades slo se refiere a las "corporaciones", sin dudarse que alude a toda clase de personas jurdicas, por ejemplo, los arts. 41 y 48 en su primitiva redaccin. El caso de personas jurdicas constituidas en el extranjero. El art. 34 del Cdigo Civil expresa: "Son tambin personas jurdicas, los estados extranjeros, cada una de las provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones, existentes en pases extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que las del artculo anterior." Los estados extranjeros son admitidos en nuestro derecho como personas jurdicas en tanto hayan sido reconocidos como Estado en nuestro pas, siguiendo las normas del Derecho Internacional Pblico. En lo que respecta a las personas privadas (antes personas de existencia posible) constituidas en el extranjero, tambin lo son para nuestro pas en tanto renan iguales condiciones que las del art. 33, fin de bien comn, patrimonio y dispositivo de gobierno (estatutos), pero debe hacerse una distincin, pues si se trata de un acto aislado de la entidad extranjera, corresponde aceptar su personera existente en su pas, pero si se trata de ejercer actividades permanentes en la Repblica, necesitan, al igual que las constituidas en el pas "autorizacin para funcionar", en la Repblica. La finalidad: la actividad que una persona jurdica desarrollar no puede separarse de su personalidad, sino que es algo directamente relacionado con la obtencin de sta. La finalidad de las personas jurdicas debe ser lcita, posible y determinada, adems de tender a buscar el bien comn. 5- La persona jurdica y sus miembros. Desestimacin de la personalidad jurdica: recepcin jurisprudencial y legislativa. La persona jurdica y sus miembros: independencia de personalidad: art. 39. Las corporaciones, asociaciones, etctera, sern consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociacin, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella. a. "Distinta personalidad": "Cada persona es un sujeto de derecho independiente", los derechos de las personas jurdicas le corresponden a sta y no a cada uno de los miembros ni a todos ellos en conjunto. b. "Distinto patrimonio": Como todo sujeto de derecho la persona jurdica tiene un patrimonio que no se confunde con los patrimonios de los individuos que la integran. El patrimonio de la persona jurdica esta compuesto por todos los bienes de que ella es titular y tambin de las cargas que la gravan. Los bienes inmuebles que adquieren las personas jurdicas deben inscribirse a su nombre en el Registro de la Propiedad. c. "Obligaciones": Las obligaciones que pueden contraer las personas jurdicas slo le corresponden a ella y sus miembros no estn obligados por la persona jurdica. d. "Garantas": Slo puede ocurrir que los miembros queden obligados si expresa y personalmente hubieren salido como fiadores de la persona jurdica y ello por ser garantes y no por ser miembros de aquella. Su situacin es la misma de cualquier garante, aunque sea ajeno a la persona ideal. e. "Responsabilidades": La actuacin de la entidad slo compromete su propia responsabilidad y no la de los individuos que la componen, ninguno, ni todos ellos estn obligados, a satisfacer las deudas de la persona jurdica, salvo el caso de que sean fiadores. 126

f. "Fungibilidad de los miembros": Se confirma la independencia con el art. 38. Ser derecho implcito de las asociaciones con carcter de personas jurdicas, admitir nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo, con tal que no excedan el nmero determinado en sus estatutos. Nombre y domicilio de las personas jurdicas. Art. 90: el domicilio de las corporaciones establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, el lugar donde est citada su direccin o administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio, no tuviesen un domicilio sealado. Art. 44: las personas jurdicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallen, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial. Teora de la penetracin, o desestimacin, o inoponibilidad de la persona jurdica. El art. 39 fija la separacin entre la persona jurdica y la persona de sus miembros. Cuando se descubre que la persona jurdica est formada como un instrumento idneo para cometer alguna actividad ilcita, evadir acreedores, burlar cnyuges, etc., este principio de divisin que establece el art. 39 cae. Entonces, todo lo que estaba cubierto al amparo de esa persona jurdica, cae y respondern solidaria e ilimitadamente sus integrantes, por el dao o por las deudas. Cada socio responder por el todo. Con esto no se le quita la personera jurdica. Esto se hace por un acto administrativo. Aqu se trata judicialmente de evitar que se oponga la persona jurdica a acreedores o damnificados. Esto fue receptado legislativamente. Art. 54 de la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales), segn la reforma de la ley 22.903 prev en la segunda parte, una norma general sobre inoponibilidad de la persona jurdica, de indudable importancia. As dice que: La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extra societarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que las hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. La jurisprudencia en materia concursal: el caso: Caso Swift (CSJN) de 1793 fue un leading case. La Ca. Swift de La Plata perteneca a un grupo transnacional llamado Deltec International que era la controlante de sta. Swift de La Plata comienza a ser vaciada mediante el pedido de crditos con garanta patrimonial, venda sus productos por debajo del precio de costo, subfacturaba, etc., hasta que se decreta la quiebra de Swift. Al revisar los libros contables, emergen las maniobras efectuadas por la controlante en perjuicio de sta. Swift, solicit la convocatoria de acreedores, quienes aceptaron el acuerdo. El juez interviniente, no slo no homolog el acuerdo sino que adems extiende la quiebra a todo el grupo controlante, por lo que ste deber responder con su patrimonio. El grupo apela alegando arbitrariedad. Llega a la CSJN que confirma los fallos de primera y segunda instancia. Deltec, se refera a Swift como su subsidiaria o de su propiedad (99%) y el 80% de las ventas de Swift eran a sociedades del grupo Deltec, por lo que la Corte resolvi: Debe tambin imputarse a Deltec International como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente cuya propiedad y respectivo control le pertenecen... En el caso, el fundamento del descorrimiento del velo societario y la inoponibilidad de la personalidad jurdica, se encontr en la ilicitud y en el fraude. Este caso sent un precedente que dio pie para que sea aplicado en otros casos y tambin a la reforma de la ley de Concursos (22917) en 1983.

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6 Responsabilidad de las personas jurdicas: a) contractual; b) extracontractual: el art. 43, su reforma y la evolucin doctrinaria y jurisprudencial. a) Responsabilidad contractual: El art. 36. "Se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efecto respecto de los mandatarios". As como quien actuare en representacin de la sociedad (integrante del rgano de representacin o administracin) se excediere del limite de su funcin (para determinar esto tendr importancia atender al objeto de la entidad), ser responsable en forma personal frente a los terceros. Si no se excediere, esto es, si el integrante del rgano de administracin actuare dentro de los lmites de su funcin, la entidad quedara obligada hacia terceros. b) Responsabilidad extracontractual: Es la que deriva de los actos ilcitos civiles. Origina sanciones frente al incumplimiento de obligaciones legales, impuestas por la ley (mbito general). Estas obligaciones legales se pueden resumir fundamentalmente con el deber de no daar a otro (art. 1109 CC). El art. 43. "Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". Esta norma se corresponda perfectamente con la idea que brinda el art. 36: los administradores obligan a la sociedad cuando acten dentro de los lmites de su funcin (establecidos en el estatuto y tambin derivados del objeto de la entidad). Si se extralimitan, sern responsables en forma personal. La comisin de un hecho ilcito por los administradores siempre supona una extralimitacin de su funcin, dado que ninguna persona jurdica poda prever en su objeto la comisin de delitos. Ergo, la entidad jams poda ser responsabilizada. Histricamente se plante una gran controversia en el rgimen de Vlez Sarsfield. El texto derogado del art. 43 deca no se puede ejercer contra las personas jurdicas acciones criminales o civiles por indemnizacin de dao, aunque sus miembros en comn o sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas. Este artculo las exima de responsabilidad extracontractual, o sea, que no se poda demandar judicialmente (ni penal ni civilmente) por los actos ilcitos que cometieran quienes las dirigieran o administraran. Se restringa severamente la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas por hechos ilcitos de sus directores y administradores. Se planteaba una inconsistencia muy difcil de resolver y una controversia doctrinaria, an no cerrada. Responsabilidad objetiva: aparece el maquinismo y para producir dao, no es necesario la culpa de nadie. La mquina es riesgosa por s misma. Aparecen tambin las relaciones de dependencia, por lo que los dependientes de una empresa causan dao a un tercero, y quin responde por esos daos sufridos en nombre de una persona jurdica? Frente a estos supuestos de responsabilidad objetiva, se hace ms injusta la aplicacin del art. 43, que exoneraba de toda responsabilidad a las personas jurdicas en estos casos. Esto gener una reaccin doctrinaria para tratar de corregir estos defectos totalmente injustos e inaceptables de esa exencin de responsabilidad. Reacciones doctrinarias: Tesis restringida: defendida por autores como Guastavino, Segovia, Lafaille, sostena que el art. 43 deba aplicarse literalmente. Se inclinaban por la exencin absoluta de responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas. Tesis Amplia: elaborada por Barcia Lpez, Rivarola, Etcheverry. Esta tesis se fundaba en encontrar una defectuosa traduccin de la fuente del artculo por parte de Vlez (art. 300 del Esbozo de Freitas). Entendan que el error surga en los trminos sendo que en 128

portugus, en lugar de traducirse por cuando, se tradujo por el trmino aunque. La exencin de responsabilidad solamente se limitaba a la comisin de delitos criminales por parte de los directores o administradores. O sea, para este criterio, las personas jurdicas respondan por los delitos y cuasidelitos civiles, por los hechos de los dependientes, salvo cuando los directores o administradores cometieran delitos criminales (comprendidos en el Derecho Penal). Criterios intermedios: Salvat. Diferencia entre hechos propios de la persona jurdica (cometido por directores o administradores) y los hechos ajenos a la persona jurdica (hechos por los dependientes). As, la persona jurdica responda por el hecho ajeno, no lo haca por el hecho propio. Esta teora tuvo poco predicamento. Machado, Llerena sostenan que la exencin de responsabilidad de las personas jurdicas se restringa slo a la comisin de delitos, pero s responda la persona jurdica por los cuasidelitos cometidos por directores, administradores o dependientes. Recordemos que los delitos son aquellos actos ilcitos que se cometen con la intencin de daar, con dolo (art. 1072 CC). El cuasidelito es aquel acto ilcito por el que se daa a otro, sin intencin pero con grado de culpa, ya sea por imprudencia o negligencia (art. 1109 CC). El dolo es el grado ms grave de la culpa. La culpa es un grado ms leve que evidencia imprudencia o impericia. Aguiar, sostena que la exencin de responsabilidad de la persona jurdica deba atenerse estrictamente al supuesto contemplado en la norma. Es decir, la persona jurdica no responda solamente por los delitos que a su vez deban revestir el carcter de delitos penales cometidos por los directores y administradores. O sea, la persona jurdica s responda por los cuasidelitos. Criterios derogatorios del art. 43: Spota, Borda. Autores ms contemporneos. Directamente sostenan que el art. 43 deba tenerse por no redactado porque contrastaba y se contradeca de plano con todo el rgimen general de responsabilidad del Cdigo Civil. Llambas sostiene que la redaccin del art. 43 era inaceptable en primer lugar por ser inconstitucional, ya que consagraba un privilegio inaceptable a favor de las personas jurdicas, segundo porque el resultado era claramente injusto, y por ltimo porque se contradeca con el rgimen general del cdigo. Entonces para Llambas no se deba extender la interpretacin y restringir la exencin de responsabilidad al supuesto contemplado en la norma, o sea, solamente a los delitos civiles, sin extenderse a cuasidelitos, los daos ocasionados por las cosas o animales de las personas jurdicas. Evolucin de la jurisprudencia (CSJN). En torno a la interpretacin del art. 43. Hasta 1921, la CSJN aplicaba el art. 43 literalmente, o sea que exima de responsabilidad a las PJ por los actos ilcitos de quienes la administraran, dirigieran o de sus dependientes. En la primera etapa, la Corte aplic el art. 43 tal como lo concibi y expres el legislador: la persona jurdica nicamente es responsable de los daos y perjuicios derivados del dolo o la culpa de sus empleados en el cumplimiento de obligaciones convencionales; fuera de ellas, o sea en caso de hechos ilcitos extracontractuales, slo responde cuando leyes especiales as lo hubieran dispuesto. En 1921 se registra el caso Fisco Nacional c/ Ca. De navegacin Mihanovich. Los supuestos de hecho son los siguientes: el barco Berna, va a atracar en un muelle de la provincia de Corrientes, choca contra ste y los destruye. El fisco inicia acciones a la Ca. El capitn del barco habra estado ebrio. La CSJN hace responsable por el hecho a la persona jurdica por los daos sufridos. La Corte admite la responsabilidad cuasidelictual de las personas jurdicas de derecho privado al hacer lugar a la indemnizacin por daos y perjuicios contra una compaa de navegacin por las averas sufridas en un muelle debidas a la culpa o negligencia de sus empleados, responsabilidad que fund en los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil. En 1933 se produce un caso importante que es Compaa Toms Devoto c/Fisco Nacional. Por primera vez se hace responsable como persona jurdica al Estado (pero extracontractualmente) y se lo condena por los daos ocasionados por sus dependientes. 129

En el campo que locaba la "S. A. Toms Devoto" en la provincia de Entre Ros, ocurri un gran incendio ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telgrafo Nacional que tenan el encargo de unir los hilos de la lnea telegrfica que pasaba por el campo. El incendio provoc daos de considerable magnitud que llevaron a la sociedad perjudicada a entablar una demanda de daos y perjuicios contra el Gobierno Nacional. Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado la Corte elabor una construccin verdaderamente pretoriana sobre la base de la configuracin de una responsabilidad indirecta, aplicando los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil. Pero el Tribunal mantena todava la doctrina de que la indemnizacin no proceda si el Estado actuaba como poder pblico. De ese modo, la CSJN intent sortear la valla que representaba el art. 43 del Cdigo Civil para el reconocimiento de la responsabilidad aquiliana de las personas jurdicas, ya que la doctrina de la ficcin slo aceptaba que las personas fsicas podan cometer delitos o cuasidelitos, en la inteligencia que no caba suponer que un ser abstracto pudiera incurrir en dolo o culpa. Este fallo de la Corte, que motiv la crtica de Bielsa, contena: el error de fundar la responsabilidad en los arts. 1109 y 1113 del-Cdigo Civil, normas enteramente inaplicables al derecho administrativo, mxime cuando poda haber acudido al precepto contenido en el art. 1112 del Cdigo Civil que regla la responsabilidad del Estado por las llamadas "faltas de servicio". En efecto, si bien la invocacin al art. 1113 del Cdigo Civil puede justificarse en orden a la responsabilidad de las personas jurdicas privadas (eludiendo as el art. 43 de dicho Cdigo) carece de sentido tratndose del Estado, al cual no se lo puede equiparar al dominas o patrn, dado que los agentes pblicos son rganos de la persona pblica estatal. En esa poca la teora del rgano todava no haba encontrado recepcin en la jurisprudencia de la Corte. Pero el error ms grande est en haber acudido al art. 1109 del Cdigo Civil, que consigna la responsabilidad sobre la base de la nocin de culpa en lugar de utilizar la figura de "falta de servicio", con fundamento en un principio del derecho administrativo, de base constitucional, cual es el de que no es justo que los administrados soporten los daos causados por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio o funcin pblica, dado que de lo contrario se alterara la igualdad ante las cargas pblicas. En 1937 se registra el caso Quiding c/Fisco Nacional, donde un vehculo de la Marina produce daos y la CSJN hace lugar a la demanda. La particularidad de este fallo, es que se sostuvo que se trataba de un cuasidelito y por lo tanto no es aplicable el texto del art. 43. Aqu la CSJN, se ajusta un poco a los criterios intermedios que no extendan la exencin de responsabilidad de las PJ a los supuestos no contemplados especficamente en el art. 43. En 1938 se produce el caso Ferrocarril Oeste c/Pcia. de Buenos Aires donde la CSJN hace lugar a la demanda presentada por los daos producidos por la expedicin errnea de un informe de dominio por parte del Registro de la Propiedad de la Pcia. Bs. As. La particularidad de este caso es que la Provincia no es tratada como una persona jurdica, sino como Poder Pblico, y por lo tanto, el fallo de la Corte se apoya en la aplicacin del art. 1102 del CC (hechos y omisiones de funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones). En este caso la entidad no acta en el campo del derecho privado sino dentro del derecho pblico, no siendo aplicable el artculo 43 del Cdigo Civil. En 1955 se produce el caso Rabanillo c/Gobierno Nacional. La CSJN no hizo lugar a la demanda por daos, pero se refiri a la cuestin y gener una terminologa que luego repercutira en la reforma del art. 43. Un mayordomo de una facultad dependiente de la UBA, aprovechndose de su jerarqua sobre un empleado, lo hace ir al stano con una excusa y all lo mata para robarle. La familia del occiso demanda al Estado Nacional. La CSJN rechaza la accin de daos porque establece la diferencia entre con motivos de las funciones, aduciendo que el ilcito se produce con motivo de las funciones cuando se produce durante el ejercicio regular de las funciones encomendadas. Esto deber distinguirse del concepto de en ocasin de las funciones que para la CSJN comprenda los casos en los que la 130

funcin facilita razonablemente la comisin del hecho, o sea, no en ejercicio. Ejemplo tpico. Polica fuera de servicio utiliz el arma reglamentaria para herir a una persona (Fournier c/Pcia. de Bs. As). El nuevo art. 43 estableci que: las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o sus cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que o son delitos. Esto ha ocasionado una nueva controversia doctrinaria porque para algunos la responsabilidad de las personas jurdicas debera restringirse slo a los actos cometidos en ejercicio de sus funciones. Y otros, como Llambas sostienen que en ocasin es un exceso en la atribucin de la responsabilidad.

"En ocasin de la funcin": La CSJN, en el leading case "Rabanillo c. Gobierno de la Nacin", utiliz la expresin "en ocasin" para referirse a hechos o sucesos extraos o ajenos a la actividad encomendada, que mantienen alguna vinculacin con sta, pero que slo implicaron que la funcin facilitara o pusiera una mera condicin al acaecimiento del dao. La Corte fall: el Estado es responsable que sus agentes o representantes causen a la persona o al patrimonio de sus gobernados, cuando el agente ejecuta el hecho daoso en el ejercicio de su funcin o con motivo de su desempeo. Ruiz, Mayordomo de la facultad de ciencias matemticas de la Universidad Nacional del Litoral, ataca en el subsuelo de la facultad y lo mata para robarle. La Corte interpret y as lo sentenci ...en este caso, Ruiz no atac a Rabanillo con motivo del cumplimiento de las tareas que desempeaba como empleado...sino en ocasin de ellas... Luego, en el caso "Fournier c/ Provincia de Buenos Aires", parece haber dado al trmino "en ocasin" un sentido ms restringido, al afirmar que an tratndose de ocasin, el principal responder si se trata de una "ocasin indispensable" como si la funcin ha sido una condicin necesaria del hecho o si, por lo menos, ha facilitado extraordinariamente su ejecucin (CSJN,27/09/94, "Fournier c. Provincia de Buenos Aires", la ley, 1996-C,557, con nota de Galdos, Jorge M., "La relacin de dependencia y la responsabilidad del Estado como principal, por el hecho del polica"). 7- capacidad de las personas jurdicas. Capacidad y representacin. Limitaciones: principio de especialidad. Para la realizacin de los fines que la persona jurdica se propone, ella goza de una capacidad que puede referirse tanto a los derechos patrimoniales cuanto a los extrapatrimoniales. Principio de capacidad: como las personas naturales, tambin las personas jurdicas estn regidas en cuanto a su capacidad por un principio de libertad y amplitud. As resulta del juego de los arts. 31 (segunda parte) y 35 del CC, en cuanto el primero de esos preceptos declara que pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina y el segundo agrega que pueden adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos. Restricciones impuestas por el principio de la especialidad. El principio de especialidad indica que la capacidad de la persona jurdica slo puede ejercerse en orden a los fines de su institucin, que son aquellos que el Estado en su momento comput como conducentes al bien comn, y en vista de los cuales, reconoci al ente como sujeto de derecho. Al principio de la especialidad se refiere el art. 35 del Cdigo concebido as: Las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este 131

Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido. La capacidad de las personas jurdicas se asemeja a la capacidad de las personas fsicas, pero existen 3 limitaciones: Principio de especialidad: la capacidad del las personas jurdicas est limitada por su objeto (fin), conforme a lo establecido en el art. 35, por ejemplo, una sociedad de fines agropecuarios, no puede ser una financiera. Este principio se funda (Salvat) en que el ejercicio de operaciones extraas al objeto de la institucin implicara un cambio en ese objeto, el cual no es vlido salvo en las condiciones y casos previstos en los estatutos. La segunda limitacin es su propia naturaleza. Las personas jurdicas no pueden por ejemplo, ejercer la tutela, la curatela, no son titulares de derechos de familia, no son titulares del estado que es un atributo de la personalidad, no son titulares de la mayora de los derechos personalsimos. El tercer tipo de limitacin est dada por la ley que establece limitaciones al ejercicio de la capacidad. Por ejemplo, las personas jurdicas no pueden ser titulares de servidumbres por plazo >20 aos (art. 3004cc), no pueden ser titulares del derecho real de usufructo por plazo >20 aos (art. 2929cc). Por ejemplo la actividad de seguros no puede ser ejercida por otro tipo de persona jurdica que no sean sociedades annimas, mutuales o cooperativas, la actividad bancaria no puede ser ejercida sino por sociedades annimas o cooperativas.

8- Fin de la existencia de las personas jurdicas. Causas. Revisin judicial. Extincin de la persona jurdica. Al igual que la existencia de las personas jurdicas, que comienza con la autorizacin del Estado, su fin se produce por el retiro de la personera jurdica por el mismo poder. El art. 48 del Cdigo Civil, modificado por la ley 17711, determina las causales pertinentes expresando: "Termina la existencia de las personas jurdicas que necesitan autorizacin expresa estatal para funcionar": - Por su disolucin en virtud de la decisin de sus miembros, aprobada por la autoridad competente; - Por disolucin en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o clusulas de la respectiva autorizacin, o porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos o porque su disolucin fuese necesaria o conveniente a los intereses pblicos; - Por lo conclusin de los bienes destinados a sostenerlas. La decisin administrativa sobre retiro de la personera o intervencin a lo entidad dar lugar a los recursos previstos en el art. 45: "El juez podr disponer la suspensin provisional de los efectos de la resolucin recurrida." El artculo 49, manifiesta: "No termina la existencia de Las personas jurdicas por el fallecimiento de sus miembros aunque sea en numero tal que quedarn reducidas a no poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporacin, o determinar el modo cmo debe hacerse su renovacin." Surgen del aludido artculo 48 tres formas o maneras de extincin de las personas jurdicas: - Por deliberacin de sus miembros, acto jurdico extintivo por el cual se pone fin a la entidad, situacin que debe ser aprobada por la autoridad competente con el objeto de proteger a los acreedores y terceros contra cualquier maniobra que se pretenda con la disolucin; - Como sancin, por transgresiones a la autorizacin concedida; como tambin ante la imposibilidad de cumplimiento de los estatutos o conveniencia a los intereses pblicos; - Por carencia de bienes para sostenerla, consecuencia necesaria de su capacidad puramente patrimonial.

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Por su parte la doctrina agrega como causales de extincin el cumplimiento de la finalidad perseguida, como tambin la expiracin del plazo de duracin de la persona jurdica previsto en los estatutos. Intervencin de la autoridad: casos en que es necesaria: De todos los casos de disolucin a los que nos hemos referido, el nico que no requiere intervencin de la autoridad y se opera de pleno derecho, es el de expiracin del plazo de duracin previsto en los estatutos. Todos los dems supuestos requieren un pronunciamiento que verifique la concurrencia de las causales que determinan la extincin de la persona jurdica; por lo cual la extincin no funciona slo a travs del acto administrativo que realiza esa verificacin. Quedan as protegidos, no slo los intereses de acreedores y terceros, sino tambin el de los propios miembros de la entidad. Disolucin por la autoridad: competencia para la adopcin de la medida; contralor judicial: Las facultades del gobierno en esta materia pueden ser regladas o discrecionales. Son regladas aqullas que no dependen de su arbitrio sino de hechos objetivos mencionados por la ley, mientras que son discrecionales las que dependen de su propia voluntad o criterio. Entre las primeras podemos mencionar: - Deliberacin de sus miembros (podra impugnarse una deliberacin que no hubiere contado con el nmero de miembros exigidos por los estatutos o la ley, en su caso); - abuso o trasgresin de sus estatutos; - imposibilidad de cumplimiento de sus estatutos (falta de miembros, etctera); - conclusin de sus bienes. Discrecional sera, por ejemplo, si la disolucin fuese conveniente o necesaria a los intereses pblicos. Destino del patrimonio: el art. 50 del CC dispone: 'Disuelta o acabada una asociacin con el carcter de persona jurdica, los bienes y acciones que a ella pertenecan tendrn el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones sern considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporacin." En esta circunstancia caben dos situaciones, previa una de la otra. La disolucin, o sea el hecho o acto extintivo de cualquier sociedad o persona jurdica, y la liquidacin, o sea el procedimiento jurdico contable por el cual se adjudican los bienes que constituyen el patrimonio de la persona ideal a quienes corresponda, por el citado artculo 50. En caso de silencio de los estatutos, los bienes que componen el remanente del patrimonio son vacantes y corresponden al fisco de la misma manera que los de las personas fsicas sin herederos. Bolilla IX 1- Bienes y cosas. Concepto legal. El objeto de las relaciones jurdicas son las cosas, los bienes y los servicios personales. Las dos palabras no son sinnimos: Para nuestro cdigo el gnero es el bien, y la especie es la cosa. Concepto legal de Cosas: Art. 2311: se llaman cosas en este cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Concepto legal de Bienes: Art. 2312 Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio 133

Existen 2 acepciones de la palabra bienes: En sentido estricto: bienes son los objetos inmateriales susceptibles de tener valor (Derechos Patrimoniales). En sentido amplio: comprende a los bienes en sentido estricto y a las cosas. Ese conjunto de bienes, entendido en su sentido estricto, constituye el patrimonio segn lo que establece el art. 2312 en su segundo prrafo, toda vez que l est compuesto por derechos patrimoniales. 2- Clasificacin de las cosas: a) muebles e inmuebles; importancia prctica; subespecies; b) fungibles y no fungibles; c) consumibles y no consumibles; d) divisibles e indivisibles; e) principales y accesorias. Aplicacin prctica. Frutos y productos. Cosas dentro y fuera del comercio. Clasificacin de cosas: Consideradas en s mismas Arts. 2314 al 2337 Consideradas respecto a las personas Arts. 2340 al 2347 a) Muebles e Inmuebles: Cosas inmuebles: son las que estn fijas en un lugar determinado no pudiendo ser trasladadas a otro lugar. Lo son: por su naturaleza, por su accesin fsica o moral y por su carcter representativo. Inmuebles por su naturaleza: Art. 2314: son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad; todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. 1.- El suelo con sus partes slidas y fluidas: son Ej. Los ros y sus cauces, las canteras, y las minas, arenas, etc. 2.- Todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica: que son los vegetales, siempre que no sean almcigos (semilleros). 3.- Todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre o sea, no son inmuebles los tesoros enterrados. Cesa el carcter de inmueble de estas cosas cuando son separadas del suelo. Por Ej. La arena que se extrae para la construccin. Inmuebles por accesin fsica: Art. 2315: son inmuebles por accesin las cosas muebles, que se encuentren realmente inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad. Se trata de cosas que por su naturaleza han comenzado siendo muebles, por Ej. Materiales de construccin que la obra del hombre las ha transformado adhiriendo al suelo, por Ej., edificios. La adhesin fsica al suelo debe ser perpetua, por eso no son inmuebles las construcciones provisionales como casillas o galpones que se armen para ocasiones determinadas. La adhesin de la cosa al suelo, no debe ser en mira a la profesin del propietario, Ej. El material empotrado de un dentista o mdico radilogo (Art. 2322) porque de ser as conservara su naturaleza de muebles. Inmuebles por su accesin moral (destino) son tambin inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencional//, como accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente: Son cosas muebles por su naturaleza, que no estn adheridos a un inmueble, que estn ligados a inmuebles econmicamente. (ej. peces de un estanque, animales de 134

labranza, utensilios de labranza o minera, toneles, mquinas, etc). Pero siempre que no estn adheridos al suelo. Para que se cause la accesin moral es necesario que las cosas hayan sido puestas con este destino por el propietario del inmueble, o por el arrendatario en cumplimiento del contrato de arrendamiento; si fueran puestas por el usufructuario slo sern inmuebles por el tiempo que dura el usufructo. No pueden incluirse en esta categora las cosas muebles que estando adheridas al inmueble, lo estn en mira de la profesin del propietario, como el silln del odontlogo o el equipo de rayos x del mdico. Tambin se excluyen de esta categora: el dinero, los documentos y papeles, colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y oficios, joyas, ropa, mercaderas y cualquier otra que forme el ajuar de la casa (art. 2323). Inmuebles por su carcter representativo: Art. 2317: son inmuebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis. Esta es una categora intil y carece de toda importancia prctica. Como ha dicho Salvat, los instrumentos pblicos en que constan derechos reales son simples papeles desprovistos de valor econmico, independientemente del derecho al cual se refieren y objetos transportables de un lugar a otro. O lo que resulta poco razonable estimar a tales documentos cosas inmuebles, ya que jurdicamente hablando no son cosas, ni son inmuebles, dado que son muebles por su naturaleza. Cosas muebles: tienen la propiedad de ser trasladadas de un lugar a otro, lo son por su naturaleza o por su carcter representativo. A pesar de lo que dice el Art. 2318 las cosas son muebles e inmuebles por su naturaleza, o por accesin; o por su carcter representativo no hay cosas muebles por accesin pues no podra aceptarse que una cosa inmueble por naturaleza pudiera convertirse en mueble por su accesin a otra cosa mueble. Cosas muebles por su naturaleza: son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa, con excepcin de las que sean accesorias a los inmuebles. La definicin legal se completa por el art. 2319 segn el cual son tambin cosas muebles todas las partes slidas o fluidas del suelo, separadas de l, como las piedras, tierra, metales, etc.; la construcciones asentadas en la superficie del suelo con carcter provisorio; los tesoros, monedas y otros objetos puestos bajo el suelo; los materiales reunidos para la construccin de edificios mientras no estn empleados; los que provengan de la destruccin de edificios... Entre ellas se encuentran los semovientes y los locomviles. Los semovientes son las cosas muebles que tienen la propiedad de moverse por s mismas: son los ganados. Extraa que Vlez, por su apreciable valor econmico an en pocas de la sancin del C, las haya dejado en la misma situacin que las simples cosas muebles. Por lo cual, el dominio de los ganados se obtiene como el de las dems cosas muebles, por la simple tradicin de la cosa, bastando la posesin de buena fe del animal para que el poseedor quede convertido en su propietario, si el animal no ha sido robado o perdido por su dueo. Pero esto es en teora; en la prctica, por el derecho consuetudinario anterior y posterior el cdigo, los ganados no se enajenan por la simple tradicin, sino por el sistema de marcas para los bovinos y yegerizos y seales para los ovinos. As, se autoriza la enajenacin que haga aqul que pueda acreditar ser el titular de la marca o seal, o justificar, mediante documento visado por la autoridad local, la transmisin del dominio a su favor. De ah, que los regmenes de marcas y seales establecidos en los cdigos rurales sigan siendo respetados. Estas disposiciones se han adoptado en 135

carcter de medidas de polica para evitar el abigeato. El Art. 2412 dice: la posesin de buena fe de una cosa mueble, crean a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. Locomviles son los artefactos rodantes de propulsin propia, tales como locomotoras, automviles, tractores, cosechadoras, etc. Cosas muebles por su carcter representativo: Art. 2319 in fine: son tambin muebles todos los instrumentos pblicos o privados de donde constare la adquisicin de derechos personales. Esta categora carece de justificacin, al igual que su correlativa de inmuebles, y por las mismas razones. Los instrumentos mencionados o no son cosas por carecer de valor econmico independiente de los derechos o si tienen valor propio (Ej. Documento antiguo que vale por esa antigedad) son cosas muebles por naturaleza que son susceptibles de traslado. Cosas registrables y no registrables: Todos los inmuebles son cosas registrables. Necesariamente deben matricularse en el Registro de la Propiedad Inmueble, salvo que pertenezcan al dominio pblico. En cambio los muebles son por regla general, no registrables. Por excepcin, algunos deben ser inscriptos en registros especiales segn distintas categoras de cosas (aeronaves, buques, automotores, caballos, etc.). Estos registros son llevados por el Estado o entidades privadas. Tambin son registrables las acciones de sociedades annimas (art. 213, ley de Sociedades). Asimismo existen bienes (derechos) registrables, o sea, derechos con algn valor econmico y que para su proteccin y publicidad son incorporados en registros. Registro de propiedad intelectual, marcas y seales, marcas de comercio e industria, etc. Rgimen de adquisicin y transmisin del dominio y dems derechos reales: en nuestro Cd. Civil originalmente se someti la transmisin del dominio de las cosas muebles e inmuebles al rgimen de ttulo y modo. Conforme esto, para transmitir el dominio de una cosa era necesario un ttulo que sirviera de causas a la transmisin. Ese ttulo poda ser un acto jurdico: compraventa, donacin, permuta, o un hecho jurdico (sucesin mortis causa). El modo era la tradicin de la cosa. Este sistema era idntico para muebles e inmuebles. As Vlez no contempl la formacin de Registros para los inmuebles ni el sistema de marcas y seales. En principio, fueron las provincias que comenzaron por organizar registros de propiedad inmueble. En 1958 se crea por decreto el Registro de la Propiedad Automotor. La ley 17711 reconoce la oponibilidad a terceros del ttulo inscripto en registro inmobiliario. Luego la ley 17801 legitim los registros inmobiliarios. La ley 22939 de marcas y seales por la que se deben registrar todos los movimientos de ganado. Otras diferencias de rgimen entre muebles e inmuebles. Ley aplicable: Art. 10 CC, las cosas inmuebles situadas en Repblica Argentina son regidas por las leyes nacionales. O sea, los derechos reales sobre inmuebles, slo pueden ser adquiridos, transmitidos o extinguidos conforme las leyes nacionales. Las cosas muebles se rigen por la ley del lugar donde se encuentran, salvo las que el propietario lleva siempre consigo o son de uso personal que se someten a la ley del domicilio del propietario (art. 11cc). Forma de los actos jurdicos: Sobre inmuebles, escritura pblica (art. 1184 inc. 1). No es as para los muebles. 136

Garantas reales: Los derechos reales de hipoteca y anticresis slo recaen sobre inmuebles. La prenda civil, la comercial y sin desplazamiento recaen sobre muebles.

b) Cosas Fungibles y no Fungibles:

Art. 2324: son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Son ejemplos de ellas una tonelada de quebracho colorado, un cajn de whisky de tal marca, etc. Pero la fungibilidad por excelencia corresponde al dinero; 1000 pesos que el acreedor presta al deudor, pueden ser reemplazados por otros 100 pesos que se le restituyan. Siempre se refiere a cosas muebles. Por oposicin son no fungibles aquellas cosas en las que un individuo de la especie no equivale a otro, y por ende, no pueden sustituirse unos por otros. (un cuadro, un caballo de carrera La calidad de fungible proviene de la intencin de las partes, ms que de la naturaleza de la cosa. Cosas que son fungibles pueden no serlo en una situacin particular. Ej.: un libro que tiene un valor afectivo especial. El inters de la distincin entre cosas fungibles y no fungibles radica principalmente en que: 1 Es diverso el rgimen de las obligaciones. Si se trata de dar cosas no fungibles, luego de individualizadas, el deudor libera por la entrega de las mismas cosas que forman el objeto de la deuda. As, si perece sin culpa del deudor, ste queda exonerado de la obligacin, s, por el contrario, perece por su culpa; debe indemnizar al acreedor por los daos y perjuicios sufridos Art. 578 y 579. 2 Hay contratos que slo pueden versar sobre cosas de una clase o la otra: as, la locacin, el depsito regular, proceden respecto de cosas no fungibles solamente. Mientras que el mutuo o prstamo de consumo requiere cosas fungibles. c) Cosas Consumibles y No Consumibles: Art. 2325: son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso de que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse despus de algn tiempo. El inters de esta clasificacin se advierte al considerar que ciertos actos deben referirse exclusivamente a cosas consumibles o a cosas no consumibles. El usufructo tiene por objeto solamente cosas no consumibles, dado que el usufructo puede usar y gozar de una cosa ajena sin alterar su sustancia ( Art. 2807. Si se constituye sobre cosas intiles al usufructuario si no las consumiese o cambiase, se denomina cuasiusufructo o usufructo imperfecto, y autoriza al titular a usar de las cosas como mejor le parezca, con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie. (Art. 2811). El comodato abarca cosas no consumibles (art. 2240) El depsito regular es sobre cosas no consumibles (art. 2188) y es irregular cuando es sobre cosas consumibles (art. 2189). El mutuo es un contrato de prstamo que debe versar sobre cosas consumibles. d) Cosas Divisibles e Indivisibles: Las primeras estn definidas en el Art. 2326: son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma... Ej. Las tierras, el dinero, es la cosa divisible por excelencia. Tambin los granos, vinos o licores, etc. A las segundas no se refiere Vlez, pero oponindose a las divisibles, son las que carecen de la calidad que se les reconoce a stas si son partidas. Ej: animales, libros, sillas. El criterio de la divisibilidad es preferentemente econmico, o sea, que aunque resulte factible la divisin material, las cosas sern indivisibles si la particin de ellas constituye una disminucin de su valor econmico. 137

El inters de esta clasificacin se produce con respecto a la participacin de cosas comunes, por ej. Particin de herencia, divisin de condominio, y con relacin al rgimen de las obligaciones divisibles e indivisibles. Limitaciones a la divisibilidad: Por ley 17711 se ha agregado al Art. 2326 lo siguiente: no podrn dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrn reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mnima de la unidad econmica. Dinero: hay que distinguir su concepto econmico de su concepto jurdico. Desde el punto de vista jurdico, es ms restringido porque con tal denominacin, se designa a la unidad ideal de valor creada por el Estado y a los medios concretos de pago representativos de esa unidad. As, el dinero es una cosa mueble, fungible, consumible y divisible en relacin con la unidad ideal de la que es mltiplo o submltiplo. Se caracteriza tambin por tener curso forzoso y numeralidad. e) Cosas Principales y Accesorias: Puede haber en las cosas, no obstante su individualidad, cierta relacin que las vincule de tal manera que no puede existir sin la existencia de otras cosas. Las principales estn definidas en el art. 2327: son cosas principales las que pueden existir para s mismas y por s mismas; y las accesorias, en el art. 2328: son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen o ala cual estn adheridas. Las cosas accesorias no tienen un rgimen propio, si no que siguen la suerte de la cosa principal de la que dependen o a la que estn adheridas. La calidad accesoria de las cosas aparece: Cuando ciertas cosas muebles se adhieren a las cosas inmuebles (Accesin fsica): dice el art. 2331: las cosas que natural o artificialmente estn adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo. Aqu, hay una accesin de primer grado, pero puede darse una de segundo grado; dice el art. 2332 las cosas que estn adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rsticos o urbanos, son accesorias a los predios. Ejemplo de accesin de 1, los cimientos de una casa. Ejemplo de accesin de 2, los pisos de una casa, que descansan sobre los cimientos. Cuando las cosas muebles se adhieren a otras cosas muebles. Segn el art. 2333, cuando esto sucede sin alterar su sustancia, sern cosas principales aquellas a las que las otras no hubiesen unido sino con el fin de uso, ornato, complemento o conservacin . Ej. En los anteojos, los lentes son la cosa principal y la armazn la cosa accesoria (funcin de uso). Anillo de brillantes: brillantes, cosa principal; engarce, cosa accesoria (funcin de complemento); cuadro: tela, principal; marco, accesorio (funcin de ornato); bolsa de palos de golf: Palos, principal. Bolsa, accesoria (funcin de conservacin). La importancia de la distincin es que las cosas accesorias, siguen la suerte de la principal. As, la hipoteca comprende los accesorios del inmueble, como los edificios, rboles, frutos y productos mientras no hayan sido percibidos. Frutos y Productos: Algunos frutos se consideran cosas accesorias a las cosas que los producen, otros se identifican con las mismas cosas. Los productos en cambio, nunca se reputan accesorios de la cosa de la cual se extraen. Los frutos son las cosas nuevas que regular y que peridicamente produce una cosa existente, sin alteracin ni disminucin de su sustancia. Se dividen en: Naturales: la cosa los produce espontnea// sin la intervencin ppal. del H, por Ej. La leche de los animales. Industriales: la cosa les produce mediante la accin ppal. Del hombre, por Ej. Las flores que obtiene el floricultor de su vivero, cosecha de trigo. 138

Civiles: son las rentas provenientes del uso o del goce de las cosas (art. 2424) as como los salarios, de carcter familiar, o de honorarios compensatorios del trabajo, de las ciencias (art 2330). Ej. Salario correspondiente al trabajo material. Los frutos naturales e industriales no son accesorios de la cosa que los produce, pues o estn unidos a la cosa y forman un todo ya habiendo sido separados se constituyen como cosas independiente, en cambio, los civiles s. Los productos son cosas que se extraen de una cosa existente, la cual no los vuelve a producir y queda disminuida o alterada en su sustancia a consecuencia de la separacin de aquellos, por Ej. El petrleo sacado de un yacimiento. Nunca son accesorios. Diferencias entre frutos y productos a. Los frutos se producen y reproducen regular y peridicamente, mientras que los productos no son reproducidos por la cosa de la que se sacan. b. Los frutos son cosas nuevas, diversas de la cosa que los genera, los productos se identifican con la cosa de la que son separados. La cosa (mina) es igual al producto (mineral) slo que uno est en estado de desaprovechamiento y el otro en estado til para el hombre. La produccin de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa que los genera, la extraccin de los productos, consume y agota en un tiempo ms o menos largo a la cosa productora. Las diferencias en cuanto a los efectos legales de los frutos y productos se advierten especialmente en lo referente al usufructo y la reivindicacin. Cuando se est en presencia de una obligacin de dar cosas ciertas, todos los frutos percibidos antes de la tradicin, pertenecen al deudor, pero los pendientes son para el acreedor (art. 583) Los productos son siempre del propietario, los frutos son del poseedor de buena fe. Si hay que devolver la cosa fructfera, sern suyos los percibidos pero no los pendientes. Si es de mala fe, debe restituirlos. Cosas dentro y fuera del comercio: segn el art. 2336: estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica . Inversamente estn fuera del comercio las cosas cuya enajenacin fuese prohibida o dependiese de una autorizacin pblica. La clasificacin, se basa en la posibilidad que exista de enajenar las cosas: las cosas inalienables (no enajenables) estn fuera del comercio, en cambio las de libre disposicin, estn dentro del comercio. Segn el art. 2337: las cosas estn fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inajenables: Las cosas cuya venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley. Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este cdigo permita tales prohibiciones. Ejemplos: las cosas del dominio pblico del Estado, o bien de familia mientras no sea desafectado. El cdigo se refiere slo a las cosas fuera del comercio, pero hay tambin bienes fuera del comercio, como. El derecho de alimentos, los derechos de uso y habitacin, etc. De las cosas relativamente inajenables (art. 2338) las que necesitan una autorizacin previa para su enajenacin . Ejemplos: los bienes privados del Estado, las cosas de los incapaces, las cosas habidas gratuitamente por los menores emancipados, etc. Dinero: es la unidad de medida de los valores patrimoniales y que constituye medio irrecusable de extincin de las obligaciones impuesto por el Estado como tal a travs del curso legal. La moneda es el smbolo representativo del dinero. El dinero es un concepto abstracto, universal. La moneda es un concepto local. Los ttulos valores: por regla general, los derechos se tienen sin perjuicio de que se cuente o no con un documento que los instrumente o pruebe. As, se puede ser acreedor 139

sin necesidad de contar con ningn instrumento escrito. Pero hay algunos supuestos en los cuales la titularidad del derecho va ligada indisolublemente a la posesin de un documento donde conste la existencia de ese derecho que slo puede ser ejercido por quien sea el poseedor de dicho documento. Por ejemplo un pagar, una letra de cambio.

3- Clasificacin de los bienes con relacin a las personas: a) dominio

pblico y privado del Estado; b) bienes municipales; c) bienes de la Iglesia Catlica; d) bienes de los particulares y susceptibles de apropiacin privada. Nuestro Cdigo trata los bienes del dominio pblico del Estado nacional, provincial y de las municipalidades (arts. 2339, 2340, 2344); de los bienes privados del Estado nacional y de las provincias (art. 2342); de los bienes de la Iglesia Catlica y de las otras iglesias (arts. 2345 y 2346), y finalmente de los bienes de los particulares y de los bienes susceptibles de apropiacin privada (arts. 2343, 2347). Dominio pblico: son bienes del dominio pblico aquellas cosas muebles o inmuebles, que siendo de propiedad del Estado nacional o de los estados provinciales, o de los municipios, estn destinados a satisfacer una finalidad de utilidad pblica y librados al uso general y gratuito de todos los particulares. Titulares: La tesis amplia considera que el Cdigo adjudica el carcter de bienes del dominio pblico a objetos que sirven a una finalidad general, que pueden ser utilizados por el pblico en general, y pueden ser propiedad de sociedades del Estado, entidades autrquicas, etctera, que tienen una personalidad jurdica distinta de la del Estado, sin que por ello pierdan su carcter de bienes del dominio pblico. Otro sector de la doctrina considera que al menos en nuestro sistema jurdico, la atribucin del dominio pblico est hecha slo en favor del Estado nacional, provincial y de las municipalidades, es decir, sujetos de base territorial. As surge en nuestro Cdigo de los artculos 2339, 2340, 2345. Por ello las entidades autrquicas, sociedades del Estado, etctera, tienen sobre las cosas de que se sirven un derecho de dominio sujeto a las reglas ordinarias del Cdigo Civil. Bienes del Estado: Pueden corresponder a su dominio pblico a su dominio privado. Los bienes del dominio pblico pertenecen al Estado en su carcter de rgano poltico de la sociedad humana, en cambio los bienes del dominio privado del Estado se encuentran en la misma situacin que los bienes de los particulares. Dominio Pblico: A l se refiere el Art. 2340, que ha quedado redactado luego de la ley 17.711, de la siguiente manera: Quedan comprendidos entre los bienes pblicos: a. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; b. Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros; c. Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin; d. Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; e. Los lagos navegables y sus lechos; f. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; g. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn; h. Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 140

i. Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico. La caracterstica esencial del dominio pblico consiste en que los bienes respectivos estn afectados al uso y goce de todos los ciudadanos. Estos bienes son inalienables, imprescriptibles (que no cesa la obligacin jurdica de respetarlos) y de uso gratuito. No debe pensarse que el uso gratuito es incompatible con el cobro, por Ej. De entradas en los paseos pblicos, que se utilizan para el mantenimiento de la misma cosa. Lo importante es que el bien no se convierta en una fuente de ingresos fiscales. Desafectacin: cesa el carcter de bien del dominio pblico por Desafectacin de su destino que se haga del mismo. Desafectacin es la decisin del Estado adoptada por sus autoridades competentes, para alterar el destino de la cosa. Esa decisin corresponde al Poder Legislativo, pero tambin puede tomarla el Ejecutivo La Desafectacin ha permitido hacer ingresar al dominio privado del Estado, tierras ocupadas por caminos abandonados, por Ej. Dominio Privado: a los bienes privados del Estado se refiere el Art. 2342: son bienes privados del Estado gral. O de los Estados particulares: 1. Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Rep, carecen de otro dueo. 2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra. 3. Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, segn las disposiciones de este cdigo. 4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo. 5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios. Como el dominio privado del Estado no se diferencia del dominio privado de los particulares, las atribuciones del Estado y las de los particulares sobre los bienes de ese dominio se rigen por las disposiciones del C.C. (Arts. 2506 y ss.) Este principio admite dos excepciones: 1. la enajenacin de los bienes est sujeta a las prescripciones del derecho administrativo, en lo relativo a los requisitos previos a adoptarse. 2. Los bienes afectados a la prestacin de servicios pblicos estn exentos de embargos y por ende, mientras dure la afectacin, no integran la garanta colectiva de los acreedores del Estado.

c) Bienes municipales: las municipalidades son entidades pblicas subordinadas, de raz

constitucional (ver Art. 5 de la Constitucin nacional) cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. En derecho civil, son personas jurdicas de carcter pblico. Para el desempeo de sus funciones necesitan medios econmicos, a los que se refiere el Art. 2344: Son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriban. Las municipalidades son entidades pblicas subordinadas, como tales, sus bienes integran el dominio pblico o privado municipal, de acuerdo a su destino.

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d) Bienes de la Iglesia: la iglesia catlica, llamada en nuestro pas Iglesia, es una

persona jurdica de carcter pblico, ya sea en su entidad universal, diocesana o parroquial. Hay un dominio pblico, eclesistico, al que pertenecen las cosas directamente afectadas al Culto de Dios como los ornamentos sagrados, vasos, altares, etc. Y un dominio privado eclesistico. Son cosas inalienables, imprescriptibles e inembargables mientras suscita la afectacin al destino indicado. El CC dedica el Art. 2345: los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias o parroquias, y estn sujetas a las disposiciones de los Art. 33 y 41. Estos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el patronato nacional. Segn el canon 1530, para enajenar bienes eclesisticos muebles e inmuebles que se puedan conservar, se requiere: 1. Tasacin de la cosa por peritos honrados hecha por escrito. 2. Causa justa, o sea, necesidad urgente. 3. Licencia del superior legtimo. El canon 1281 dice que no pueden enajenarse vlidamente ni ser trasladas a perpetuidad a otra iglesia sin permiso de la sede Apostlica las reliquias insignes de los santos o beato, o las imgenes preciosas, entendindose por tales las insigros por su antigedad, por el arte o por el culto. Los bienes de las iglesias disidentes se encuentran en una situacin distinta a la descripta, as, lo hace ver el Art. 2346 los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes, corresponden a las respectivas corporaciones y pueden ser enajenadas en conformidad a sus estatutos. Se encuentran en la misma situacin, a pesar de no ser mencionadas, las iglesias no cristianas.

e) Bienes particulares: se refiere a ellos el Art. 2347: las cosas que no fuesen bienes del
Estado o de los Estados, de las municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distincin de las personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurdicas. Las iglesias nombradas en el Art. son las diversas parroquias de la Iglesia Catlica. Cosas susceptibles de apropiacin privada: la apropiacin consiste en la aprehensin de cosas muebles sin dueo o abandonadas por l, hecha por persona capaz, con el nimo de hacerlas suyas. El art. 2343 indica cules son las cosas susceptibles de apropiacin privada: 1. los peces de los mares interiores, mares territoriales, ros, y lagos navegables, guardndose los reglamentos sobre la pesca martima o fluvial. 2. Los enjambres de abeja, si el propietario de ellas no los reclamare inmediatamente. 3. Las piedras, conchas, u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior. 4. Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar y tambin las que cubrieren las aguas del mar o de los ros o lagos, guardndose los reglamentos policiales. Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueo, observndose las restricciones de la parte especial de este Cdigo, relativas a esos objetos. Esta enumeracin es meramente enunciativa y es ampliada en los Art. 2527 y ss bajo el ttulo de la apropiacin. 4- Patrimonio. Concepto. El patrimonio como atributo de la personalidad: caracteres. Otras concepciones. Patrimonios especiales. Recepcin legislativa. Conjunto de derechos que puede ser titular una persona as como las obligaciones o cargas que lo gravan. 142

Segn el Art. 2312 del C.C. los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. El patrimonio es una universalidad de bienes, llamndose as toda pluralidad de bienes a los que es posible tratar unitariamente como un todo. La universalidad puede ser de hecho, cuando depende de la voluntad del propietario que ha dispuesto los elementos particulares para obtener el resultado del conjunto, por Ej. Una biblioteca; o de derecho, cuando la conexin de los elementos particulares depende de la Ley por Ej. El patrimonio. El patrimonio como atributo de la personalidad (teora clsica expuesta por Aubry y Rau). La idea del patrimonio se deduce de la personalidad. De aqu inferimos: el patrimonio es la emanacin de la personalidad y la expresin de la potestad jurdica de que est investida una persona. Es inherente a la persona. 1 Slo las personas fsicas o morales pueden tenerlo 2 Toda persona lo tiene necesariamente aunque no posea ningn bien. 3 Cada persona no tiene ms que un patrimonio, principio que sufre algunas excepciones, por imperio de la ley. 4 El patrimonio es inseparable de la persona. Crtica: la teora parte de principios verdaderos, pero extrae de ellos consecuencias que no estn contenidas en las premisas. Nos parece exacto que el patrimonio sea atributo de la personalidad (Llambas) pero no creemos que sea rigurosa la idea de la unidad del patrimonio. Si los bienes son considerados medios ordenados a la obtencin de fines no se entiende por qu no pueda segregarse alguno de ellos del resto para cumplir con un fin determinado y especial. Debe aceptarse la convivencia entre un patrimonio general con varios patrimonios especiales. La persona tiene un solo patrimonio general y varios especiales. Caracteres del patrimonio El patrimonio general presenta los siguientes: - es una universalidad jurdica, porque est dado por la ley. - Es necesario. -es nico e indivisible. O sea, que nadie puede ser titular de ms de un patrimonio general. -es inalienable. -es idntico a s mismo. Otras concepciones: la concepcin de la doctrina alemana. El fundamento de la teora del patrimonio no est en la persona del titular, sino en los fines que es dable obtener con los bienes. Son los derechos patrimoniales los que garantizan al hombre los medios econmicos para su existencia y su actividad volitiva. Patrimonios especiales: El patrimonio especial solo tiene de comn con el general, los caracteres 1 y 5, por consiguiente no es forzoso, no es nico y es enajenable, como ocurre con la renta de los fondos de comercio. Los patrimonios separados especiales son los que por una autorizacin legal y en virtud de determinada finalidad a la que se destinan los bienes que lo componen quedan excluidos de la regla general de responsabilidad por todas las deudas del titular, para responder solo a determinadas obligaciones. Algunos ejemplos son el patrimonio del causante de una sucesin mientras se mantenga separado del patrimonio de los herederos, el patrimonio del declarado presuntamente fallecido, el patrimonio del emancipado constituido por los bienes adquiridos a titulo gratuito. Para su existencia se requiere que se encuentre contemplado expresamente por la ley, que sean independientes del patrimonio general y responden solamente por determinadas deudas Algunos supuestos especiales: 143

a)Patrimonio sin sujeto determinado. Fondo de comercio: Se ha considerado que pueden existir patrimonios separados que no son atribuidos a un sujeto determinado, se los denomina patrimonios sin sujeto porque se hallan separados del patrimonio general. Uno de los casos que la doctrina alemana incluye dentro de este criterio es el fondo de comercio. El fondo de comercio es un conjunto de elementos de produccin, derechos y cosas, que se presenta como un organismo con perfecta unidad para la obtencin de beneficios en el orden comercial e industrial. Si bien tiene caractersticas determinadas, ello no implica que la transmisin del fondo involucre a las deudas y a los crditos existentes relativos a su explotacin, como sus elementos constitutivos, sino que establece una presuncin de que tales deudas y crditos han sido transferidos al adquirente por el hecho de que ste contina el comercio bajo la misma firma. Se trata, en definitiva, de una asuncin tcita de las deudas por el comprador, excepto que exista convencin en contrario, publicada, inscripta o notificada a los terceros. En este ltimo caso el adquirente no queda obligado por las deudas del antecesor. Si la firma no contina, el adquirente solo responde por las deudas anteriores cuando las ha tomado a su cargo. La ley 11.867 establece este mecanismo para preservar los derechos de los acreedores del enajenante, pero no constituye un patrimonio separado y menos an de sujeto indeterminado, pues respecto de las deudas contradas responde el deudor con el patrimonio general. b)Patrimonios afectados, de destino o administracin: Bienes fideicomitidos: El fideicomiso es el contrato por medio del cual una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario) la propiedad fiduciaria de bienes determinados (fideicomitidos), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirla al cumplimiento del plazo o condicin al fiduciante o al beneficiario. La ley 24.441 crea un sistema para aislar los bienes fideicomitidos, tratando los bienes fideicomitidos como patrimonio separado. As el art. 14 dispone que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. Ninguna duda cabe que los bienes no guardan ya vnculo alguno con el patrimonio del fiduciante, por ser precisamente quien transmite la propiedad de los bienes. Sin embargo, el fiduciario es propietario, pero de un patrimonio especial, escindido del resto de sus bienes. Se ha sealado que los bienes en fideicomiso forman un patrimonio fiduciario separado del patrimonio general de fiduciario. A cada patrimonio se imputan los crditos y deudas que corresponda, segn la causa que les haya dado origen, quedando el patrimonio fiduciario exento de la accin singular o colectiva de los acreedores que correspondan al patrimonio del fiduciario. El sujeto, entonces, tiene un solo patrimonio general y dentro de l la posibilidad de uno o ms patrimonios fiduciarios, separados y oponibles a los acreedores del fiduciario y de los otros bienes fideicomitidos si los hubiera-. Es decir, que se evita de este modo la confusin con el patrimonio general y con los otros patrimonios separados. Desde el punto de vista impositivo tambin presenta ventajas este sistema porque impide la confusin acerca del sujeto imponible. Recepcin legislativa: el problema en nuestro derecho. No obstante la autoridad de Aubry y Rau, habituales mentores de Vlez, no hay nada en el articulado del cdigo que obligue a adoptar en nuestro derecho la teora de aquellos. Es compatible en nuestro sistema legal el reconocimiento de un nico patrimonio general, con diversos patrimonios especiales del mismo sujeto. El primero est definido en el art. 2312, como el conjunto de bienes de una persona. Los patrimonios especiales son conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un rgimen legal especial. Entre estos mencionaremos los siguientes: 144

- el patrimonio de la herencia aceptada con beneficio del inventario. - el mismo patrimonio, si los acreedores del causante hacen valer la separacin de patrimonio. -el patrimonio del presunto muerto durante el perodo de prenotacin. -la masa de bienes del deudor que ha sido desapoderado de sus bienes por efecto del concurso civil o de quiebra. - la masa de bienes integrante del fondo de comercio. Borda dice que estara en vas de imponerse la empresa individual de responsabilidad limitada. Tanto el patrimonio general como los patrimonios especiales provienen de la ley, por eso que uno y otros son universalidades de derecho. Los nuevos bienes que adquiera el titular, ingresan al patrimonio general, y no a los especiales, a no ser que: -la ley establezca esto ltimo. - que provenga de inversiones de bienes de los patrimonios especiales. - que se trate de frutos o productos de bienes del patrimonio especial. 5.-Derechos patrimoniales: clasificacin. Otros derechos subjetivos: potestad; inters; inters legtimo. Patrimoniales
Re al e s
Personalesss Intelectuales P e r s o n a l si m o s

Extra Patrimoniales

D e f am i l i a

D reales: rgimen impuesto por la ley. D personales: rgimen librado a libertad de los particulares. Derechos reales: Absolutos: se ejerce erga omnes. Acciones reales: pueden ejercerse contra cualquiera que est en posesin de la cosa. El titular goza del ius persecuendi. El titular goza del ius preferendi. Creacin legal: limitados en el art. 2503. Duracin ilimitada. Derechos personales. Relativos: se ejercen con deudor determinado. Acciones personales: slo con el deudor. El titular no goza del ius persecuendi. El titular goza del ius preferendi slo excepcionalmente. Creacin personal: ilimitados. Prescripcin ilimitada por inaccin del titular. Son derechos patrimoniales los bienes susceptibles de tener un valor econmico. A ellos se oponen los derechos extra patrimoniales que se dividen en derechos de la personalidad y de familia. se dividen en: -derechos reales: son los que conceden al titular un seoro inmediato sobre la cosa, el que es pleno o completo en el dominio y menos pleno en las desmembraciones del dominio (usufructo, servidumbre, etc.) y en los derechos sobre la cosa ajena. Acerca de su naturaleza hay 3 posiciones diferentes: I. La concepcin tradicional: la caracterstica del derecho real reside en la relacin inmediata del titular y la cosa sometida a su derecho. El titular tiene un poder 145

directo sobre la cosa que puede hacer valer frente a todos. Es una relacin jurdica simple, que tiene dos elementos: 1 el sujeto o titular del derecho 2 el objeto o cosa sobre la cual se ejerce el derecho II. Teora de la obligacin pasivamente universal: para los autores que la siguen no puede hablarse de relacin entre una persona y una cosa porque el derecho se refiere a las relaciones entre hombres. Tambin en los derechos reales hay una relacin entre hombres, pero mientras que en el derecho personal la relacin se establece entre un sujeto activo y un sujeto pasivo indeterminado, constituido por todo el mundo. III. Teora de la institucin: la institucin segn Roubier, es un conjunto orgnico que contiene la reglamentacin de un dato concreto y permanente de la vida social y que est constituido por un nudo de reglas dirigidas hacia un fin comn. Lo caracterstico de la institucin es que su rgimen est impuesto por la ley. En cambio el sector no institucional del derecho, especialmente los contratos se han entregado a la libertad de los particulares. Los derechos reales estn contenidos en el art. 2503. -derechos personales: son los que establecen relaciones entre personas determinadas, en razn de las cuales el titular puede exigir de alguien la prestacin debida. se llaman tambin derechos creditorios u obligaciones. En su anlisis encontramos 3 elementos: -el titular o sujeto activo (acreedor) - el sujeto pasivo (deudor) -el objeto que es la prestacin que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Puede consistir en un dar, un hacer o un no hacer. Naturaleza: consiste en la relacin entre dos personas determinadas. Comparacin de los derechos reales y personales: 1) en cuanto a su naturaleza: mientras los derechos reales son absolutos en cuanto se ejercen erga omnes, los personales son relativos porque se ejercen con relacin al deudor. Por eso las acciones reales se dirigen contra quien sea poseedor actual de la cosa, mientras que las personales slo pueden promoverse contra el deudor. 2) El titular del derecho real goza del ius persecuendi ( si el dueo de una cosa es despojado de ella puede recuperarla de manos de quien la tenga, sin importar las sucesivas transmisiones ocurridas) , mientras que el titular del derecho personal no lo hace. 3) El titular del derecho real goza del ius preferendi que no alcanza sino excepcionalmente al titular del derecho personal. Por tal razn, si concurren sobre un bien del deudor un acreedor munido de un derecho real y un acreedor personal, el primero desplaza al ltimo. Entre titulares de derechos reales, la fecha decide. 4) Los derechos reales son de creacin exclusivamente legal en lo que se reconoce su carcter institucional. Su nmero limitado, est indicado en el Art. 2503:* son derechos reales: - el dominio y el condominio -el usufructo - el uso y la habitacin - las servidumbres activas - el derecho de hipoteca - la prenda - la anticresis Los derechos personales son de creacin personal, consiguientemente su nmero es ilimitado. 5) El rgimen de los derechos reales lo determina la ley. En tanto que en los derechos personales la materia queda librada a la autonoma de la voluntad particular. 146

6) Los derechos reales de goce no se extinguen por el transcurso del tiempo, pues son de duracin ilimitada. Tampoco se pierden por su no uso. Al contrario, tratndose de derechos personales, la inaccin del titular por un lapso variable segn los casos produce la extincin de las acciones respectivas, a menos que sean imprescriptibles. Operada la prescripcin, el derecho personal queda transformado en una obligacin natural. Prescribir: adquirir una cosa o derecho por la virtud jurdica de su posesin continuada o caducar un derecho por lapso sealado. -derechos intelectuales: en nuestra poca se incluye en el patrimonio el derecho que tiene el autor de una obra cientfica, literaria, o artstica para disponer de ella y explotarla econmicamente por cualquier medio. Durante el siglo pasado se afirmo poco a poco la libertad de imprenta hasta constituirse en garanta individual en las constituciones polticas de todos los pases. La nuestra declara en el Art. 14 que todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, a saber: de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. Adems el Art. 17 de la C.N., clusula cuarta dice: Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invencin o descubrimiento por el trmino que le acuerda la ley. Actualmente los derechos intelectuales estn regulados por la ley 17.723 bajo la denominacin de propiedad intelectual.

Comparacin con los derechos reales y personales: - con los derechos personales se asemejan en cuanto al objeto, que es inmaterial y que por su valor econmico el cdigo denomina bien (Art. 2312). Pero mientras los derechos intelectuales son absolutos, los personales son relativos. - con los derechos reales: tienen diversidad de objeto (materiales en los reales, inmaterial en los intelectuales), y por ende, diversidad de rgimen. El derecho real de dominio es perpetuo, mientras que la propiedad intelectual caduca a los 50 aos de muerte del autor. El plazo anterior era de 30 aos. El dominio puede adquirirse por prescripcin no as los intelectuales. Los derechos reales de dominio que queda sin titular se incorporan al dominio privado del estado, mientras que caducaba la propiedad intelectual para los sucesores del autor, pasa al dominio pblico siendo factible su aprovechamiento por cualquiera. - derecho moral del autor: es un derecho personalsimo a la paternidad de la obra que faculta al autor para velar por su creacin. El autor es el padre de la obra y puede disponer de ella en todo sentido. No obstante el carcter absoluto y discrecional de este derecho, si concurre alguna causa de utilidad pblica, el Estado puede proceder a la expropiacin del derecho de difundir y publicar la obra mediante una justa indemnizacin. Aqu, no hay expropiacin del derecho moral del autor, sino de la facultad de difundir la obra y aprovechar de ella econmicamente. Las tpicas violaciones del derecho a la moral del autor son: el plagio, la alteracin de la obra, etc. Otros derechos subjetivos: potestad; inters; inters legtimo. Extrapatrimoniales: No son susceptibles de valoracin econmica y por ello no integran el patrimonio. Caracteres: Innatos: corresponden al titular desde su origen. Vitalicios: durante toda su vida. Inalienables: no enajenacin por ningn titulo. Imprescriptibles: no se pierden, aun ante el abandono del titular. Absolutos: se ejercen erga omnes. Contra todos quienes pretendan vulnerarlos. Estos derechos extrapatrimoniales se dividen en: 147

1- Potestades (derecho de familia): Tienen caractersticas particulares que implican simultneamente un deber para el titular y confiere un poder sobre otra persona; Ej. Patria potestad. Confiere a una persona o ente la capacidad para actuar en defensa de unos intereses pero que a diferencia del derecho subjetivo son intereses de un tercero, no propios. 2- Derechos personalsimos: Son los derechos innatos del hombre cuya privacin importara el aniquilamiento o desmedro de su personalidad. Ej. Derecho a la vida, a la integridad fsica, a la salud. etc. Potestades Relaciones jurdicas: Los derechos en el mbito privado responden a dos categoras jurdicas como forma de estructurar el D. Relaciones jurdicas: Hay exigibilidad; un sujeto puede exigir algo a otro; hay 2 sujetos y un objeto. Potestad: Se caracteriza por que hay sometimiento; hay un sujeto y un objeto. Situacin jurdica para Llambas; es el modo permanente y objetivo de estar alguien con respecto de otro, y que habilite a aquel, el titular, para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas, mientras la situacin subsista. Ej. En la obligacin; el acreedor respecto al deudor. La relacin jurdica para Llambas; es una vinculacin entre personas autorizadas por el derecho, que les impone un cierto comportamiento de carcter peculiar y particular, esencialmente variable. Ej. las obligaciones que surgen de un contrato de compra venta. En la relacin jurdica se produce la situacin jurdica. a) La potestad ocupa una situacin preliminar respecto de la relacin jurdica.6 el acto de ejercicio de la potestad el que da lugar al nacimiento de nuevas relaciones y situaciones jurdicas: por su ejercicio se opera una actualizacin, en virtud de la cual surge una nueva relacin entre el titular de la potestad y los sujetos a los que el ejercicio de la misma se refiere. La potestad consiste, por tanto, en un poder de actuacin que, ejercitando sede de acuerdo con normas jurdicas, produce situaciones jurdicas en las que otros sujetos resultan obligados. Las potestades son situaciones jurdicas en las que puede aparecer como titular tanto del estado como los particulares las potestades del ciudadano son consecuencia de la posicin garantizada en que el Estado de Derecho colocarlos ciudadanos y que, de acuerdo con la terminologa de Jellinek, se manifiesta en los siguientes status o estados: 1.- status libertatis que fundamenta un poder de actuacin del individuo que no debe ser impedido por el estado. 2.- status civitatis que fundamenta un poder de exigir prestaciones al estado. 3.- status activae civitatis que fundamenta las actuaciones de ciertos individuos por cuenta y a nombre del Estado. Estos tres estados se corresponden con los derechos y libertades que correlativamente consagra la Constitucin espaola en las Secciones 1 y 2 del Captulo Segundo del Ttulo Primero. b) El derecho subjetivo: Se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posicin. El ciudadano, puede ser, en efecto, titular de derechos subjetivos de esa naturaleza comn frente a la administracin por lo menos en tres supuestos tpicos: 1.- Derechos de naturaleza patrimonial, tanto los de naturaleza obligacional (contratante de la administracin lesionado extracontractual en cuanto a la exigencia de indemnizacin resarcitoria de daos y perjuicios), como de naturaleza real en sus varias formas y contenidos (desde la de simple poseedor a la de propietario, titular de servidumbres sobre bienes de la Administracin, titular registral de cualquier derecho en cuanto al deber de abstencin, derechos de aprovechamiento exclusivo sobre los bienes pblicos, etc.). 148

2.- Derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos singulares, en favor de una persona determinada (concesionarios, titulares de licencias o autorizaciones, otorgamiento de beneficios tributarios). 3.- Situaciones de libertad individual articuladas tcnicamente como derechos subjetivos (si bien no todas las libertades pblicas, constitucionalmente declaradas, estn construidas con la tcnica del derecho subjetivo). En estos presupuestos es clara la aplicacin del mecanismo tcnico del derecho subjetivo en sentido ms tradicional e indiscutible: se trata de situaciones de inters evidentemente privado, en servicio del cual el ordenamiento confiere un poder en favor de su titular, con el cual puede imponer a la Administracin una conducta (una prestacin o una abstencin, un deber). En definitiva, en el campo del Derecho Administrativo; los particulares ostentan frente a la Administracin (igual que las Administraciones entre s) titularidad es activas que slo pueden ser calificadas de autnticos derechos subjetivos. Estos derechos son, en ocasiones, de estructura muy semejante a los derechos subjetivos privados tpicos mientras que en otras carecen del paralelo en el trfico privado (por ejemplo, el derecho derivado de una autorizacin administrativa). Los derechos constitucionales o derechos pblicos subjetivos no agotan, como es obvio, la totalidad de los derechos que ostentan frente a la administracin, de la que no forman sino una su categora. Caracteres: - la potestad tiene su origen es siempre en una norma jurdica, que la atribuye al sujeto titular de ella; el derecho subjetivo que emanan normalmente, en cambio, de una relacin jurdica concreta, aunque tambin puede ser otorgados directamente por una norma que incluso creado por ejercicio de una potestad. - El derecho subjetivo posee un objeto especfico, concreto y determinado, siendo su contenido la realizacin de una conducta igualmente especfica y concreta que es exigible a uno o varios sujetos pasivos. La potestad, en cambio, posee un objeto genrico, no determinado a priori, un mbito de actuacin consistiendo su contenido en la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos, o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos. - Frente al derecho subjetivo existe siempre, pues, una obligacin o deber de comportamiento activo u omisivo que incumbe a un sujeto. Frente a la potestad existe, en cambio, una mera situacin de sujecin, esto es, un deber pasivo de soportar en la propia esfera jurdica el ejercicio legtimo de la potestad: de la potestad no emanan, pues, obligaciones concretas, que slo nacern como consecuencia del ejercicio de la misma y de las relaciones jurdicas que dicho ejercicio establezca (frente a la potestad tributaria, en abstracto, no existe obligacin alguna, que slo surge cuando dicha potestad se ejerce, creando una figura impositiva y determinando los sujetos obligados a su pago). - El derecho subjetivo consiste en una posicin de poder que se dirige a la satisfaccin de un inters de su propio titular; por ello mismo, su contenido es libremente modificable por el titular, e incluso renunciable. La potestad, en cambio, es un poder fiduciario, es decir, un poder cuyo beneficiario es una persona distinta de su titular, y que se confiere a este para la proteccin de los intereses de terceros (en el caso de las potestades administrativas, los intereses generales, a los cuales sirven la Administracin, artculo 103.1 de la Constitucin). Es por ello que las potestades son irrenunciables (artculo 12 de la LRJPAC) y su contenido inmodificable por la voluntad de su titular (en cuanto se haya definido en una norma sobre la que este carece de poder). c) El inters legtimo: La legislacin administrativa suele aludir, junto al derecho subjetivo, al inters legtimo. Su mencin simultanea y alternativa al derecho subjetivo parece dar entender que se trata de una situacin jurdica distinta de ste, si bien menos consistente y enrgica. Podemos definir al inters legtimo como un derecho subjetivo reaccional. Como hemos visto, los derechos subjetivos tpicos son ttulos de poder que preexisten a un eventual conflicto, y cuyo contenido se halla igualmente predeterminado (el derecho del 149

vendedor al precio de la cosa existe antes y con independencia de que el comprador decida eventualmente no abonarlo; su cuanta tambin se conoce antes de esta decisin: los derechos reaccionales no nacen sino en el momento y como consecuencia del conflicto (esto es, de la produccin del acto ilegal y de los daos), que es tambin el que determina su contenido material (el derecho a ser indemnizado por un dao slo aparece cuando el acto daoso tiene lugar, la cuanta de dicha indemnizacin viene determinada funcin de las consecuencias daosas producidas por dicho acto). El concepto de derecho subjetivo reaccional (o inters legtimo, en la terminologa clsica) no es aplicable solamente al derecho de recurso contra actos de la Administracin, es la calificacin que conviene tambin a todas las acciones de indemnizacin por daos y, en general, a todas las titularidades impugnatorias. 6-El patrimonio como garanta de los acreedores: recepcin en nuestro Derecho Civil. Distintas clases de acreedores. Efectos; a) medidas precautorias; b) ejecucin individual; c) ejecucin colectiva; d) acciones patrimoniales. Bienes excluidos de la garanta comn: evolucin legal y jurisprudencial. El patrimonio es la prenda comn de los acreedores, lo que significa que pueden dirigirse contra los bienes de dicho patrimonio, y ejecutarlos para obtener la satisfaccin de sus crditos. En algunas legislaciones extranjeras este principio est consignado expresamente (Francia, Espaa, Italia). Recepcin en nuestro Derecho Civil: en nuestro pas, Vlez, por considerarlo obvio, no crey indispensable hacerlo, pero realiz aplicaciones directas que nos autorizan a tenerlo, como tcitamente incluido en nuestro ordenamiento legal, mediante construcciones jurdicas. Los principales de estas aplicaciones son: Los Art. 505, inc. 3; 961, 3474 y 3922; que dicen respectivamente: Art. 505: los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: Inc. 3: para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o modificada por una causa legal... Aqu se faculta al acreedor para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Como tales indemnizaciones seran ilusorias si el acreedor no pudiese ejecutar los bienes del deudor, se entiende que dichos bienes garantizan las obligaciones de su dueo. Art. 961: todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos no ha vencido en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus derechos. _ se est reconocindola existencia de un derecho anterior constituido a favor del acreedor para cobrar su crdito con los bienes del deudor, el cual quedara frustrado con la enajenacin realizada y por eso se revoca_ Art. 3474: en la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin _ se reconoce que el acervo sucesorio est atado al cumplimiento de las obligaciones del causante_ - los crditos no privilegiados se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada. Distintas clases de acreedores: no todos los acreedores se encuentran en la misma situacin respecto de los bienes del deudor. Hay 3 clases de acreedores: 1) acreedores privilegiados: estn provistos por la ley de un privilegio, el de ser pagados con preferencia a otros. Los privilegios son calidades accesorias de los crditos en razn de la naturaleza de stos, por ejemplo, el privilegio que tiene el proveedor impago, de materiales con los que se ha hecho un edificio, sobre tal inmueble. 150

Los privilegios derivan de la ley, el deudor no puede constituirlos a favor de tal o cual acreedor. Se clasifican en generales y especiales: los primeros recaen sobre todos los bienes del deudor (por Ej., los crditos por gastos de justicia), o sobre todas sus cosas muebles (por Ej. Los crditos por gastos funerarios, los crditos fiscales por impuestos). Los privilegios especiales son los que su asiento es un bien determinado, por ejemplo, el privilegio de los arquitectos, empresarios, albailes y otros obreros, empleados, para edificar una casa, por las sumas que se les adeude, sobre el valor del inmueble. Privilegiados: provistos por la ley de un privilegio, consistente en el derecho de ser pagados con preferencia a otro los privilegios son calidades accesorias de los crditos en razn de la naturaleza de stos. Los privilegios derivan siempre de la ley, por lo mismo que son calidades inherentes a determinados crditos. El deudor no puede constituir privilegios en favor de tal o cual acreedor. Se clasifican los privilegios en generales y especiales, segn la extensin de su asiento. Los primeros recaen sobre todos los bienes del deudor. Los segundos son aquellos cuyo asiento es un bien determinado. 2) acreedores muidos de una garanta real: son los que tienen establecido un derecho real a su favor, sobre algn bien determinado del deudor. Ellos son los acreedores hipotecarios y los prendarios. Gozan del ius preferendi: en caso de concurrencia con el titular de un derecho personal sobre la misma cosa, obtiene aqul la prioridad en el cobro. 3) acreedores quirografarios o comunes: carecen de toda preferencia. Luego de haber sido desinteresados los acreedores privilegiados y los muidos de una garanta real entra a hacerse efectivo su derecho sobre los bienes del deudor. Si no alcanza lo que ha quedado para pagarles a todos, se hace un pago a prorrata. De esa manera cada acreedor sufre una misma merma proporcional para mantener el principio de igualdad de los acreedores frente al patrimonio de su deudor. Efectos; a) medidas precautorias: aseguran el cumplimiento de una sentencia futura desde antes de la iniciacin del proceso hasta el momento de su conclusin. Esas medidas enunciadas en las normas de procedimiento pueden ser, entre otras: - embargo que tiende a la indisponibilidad del bien, a los efectos de impedir que el deudor pueda enajenarlo, - inhibicin general de bienes a los fines de impedir el egreso del patrimonio de bienes no desconocidos o an indeterminados, -prohibicin de innovar a los efectos de mantener la situacin existente, d) anotacin de litis que tiende a hacer conocer la existencia de un litigio. b) ejecucin individual: La ejecucin individual de crditos consiste en la accin judicial que inicia cada acreedor individualmente a los fines de satisfacer su crdito. Un principio fundamental en la materia es el de la igualdad de los acreedores. Es decir, que ante la insuficiencia de bienes del patrimonio para satisfacer todos los crditos, su producido debe ser repartido entre todos los acreedores en proporcin al monto del crdito de cada uno. Sin embargo, este principio encuentra excepciones en los crditos privilegiados. El privilegio es el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art. 3875), es de interpretacin estricta, se restringe a los casos expresamente legislados, es accesorio del crdito principal se otorga en virtud del inters general, (ej. salarios, impuestos debidos al Estado, gastos de justicia efectuados a los fines de percibir loscrditos) Los crditos privilegiados tienen preferencia en el cobro. Los crditos con garanta real como la hipoteca, prenda o anticresis gozan de preferencia, excluyendo a los restantes acreedores del producido del bien afectado por la garanta hasta el lmite de la satisfaccin del crdito garantizado. Estas garantas son convencionales, son accesorias del crdito que garantizan y generan el derecho del acreedor de perseguir la cosa en poder de quien se encuentre y ejecutarla judicialmente, 151

el derecho se tiene directamente sobre la cosa, independientemente de su transmisin a otras personas. Los crditos quirografarios son los comunes, no acompaados de ninguna preferencia (privilegio o garanta real) En caso de insolvencia perciben los crditos despus que han sido satisfechos los crditos preferidos, a prorrata del monto de sus acreencias. Los efectos de que el patrimonio sea la prenda comn de los acreedores, los faculta a vender judicialmente los bienes que integran el patrimonio para cobrarse con su producido. A ese fin se pueden ordenar distintas medidas judiciales: Medidas ejecutivas: tendientes a llevar adelante un proceso abreviado donde se declare la existencia del derecho del acreedor como primera medida y luego se siga contra l la ejecucin de los bienes hasta la subasta. c) ejecucin colectiva: A solicitud de cualquier acreedor que compruebe que existen dos o ms ejecuciones pendientes contra su deudor, originadas en ttulos y acreedores diferentes, puede decretar la apertura del concurso. La cesacin de pagos hace presumir la insolvencia; los acreedores pueden, sobre esa base, solicitar se declare el concurso civil o la quiebra del deudor, procedindose a la liquidacin colectiva del patrimonio del deudor, por intermedio del sndico. El producido de la liquidacin se aplica a desinteresar a los acreedores privilegiados primero y luego a los quirografarios o comunes que pueden soportar algn dficit cuando el deudor resultase efectivamente insolvente. d) Acciones patrimoniales: Se llaman as a las acciones judiciales de que disponen los acreedores para impedir que los bienes del deudor sean sacados de su funcin de elementos integrantes de su prenda comn. Tales son: La accin revocatoria o Pauliana: el fin es revocar actos realizados por el deudor que implican una disminucin en la garanta de los acreedores. Persigue la ejecucin del bien que, aunque ya ha salido del patrimonio del deudor, contina integrando la garanta. Sucede cuando el deudor enajena bienes provocando su insolvencia patrimonial los acreedores pueden revocar mediante la accin revocatoria el acto del deudor que los ha perjudicado. Requisitos: el deudor debe estar en estado de insolvencia ( pasivo mayor que el activo) El perjuicio que resulta para el acreedor debe provenir del acto de enajenacin del deudor. El crdito del acreedor debe ser de fecha anterior al acto de enajenacin del deudor. El acto de enajenacin entre las partes es vlido y resulta ser inoponible a terceros (acreedor) significa que este acto de enajenacin no le puede ser opuesto al acreedor. El acreedor puede revocar el acto ejerciendo la accin pauliana. El acreedor rene los requisitos para demostrar que el acto fue fraudulento, para variar su patrimonio. El ltimo de los requisitos no se exige cuando el deudor ha efectuado una enajenacin para eludir futuras responsabilidades. Para que proceda la accin y sea posible revocar el acto fraudulento es necesario que el tercero sea cmplice en el fraude, es necesario un concilio fraudulento entre el deudor y el tercero adquirente. Cuando el 3 adquiera el titulo oneroso se requiere adems la complicidad en el fraude (mala fe). Y si es a titulo gratuito, es decir recibe una liberalidad (donacin) no importa la buena o mala fe, porque siempre procede la revocacin del acto. Si el 3 transmite el bien o un sub adquirente para que proceda la accin revocatoria es necesario: 1 que proceda contra el adquirente. 2 que el sub adquirente sea de mala fe, en su defecto, que sea un sub adquirente a titulo gratuito. Los terceros a quienes hubiesen pasado los bienes del deudor puede paralizar la accin revocatoria, pagando el crdito a los acreedores que hallen ejercido la accin. La revocacin del acto del deudor beneficia nicamente al acreedor que ejerci la accin. El bien enajenado no ingresa al patrimonio del deudor, se ejecuta y con el producido se satisface el importe del crdito del acreedor accionante. Si hay un 152

remanente queda para el tercero adquirente (porque el acto es vlido entre el deudor enajenante y el tercero adquirente). Cuando el adquirente de mala fe hubiese transferido a un sub adquirente contra el cual no procede la accin revocatoria, deber indemnizar a los acreedores que hayan intentado la accin revocatoria, los daos y perjuicios que hubiesen sufrido. 1) la accin de simulacin: se busca mostrar que ciertos bienes que aparecen como enajenados en realidad continan formando parte del acervo. la simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. En una acto jurdico Simulado coexisten 3 cosas: La intencin aparente que es el elemento externo del proceso simulatorio. La intencin real oculta. La intencin prctica diferente de aquello que el negocio simulado naturalmente debe producir o tiende a realizar. Hay una discordancia entre la voluntad interna y la voluntad manifestada o exteriorizada. Elementos de acto o negocio jurdico Simulado: 1) Acuerdo simulatorio: es el comn designio o voluntad de querer simular un acto. Las partes estn de acuerdo en aparentar algo que no es. 2) Causa simulante: que son los motivos tenidos en cuenta por las partes para simular el acto. 3) El negocio oculto o disimulado. La simulacin puede recaer en la naturaleza del acto ej: simulo una venta (que es el acto ficticio, no real, ostensible) pero en realidad encubro una liberalidad o donacin. La donacin es el acto real oculto, es el acto querido por las partes, es el acto disimulado. Existen dos tipos de simulacin segn el Art. 956 absoluta y relativa. La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real, y relativo cuando se emplea para dar a un acto jurdico. Una apariencia que oculta su verdadero carcter. Ej. De la 1: simulo que transfiero mis bienes a B pero en realidad stos nunca pasaron a su dominio. En la relativa, el acto algo tiene de real, existe un acto simulado y un acto disimulado. Puede ser lcito o ilcito la simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito. Lcito cuando a nadie perjudica. Ilcita: cuando es reprobada por la ley por perjudicar a terceros. Ej. Cuando en una escritura pblica se hace constar una venta, para evadir impuestos fiscales, esta simulacin es reprobada por la ley. Tambin es ilcita cuando el acto contiene fechas que no son verdaderas y se posdata o antedata la realizacin de un acto jurdico para evadir por ejemplo incapacidades. Prueba de la simulacin: entre las partes se prueba con el contra documento, es un instrumento pblico o privado que contiene la manifestacin de voluntad real de los aportes. Las partes pueden invocar la simulacin, la accin judicial de simulacin es la que inicia para destruir lo ficticio y hacer aparecer lo real. Cuando la simulacin es absoluta se procura que el juez declare que nunca hubo un acto. Cuando es relativa la demanda persigue que se deje sin efecto al acto simulado y que se haga efectivo al acto oculto o real. La simulacin puede tener lugar tambin cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten, esto es un supuesto de interposicin ficticia de personas cuya modalidad comn s la convencin por testaferros, para que la simulacin tenga lugar 153

todos los intervinientes del actos, sean adquirentes o trasmitentes de dcho., deben participar en el acuerdo simulatorio es decir deben saber que se trata de un acto simulado. Diferencia entre la simulacin y los actos jurdicos indirectos: el acto jurdico indirecto es real, las partes realizan un acto en pos de una finalidad ulterior que excede la finalidad econmica tpica del acto. Ej. A le otorga a B un mandato irrevocable para que le cobre la deuda a C, el mandato excede su funcin econmica tpica, ya que en este caso la finalidad es extinguir el crdito que A tiene con B, mediante la compensacin. La simulacin se diferencia del acto jurdico. Fiduciario, estos son actos basados en la confianza (fiducia: fe) hay una relacin entre fiduciario y fiduciente, el fiduciente le transmite un derecho al fiduciario que luego ste y en las condiciones pactadas, deber transmitirlo a un tercero (Este acto es real). El negocio simulado lcito es eficaz: cuando es ilcito la simulacin no puede ser invocada por las partes. Ej: si el deudor enajena bienes simuladamente a fin de sustraerlos a la accin de los acreedores, no podr ejercer accin para que luego le restituyan los bienes, cuando prescriptos los crditos hayan logrado su propsito fraudulento. 2) La accin subrogatoria: (subrogarse: colocarse en el lugar de) se denomina tambin oblicua. Es la que pueden ejercer los acreedores haciendo valer los derechos de su deudor para lograr un incremento patrimonial, dado que se supone que el deudor por incuria o negligencia deja de ejercer un derecho en razn de que la utilidad va a reanudar en beneficio de los acreedores. Se puede resumir diciendo que el deudor de mi deudor s mi deudor. Entonces el acreedor sustituye a su deudor y cobra el crdito que le es debido a aqul. El CC. dice: sin embargo, los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona. Se funda en el principio segn el cual el patrimonio es la prenda comn de los acreedores. Derechos susceptibles de ser ejercidos: todos los derechos patrimoniales pueden ser gestionados por la accin subrogatoria, con excepcin de: 1 los derechos inherentes a la persona, que son las que no pueden concebirse independientemente de las partes que han formado el acto, ya sea por la naturaleza de ste, ya por una disposicin legal, y que el art. excluye sacramente. 2 los derechos referentes a bienes inembargables, por ejemplo una pensin de alimentos, y 3 los derechos discrecionales, que son aquellos librados en su ejercicio al criterio del titular por Ej. La disolucin de la sociedad conyugal, etc. Acciones preventivas: a ms de las tres nombradas que son de fondo, existen otras como el embargo y la inhibicin. Embargo: es una orden judicial que inmoviliza un bien determinado en el patrimonio del deudor, que queda impedido para enajenarlo. Si es una cosa inmueble el embargo se traba mediante la anotacin de la orden judicial en el registro de la propiedad; si es mueble, se realiza por el secuestro de la cosa que es puesta bajo depsito judicial. Inhibicin general de bienes: se recurre a esta accin cuando se ignoran los bienes del deudor. El juez dispondr que esta inhibicin se anote en el Registro de Propiedad, y por 10 aos el deudor quedar impedido de enajenar los bienes inmuebles que tenga o llegue adquirir por cualquier ttulo. Bienes excluidos de la garanta comn: evolucin legal y jurisprudencial. Bienes excluidos de la garanta comn: en nuestro tiempo es inconcebible para el derecho que el deudor pueda quedar privado de bienes indispensables para solventar sus necesidades y las de su familia. Por eso Vlez ha excluido de la accin de los 154

acreedores determinados bienes, que a pesar de estar en el patrimonio del deudor, no integran la prenda comn de los acreedores. La exencin de los bienes slo es dada por la ley. En caso de duda, debe entenderse que el bien en cuestin est librado a la ejecucin de los acreedores. Algunas de estas exenciones estn dadas por el C.C. otras, por leyes especiales. Las dadas por el cdigo son: los crditos por alimentos. el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos. Los bienes dejados al deudor en calidad de beneficio de competencia. los derechos de uso y habitacin. las cosas que estn fuera del comercio. los bienes del dominio pblico y los bienes privados del Estado, afectados aun servicio pblico. Los derechos por leyes especiales son: el bien de familia. el subsidio por maternidad. la indemnizacin proveniente de accidentes de trabajo. el sueldo anual complementario para empleados pblicos. el lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas y muebles de uso indispensable y los instrumentos necesarios para la profesin, industria, arte u oficio. los muebles y tiles domsticos del agricultor as como los elementos de trabajo que la ley detalla. los inmuebles sobre los que el banco Hipotecario Nacional haya otorgado prstamos para viviendas a favor de empleados pblicos. los sepulcros, salvo por saldo del precio o importe de la construccin. los depsitos constituidos para el ejercicio profesional por escribanos y procuradores, salvo por deudas provenientes de la misma profesin. Desde los tiempos de la Roma primitiva en que el acreedor poda apoderarse de la persona del deudor bajo el procedimiento de la manus inectio, guardarlo prisionero durante 60 das, al cabo de los cuales poda matarlo si no prefera venderlo como esclavo ms all del Tber, largo ha sido el camino recorrido. Bajo el impulso del espritu cristiano que ha iluminado la perseverante accin de la Iglesia durante el curso de la historia, paulatinamente han ido evolucionando las costumbres, que se han tornado ms suaves y benignas. En el aspecto que ahora consideramos se ha reconocido que el acreedor no puede pretender el cobro de su crdito si ello se traduce en la privacin de bienes que el deudor debe destinar al sostenimiento moral y material de s y de su familia. Por esto el legislador ha excluido la accin de los acreedores determinados bienes, que no obstante estar en el patrimonio del deudor no integran la garanta colectiva de los acreedores. La calidad de los bienes de estar exentos de la accin de los acreedores slo es dada por la ley. En caso de duda, debe estimarse que el bien de que se trate est librado a la ejecucin de los acreedores. Exenciones dispuestas por el CC: -Los crditos por alimentos -El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, salvo en lo que no fuese necesario para proveer al sostenimiento y educacin de stos -Los derechos de uso y habitacin -Los bienes dejados al deudor en calidad de beneficio de competencia -Las cosas que estn fuera del comercio -Los bienes del dominio pblico y los bienes privativos del Estado afectados a un servicio pblico. Bolilla X

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1- Hecho. Hechos y hechos jurdicos. Funcin de los hechos en el derecho. Mtodo del Cdigo. Hechos son los acontecimientos o sucesos que provienen de la naturaleza o del hombre. Algunos de ellos, son irrelevantes para el mundo jurdico; otros son tomados en cuenta por el Derecho porque el ordenamiento prev la produccin de ciertos efectos jurdicos para cuando ellos acontecen. stos son los hechos jurdicos. Los hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones. Cuando el Cdigo se refiere a acontecimientos, algunos autores han entendido que debe ser un fenmeno producido en el mundo exterior, en el tiempo y en el espacio, susceptible de ser percibido por los sentidos. Sin embargo, la doctrina ms extendida, considera, con acierto, que el trmino acontecimiento, que proviene de los verbos acontecer, suceder, comprende toda circunstancia a la cual la norma liga una consecuencia jurdica, no detenindose en el hecho material De este modo, ciertos estados espirituales como el temor, el error, la toma de conocimiento, los mviles morales o inmorales, pueden formar parte de un acontecimiento del que derivan efectos jurdicos. Ello se ve con claridad en los factum complejos: comprar una obra de arte creyendo por error que es autntica, da lugar a un efecto jurdico que es la anulacin del acto. Y as pueden encontrarse infinidad de ejemplos en los que los estados espirituales, sin relevancia en el tiempo y en el espacio, forman parte de un factum con relevancia jurdica segn la norma. Actos jurdicos: los hechos "susceptibles" de producir ciertos efectos. La presencia de esa palabra ha dado lugar a dos corrientes de opinin. a) Opinin de Aguiar: fue quien inici una corriente de opinin segn la cual la palabra susceptibles significa que para que un hecho sea jurdico basta con que sea capaz de producir efectos jurdicos, que tenga aptitud potencial o eventual a tales fines, sin que resulte necesario que el efecto se verifique concretamente, en la realidad. De este modo, tirar al blanco sera un hecho jurdico, en tanto y en cuanto podra herirse a alguien. Se dice que el codificador hace as "justicia preventiva" (Llambas). b) Crtica: se advierte rpidamente que la tesis de Aguiar no resiste el menor anlisis. Si fueran hechos jurdicos todos los acontecimientos capaces de producir un efecto jurdico en el sentido que lo propone Aguiar, todos los hechos seran jurdicos en concreto; no habra hechos no jurdicos, porque en definitiva cualquier acontecimiento de la naturaleza o del hombre tiene en s la potencialidad de producir un efecto jurdico (ej., la lluvia o la cada de una estrella si son un plazo o una condicin, el vuelo de un pjaro que puede romper el cristal de un vehculo asegurado, etc.) c) Posicin normativista: frente a esta tesis, se ha alzado la opinin segn la cual el hecho jurdico es el acontecimiento (o suma de acontecimientos) natural o humano que, de producirse en la realidad, determina un efecto jurdico previsto en la norma (Orgaz, Bueres, Albaladejo). El efecto jurdico puede consistir en la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de derechos u obligaciones. La palabra obligaciones no aparece en el artculo 431 del Esbozo, e indudablemente su agregado constituye un error, puesto que parece limitar los efectos al mbito del derecho patrimonial, cuando es obvio que el nacimiento o la muerte son hechos jurdicos que producen efectos jurdicos sobre la personalidad, como el cumplir aos, que se vincula a la capacidad del sujeto, etctera. Por lo tanto, es hecho jurdico el que incide de alguna manera en las relaciones jurdicas incluidas las situaciones jurdicas subjetivas, dando lugar a la adquisicin, modificacin, transmisin o extincin de derechos subjetivos o deberes jurdicos. 156

Las crticas que se le realizan a este artculo: -Primera: El mtodo del CC. debera haber estado ubicado en una parte gral, de la cual el Cdigo carece. -Segunda crtica: si se hace una interpretacin literal del art. 896, nos lleva a afirmar que para que un hecho sea jurdico o que interese a la ciencia jurdica, debe tratarse de un acontecimiento susceptible de producir alguna de las consecuencias que contiene la norma. O sea que para que un acontecimiento quede alcanzado por la categora basta con que ese suceso sea potencialmente capaz de generar una consecuencia. O sea que no sera necesario que esa consecuencia se produzca efectivamente. 2- Hecho jurdico. Concepto y clasificacin. Definicin y elementos de cada categora. Hoy para el Derecho, un hecho es jurdico cuando ya rene las condiciones necesarias para producir alguna consecuencia jurdica, pese a no haberla producido an. Podr producirse una adquisicin de derechos (que puede producirse de varias formas). La adquisicin de derechos es la incorporacin al patrimonio de la persona una determinada prerrogativa. Esa incorporacin puede ser de dos clases: originaria o derivada. Ser adquisicin originaria cuando esta incorporacin del derecho al patrimonio de la persona no viene precedida al menos directamente de una relacin jurdica anterior o de una titularidad anterior. Por ejemplo apropiarse de una cosa abandonada. Otro ejemplo es la accesin y dentro de sta el aluvin (tierras depositadas por la corriente de un ro). Pescar, Cazar, etc. La adquisicin derivada reconoce un antecedente dominial. Existe un traspaso del derecho de una persona a otra. Ejemplo: compraventa, donacin. Clasificacin: De la naturalez a Hechos jurdicos Humanos Acto jurdico Lcitos Voluntarios Ilcitos
Si mpl e Ac to J ur di c o (pp di c ho)

Delitos Cuasidelitos

Involuntari os Clasificacin segn el agente: naturales y humanos (Rivera) Segn quien sea el autor del hecho, se distingue entre hechos naturales o de naturaleza (tambin llamados externos o accidentales) y hechos humanos. Esta clasificacin no est puesta de manifiesto expresamente en el Cdigo, pues el artculo 897 comienza con la clasificacin de los actos humanos en voluntarios e involuntarios, pero s aparece expuesta por Vlez Sarsfield. Criterio de distincin: Segn el criterio generalizado, son actos naturales los actuados por la naturaleza, sin intervencin o participacin del hombre, como un granizo que cae sobre la cosecha asegurada, o el terremoto que produce un incendio o la destruccin de cosas que eran objeto de derechos subjetivos. Por el contrario, seran hechos humanos los obrados por el hombre, fueren ellos voluntarios o involuntarios. Estos hechos, por ser obrados por el hombre, se llaman actos. La idea antes expuesta es insuficiente, pues no da una solucin a numerosos supuestos. Existen hechos en los cuales el hombre participa, como lo son el nacimiento y la muerte, y otros que son aparentemente al menos actuados por el hombre, pero que 157

aparecen como el resultado de mecanismos biolgicos o fisiolgicos sobre los que el hombre no tiene control: actos reflejos, que pueden producirse durante el sueo; el vmito; los actos que se realizan bajo el efecto de narcticos, o bajo hipnosis, etc. stos: son hechos de la naturaleza o son actos humanos? Importancia de la cuestin: no es menor; si se entendiera que son hechos de la naturaleza, no se podr nunca atribuir responsabilidad al ser humano que ha actuado como mero "animal". Criterio de la doctrina actual: En nuestra doctrina, Brebbia afirma que deben ser calificados como hechos naturales aquellos en los cuales el ser humano participa como ente sometido a las leyes fsicas o biolgicas; de modo que el nacimiento, la muerte, el embarazo son hechos jurdicos naturales, aun cuando el hombre, obviamente, participa del acaecer. No pueden considerarse como accin (humana), y por ende, el autor no puede ser responsable de acontecimientos que no expresan, de ninguna manera, su carcter y sus tendencias; ellos no tienen ninguna significacin o valor sintomtico respecto de la constitucin psquica del individuo. Incluye en esta categora a los actos reflejos, o los realizados en condiciones patolgicas, como los movimientos de un enfermo con fiebre muy alta, omisiones debidas a una parlisis o un desmayo; pueden agregarse, los movimientos convulsivos, la epilepsia, etctera. Finalmente Bueres, persiguiendo un criterio ms generalizado sostiene que existe conducta humana, voluntaria o involuntaria, cuando ella posee mismidad o atribuidad, o sea que la accin se trasunta como una emanacin de la persona. Con lo cual quedan excluidos del concepto de acto humano (y por lo tanto, no hay accin atribuible al ser humano, lo que, como decamos, tiene repercusin en el mbito de la responsabilidad civil), los actos reflejos, aquellos producidos en estado de inconsciencia total y los que resultan consecuencia de una fuerza irresistible (Bueres). 3- Actos voluntarios: a) elementos internos (concepto y causas obstativas de cada uno de ellos); b) elemento externo (diversas formas). El silencio. Relevancia de los elementos externos e internos: sistema del Cdigo. Los hechos voluntarios: son aquellos realizados en la esfera interna con discernimiento, intencin y libertad, pero el acto voluntario no se agota en la parte interna, sino que el derecho contempla la parte externa, o sea la manifestacin de esa voluntad, que conduzca a alguna consecuencia jurdica. Segn el artculo mencionado: "[...] Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad". Pero este concepto es incompleto, pues el artculo 913 establece que: "Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste". De modo que es preciso que esa voluntad interna, actuada por un sujeto que tiene discernimiento, intencin y libertad, sea adems declarada expresa o tcitamente por un hecho exterior que permita conocerla e interpretarla. a) Elementos internos (concepto y causas obstativas de cada uno de ellos) "los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad". Y la falta de cualquiera de ellos significa la involuntariedad del acto humano. - Discernimiento. Se entiende por discernimiento la aptitud de comprender, de conocer. El discernimiento es propio de la naturaleza humana, y crece con el curso de los aos. Por ello la ley atribuye discernimiento desde cierta edad: en nuestro Cdigo se establece que "los actos sern reputados hechos sin discernimiento si fueren actos ilcitos practicados por menores, o actos ilcitos por menores de diez aos". A partir de entonces el sujeto goza, para el derecho, de discernimiento. Slo se reputa que carece de l si, a consecuencia de enfermedad mental, pierde su aptitud de discernir. Carecen de discernimiento "los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn". En sntesis. Se tiene discernimiento para actos lcitos desde los 14 aos, y para los ilcitos 158

desde los 10 aos; una vez adquirido el discernimiento slo se pierde por enfermedad mental.

Las causas que obstan al discernimiento son: (Rivera) aquellas que revelan un desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia, esto es, la inmadurez, reflejada en la minoridad; las que ponen de manifiesto un desenvolvimiento patolgico de la misma, como lo es la insanidad mental, reflejada en trminos jurdicos en la demencia; y las que exteriorizan un oscurecimiento temporal o accidental de la facultad de comprender (un ataque de pnico, un ataque de epilepsia, hipnotismo, etc.). Las tres causas se recepcionan en el texto legal. Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos y los practicados por los que, por cualquier accidente estn sin uso de razn. No es lo mismo hablar de discernimiento que de capacidad. Se puede ser capaz y carecer momentneamente de discernimiento (desmayo). Asimismo se puede ser incapaz y tener discernimiento (el intervalo lcido del demente). Inmadurez: sin discernimientoactos lcitos < 14 aos actos ilcitos < 10 aos Esta presuncin no acepta prueba en contrario, ya que el sistema del Cd. Civil adopta un sistema rgido. Es a partir de esas edades y no antes. A partir de los 10 aos, los menores tienen discernimiento para los actos ilcitos, por cuanto si han obrado con intencin y libertad seran actos voluntarios generadores de responsabilidad; la que se superpone con la de los padres, tutores, curadores y directores de establecimientos educativos. A partir de los 14 aos, los menores tienen discernimiento para los actos lcitos. Se cuestiona la utilidad de la nocin discernimiento porque l no es suficiente para que el sujeto pueda otorgar un acto vlido, pues para ello se requiere que tenga capacidad. (Rivera) Demencia; falta transitoria o permanente de la razn. De acuerdo con el ya transcripto articulo 921, los dementes carecen de discernimiento. Ha quedado superado el debate existente acerca de la extensin del concepto de "demente" que utiliza la ley en este precepto. Hoy en da, la doctrina considera unnimemente que quedan comprendidos los dementes declarados tales enjuicio y los no declarados. Pero la diferencia radica en el rgimen probatorio: tratndose de un demente declarado tal en juicio, juega la presuncin legal de que sus actos han sido realizados sin discernimiento; quien invoque que el acto del demente declarado ha sido realizado en un intervalo lcido debe justificar su existencia. En cambio, si se trata de un demente no declarado, se deber acreditar la existencia de la demencia al tiempo de la realizacin del acto para justificar que ha sido obrado sin discernimiento. La cuestin de los intervalos lcidos (Rivera) En el sentido de que la ley considera posibles los intervalos lcidos tambin en el supuesto de dementes declarados, correspondiendo la prueba de la lucidez a quien lo invoque. Pero aqu el tema debe vincularse con la licitud o ilicitud de los actos de que se trate y su validez o invalidez, para no confundir discernimiento y capacidad. 159

Si se trata de un demente declarado, la circunstancia de que haya otorgado un acto lcito en un momento de lucidez, no hace vlido el acto. ste sigue siendo nulo. Excepcionalmente, ser vlido el testamento otorgado por el demente declarado, si aqul fue realizado en un intervalo lcido lo suficientemente prolongado como para hacer suponer que la enfermedad haba cesado. En cambio si se trata de un demente no interdicto, el acto lcito otorgado por l ser en principio vlido y por ende, encuadrar en la categora de los actos anulables; y para anularlo no bastar la prueba de que el sujeto estaba habitualmente en estado de demencia, sino que lo estuvo en el momento en que se lo llev a cabo. De modo que debe considerarse obrado con discernimiento el acto lcito ejecutado por un demente no interdicto en un intervalo lcido, el que por lo tanto, ser vlido. Actos ilcitos: El artculo 1070 dispone que es voluntario el acto ilcito actuado por un demente, declarado o de hecho, en intervalos lcidos. Por lo tanto, es posible atribuir responsabilidad por el ilcito a quien ha actuado en estas circunstancias. Privacin accidental de la razn (Rivera) Regla general: se considera ejecutados sin discernimiento a los actos practicados por aquellos que, por cualquier razn, estuvieren sin uso de razn. Ello comprende los actos humanos ejecutados sin conciencia, por obra de la embriaguez, la utilizacin de drogas, narcticos, enfermedad, salvo, qued ya implcitamente dicho, que se trate de meros actos reflejos (como el vmito, o los movimientos convulsivos de una persona desmayada o de la persona afectada por u n a fiebre muy alta), pues en ese caso no hay acto humano, sino hecho natural. Actos lcitos: cualquier acto lcito obrado en estas circunstancias debe ser considerado un acto involuntario. Actos ilcitos: en cambio, si se trata de acto ilcito, l ser considerado involuntario si la privacin accidental de la razn es tambin involuntaria. Ello surge del artculo 1070, que exige la involuntariedad de la embriaguez para que el acto sea considerado como obrado sin discernimiento. La regla de la norma se extiende naturalmente, a la privacin o turbacin de la conciencia obtenida por narcticos, alucingenos o, en general, drogas de cualquier especie. De modo que el acto ser involuntario cuando la embriaguez o prdida de la conciencia se produce por una cualidad desconocida del licor o porque en l ha sido introducida otra sustancia por un tercero etctera. Pero no ser involuntario, cuando la inconsciencia proviene de la negligencia del sujeto que ha bebido en exceso o ha consumido estupefacientes conociendo o debiendo conocer sus efectos. Pruebas del discernimiento: todo acto voluntario se presume que fue hecho con discernimiento, y correr con la prueba aquel que quiera demostrar lo contrario (funciona igual que la capacidad). Admite prueba en contrario por supuesto. - Intencin. Los actos se realizan con intencin cuando corresponden al propsito del sujeto; es, en realidad, la proyeccin del discernimiento. La correspondencia entre la accin y el propsito del sujeto puede fallar, en virtud de la ignorancia o error, del dolo. En el primer caso falta la nocin exacta; en el segundo hay una distorsin de la voluntad a raz del hecho ajeno. Causas obstativas de la intencin (vicios): error y dolo La intencin es afectada por los vicios de error y dolo, en tanto y en cuanto importan que la facultad de entender ha sido incorrectamente aplicada en el acto en concreto, ya sea por una causa propia (falta de conocimiento o conocimiento insuficiente: error) o por causa ajena (error provocado: dolo). 160

El error es propio de la persona que acta. El dolo (como vicio del acto jurdico) es un error inducido. "Los actos sern reputados practicados sin intencin cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin". En realidad, mediando fuerza o intimidacin, el elemento interno afectado es la libertad y no la intencin. El error, el dolo y la fuerza o intimidacin constituyen los denominados vicios de la voluntad o vicios del consentimiento. Accin dolosa: Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. Prueba de la intencin, La intencin se presume cuando el acto ha sido obrado por una persona con discernimiento. Por ello, la prueba del error o del dolo que la vician corresponde a quien los invoque. Distingo entre discernimiento e intencin: Borda, fiel a su concepcin crtica respecto de la doctrina que hace prevalecer la voluntad interna, ha hecho muy agudas observaciones con respecto al rol que cumple el discernimiento como elemento interno de los hechos voluntarios. As, apunta que ciertos actos jurdicos de la mayor importancia, pueden celebrarse por sujetos sin discernimiento (como el matrimonio de la mujer, que poda celebrarse a partir de los 12 aos de edad, y aun antes, si la menor estaba embarazada) y los denominados pequeos contratos. En otros casos, los actos son otorgados por personas con discernimiento para los actos lcitos, pero son nulos, como los contratos celebrados por menores adultos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Y en materia de actos daosos a terceros, los obrados por dementes y menores de 10 aos, si bien involuntarios, pueden dar lugar a u n a indemnizacin de equidad (art. 907), y, el ebrio est privado de discernimiento, pero es responsable de sus actos salvo que acredite que la embriaguez fue involuntaria. Estos casos llevan a Borda a sostener que, en materia de actos lcitos, es preciso comprobar si el sujeto tiene capacidad o no, siendo irrelevante el discernimiento; y en materia de actos ilcitos, existen claras inconsecuencias del Cdigo con relacin a su enrolamiento en la teora de la voluntad psicolgica. De all que concluya afirmando que todos los elementos internos del acto voluntario se resumen en uno solo: la intencin, pues ella presume el discernimiento y la libertad. Refutacin: Llambas sostiene la vigencia de la distincin entre los tres elementos del acto voluntario. Particularmente apunta a las diferencias entre intencin y discernimiento, diciendo que son estados de conciencia de presentacin sucesiva en orden al progreso de la aplicacin de las facultades intelectuales; la intencin, sigue diciendo, supone el discernimiento (pues no se puede tener el propsito de realizar un acto, si previamente no se tiene la aptitud de conocer en general). De aqu, concluye Llambas, que la exclusin del discernimiento excluya tambin la intencin, pero a la inversa, la exclusin de la intencin no trae aparejada la eliminacin del discernimiento; y ejemplifica con el acto viciado de dolo en el que hay discernimiento del agente, pero no hay intencin por el dolo de la contraparte. Orgaz tambin apunta que el acto en el que no hay discernimiento, es un acto que carece absolutamente de voluntad, no es considerado por el derecho como u n acto; en cambio, un acto obrado sin intencin, es un acto con voluntad, pero viciada; por lo cual es u n acto impugnable, y que puede producir sus efectos propios. Libertad. Se trata del ejercicio del albedro, de la facultad de autodeterminarse. Obstan a la libertad la fuerza fsica y la intimidacin o violencia moral. Vicio que afecta la libertad: violencia (fsica o fuerza y psquica o intimidacin). 161

El Cdigo Civil consigna tres supuestos diferentes de restriccin legtima de la libertad, en todos los cuales se concede derecho al autor de la violencia para presionar la voluntad del agente, a fin de determinar su conducta en el sentido adecuado. Quien por la ley o por comisin del Estado tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza que se dae a s mismo. Para que el ejercicio de la violencia prevista por este precepto legal resulte legtima, ha de reunir dos condiciones. La primera se refiere a la calidad que debe investir el autor de la violencia; la segunda precisa el fin exclusivo que la justifica. El segundo supuesto de restriccin legtima de la libertad ajena tiene lugar cuando, mediante convencin, alguien compromete algn aspecto de su actividad ponindola al servicio de otro, como ocurre en la locacin de servicios. En previsin de ese supuesto nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa; o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto, es decir, sin haber mediado una convencin. Contrariamente a la hiptesis precedente, en sta no es aceptable el recurso directo a la fuerza para hacer prevalecer la restriccin de la libertad ajena, por lo que slo quedar abierta, ante la resistencia del subordinado, la va judicial, que no podr hacer violencia contra su persona. Finalmente, el tercer caso nadie puede obligar a otro a abstenerse de un hecho porque ste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una persona obre contra el deber prescripto por las leyes y no pueda tener lugar oportunamente la intervencin de las autoridades pblicas. b) Elemento externo (diversas formas) Manifestacin de la voluntad: para existir un hecho debe suceder un acontecimiento, un acaecer. - ningn hecho tendr el carcter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. La voluntad puede manifestarse de distintas formas; "la declaracin de voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tcita, o inducida por una presuncin legal" Declaraciones formal y no formal: "se llaman formales porque sus formas son regidas por el derecho positivo, mientras que para las declaraciones no formales, las formas son dejadas a la eleccin de las partes". En sntesis. Cuando la forma (o manifestacin exterior) es libre, no est sujeta a recaudo alguno, la declaracin no es formal. En cambio, cuando esa forma debe reunir ciertos requisitos, estamos frente a una declaracin formal. Declaraciones expresa y tcita: la declaracin ser expresa (la denominan positiva) "cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequvocos con referencia a determinados objetos". La declaracin tcita "resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no exija una expresin positiva, o cuando no haya una declaracin expresa contraria" Declaracin inducida por una presuncin de la ley: tambin hay aqu voluntad tcitamente manifestada, pero la ley reputa que, de un hecho, debe inducirse cierta consecuencia. Por ejemplo, si el ttulo de una deuda le es entregado al deudor, se presume que la entrega fue voluntaria; si el ttulo fue entregado voluntariamente al deudor por el acreedor, se presume que hay remisin de la deuda. El silencio: es no slo no hablar o callar, sino tambin no actuar ante una interrogacin o acto. Es abstencin de expresin de voluntad, y de all el principio negativo que sienta la ley. Para Borda, Llambas y Rivera, el silencio es encuadrado dentro de las manifestaciones tcitas, otros autores como Cifuentes consideran que el silencio podra ubicarse dentro de la voluntad expresa, en la tcita o en la presumida por la ley. No constituye una manifestacin de voluntad sino en los supuestos excepcionales previstos por la ley. Excepciones apropiadas "El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto 162

o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes". Del texto transcripto se desprende claramente que el silencio no es una forma de expresin de la voluntad, aun cuando siga a un acto o a una interrogacin proveniente de terceros, sino solamente en los casos que la ley expresamente establece. As por ejemplo, si una empresa enva un catlogo que incluye precios, no puede considerar que el silencio del receptor importe consentimiento para comprar el o los productos incluidos en l. Por ello se consideran invlidas las menciones puestas en folletos, catlogos, anuncios, etctera, en el sentido de que la falta de respuesta en cierto plazo se considerar como aceptacin. Excepciones: el silencio slo puede adquirir valor en conexin con otros hechos o actos, es decir, formando parte de una conducta expresiva compleja. Expresiones que vinculan el silencio a un deber de manifestarse en virtud de relaciones precedentes, familiares o de otro tipo, o por imposicin de la ley. Como surge de lo expuesto, el artculo 919 contiene tres supuestos de excepcin: cuando la ley impone obligatoriamente una manifestacin; por ejemplo, cuando en el transcurso de un proceso ejecutivo se cita al demandado a reconocer su firma en un documento privado (por ejemplo un pagar), bajo apercibimiento de tenerla por reconocida en caso de incomparecencia, o sea, que si no concurre, trae como resultado el reconocimiento mismo de la firma. Otro ejemplo, dentro de un proceso civil (ojo. Nunca pena) cuando se llama a absolucin de posiciones o prueba confesional. El silencio en la audiencia o el negarse a responder alguna pregunta, o la no comparecencia, dan por cierto lo afirmado en la pregunta. cuando existe obligacin de explicarse en virtud de las relaciones de familia; alude al silencio que se guarda ante el nacimiento de un hijo o la denuncia de embarazo que haga la mujer (v. la nota de Vlez al pie del art. 919). La no manifestacin de la voluntad o la no comparecencia tendrn consecuencias jurdicas. Sobre impugnacin de paternidad, donde si no se interpuso la impugnacin en los tiempos determinados por la ley, se da como vlida la paternidad. cuando existe obligacin de explicarse en virtud de relaciones (declaraciones) precedentes; se refiere generalmente a relaciones negociables habidas entre las partes que, en virtud del deber de lealtad y buena fe, pueden exigir una declaracin del sujeto, por ello, susceptible de ser inferida del silencio. Esto tiene aplicacin en los contratos de duracin (distribucin, agencia, concesin, suministro), en los que ciertas conductas de una de las partes pueden considerarse aceptadas por el silencio de la otra (Ej, modificaciones del precio, de los plazos de entrega o de pago del precio, prrrogas de duracin del contrato, incorporacin de nuevos productos a la distribucin o concesin). Y en los contratos instantneos, en los que se difiere el cumplimiento de las prestaciones. A veces, incluso, puede tener relevancia a los efectos de considerar concluido un contrato de esta especie, si existen antecedentes de la relacin; por ejemplo, si alguien durante aos ha comprado productos navideos a un proveedor, el pedido efectuado y no contestado debe considerarse aceptado. Del mismo modo, si se ha previsto que ante el incumplimiento de una de las partes, la otra puede declarar resuelto el contrato; el silencio de una de ellas ante la comunicacin dirigida por la otra, en que le hace saber su voluntad de ejercer esa prerrogativa, importa que se ha operado la resolucin, y la que ha guardado silencio no puede luego pretender esgrimir defensas en sede judicial. Otra excepcin: el silencio tambin es manifestacin de la voluntad, cuando las partes de un contrato as lo han estipulado. Por ejemplo, si en un contrato de duracin se establece que el plazo por el cual ha sido otorgado se considera prorrogado si ninguna de las partes manifiesta su voluntad contraria antes del vencimiento. Relevancia de los elementos externos e internos: sistema del Cdigo 163

El anlisis del acto voluntario permite descubrir los elementos internos y externos que lo integran. Todos esos elementos deben concurrir para que el acto voluntario pueda ser considerado en ese carcter. Pero puede suscitarse alguna divergencia entre l voluntad interna del sujeto y la exteriorizacin de esa voluntad, plantendose la importancia cuestin referente al predominio ya del querer ntimo del agente, ya de su manifestacin interna, para fijar el alcance y contenido del acto realizado Ese conflicto ha sido resuelto por la doctrina, a travs de dos teoras antagnicas: la teora clsica de la intencin o dela voluntad real, y la teora de la declaracin o de la voluntad declarada. A su vez el legislador ha optado por una posicin transaccional. Teora de la voluntad: prevalece la voluntad verdadera del agente, independientemente de la que se haya manifestado. Importar esa esfera interna de la voluntad. Ese fue el comienzo del acto, y por lo tanto se le dar importancia a esa primera etapa del acto. La doctrina francesa, expuesta originariamente por el alemn Savigny, considera que el efecto jurdico se produce por consecuencia de la voluntad interna, y no por la declaracin que de ella se hace. Ripert y Boulanger, siguiendo a Salleilles, exponen que la doctrina que considera que lo determinante es la declaracin de voluntad confunde el fondo con la prueba. En concreto dicen que la voluntad interna es la nica que tiene valor de obligacin, pero el pblico slo conoce esta voluntad por su declaracin. Una persona no est obligada por su declaracin de voluntad, sino porque adquiri un compromiso que cre para ella una obligacin moral y jurdica; la declaracin revela simplemente la existencia del compromiso. Consecuencias: de adoptarse la doctrina francesa, como lo hace el Cdigo Napolen, y en principio lo hizo tambin el Cdigo de Vlez Sarsfield, debe rendirse tributo a la voluntad interna, admitiendo que los efectos jurdicos se producen a tenor de ella, aunque de la declaracin pudiere surgir un efecto distinto. De modo que para interpretar los actos jurdicos habr de atenerse a lo que la parte quiso decir, y sern anulables las declaraciones en que ha mediado error; naturalmente, tambin aquellas en que la voluntad est viciada por el dolo o la violencia de la contraparte. Crtica: la doctrina de la voluntad prescinde de ponderar el elemento de comunicacin que tiene la declaracin de voluntad, y por ende, las expectativas que puede causar en el destinatario de la misma. Por lo dems, nada hay ms mutable que la voluntad: ahora quiero una cosa y dentro de un instante otra distinta. En cambio, si digo me comprometo, ello tiene carcter definitivo porque genera una expectativa de "definitividad" en el destinatario del compromiso. Finalmente, en sus ltimas consecuencias, la teora de la voluntad interna llevara a reconocer la reserva mental (digo que quiero, pero en realidad no quiero), como un supuesto de ineficacia de la declaracin. Cierto es que ningn ordenamiento admite la reserva mental; la ineficacia de la reserva mental es un postulado imperativo del orden jurdico (VonTuhr). Teora de la declaracin: Da prevalencia a la voluntad expresada. La que la contraparte pudo captar. El fundamento de esto est dado un poco en la seguridad jurdica y en la buena fe. Esta teora, que segn algunos autores ha sido la adoptada por el Cdigo Civil alemn, hace prevalecer la declaracin de voluntad por encima de lo querido efectivamente por el autor de ella. Por qu razones. En primer lugar, porque la declaracin de voluntad es entendida en una doble funcin: comunicacin y autodeterminacin. Al ser determinante, la declaracin de voluntad tiene por finalidad inmediata un determinado efecto jurdico (lo que vale para los actos jurdicos es que el efecto de 164

derecho es querido inmediatamente por las partes). Y al ser manifestacin de comunicacin social, es interpersonal, y debe tenerse en cuenta cmo ese tercero pudo haber entendido la declaracin. Pero todava sta no es la respuesta buscada, porque aun cuando se tuvieran en cuenta las expectativas del tercero creadas por la declaracin de voluntad, bien podran sacrificarse estas expectativas en aras de lo efectivamente querido por el declarante. La respuesta del porqu prevalece la declaracin por encima de lo querido internamente, emana de dos razones fundamentales: la primera es que la relacin jurdica no nace de la voluntad, sino de la declaracin; no nace del querer, sino del comprometerse, como lo vimos en el nmero anterior; la segunda, que tiene radical importancia en el mbito de la interpretacin del acto voluntario, tiene como fuente la idea de responsabilidad del declarante por el significado de su declaracin, el cual le es imputable (Larenz). Dado que en el mbito de lo social no existen actos sin responsabilidad, quien hace una manifestacin de voluntad frente a otros es responsable de los medios de expresin por l elegidos. Le incumbe el deber de elegirlos de forma que el destinatario, en tanto que preste la atencin debida, los entienda en el sentido dado por el declarante. Si ste se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le entiende en sentido distinto del dado por el declarante, aqul podr hacer valer la declaracin en el sentido en que pudo entenderse obrando de buena fe. Consecuencias y crtica: una aplicacin estricta de la doctrina alemana llevara a prescindir absolutamente de lo querido, y por ende, a borrar los vicios de la voluntad, particularmente el error; y en la interpretacin de los actos jurdicos descartara ab initio lo efectivamente querido por el declarante. Ms all de que, como se ver posteriormente, ninguna legislacin paga tan caro tributo a la doctrina de la declaracin, llevada sta a su extremo, incurrira en el mismo error en que incurri la doctrina de la voluntad invirtiendo los roles: para conceder pleno amparo al destinatario de la declaracin, desamparara absolutamente al declarante cuando su expresin de voluntad no coincide con lo efectivamente querido Teoras intermedias: estas teoras toman lo positivo de cada una como para tratar de formar una respuesta ms razonable. As surgen algunas variables tanto de una como de otra. La Teora de la declaracin encontr una variable que se llam Teora de la responsabilidad donde se daba prevalencia a la voluntad declarada y si la diferencia entre lo que se quiso (intencin) y lo que se hizo (lo manifestado) proviene de la culpa, negligencia o descuido de la persona, ser sta quien cargar con las consecuencias y responsabilidades. As lo manifiesta uno de los principios generales del derecho: la ley no atiende a quien alegue su propia torpeza. Surgi tambin otra teora llamada Teora de la confianza donde entra en juego ms que la culpa, la expectativa generada en la otra parte, en el destinatario de la voluntad expresada. Deber evaluarse si el receptor de la voluntad expresada, no fue medianamente diligente o cuidadoso para creer o no lo manifestado por la otra persona. La manifestacin ms clara de esto es el vicio del dolo. Se ha comprendido que las teoras extremas en esta materia conducen a consecuencias intolerables, y se trata de buscar soluciones prcticas en las que quede superado el dualismo entre el principio de la voluntad y el de la responsabilidad del declarante por el sentido objetivo de su declaracin. Ello ha acaecido fundamentalmente a travs de la distincin entre las declaraciones recepticias y no recepticias. Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en cuanto a su validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente querido por el declarante. Pero al estar dirigidas a otro sujeto, esa indagacin de la voluntad real se har a travs de la declaracin. 165

De modo que se admite la invalidez de la declaracin cuando el error ha sido excusable, pero no se aceptan la reserva mental, ni el error inexcusable, y el acto simulado mantiene sus efectos frente al tercero de buena fe. Y en orden a la interpretacin, se tendr en cuenta lo que las partes verosmilmente pudieron entender, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del trfico. En cuanto a las declaraciones no recepticias (como el testamento), que tienen una funcin exclusiva de conocimiento, la voluntad interna prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga alguna expresin, as incompleta, en la declaracin Sistema del cdigo civil a) Principio general El Cdigo suscribe la doctrina de la voluntad, segn se evidencia en su reglamentacin del acto voluntario, para el cual deben hallarse presentes los denominados elementos internos, en particular la intencin. Por lo dems, nuestro Cdigo regula los denominados vicios de la voluntad, entre ellos, el error, cuya presencia autoriza a nulificar el acto. b) Morigeraciones del principio Sin embargo, nuestro Cdigo ha sabido hallar soluciones prcticas. As, para que el error anule el acto debe ser de hecho, esencial y excusable. De modo que el error de derecho, y el error de hecho no esencial o inexcusable, si bien conservaran por hiptesis la virtualidad de afectar la voluntad interna, no autorizan a anular el acto. Desde ya que nuestro Cdigo no acepta la reserva mental, y adems protege al tercero de buena fe frente al acto simulado. 4- Imputacin de las consecuencias de los actos voluntarios: reglas del cdigo. Si cometido un acto o un hecho lcito o ilcito pero voluntario, al autor de ese hecho voluntario, cabe atribuirle todas las consecuencias? Hasta donde alguien tiene que responder? Por ejemplo, vengo yo conduciendo un automvil y atropello a una persona. Esa persona sufre lesiones que lo obligan a ser trasladado a un hospital. En el hospital, esa persona contrae una infeccin intrahospitalaria y muere. Ser yo responsable por la muerte de esa persona?, tendr que afrontar los gastos de la sucesin del fallecido? A lo largo del tiempo se han ido elaborando distintas teoras. Teoras anteriores al lmite de la responsabilidad. La primera teora es la llamada teora de la equivalencia de las condiciones. Sostena que una consecuencia final es consecuencia de una concatenacin de factores, los que tienen el mismo grado de importancia, por lo que si alguno faltaba, la consecuencia no se hubiese producido. Es una cadena de eslabones que conducen a un resultado final. En el caso del ejemplo, quien atropell es igualmente responsable por atropellar que por la infeccin. Esa teora fue superada ya que en primer lugar nunca arribaba a soluciones justas, segundo no distingua el grado de injerencia de cada uno de los factores en la sucesin de acontecimientos, tampoco daba respuestas a ciertos asuntos que pueden suceder en este mismo hecho, como por ejemplo si la vctima tena la culpa. Segunda teora: teora de la causa ms prxima. De toda la sucesin de factores o hechos, el generador de la consecuencia a atribuir, es el hecho que estuvo ms prximo a esta consecuencia y por ende el responsable. En el ejemplo, sera el hospital el responsable por la muerte. Otro ejemplo, en un choque en cadena donde el ltimo automvil atropella a una persona, sera responsable de las lesiones a la persona para esta teora el ltimo conductor, aunque lo haya atropellado sin voluntad. Otro caso. Un explosivo colocado para detonar retardadamente en un aula. Puede decirse que el responsable por ser la causa ms prxima es el profesor que estaba dando clase en ese momento? No. Esta teora no serva para responder sobre la proximidad ni material ni temporal. 166

Teora de la causa eficiente. Segn esta teora, en la sucesin de factores, existe uno que es el ms importante en causar el resultado. Puede analizarse desde una ptica cualitativa o cuantitativa. Por ejemplo golpes de puo y disparos de bala. Cualitativamente el disparo es ms daoso y sera ms causa eficiente. Teora de la causalidad adecuada: es la teora vigente hoy en da. Esta teora no deja de ver que en la produccin de un resultado (dao) existe una cadena de hechos, pero las consecuencias sern imputadas a una persona en tanto y en cuanto o en la medida que, los datos de la experiencia, la lgica, lo que acostumbra a suceder y el grado de previsibilidad que tuvo la persona, nos permitan fijarlas. En el ejemplo del accidente de trnsito, me sern imputadas las consecuencias (lesiones), los gastos mdicos? Datos a tener en cuenta: experiencia, lgica, costumbres y el grado de previsibilidad de la persona, y as el Cdigo Civil presenta un sistema de clasificacin de las consecuencias de los actos voluntarios: 3 tipos de consecuencias: inmediatas, mediatas, casuales. las consecuencias de un hecho que acostumbra, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse, se llaman consecuencias casuales. Entonces tenemos que las consecuencias inmediatas son aquellas que por el curso natural de las cosas acostumbran a suceder. Es lgico pensar que a partir de un accidente de trnsito, se produzcan lesiones. Asimismo, acostumbra a suceder y no se necesitan probar los gastos mdicos que lgicamente se produjeron. Si al hecho originario, lo conectamos con un hecho totalmente distinto, se genera una consecuencia mediata. Cuando se tratan de mediatas que no pueden preverse estamos en presencia de consecuencias casuales. Las consecuencias remotas son las que no tienen ningn vnculo de conexin con el hecho primigenio. Imputabilidad de las consecuencias de los actos voluntarios. La imputabilidad de las consecuencias puede darse en el marco de la responsabilidad civil contractual o la extracontractual. O sea que si entre las partes exista una vinculacin contractual preexistente, o si se origina en un delito o un cuasidelito donde no existe vinculacin previa de las partes (ej. Accidente de trnsito). O sea que quien incumple un contrato o el que ocasiona un dao, deber resarcir las consecuencias inmediatas. Consecuencias inmediatas: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos. Por estas consecuencias se responder siempre. Es la inmediatez lo que importa en este caso. No la inmediatez como cercana en el tiempo sino que existe una vinculacin entre el hecho y la consecuencia sin mediar otros factores (inmediatez jurdica). Por ejemplo una bomba con efecto retardado, aunque hayan pasado das entre la colocacin y la explosin y el dao consiguiente, son hechos conexos, sin otro factor intermedio. Consecuencias mediatas: Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.. Son aquellas en que al hecho originario, se le conecta un acontecimiento distinto pero que colabora con la produccin del resultado. Si la persona actu con dolo (cuando previ las consecuencias pero igual actu con la intencin de daar), o cuando empleando las debidas diligencias, prudencia pudo prever las consecuencias pero no o hizo, estamos hablando de una conducta negligente o culposa, responder entonces por las consecuencias mediatas.

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Consecuencias casuales: Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho. Como principio general, las consecuencias casuales no son imputables al autor del hecho, pero el Cdigo civil plantea una excepcin: si las consecuencias casuales son las mediatas que no pueden preverse, pero la persona responder por las consecuencias casuales cuando acte con dolo (o sea que de alguna manera las previ pero igual actu), por lo tanto dejan de ser casuales y pasan a ser mediatas (es un contrasentido. Es un artculo bastante criticado). Consecuencias remotas: Al no existir vnculo alguno con el hecho el CC dice en su art. 906 que jams se responde sin importar el dolo o la culpa. Aqu interviene el caso fortuito donde no se responde por sus consecuencias. 5- Hechos involuntarios; rgimen legal. Al requerir nuestro ordenamiento jurdico que el acto, para ser calificado de voluntario, sea obrado con presencia de los elementos ya mencionados, a contrario sensu califica de involuntarios a los que fueran ejecutados sin discernimiento, intencin y (debe decir "o") libertad. Estos actos involuntarios, no producen por s obligacin alguna; pero tal regla no es inflexible. Es que, como se ver en su momento, los actos obrados sin intencin o sin libertad son actos ejecutados con una voluntad viciada, y por esa razn, son impugnables por las partes y pueden llegar a producir sus efectos. Respecto a los actos obrados por las personas sin discernimiento, que en principio no son imputables de las consecuencias de los actos as producidos. Pero aun tal regla no es absoluta, pues los actos involuntarios ilcitos generan responsabilidad en la medida del enriquecimiento o con fundamento en la equidad. Un hecho es involuntario cuando falta alguno de los componentes del acto voluntario (discernimiento, intencin o libertad). Existi una evolucin acerca de este punto. Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna. La mejor explicacin al artculo la encontramos en la nota al art. 900: El elemento fundamental de todo acto, es la voluntad del que lo ejecuta. Es por esto que el hecho de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos, no es considerado en el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito. Por lo tanto, al ser involuntario el acto, no genera obligacin alguna por las consecuencias acaecidas. Existen medios de prueba que analizados en conjunto permitiran aclarar o definir alguno de estos conceptos, y son las presunciones ya que es raro conseguir una prueba directa. Pero si los hechos involuntarios no acarreaban la obligacin de resarcir el dao por regla general, esto acarreaba un sin fin de situaciones injustas, de daos irreparables de los que nadie se haca cargo. Qu pasaba con la vctima? La doctrina comenz a buscar soluciones porque las situaciones injustas eran una realidad, pero deba asegurarse a la vctima algn resarcimiento. Excepciones: Sin embargo, en materia de actos involuntarios ilcitos, el artculo 907, desde su misma redaccin original expresa que: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido". De donde, ya en el rgimen del Cdigo los actos involuntarios ilcitos generaban responsabilidad, aunque limitada al enriquecimiento. 168

Del mismo modo, los actos involuntarios lcitos tambin pueden producir efectos, como ya se ha visto; verbigracia, los actos producidos con error de derecho o con error de hecho excusable o no esencial, mantienen su eficacia jurdica y no pueden ser anulados. Tambin, en el acto obrado bajo la influencia del dolo de la otra parte, el que no puede ser anulado si el dolo no rene las condiciones del artculo 932. Y, finalmente, la voluntad viciada por intimidacin, slo produce la nulidad del acto, si la coaccin se ejerce. Por lo que la resolucin del artculo 900 no tiene, en manera alguna, la extensin que aparenta. Rgimen legal. Responsabilidad por los actos involuntarios ilcitos en el rgimen del cdigo civil. Regla general. Ya se ha visto que, en su redaccin inicial, el artculo 907 limitaba la responsabilidad del autor de un hecho involuntario ilcito, a la medida de su enriquecimiento. Hechos a los que se aplica esa regla: hechos obrados sin discernimiento. No comprende en cambio a los actos obrados bajo fuerza irresistible: en este caso, ni siquiera hay hecho involuntario, pues no hay autora. Responsabilidad de los representantes: sin perjuicio de la responsabilidad del autor del hecho involuntario ilcito, "Quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente". De modo que la vctima de un hecho involuntario (v.gr., accidente causado por un menor de 9 aos o por un demente), podra accionar contra el representante legal del sujeto carente de discernimiento, pudiendo obtener de l la indemnizacin de los daos sufridos conforme al rgimen de responsabilidad de los padres, tutores y curadores y directores de establecimientos educacionales. Requisitos de procedencia de las acciones de que dispone la vctima: la procedencia de esas acciones de responsabilidad -sea la de enriquecimiento, cuanto la dirigida contra los representantes est sujeta a los recaudos de: - antijuridicidad: el acto debe ser ilcito; recordamos que la involuntariedad no impide que el acto sea considerado ilcito; - debe haber producido un dao indemnizable de acuerdo con las reglas ordinarias, que guarde adecuada relacin de causalidad con el hecho. Ineficacia del sistema: pero ese rgimen de responsabilidad no parece demasiado eficaz, ya que por regla general se admite la irresponsabilidad, probndose que no ha sido posible impedir el dao causado por los hijos o pupilos. Y la accin contra el carente de discernimiento, al tener el lmite del enriquecimiento de este sujeto, era prcticamente inexistente. De modo que en la realidad, numerosos casos podan quedar sin ser indemnizados, lo que motiv la crtica unnime de la doctrina. Consecuencias de los actos involuntarios: sistema vigente "Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima". La solucin que se incorpora, fundada en razones de equidad: con relacin a soluciones de este tipo, Llambas afirma que quiebran, sin fundamento, la teora de la responsabilidad elaborada durante siglos por la humanidad. La indemnizacin de equidad es facultativa para el juez: los jueces "podrn" disponer un resarcimiento a favor de la vctima, lo que revela que se trata de una facultad judicial, que se ejercer conforme a las circunstancias del caso y a los criterios de pura equidad. 169

Independencia de la accin contra los representantes: la accin destinada a obtener esta indemnizacin de equidad no es subsidiaria de la que el sujeto damnificado puede ejercer contra los representantes del daador carente de discernimiento, y puede incluso ser promovida simultneamente, aunque naturalmente su resultado depender de en qu medida los representantes demandados hayan indemnizado o no el perjuicio ocasionado por su representado. Subsistencia de los requisitos generales: naturalmente, subsisten para la procedencia de esta indemnizacin de equidad, los recaudos ya estudiados; esto es, la conducta del sujeto carente de discernimiento debe ser contraria al ordenamiento, constituyendo por lo tanto un acto ilcito, y ha de haber causado un dao indemnizable. Alcance de la indemnizacin: el juez conceder "un resarcimiento" que no necesariamente debe alcanzar para satisfacer todo el dao sufrido por la vctima. Pero esto no implica, necesariamente, la exclusin del principio de la reparacin integral ( Llambas). Por el contrario, el juez deber ponderar en qu medida la reparacin obtenida de los representantes ha sido insuficiente para reparar todo el dao causado, y podr completarla con la indemnizacin de equidad que deber el agente involuntario. Bolilla XI 1- Acto jurdico. Concepto. Caracteres. Clasificacin legal y doctrinaria. Importancia prctica. Actos puros y simples y modales (plazo, condicin y cargo). Simple acto lcito y acto jurdico. La autonoma de la voluntad (limitaciones). Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Un hecho jurdico est definido en nuestro Cd. Civil como un acontecimiento susceptible de producir efectos jurdicos. Los acontecimientos que producen efectos jurdicos son los reconocidos por la ley. Necesariamente las consecuencias de esos hechos deben estar determinadas por la ley. O sea, que tenemos el acontecimiento con potencialidad de producir efectos jurdicos, ms la norma que le atribuye ese efecto jurdico. Por ejemplo, fumar en la calle es un hecho que no interesa al derecho, pero si se hace en un lugar prohibido por la ley, esto ocasionar consecuencias jurdicas. Ese fin inmediato es lo que permite distinguirlos de los simples actos lcitos, que si bien pueden producir efectos jurdicos no tienen como fin inmediato producirlos. Concepto: Llambas: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art., 944). El fin inmediato de establecer relaciones jurdicas es el carcter que permite distinguir a los actos jurdicos de los simples actos voluntarios lcitos. Estos ltimos pueden tener ciertas consecuencias en el plano jurdico, pero no han sido buscadas especficamente por el autor al realizar el acto. Caracteres: o Es un hecho humano o acto (es el carcter de mayor generalidad, que lo opone a los hechos jurdicos naturales o externos) o Es un acto voluntario (sostiene De Ruggiero que ste es el aspecto central y predominante, estimado ocioso discutir si la eficacia del acto jurdico deriva de la voluntad que lo crea o de la ley que sanciona su resultado. El acto jurdico est vertebrado en la nocin de la voluntad, razn por la cual el sujeto que celebra un acto 170

formalmente jurdico, sin discernimiento, o sin intencin, o sin libertad, puede impugnarlo para desentenderse de sus efectos propios) o Es un acto lcito (la voluntad del agente debe subordinarse a la ley, para no incurrir en la sancin de nulidad del acto realizado que slo sera formal, pero no substancialmente jurdico) o Tiene un fin jurdico (el nacimiento, la modificacin o la extincin de una relacin jurdica. sta es la nota caracterstica exclusiva del acto jurdico, su rasgo distintivo y propio) Los tres primeros caracteres son comunes a los actos jurdicos y a otros actos. El ltimo constituye la nota especfica de los actos jurdicos que sirve para distinguirlos de los dems. Clasificacin legal y doctrinaria a) Positivos y negativos: Los actos jurdicos son positivos o negativos segn que sea necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe. As, es un acto jurdico positivo la realizacin del pago por el deudor. Es negativo cuando, quien vendi su fondo de comercio a otra persona, debe abstenerse de instalarse con otro negocio similar en un cierto radio territorial, para posibilitar que el comprador pueda explotar su local sin obstculos. b) Unilaterales y bilaterales: Los actos sern unilaterales o bilaterales segn que para su formacin sea necesaria una sola manifestacin de voluntad, o el consentimiento unnime de dos o ms personas (Ej.: son el testamento y el contrato, respectivamente). c) Entre vivos o de ltima voluntad: Los primeros son aquellos cuya eficacia no depende del fallecimiento de ninguno de sus otorgantes. Los actos de ltima voluntad, en cambio, no producen efectos sino despus del fallecimiento de sus otorgantes (Ej.: el testamento). d) Onerosos y gratuito: Los contratos sern onerosos o gratuitos segn que las ventajas que traen aparejadas a una u otra de las partes dependan de una contraprestacin o resulten independientes de ella, respectivamente. e) Formales y no formales: Los actos sern formales o no formales, segn que su validez dependa o no de la sujecin al cumplimiento de ciertas solemnidades. f) Patrimoniales y extrapatrimoniales: Lo sern segn tengan o no un contenido econmico, respectivamente. g) De administracin y de disposicin: Acto de administracin es el que tiende a la conservacin y la explotacin del patrimonio. En cambio, el acto de disposicin es aquel que provoca un egreso de bienes, modificando el patrimonio en forma sustancial. h) Principales y accesorios: los primeros son aquellos cuya existencia no depende de la existencia de otro acto. Los segundos son aquellos cuya existencia depende de la existencia de otros a los cuales acceden. Actos puros y simples y modales (condicin, plazo y cargo) Acto jurdico puro y simple: (regla general de los actos jurdicos.), es aquel que da inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duracin indefinida. No se encuentra sujeto a modalidades. Acto sujeto a modalidades: son los que sus efectos estn subordinados al cumplimiento de ciertas clusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes: condicin, plazo y modo. Las modalidades (elementos accidentales) son ciertas clusulas particulares que pueden insertarse en los actos jurdicos. Para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extincin de los derechos que de ellos resultan. Estas clusulas particulares son la: Condicin, que es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extincin de un derecho, puede ser suspensiva o resolutoria; El plazo, es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho, puede ser suspensivo o extintivo;

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 El modo, es la carga establecida en los actos jurdicos. a ttulo gratuito con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de liberalidad obligndolo a asignarlos a una determinada funcin. Principio de la autonoma de la voluntad (limitaciones). Descansa sobre la idea de la voluntad de las personas, una vez declarada y siempre que no est afecta por vicio alguno, puede crear derechos y obligaciones, salvo en circunstancias muy excepcionales previstas por el legislador. Es decir, la voluntad humana crea derechos y obligaciones, y sobre ste principio se estructura el derecho privado en la casi totalidad de los pases del mundo occidental. El legislador chileno consagra este principio en diversas disposiciones del CC. Este principio se traduce desde un punto de vista en que las partes pueden celebrar toda clase de actos lcitos y pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones que no sean contrarias a la ley, orden pblico o moral. Sin embargo, existe otro aspecto que dice relacin con el fondo de los actos jurdicos y que se traduce en la ms amplia autonoma para estipular lo que ellos convengan o deseen en cuanto a los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico y que recprocamente se imponen unos a otros. No obstante haberse establecido limitaciones, el principio sigue siendo el de la autonoma de la voluntad, teniendo plena vigencia el principio de que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohba. La autonoma de la voluntad tambin se extiende a la forma de los actos jurdicos, en el sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse en la manera que ella lo estime conveniente, sin perjuicio de aquellos casos en que el legislador exige el cumplimiento de solemnidades para determinados actos jurdicos. 2- Elemento de los actos jurdicos: enumeracin y requisitos que deben cumplimentar los mismos. El art. 953 del CC y su trascendencia antes y despus de la reforma del ao 1968. Elementos esenciales: son los que no pueden faltar en ningn acto jurdico, sea este patrimonial, extra patrimonial, de familia, de disposiciones del propio cuerpo, unilaterales, bilaterales, todos tienen elementos que son esenciales. Elementos naturales: son propios de alguna especie de acto jurdico. Por ejemplo la garanta de eviccin y los vicios redhibitorios en la compra-venta, etc. Generalmente son dados por la ley. Elementos accidentales (modales): no son necesarios pero una vez incorporados se vuelven esenciales. Ejemplo de este tipo son el plazo, la condicin y el cargo. Los elementos esenciales no pueden faltar en ningn acto jurdico y son: - sujeto; objeto; - causa; - forma. Sujeto: Para algunos, el sujeto no integra el acto jurdico sino la voluntad, una manifestacin de la voluntad es lo que participa en el acto. El sujeto es la persona (fsica o jurdica) que es parte del acto. Deberemos observar el carcter de parte que reviste un sujeto en un acto jurdico. La parte en un acto jurdico, es aquel sujeto cuyos derechos u obligaciones entran en juego a travs del acto jurdico que se est celebrando, ya sea modificndose, transfirindose, extinguindose o crendose como consecuencia del acto jurdico. El representante: es quien acta por otro manifestando la voluntad de ste en virtud de una facultad suficientemente otorgada. Esta representacin puede ser legal o necesaria (por ejemplo de los menores o incapaces) o voluntaria (mandato). El nuncio no es un representante sino un simple mensajero. El nuncio no representa, no manifiesta, solamente transmite la voluntad de otra persona. Objeto: es la materia sobre la que recae la voluntad del sujeto. Consiste en una cosa o en un hecho. El art. 953 del CC y su trascendencia antes y despus de la reforma del ao 1968. 172

El Art. 953 no solo cumple una eficaz funcin jurdica, sino que su ms importante y trascendente incidencia se proyecta en el campo de lo moral y es la referida a las buenas costumbres lo que constituye el contenido moral del acto jurdico. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto. El art. habla de que el objeto de los actos jurdicos son cosas o hechos. Las cosas a las que se refiere no solamente son cosas (objetos materiales susceptibles de apreciacin pecuniaria) sino tambin bienes (que son objetos inmateriales como los derechos), o sea comportamientos debidos, obligaciones de hacer. Las cosas deben ser cosas que estn en el comercio o que por alguna razn la ley no haya prohibido que sean objeto de algn acto jurdico (por ejemplo, los rganos, los embriones, las personas, algunos bienes del dominio pblico del Estado). Tambin, el art. 953 se refiere a hechos que no deben ser imposibles, ilcitos, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, no deben ser prohibidos por las leyes, que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen derechos de terceros. Todo objeto que viole esto ser considerado nulo (de nulidad generalmente absoluta). Que los hechos no sean imposibles significa que deben ser posibles tanto fctica como jurdicamente. Si los hechos son contrarios a la moral y las buenas costumbres. Esto fue tema de discusin a lo largo del tiempo. Algunos hacan referencia a la moral catlica, otros hablaban de la moral media de una sociedad en un determinado momento y lugar (hace referencia a los fallos de la CHA y la ALITT en cuanto al concepto de bien comn en fallos de CSJN en una y otra oportunidad). Que los hechos no se opongan a la libertad de accin o de conciencia: (obligar a alguien a profesar determinada religin, casarse o no, vivir en un lugar determinado permanentemente, etc.) Que no perjudiquen derechos de terceros: (ej. Enajenar todos los bienes para perjudicar a acreedores). Antes de la ley 17711, que incorpora al Derecho Civil Argentino, la teora del abuso del derecho, la limitacin de las clusulas penales, la penalidad de los intereses usurarios, etc., la jurisprudencia fue utilizando la interpretacin de este artculo para resolver sobre las cuestiones que se le planteaban sobre la supremaca o no de la autonoma de la voluntad, cuando poda transformarse en un ejercicio abusivo de los derechos. La teora de la imprevisin en el tema contractual tambin surge de la interpretacin de este artculo. Causa: debemos distinguir entre las distintas acepciones de la palabra causa. Causa fuente: son los hechos que producen efectos jurdicos. Ej. Un contrato es una fuente de obligaciones. Un testamento tambin es fuente. Un hecho ilcito por ser una violacin de la ley tambin es fuente de obligaciones. Causa fin: es un elemento esencial de los actos jurdicos. Son las motivaciones, la finalidad de las partes para celebrar el acto jurdico. La causa como elemento esencial del acto jurdico es la razn de ser jurdica del negocio. Un acto jurdico o una institucin jurdica (familia, herencia, patrimonio) son receptados de la realidad por el Derecho. La causa del acto jurdico no est separada de las motivaciones que tuvieron los agentes al ejecutar el acto. Cuando el legislador tipifica sobre algn acto por ejemplo el contrato de compraventa lo hace para dar un instrumento para reglar conductas. Aparece la causa objetiva: es el fin econmico social del acto jurdico. Por ejemplo en los actos patrimoniales es fcil determinarla (precio-propiedad en una compraventa), la liberalidad en una donacin. 173

La cosa se complica en los actos extrapatrimoniales, como por ejemplo el matrimonio. El objeto del matrimonio es la conducta de las partes impuestas por el ordenamiento jurdico. La causa objetiva (inmediata) es difcil determinarla en estos casos. Habr que diferenciar tambin la causa inmediata (que interesan a las partes) de las causas mediatas que son las que interesan a la sociedad, al legislador (compartir los bienes, institucionalizar la familia, formalizar la unin, etc.). La causa objetiva siempre forma parte del acto jurdico. La causa subjetiva (mediata) se aparta del fin perseguido por el legislador, para entrar a la subjetividad de la parte. Ejemplo: alguien adquiere una finca rural para usarla de casa quinta de fin de semana. En este contrato la causa objetiva es para el comprador adquirir la propiedad del inmueble, y para el vendedor la obtencin del precio. La causa subjetiva es la finalidad que se le dar a esa propiedad o a ese dinero. La falta de la causa objetiva puede traer la nulidad del acto. Por ejemplo el incumplimiento en la compraventa a plazo, se frustra la causa para la parte vendedora. Cuando la causa subjetiva forma parte del acto jurdico (por ejemplo si se exterioriza en una clusula de un contrato), se convierte en causa objetiva. Resumiendo: Cuando hablamos de causa nos referimos a la causa fin, como finalidad. Esa finalidad del acto jurdico puede ser objetiva (fin econmico social) generalmente dada por el legislador al recoger una determinada conducta y reglarla. Puede ser tambin subjetiva, que es la finalidad de las partes. La causa objetiva siempre forma parte del acto jurdico y se presume que las partes la estn persiguiendo de manera inmediata. Las causas subjetivas pueden formar parte del acto o no. Si estn expresadas en el contrato forman parte del acto. La causa puede fallar en el momento del nacimiento o en la etapa funcional del acto. La doctrina clsica (causalista) sobre la causa encontr su mximo exponente en DOMAT. Esta concepcin es definidamente objetiva: la causa es el fin del acto jurdico; cuando se habla del fin, no debe creerse que se trata de los mviles personales y psicolgicos de cada contratante, sino de los elementos que existen en todo contrato; por consiguiente, en los contratos sinalagmticos la causa de la obligacin de cada una de las partes es la contraprestacin de la otra; en los actos a ttulo gratuito es el animus donandi, o intencin de beneficiar al que recibe la liberalidad. Faltara la causa si no existe contraprestacin o si no hay animus donandi. Ejemplo, en una compraventa, la causa-fin del vendedor es recibir el precio y la del comprador, recibir la propiedad de la cosa (o sea las mutuas contraprestaciones) En los contratos unilaterales como la donacin, la causa-fin est en el animus donandi del benefactor. La tesis anticausalista: ERNST, EN 1826 fue el primero en elaborar la teora anticausalista, al que le siguieron otros. Planiol impugn la teora de la causa por falsa e intil. Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lgica de que en un contrato sinalagmtico, una obligacin sea la causa de la obligacin de la contraparte. Las dos nacen al mismo tiempo. No es posible que un efecto y su causa sean exactamente contemporneos; el fenmeno de la causa mutua es incomprensible. Es intil, porque esta nocin de causa se confunde con la de objeto; y, particularmente, la causa ilcita no parece ser otra cosa que el objeto ilcito. Finalmente, en materia de actos gratuitos, el animus donandi, considerado de una manera abstracta y con independencia de los motivos verdaderos que inspiraron el acto, resulta una nocin vaca de todo sentido. Es evidente que, desde el punto de vista lgico, un efecto no puede nacer contemporneamente con su causa. Pero es que no existe tal contemporaneidad. El efecto acto jurdico ocurre porque ya antes cada una de las partes haba querido, en 174

su fuero interno, obtener lo que la otra prometi al contratar. El proceso es ste: yo quiero $ 100.000, por eso vendo mi casa. El deseo de obtener el precio me ha determinado a vender; la causa ha nacido antes del acto, no contemporneamente con ste. Ms convincentes son los otros argumentos. En la teora clsica se confunde la causafin con el objeto en los contratos bilaterales. Muchos menos satisface la afirmacin de que la causa en las donaciones es el animus donandi; con igual fundamento podra decirse que, en la venta, la causa de la obligacin del vendedor es el propsito de vender. Hay una redundancia manifiesta; y la esterilidad del concepto resulta patente. La doctrina moderna (neocausalismo) trata de marcar las diferencias entre la causa-fin y el objeto. As, sostiene que mientras la causa-fin indica el por qu debo?, el objeto indica qu es lo que se debe? La doctrina y la legislacin ms modernas siguen reputando que la causa es uno de los elementos esenciales del acto jurdico. Pero es necesario reconocer que los ataques contra el concepto clsico han sido fructferos, porque han permitido ahondar el anlisis del problema y lograr una concepcin ms flexible y til. En este tema, la labor de la jurisprudencia ha sido primordial. Mientras los juristas se sentan perplejos ante los ataques contra la teora de la causa, los jueces seguan haciendo una aplicacin constante y fecunda de ella. Esto estaba indicando que la nocin de causa era una exigencia de la vida del derecho. Si la fuerza obligatoria de los actos jurdicos se hace residir exclusivamente en la voluntad de los otorgantes, es claro que la idea de causa resulta intil: basta el acto volitivo para explicar la obligacin. Pero esta concepcin es estrecha, cuando no falsa. La tutela jurdica no se brinda a una voluntad cualquiera, vaca e incolora, sino a aquella que tiene un contenido socialmente ponderable. La sola voluntad, escindida de un inters plausible que la determine, no es justificacin suficiente de la validez del acto jurdico, puesto que no es un fin en s misma. Quien promete, dispone, renuncia, acepta, no tiende pura y simplemente a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una de las finalidades prcticas tpicas que rigen la circulacin de los bienes y la prestacin de los servicios en la vida de relacin. Slo as la declaracin de la voluntad merece la proteccin del derecho. El acto volitivo, para ser fuente de derechos y obligaciones, debe estar orientado a una finalidad til del punto de vista social; en otras palabras, debe tener una causa o razn de ser suficiente. La idea de justicia toma as el lugar que le corresponde en las relaciones contractuales. Y precisamente, donde ms fecunda se ha mostrado la nocin de causa, es sirviendo al ideal de justicia y moralidad en el derecho. Segn la doctrina ms difundida, causa es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira las partes al contratar, es la razn directa y concreta de la celebracin del acto, y precisamente por ello, resalta para la contraparte, que no puede ignorarla. En los contratos onerosos, la causa para cada uno de los contratantes ser la contraprestacin del otro, integrada por todos los elementos que han sido determinantes del consentimiento. En los actos gratuitos, la causa ser el propsito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente a un extrao; o bien el deseo de crear una institucin benfica o de ayudar a las existentes. No se trata ya solamente del animus donandi, abstracto y vaco, de la doctrina clsica, sino tambin de los motivos concretos que inspiraron la liberalidad. Distincin con los motivos: es necesario no confundir la causa con los motivos que han impulsado a contratar. La causa es el fin inmediato, concreto y directo que ha determinado la celebracin del acto; Los motivos (Causa fin mediata) son los mviles indirectos o remotos, que no se vinculan necesariamente con el acto. As, por ejemplo, en un contrato de compraventa de un inmueble, la causa para el vendedor es el precio que ha de recibir; si ha realizado la operacin con el nimo de costearse un viaje a Europa, 175

ste sera un simple motivo, que no afecta en nada el acto. Estos motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y mltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan jurdicamente intrascendentes. Es claro que un motivo puede ser elevado a la categora de causa, si expresamente se le da tal jerarqua en el acto o si la otra parte saba que el acto no tena otro fundamento que l (ver nota 9). Un ejemplo, ya clsico, lo muestra claramente: la compra de un revlver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es lcita, aunque el mvil sea matar a un tercero. Pero si el vendedor saba que el revlver se compraba con el fin de cometer el crimen, debe estimarse que la causa misma del contrato es inmoral. Doctrinas objetivas: en la doctrina italiana predomina una concepcin objetiva de la causa, identificndola con la funcin econmico-social del acto. En este sentido causa es el fin econmico y social reconocido y protegido por el derecho; es la funcin a que el negocio objetivamente considerado se dirige; es la condicin que justifica la adquisicin en cuanto excluye que sea lesiva al derecho ajeno La causa del negocio es su finalidad, en el sentido de que el sujeto emplea el negocio como medio de obtener de l un determinado resultado (que sirva para satisfacer una necesidad y un inters suyos). Es la razn de ser del negocio, por la cual ste se transforma de mecanismo inerte en cosa efectiva. Se trata de una finalidad tpica y constante, cualquiera que sea el sujeto que se valga del negocio y cualesquiera sean sus mviles individuales. La causa es finalidad objetiva y no subjetiva. La causa en los contratos es el consentimiento mutuo; no existe, por lo tanto, una causa para el comprador (la prestacin de la cosa) y otra para el vendedor (la prestacin del precio), sino que, mediante el consentimiento, se quiere por las partes contratantes el total contrato, las mutuas y dependientes obligaciones. El comprador quiere su obligacin y la del vendedor, y lo mismo el vendedor. Se quiere el rgimen, se quiere el mutuo cumplimiento, se quiere la rescisin por incumplimiento. Se quiere el mosaico, no sus piezas separadas, que se hayan de ensamblar por va de tanteo. Adems, sern con causa las normas imperativas en la zona imperativa del contrato y los elementos de la teora objetiva. Cuando el consentimiento est condicionado por una forma, como la escritura, u otra circunstancia, todo ello integrar la causa. La cuestin en nuestro derecho: Es la causa un elemento autnomo y esencial de los actos jurdicos en nuestro derecho positivo? La cuestin est controvertida; y es preciso decir que la ambigedad de los textos del Cdigo ha dado pie a esta divergencia. No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. La obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden pblico. El art. 499 se refiere exclusivamente a la fuente de la obligacin (contrato, voluntad unilateral, delito, cuasidelito y ley); su texto es claro. La cuestin se plantea respecto de los siguientes artculos: se refieren tambin ellos a la causa-fuente o, por el contrario, aluden a la causa-fin? La primera opinin ha sido sostenida desde luego por autores anticausalistas; se hace notar que no es explicable que el codificador haya dado un significado diferente a la palabra causa en disposiciones ubicadas unas a continuacin de otras; adems, como, segn ellos, la causa no es un elemento esencial y autnomo de las obligaciones, se impone la conclusin de que todas estas normas se refieren a la causa fuente. Pero otro sector muy importante de nuestra doctrina, al que nosotros adherimos, sostiene que los arts. 500 a 502 aluden a la causa-fin, es decir, al significado propio que la palabra causa tiene en derecho. La simple lectura de los textos lo demuestra. As, el art. 500 habla de la causa expresada en la obligacin; la obligacin significa aqu 176

manifestacin de voluntad, documento, contrato, en otras palabras, la fuente. Obvio resulta entonces que cuando se alude a la causa expresada en ella no se puede indicar tambin la propia fuente, porque entonces el texto carecera de sentido. Tambin esta norma carecera de sentido si la palabra causa se refiere a la fuente. Dispone que la obligacin fundada en una causa ilcita sea de ningn valor; pero es que los hechos ilcitos son una de las tpicas causas-fuentes de obligaciones. Es obvio, pues, que el texto se refiere a la causa final de las obligaciones que nacen de la voluntad de las partes. Digamos, para concluir, que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido constante en atribuir a la palabra causa el significado de causa-fin; y que la aplicacin que ha hecho de ella ha sido fecunda. Sentado que el Cdigo alude a la causa final en estos artculos, cabe preguntarse si, no obstante ello, es realmente sta un elemento autnomo de los actos jurdicos. El art. 953 ha dado pie a que algunos autores sostengan en nuestro derecho, con un significado novedoso, la tesis anticausalista. Segn ellos, la nocin de causa se resume en la de objeto. El art. 953, de tan rico y valioso contenido, no aludira tan slo a la materia del acto considerada en s misma, sino tambin al fin individual perseguido por las partes y al fin social del acto. La amplitud de este precepto tornara intil la nocin de causa-fin. Como los primeros anticausalistas, estos autores identifican causa y objeto; pero mientras aqullos reducan la nocin de causa a la de objeto, stos amplan el concepto de objeto hasta confundirlo en el de causa final. No podemos compartir una opinin que, a nuestro juicio, introduce confusin entre dos ideas que deben separarse cuidadosamente. El objeto designa la materia de la obligacin, la prestacin debida, que es algo exterior a la personalidad de las partes; la causa forma parte del fenmeno de volicin. Un ejemplo pone en claro estas ideas. He aqu un legado de cosa cierta. El objeto de este acto es la cosa legada; la causa es el nimo de hacer una liberalidad y, ms an, la voluntad de beneficiar a determinada persona en razn de haber sido el amigo ntimo o el sobrino predilecto del testador. Para Borda: la causa est integrada por todo lo que ha sido determinante de la voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad est incorporada expresa o implcitamente al acto mismo. Por consiguiente, comprende: a) la contraprestacin, o sea el objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda comprendido dentro de la idea de causa, como que es el fin primero e inmediato por el cual se contrata; b) los fines o motivos mediatos o personales, y por lo tanto, eminentemente subjetivos, con tal de que esos mviles integren expresa o implcitamente la declaracin de voluntad o sean conocidos por la otra parte y, atentas las circunstancias, deban ser tenidos como fundamento de la volicin; c) en los actos gratuitos, la causa ser el nimo liberal y, adems, la razn inmediata por la cual esa liberalidad se hace (amistad, parentesco, deseo de ayudar a un necesitado, de contribuir a una obra benfica, etc.). Como en el caso anterior, este motivo de la liberalidad no puede considerarse como causa si no integra expresa o implcitamente la declaracin de voluntad. Lo que no est en el acto, lo que no ha sido expresado por las partes al contratar, lo que no est implcito en la declaracin de voluntad o en la naturaleza del acto, no puede considerarse la causa final determinante; cuanto ms sern motivaciones ntimas, inaprehensibles e indiferentes en la vida del derecho. Forma Forma esencial: cualquier manifestacin de la voluntad (es la que importa). Forma legal: conjunto de solemnidades prescriptas por la ley para la celebracin de determinados actos jurdicos. La forma del acto es el medio por el cual la persona manifiesta exteriormente su voluntad. Art. 913 Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. 177

Algunos actos son formales porque la ley establece que se deben llevar a cabo observando determinadas formalidades (art. 916), otros son no formales porque la ley no les impone ninguna formalidad y deja la forma librada a la eleccin de las partes. Evolucin histrica del formalismo: los pueblos primitivos se singularizan por un formalismo severo y rgido. Esta fue tambin caracterstica del derecho romano. Los actos estaban ligados inseparablemente a sus formas; la menor desviacin en el cumplimiento de las prescripciones legales traa aparejada la nulidad del acto, aun cuando el consentimiento de los otorgantes estuviera probado inequvocamente. La forma no era un simple medio de prueba, sino que integraba el acto mismo como elemento esencial. En un pueblo de cultura media poco desarrollada, y alto analfabetismo el formalismo, adems de su sentido simblico, se propona impresionar fuertemente el recuerdo de los testigos, que despus habran de servir de prueba de la realizacin del acto y del cumplimiento de las formas. Diversos factores influyeron para que, con el devenir de los siglos, el formalismo fuera perdiendo aquella rigidez sofocante. Por de pronto, la Iglesia Catlica luch tenazmente contra aquel sistema; la buena fe impone el cumplimiento de la palabra empeada y no eludir las consecuencias de los propios actos, so pretexto de la omisin de tal o cual detalle legal; media en esto un problema de orden moral. En segundo lugar, cuando el trfico comercial se hizo ms activo, result indispensable aligerar las transacciones de los obstculos formales que pesaban sobre ellas. Finalmente, el aumento de la cultura general trajo la difusin de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades que tendan a impresionar el nimo de los testigos. 3- Efectos del acto jurdico. Efecto respecto de las partes, sucesores y terceros. Este principio conocido como efecto relativo de los actos jurdicos surge del art. 503. Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen. Y art. 1195. Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros. Art. 1199. Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 1161 y 1162. Parte: es la persona que celebra un acto jurdico en nombre propio. Es la parte que pone en juego su derecho. Representante: persona que celebra un acto jurdico pero ejerciendo en derecho ajeno y en nombre del titular de ese derecho. Segn el origen de la autorizacin para obrar en nombre de otro, los representantes se dividen en legales o voluntarios. Los primeros son aquellos que designa la ley; los segundos son los voluntarios designados por los propios representados. Segn el art. 1889, pueden ser celebrados mediante representacin (arg. Art. 1870) todos los actos lcitos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos. Sucesores: la sucesin en un derecho tiene lugar cuando el titular es reemplazado por otra persona en el goce de sus prerrogativas jurdicas. Segn el art. 3262 del CC, las personas a las cuales se transmiten los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Segn la causa que opera la transmisin, la sucesin puede ser entre vivos (requiere adems de su causa o ttulo, un modo suficiente para que se opere la transmisin. Ej: (compraventa, donacin, etc.) o mortis causa (no requiere de modo alguno por el cual se exteriorice la transmisin bastando para ello la muerte del causante o autor de la sucesin, lo que se expresa con la frase la muerte del difunto causa la apertura de su sucesin. Este principio est contenido en el art. 3282) 178

Segn la extensin del ttulo de la transmisin, la sucesin es universal o singular. La primera se refiere a la totalidad o a una fraccin del patrimonio; la segunda a uno o ms bienes individuales. Terceros: toda persona que no sea parte del acto (que no han concurrido a su formacin, ni son sucesores universales de las partes). Entran en este concepto: los totalmente ajenos, los representantes, los acreedores de las partes, los funcionarios ante quien se celebra el acto, los sucesores particulares (no as los universales que se los considera partes y son alcanzados por los efectos del acto- art. 1195 y art. 3147). Los efectos de los actos no pueden afectar a terceros. Los acreedores (terceros) que se vean afectados por actos simulados o fraudulentos del deudor podrn impugnarlos mediante accin de simulacin o accin revocatoria respectivamente. 4- Interpretacin de los actos jurdicos. Principios aplicables. Actos entre vivos y de ltima voluntad. Reglas del CC y de Comercio. Interpretar un Acto Jurdico es establecer su verdadero sentido y alcance. La teora de la interpretacin repara el defecto o duda de manifestacin de la voluntad efectiva del agente (en el acto unilateral), o voluntad comn de las partes (actos bilaterales). Los actos jurdicos requieren que la voluntad interna se manifieste exteriormente. Generalmente, la voluntad interna coincide con la voluntad declarada, pero pueden presentarse casos en que haya desacuerdos entre la voluntad interna y su exteriorizacin. En caso de desacuerdo, cul prevalece? Regla de interpretacin: este principio tiene tambin autoridad legal dentro del mbito mercantil, puesto que el Cdigo de Comercio en su art. 218 establece: "Siendo necesario interpretar las clusulas de contrato, servirn para la interpretacin de las siguientes bases: Habiendo ambigedad en las palabras, debe buscarse la intencin comn de las partes, antes que el sentido literal de los trminos. Nuestro codificador Civil, se abstiene, salvo contadas excepciones, de dictar normas de interpretacin, por entender que ellas deben ser por su propia ndole, ms que por la obra del legislador. Principios aplicables: a) Buena fe: Ha dicho Demolombe que "la buena fe es el alma de las relaciones sociales", lo cual explica que la regla ms importante indique que las convenciones deben entenderse de buena fe, lo que significa lealtad en la concertacin del acto, confianza en la palabra empeada. Art. 1198: "los contratos obligan no slo a los que est formalmente expresados en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". Este art. ha sido reformado por la ley 17.711 que ha sustituido el art. 1.198 por un nuevo precepto que en su primera parte dice: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Se trata de una clave esencial para la apropiada interpretacin de cualquier acto jurdico. b) Usos sociales: contribuyen notablemente en la aclaracin del alcance del acto. El art. 218 del C. de Comercio establece: " los usos a tomarse en cuenta, son los de lugar y ejecucin del contrato, es decir donde ste se celebr." Borda afirma que corresponde atender a los usos del lugar, donde la voluntad se manifieste, porque cada cual reacciona conforme al ambiente que vive. Factor circunstancial: las circunstancias del tiempo, del lugar, etc., encuadran la actividad de las partes, siendo lgico que para apreciar adecuadamente el alcance de esta actividad debe consultarse a circunstancias en que actuaron los interesados. d) Conducta sobrevivientes de las partes: es un factor de apreciacin el sentido de un acto jurdico, es la conducta a que las partes se han ajustado despus de la celebracin del acto. 179

e) Principio del favor debitoris: el C. de Comercio en su (art. 218, inc. 7) finaliza su enunciacin de reglas interpretativas con lo siguiente: " En los casos dudosos, que no puedan resolverse las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea, en el sentido de su liberacin. Borda sostiene que la aplicacin de esta regla solo es justa, en casos de contratos gratuitos, pero no en los onerosos, ya que en stos cada obligacin responde a una contraprestacin, pidiendo que el criterio de interpretacin se sujete a la equidad y equivalencia de las obligaciones recprocas. f) Naturaleza del acto: Si en un contrato los trminos son susceptibles de dos significados, debe considerarse el ms adecuado a la naturaleza del acto. Discusin acerca si la interpretacin es cuestin de hecho o de derecho: esta distincin es importante para considerar la procedencia de un recurso de inaplicabilidad de la ley, o de un recurso de casacin que puede instaurarse en el futuro, en el orden nacional. Se trata de saber, si una sentencia que se interpreta, como inadecuada con relacin a ciertos actos jurdicos, es o no susceptible de recurso de casacin. A primera vista, siendo el contrato, la ley de las partes, la interpretacin de sta, da lugar a una cuestin de derecho y el recurso de casacin se admite. Pero en realidad, el contrato es sustancialmente distinto a la ley y considerarlo fuente de derecho, es confundirlo todo, deca Savigny. Con relacin a los actos jurdicos y su interpretacin se plantean diversos problemas que pueden dividirse en dos categoras: 1) La primera relacionada a la intensin, que origina el acto jurdico; ah se presentan mltiples cuestiones de hecho, que no dan materia de casacin, ya que depende libremente de la apreciacin de los tribunales de instancia. 2) Si establecida y admitida la intensin efectiva de las partes, la sentencia se aparta de ella en razn de equidad u otra razn jurdica, el recurso de casacin se admite, para establecer si en funcin de ciertos hechos admitidos, ha prevalecido la adecuada comprensin del ordenamiento jurdico. Es una cuestin de derecho, porque se refiere a la apreciacin de hechos realizados por el magistrado de acuerdo al ordenamiento jurdico. Reglas del CC y de Comercio: el C. de comercio establece principios interpretativos aplicables subsidiariamente en materia civil. significado comn de las palabras (art. 217) intencin de las partes. texto ntegro. validez del acto. a favor del deudor (favor debitoris). en clusulas ambiguas, a favor del deudor. los hechos posteriores. usos, prcticas y costumbres observados en casos de igual naturaleza. 5- Clasificacin de los actos jurdicos. Clasificaciones contenidas en el Cdigo; otras clasificaciones. Importancia prctica. Actos puros, simples y modales. Hechos Jurdicos: naturales y humanos. Hechos jurdicos naturales: ej. granizo en el caso de una cosecha asegurada. El simple paso del tiempo, en el caso de los plazos que vencen. Hechos jurdicos humanos: existe intervencin del hombre en la transformacin de la realidad. Los hechos humanos se dividen a su vez en voluntarios e involuntarios. Los voluntarios son los ejecutados con discernimiento, intencin y libertad, que son los elementos internos de la voluntad, son atributos del intelecto. El discernimiento es la facultad intelectual para distinguir entre lo bueno y lo malo, etc. La intencin es el propsito, la determinacin, la decisin. 180

La libertad es la espontaneidad en la eleccin donde hay ausencia de coercin para tomar una decisin determinada. Cuando falta alguno (no todos) de los elementos internos, los actos son voluntarios. Los actos voluntarios a su vez se dividen en lcitos e ilcitos. Los lcitos son los hechos conforme al ordenamiento jurdico. Aqu tenemos el simple acto voluntario y el acto jurdico. Los ilcitos son contrarios al ordenamiento jurdico. Abarcan los delitos (ejecutados con dolo) y los cuasidelitos (ejecutados con culpa). El simple acto voluntario y el acto jurdico se diferencian en cuanto a su finalidad inmediata. En el simple acto lcito voluntario, se produce el efecto jurdico pero sin buscarlo directamente. Por ejemplo, pescar. Quien va a pescar no lo hace en miras de producir el efecto jurdico que contempla la ley en cuanto a apropiarse de la pieza capturada. Seguramente el propsito fue otro, pero la consecuencia jurdica se produjo igual, secundariamente. El acto jurdico es precisamente en el cual el agente tiene como finalidad la produccin de efectos jurdicos Entonces tenemos que la finalidad es lo que marca la diferencia entre simple acto voluntario y el acto jurdico. Mientras ambos son humanos, voluntarios, lcitos y ambos producen efectos jurdicos, con el simple acto no se busca directamente la produccin de stos, mientras que con el acto jurdico o negocio jurdico, la finalidad inmediata es producir el efecto jurdico. Algunos autores sostienen que en realidad muchas veces el agente produce actos jurdicos sin perseguir el efecto jurdico. Por ejemplo quien va a comprar algo a un kiosco no tiene en mente como finalidad inmediata, adquirir la propiedad de una golosina a cambio de un precio. Quizs solamente contempl el comer una golosina, aunque los efectos jurdicos se producen igual. Lo que si tiene claro el sujeto, es que para comer la golosina, primero debe ser dueo de ella. Bolilla XII 1- Forma de los actos jurdicos. Forma esencial y forma legal. El formalismo: evolucin. Ventajas e inconvenientes. El neoformalismo. Clasificacin de los actos jurdicos en cuanto a sus formas. Conversin del acto jurdico. Borda. Forma esencial: cualquier manifestacin de la voluntad (es la que importa). Todo sujeto que persigue un objeto, una finalidad a travs del acto que celebra, necesita exteriorizar su voluntad de determinada manera. Esas manifestaciones de la voluntad, las distintas modalidades que el derecho civil contempla (expresa, tcita, presumida por la ley, formal, no formal, etc.), son ni ms ni menos que la forma esencial. Para Llambas, la forma esencial es el elemento aglutinante de los otros dos elementos del acto jurdico: el sujeto y el objeto. Sirve de nexo entre objeto y sujeto. Es el modo, el medio, la manera en que el sujeto exterioriza su voluntad, persiguiendo el objeto buscado (esto es un concepto doctrinario) Esta forma esencial es elemento esencial del acto jurdico (no la legal). No puede faltar. Necesariamente tiene que estar para demostrar la voluntad manifestada. Forma legal: conjunto de solemnidades prescriptas por la ley para la celebracin de determinados actos jurdicos. Art. 973. La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, q el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar. Esta definicin ha sido criticada ya que la enumeracin hecha por Vlez, fue considerada innecesaria por la doctrina. Primero porque no en todos los actos jurdicos es necesaria la presencia del oficial pblico, no todos deben ser celebrados por escrito, no en todos se necesitan los testigos, etc. Deber tenerse en cuenta cada caso en concreto y en virtud de eso adoptar la forma que se requiere para cada acto. 181

La forma del acto es el medio por el cual la persona manifiesta exteriormente su voluntad. Art. 913 Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. Algunos actos son formales porque la ley establece que se deben llevar a cabo observando determinadas formalidades (art. 916), otros son no formales porque la ley no les impone ninguna formalidad y deja la forma librada a la eleccin de las partes. Segn Aristteles la forma es un principio distinto que da una manera de ser a las cosas y les comunica sus atributos. Con relacin al acto jurdico, dice De Gsperi que la forma puede ser concebida como el molde en que la voluntad substancial del acto se vaca y se hace sensible, adquiriendo un sentido, mediante el cual pueden los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias. Para Ihering es el contenido del acto desde el punto de vista de su visibilidad; supone siempre el contenido porque no hay forma sin contenido, ni contenido sin forma. Para Llambas, la forma del acto jurdico es la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecucin del fin jurdico propuesto. Como resulta del art. 913 del CC, sin exteriorizacin de la voluntad del sujeto, no hay acto voluntario, sino propsito mental. Evolucin histrica del formalismo: los pueblos primitivos se singularizan por un formalismo severo y rgido. Esta fue tambin caracterstica del derecho romano. Los actos estaban ligados inseparablemente a sus formas; la menor desviacin en el cumplimiento de las prescripciones legales traa aparejada la nulidad del acto, aun cuando el consentimiento de los otorgantes estuviera probado inequvocamente. La forma no era un simple medio de prueba, sino que integraba el acto mismo como elemento esencial. En un pueblo de cultura media poco desarrollada, y alto analfabetismo el formalismo, adems de su sentido simblico, se propona impresionar fuertemente el recuerdo de los testigos, que despus habran de servir de prueba de la realizacin del acto y del cumplimiento de las formas. Diversos factores influyeron para que, con el devenir de los siglos, el formalismo fuera perdiendo aquella rigidez sofocante. Por de pronto, la Iglesia Catlica luch tenazmente contra aquel sistema; la buena fe impone el cumplimiento de la palabra empeada y no eludir las consecuencias de los propios actos, so pretexto de la omisin de tal o cual detalle legal; media en esto un problema de orden moral. En segundo lugar, cuando el trfico comercial se hizo ms activo, result indispensable aligerar las transacciones de los obstculos formales que pesaban sobre ellas. Finalmente, el aumento de la cultura general trajo la difusin de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades que tendan a impresionar el nimo de los testigos. Actualmente impera, como regla general, el principio de la libertad de las formas en los actos jurdicos, para todos aquellos casos en que el legislador no haya dispuesto, por razones especiales, el cumplimiento de ciertas solemnidades. En el derecho moderno se ha advertido un renacimiento del formalismo. Las nuevas leyes exigen con frecuencia la observancia de determinadas formas. Las relaciones jurdicas se han hecho tan mltiples y complejas, que se siente la necesidad de ponerles un orden y de evitar los inconvenientes de la imprecisin y la ligereza. Los hombres de buena fe naufragaran entre los ardides de los contratantes inescrupulosos. Adems, algunas formas, como por ejemplo los registros, han adquirido una gran importancia desde el punto de vista de los terceros, cuyos intereses tienden a proteger. Finalmente, el intervencionismo estatal, cada vez ms acentuado, exige que las convenciones particulares tengan una exteriorizacin sin la cual el contralor oficial sera imposible. Ventajas e inconvenientes de las formas en el derecho moderno. En el derecho moderno, las formalidades tienen importantes ventajas: - facilitan, cuando no aseguran, la prueba del acto. - Permite conocer, con ms exactitud la naturaleza del acto. 182

protegen contra la ligereza y la impremeditacin, sobre todo en ciertos actos trascendentales como, por ejemplo, el matrimonio, el testamento. dan fijeza a la conclusin del negocio y permiten distinguirlo de los actos preparatorios; las formalidades que tienden a la publicidad del acto y, particularmente, los registros, tienen como resultado la proteccin de los derechos de terceros. El empleo de formas usuales favorece la circulacin de los papeles de comercio. desde el punto de vista fiscal, facilitan la percepcin de ciertos impuestos, pues el oficial pblico que interviene en la celebracin acta como agente de retencin; aumentan la capacidad circulatoria de ciertos D de crdito, como en el caso de los ttulos al portador.

Pero al lado de estas ventajas tienen sus inconvenientes: a) las formalidades hacen menos rpidas y giles las transacciones. b) suelen ser peligrosas, porque la omisin de ellas puede significar la invalidez del acto. c) con frecuencia son incmodas y, lo que es peor, caras. Ventajas e inconvenientes deben ser pesados cuidadosamente por el legislador, para elegir en cada caso la solucin que mejor contemple los intereses generales e individuales en juego. El neoformalismo. Las crticas que se han formulado al dogma de la voluntad, se extienden tambin a la concepcin de forma inspirada en dicha doctrina. En tal sentido se ha sostenido que la forma no es un mero vehculo de la voluntad y en cuanto tal la forma no puede ser degradada a simple instrumento de revelacin, de carcter accesorio, secundario y fungible respecto a la voluntad, sino que por el contrario la forma es el negocio mismo reconocible socialmente. Las tendencias modernas en materia contractual no se corresponden con los esquemas voluntaristas que presuponan aquella abstracta igualdad entre los contratantes, por el contrario, hoy en da se habla de contratos predispuestos y contratos celebrados por adhesin, contratos negociados y contratos no negociados, contratos individuales y contratos estandarizados, contratos entre iguales y contratos con asimetra de poderes contractuales- que se muestran como constitutivas de una nueva y significativa articulacin y diferenciacin de los regmenes contractuales. De manera que si bien es cierto que en los ordenamientos contemporneos rige el principio conforme al cual las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido, tambin lo es que junto a la regla de libertad debe asentarse la mxima de justicia. Libertad con justicia es el reclamo candente que el sistema jurdico de estos tiempos est precisado a satisfacer. A tal fin siguen siendo tiles las herramientas tradicionales: el impedimento para obrar abusivamente, la lesin, la imprevisin1, como exigencias que emanan del principio de buena fe, entre otras alternativas adecuadas para la proteccin de los intereses dignos de tutela. Dentro de este contexto y al lado de las mencionadas herramientas resurge con renovado vigor el formalismo como un instrumento de proteccin de tales intereses y especficamente de la parte dbil de la contratacin. A esa parte dbil, consumidor y no slo el derecho actual le otorga un rgimen especial de tutela en razn, justamente, de las asimetras presentes en la contratacin a la que concurren esta clase o categora de sujetos, y esa proteccin especial la cumple la forma o el formalismo jurdico, pues sin duda, el contrato con el consumidor representa uno de los terrenos preferidos quizs en absoluto el terreno ms fecundo- para ese renacimiento del formalismo () cuya ratio es obviamente una proteccin ms intensa al consumidor 2.
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As pues, en el terreno del consumidor el concepto legal de forma no se refiere exclusivamente a la declaracin de voluntad, va ms all, engloba una serie de actos previos y sucesivos a la declaracin misma, relativos a deberes de informacin, al ejercicio de derechos de las partes, a la conservacin de los derechos y ventajas adquiridas con el contrato, entre otros. Dicho formalismo propicia igualmente la existencia de condiciones de transparencia, en cuanto favorece un adecuado flujo de informacin, de manera que permite un claro entendimiento de todos los elementos necesarios a fin de decidir la conveniencia de la negociacin con fundamento en la valoracin tanto de las condiciones favorables, como de aquellos aspectos que limitan los beneficios que el contrato otorga, o de aquellos que hacen ms gravosa la condicin de la parte dbil de la contratacin, en trminos de clusulas que exoneren o limiten la responsabilidad de la contraparte, que autoricen ciertos incumplimientos, que permitan la tasacin abusiva de la clusula penal, que limiten las garantas o que agraven para el consumidor sus responsabilidades o limiten la posibilidad del ejercicio de sus derechos. A ello se ana el hecho de que las formalidades contribuyen a que las partes avoquen sus relaciones negociales de una manera reflexiva y prudente, que cuenten con la posibilidad de obtener asesoramiento profesional, que valoren la conveniencia del negocio en consideracin a las obligaciones y derechos que derivan de las mismas, aspecto este que resulta particularmente deseable en las relaciones contractuales en las que intervienen consumidores, que por sus particulares circunstancias se ven comnmente compelidos a la realizacin de contratos sin efectuar una serena valoracin de la bondad o no de las condiciones negociales que tales contratos involucran. En desarrollo de las directrices generales sobre la proteccin al consumidor en materia de abusos contractuales, hoy en da contamos con una multiplicidad de disposiciones legales que contemplan la exigencia de formalidades contractuales en proteccin de la parte dbil del contrato. Clasificacin de los actos en cuanto a sus formas: los actos jurdicos pueden ser formales y no formales; los primeros son aquellos para los que la ley exige determinada forma, sin la cual carecen de valor legal. Los segundos, en cambio, no requieren ninguna solemnidad; basta que se pruebe el consentimiento para que tengan plena validez. El art. 974, C.C, establece que: Cuando por este Cdigo, o por leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes. El principio es, pues, el de la libertad de las formas; slo cuando la ley expresamente exija una determinada solemnidad, el acto debe considerarse formal. A su vez, los actos formales se clasifican en solemnes y no solemnes. Acto jurdico formal solemne: es aquel en el que el incumplimiento de las formas prescriptas, trae como consecuencia la invalidez del acto e impide que el acto celebrado pueda general cualquier otra consecuencia jurdica. Algunos autores llegan a decir que el acto es inexistente. Ejemplo tpico, el matrimonio que debe celebrarse bajo determinadas formalidades. Si no concurren todos los requisitos y la ritualidad del acto, el acto es invlido y no se transformar en otra cosa (ej. concubinato). No surge otra consecuencia jurdica posible. Ni el buscado por las partes, ni otro distinto. Acto jurdico formal no solemne: Aqu tambin debern cumplirse con las formalidades prescriptas, pero el incumplimiento de las formas privar al acto de las consecuencias perseguidas por las partes al momento de celebrarlo, sin embargo, por tratarse de formas que no comprometen la validez del acto, se produce un fenmeno de conversin del acto jurdico porque el acto que originariamente se celebr para lograr un resultado, una consecuencia, y que no se logr por carecer de las formalidades establecidas por la ley, de todas maneras, y por el principio de conservacin de los actos (evitar que se anulen los actos), pueden generarse otros efectos distintos a los perseguidos por las partes, pero que les permiten generar consecuencias jurdicas. Los ejemplos ms claros estn en el juego de los artculos 1184 y 1185 del Cdigo Civil 184

Art. 1184. [Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: o Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. o Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin; o Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones; o Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote; o Toda constitucin de renta vitalicia; o La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios; o Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica; o Las transacciones sobre bienes inmuebles; o La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica; o Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica; o Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.] (Texto segn ley 17.711.) Art. 1184 derogado. (Derogado por ley 17.711.) Deben ser hechos en escritura pblica, bajo pena de nulidad, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica:... El art. 1184 derogado hablaba de nulidad. La ley 17711 elimin esto. Ahora se encuentra la solucin en el artculo 1185 Art. 1185. Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Esta ltima parte del artculo demuestra el fenmeno de la conversin del acto. Por ejemplo, la compraventa inmobiliaria, que no se celebr por escritura pblica (por ejemplo hecha por boleto de compraventa-elemento privado particular), no producir por s sola los efectos buscados. Si las partes pretendieron hacer el traslado de la propiedad, con ese instrumento privado no lo logran. Pero quizs sin saberlo generan otra obligacin- la de otorgar la escritura pblica-. Hubo transformacin del acto. Surge la obligacin de otorgar escritura pblica. Otro ejemplo de transformacin de los actos lo tenemos en el Art. 3670: Art. 3670. El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdr como testamento olgrafo, si estuviere todo l escrito y firmado por el testador. Sea que el testamento que pretendi ser cerrado y le falt alguna solemnidad, se transformar en olgrafo si estaba escrito y firmado de puo y letra por el testador. 2- instrumentos: pblicos. Concepto. Caracteres. Enumeracin legal. Fuerza probatoria. Impugnabilidad del contenido. Art. 979. Son instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos: 1. Las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley. 2. Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieren determinado. 185

3. Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el C. de Comercio. 4. Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron. 5. Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier ttulo de crdito emitido por el tesoro pblico, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas. 6. Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresin o con la anotacin correspondiente de que pertenecen al Tesoro pblico. 7. Las inscripciones de la deuda pblica, tanto nacionales como provinciales. 8. Las acciones de las compaas autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos. 9. Los billetes, libretas, y toda cdula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones. 10. Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros. Concepto. (Rivera) El art. 979 slo hace una mera enumeracin de algunos tipos de instrumentos pblicos sin dar un concepto o nocin general abarcativa. La doctrina ha sustentado dos posiciones sobre qu debe entenderse como instrumento pblico. La tesis amplia sostiene que para que exista slo es requerible la intervencin de un oficial pblico, agente o funcionario. La restringida afirma q adems debe haberse conferido al oficial pblico, por ley, la facultad de otorgarlo. Para Rivera son instrumentos pblicos los otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial pblico, a quien la ley confiere la facultad de autorizar, y a los que otorga plena fe sin necesidad de posteriores pruebas o verificaciones. La presencia de un oficial pblico no es exigible en todos los casos, ni lo es en sentido estricto. Lo que caracteriza al instrumento como pblico, en la mayora de los actos pero no siempre, es la intervencin del oficial pblico. De los instrumentos listados en el art. 979, algunos de ellos no requieren la presencia del oficial pblico y sin embargo siguen siendo instrumentos pblicos. Llambas. Concepto: es aquel que, cumpliendo determinadas formalidades prescriptas por la ley, es otorgado por ante un oficial pblico a quien el ordenamiento jurdico confiere la calidad de fedatario pblico. La ley reconoce a estos instrumentos autenticidad "per - se", sin necesidad de recurrir a otro medio de prueba. Existen supuestos, presuntamente fundados en necesidades de la seguridad jurdica, que han llevado a la ley a atribuir carcter de instrumento pblico a documentos otorgados sin la presencia de un oficial pblico, Ej.: los asientos volcados en los libros de los corredores de comercio; las acciones emitidas por las sociedades annimas, etc. (art. 979 inc. 3, 8 y 9). Requisitos. a) Intervencin de un oficial pblico capaz. Nombrado por autoridad pblica competente, puesto en posesin del cargo. b) Competencia del oficial pblico: el mismo debe actuar dentro de los lmites de sus atribuciones, tanto materiales como territoriales. c) Observancia de las formalidades prescriptas por la ley, bajo pena de nulidad: estas formalidades son la firma de las partes; en algunos casos, la presencia de testigos, etc. Enumeracin legal: el art. 979 establece que son instrumentos pblicos: 186

o Las escrituras pblicas hechas por escribanos en sus libros de protocolo y por otros funcionarios pblicos con las mismas formalidades, al igual que sus copias. o Cualquier otro instrumento extendido por escribanos o funcionarios pblicos en la forma prescripta por la ley. o Los asientos en los libros de los corredores como determine el Cdigo de Comercio. o Las actas judiciales hechas por los secretarios y sus copias. o Las letras aceptadas por el gobierno, billetes y cualquier otro ttulo de crdito del Tesoro Pblico. o Las letras con la anotacin de que pertenecen al Tesoro, dadas por particulares en pago de derechos aduaneros. o Las inscripciones en la deuda pblica. o Las acciones de las compaas autorizadas, emitidas en conformidad con los estatutos. o Los billetes, libretas y toda cdula emitida por bancos autorizados. o Los asientos de matrimonios en los libros parroquiales y registros civiles, al igual que sus copias. Fuerza probatoria: los instrumentos pblicos hacen plena fe: a) de la existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia. Esto es hasta que sea argido de falso. b) del hecho de haberse ejecutado el acto. c) de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en ellos. d) de las enunciaciones de hechos o actos jurdicos directamente relativos al acto jurdico que forma el objeto principal. Impugnacin de los instrumentos pblicos: el art. 993 establece que el instrumento pblico hace plena fe, hasta que sea argido de falso por accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia. Pero si slo se tratara de desvirtuar las manifestaciones de las partes, efectuadas al tiempo del otorgamiento del acto, relativas o vinculadas con el objeto principal de aquel (Ej.: el padre, al tiempo de concurrir al Registro Civil a inscribir el nacimiento de un hijo, manifiesta que el mismo es matrimonial. Tal expresin queda consignada en la partida, pero no hace al acto principal que otorga al oficial pblico), no ser necesario recurrir a la promocin de una accin de redargucin de falsedad, bastar con probar (tambin judicialmente) el hecho que contradiga tales manifestaciones (en el ejemplo dado, que los padres no se encuentran casados). 3- Escrituras pblicas, concepto. Escribanos. El protocolo. Escritura matriz. Partes de la escritura, copias. Documentos habilitantes. Organizacin del Notariado. Son una clase de instrumentos pblicos otorgados por los escribanos en sus libros de protocolo, en concordancia con lo prescripto por las leyes y reglamentaciones especiales a su respecto. En casos excepcionales pueden ser otorgadas por otros funcionarios autorizados (jueces de paz; cnsules en el exterior). Constituyen la especie ms difundida y reglada del gnero "instrumento pblico". Las escrituras pblicas son instrumentos pblicos otorgados por un escribano pblico o por otros funcionarios autorizados a tal fin. Esto es lo que surge del art. 997. Escribano pblico: notario o fedatario es aquel profesional del Derecho que, adems de poseer su ttulo universitario de escribano, ha sido designado por el Estado como oficial pblico, confirindole la titularidad de un registro. Si l es directamente responsable ante el Estado de la conservacin y utilizacin del registro, se lo conoce como escribano "de registro" o "con registro". Si, por el contrario, slo est autorizado a utilizar un registro del que es directamente responsable otro escribano, se lo denomina "escribano adscripto". Existe finalmente otra categora de escribano que se denomina 187

"autorizante" (decreto-ley 2593/1962 en Capital Federal, en la Provincia de Buenos Aires es el decreto ley 9020). Sin embargo, el art. 997 reza: "Las escrituras pblicas slo pueden ser hechas por escribanos pblicos, o por los funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones". El protocolo: es el libro de registro que llevan los escribanos, en el que se agregan por orden de fecha las distintas escrituras matrices, en la forma establecida por la ley especial. El Cdigo dispone que no tienen valor alguno las escrituras no asentadas en el Protocolo (art. 998). Una formalidad especfica de las escrituras pblicas incumplida la cual son invlidas consiste en que sean hechas en el libro de protocolo, o de registro. El artculo 998, reformado por la ley 9151, expresa: "Las escrituras pblicas deben ser hechas en el libro de registros que estar numerado, rubricado o sellado, segn las leyes en vigor. Las escrituras que no estn en el protocolo no tienen valor alguno". Pese a la sancin de nulidad para los instrumentos notariales que no estn agregados al protocolo, existen otros expedidos por los escribanos que no necesitan ser protocolizados. Es el caso de las certificaciones de firma, de los que se toma razn en el denominado "libro de requerimientos". Qu es el libro de registro o protocolo? Sintticamente, es un conjunto de folios de papel de tamao oficio, timbrados, o timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez ejemplares, el notario adquiere en el Colegio de Escribanos, y sobre los cuales redactar las escrituras matrices. Reglas sobre este libro: las disposiciones sobre el protocolo surgen de la ley 12.990. La rbrica en los folios notariales es el estampado de una firma reproducida por medios mecnicos. Cada ao se comienza una nueva foliatura. A su vez las escrituras no slo los folios se numeran en forma correlativa. Las escrituras matrices que forman el protocolo pueden estar escritas en forma manuscrita o a mquina. Se utiliza tinta negra (proviene del derogado art. 204, ley 1893) para el texto y las firmas, estando prohibido en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la suscripcin por medio de bolgrafo. Cuando se inaugura el ao se labra un acta o nota de apertura, y el 31 de diciembre una de cierre en la que consta las fojas utilizadas, y la cantidad de escrituras, incorporndosele un ndice. Tambin se cierra el protocoloadems del cierre anual cuando renuncia el escribano titular de ese registro, fallece, es suspendido o declarado incapaz. Como se advierte, el libro de protocolo no es en verdad un "libro", sino un conjunto de folios ordenados en forma correlativa. Sin embargo, al concluir el ao, se hace encuadernar en media pasta. El escribano slo es custodio del libro de protocolo, ya que su propiedad pertenece al Estado (art. 17, ley 12.990). Ese deber de custodiar el protocolo se extiende al trmino de ocho aos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, durante los cuales est en poder del notario. Este plazo vara segn la jurisdiccin. Vencido el mismo, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los protocolos son trasladados al Colegio de Escribanos, donde funciona el Archivo de Protocolos Notariales. Es, entonces, el Colegio quien expide testimonios o certificados de lo existente en los protocolos que all estn archivados. Escritura matriz y copias: reciben este nombre las escrituras originales agregadas al libro de protocolo. Paralelamente, se llama primera copia, aquella que el escribano entrega a las partes al cierre del acto; denominndose segunda copia toda otra que fuera requerida con posterioridad a la celebracin del mismo. Tales copias reciben el nombre de testimonios. El valor probatorio de las copias primeras y segundas es completo e idntico al de la escritura matriz. 188

Partes de la escritura 1. encabezamiento: contiene tiempo y lugar de celebracin del acto, la comparecencia de las partes, los datos personales de stas, la fe de conocimiento de ellas por parte del escribano, o en su defecto la declaracin de dos testigos de conocimiento que justifican la identidad de la parte a quien el escribano no conoce. 2. el cuerpo: contiene las declaraciones de voluntad de las partes y tambin la relacin de antecedentes que ella quieran efectuar. Es la parte medular de la escritura. 3. el pi: es la constancia del cierre del acto con la indicacin de la lectura final, ratificacin y firma de las partes, de todo lo cual da fe el escribano, bajo la aseveracin de su propia firma. Esto ltimo es el elemento caracterstico de la escritura. La protocolizacin: se denomina protocolizacin al acto de agregar al libro de protocolo un instrumento privado, con lo que este ltimo alcanza categora de instrumento pblico. El art. 984 del C.C. dispone que el acto bajo firmas privadas, mandado protocolizar entre los instrumentos pblicos por juez competente, es instrumento pblico desde el da en que el juez orden la protocolizacin. Del texto trascripto se desprende que la protocolizacin slo procede a requerimiento de juez competente. Concepto: se denomina as a la escritura original, es decir, aquella con la que se va formando el protocolo. La que se otorga al interesado que celebr el acto es la copia o testimonio, que es la trascripcin literal de la escritura matriz. Qu pasa si esa copia se destruye?, se podr pedir un nuevo testimonio. El escribano deber otorgarlo, salvo en el caso de lo establecido en el art. 1007, donde si en el acto que se escritur, hay obligaciones asumidas por las partes, y esas obligaciones no fueron cumplidas an, el escribano deber solicitar autorizacin judicial para otorgar la nueva copia (ej. segundo testimonio de una compraventa) Denominacin: la denominacin de matriz se utiliza para diferenciarla de las copias y para significar que de su existencia y validez dependen la existencia y validez de esas copias. Requisitos. Clasificacin. Adems de los requisitos de validez propios de los instrumentos pblicoscomo ya hemos sealado esta especie tiene otras exigencias propias. Algunas son necesarias para su validez; otras, por el contrario, slo para evitar la responsabilidad del escribano. A los recaudos de validez se refieren los artculos 998, 1001, 1004 y 1005. Los segundos son considerados por la ltima parte del artculo 1004, que en lo pertinente expresa: "/.../ La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios pblicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pesos 300". Debe sealarse que el monto data de la fecha de sancin de la ley 15.875, y no ha sido modificado. Documentos habilitantes: si las partes actan mediante representantes, estos deben justificar su personera con los documentos habilitantes, que son aquellos donde consta el ttulo invocado por el compareciente para obrar en nombre de otra persona. Art. 1003, segunda parte, reformado por la ley 15.875 expresa que: si los otorgantes fuesen representados por los mandatarios o representantes legales, el notario expresar que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexar a su protocolo. Si fuese menester la devolucin de los mismos, o se tratare de poderes generales, har constar la circunstancia y agregar copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaran protocolizados en su registro expresar este antecedente indicando el folio y ao respectivo. 189

Dos son los casos posibles: 1. si el representante acta por primera vez ante el escribano, ste debe: - exigirle la presentacin del poder o documento habilitante; - insertar el poder en el protocolo. 2. si el representante ya ha actuado con anterioridad ante la misma escribana, el notario debe dar fe de que el documento habilitante est inserto en su protocolo transcripto en l e indicar el folio en que se encontrare. Organizacin del notariado: en la Capital Federal y Territorios nacionales la organizacin del notariado se ha efectuado mediante la sancin de la ley 12.990 y sus posteriores modificaciones, cuyas disposiciones se refieren a las condiciones de idoneidad para el ejercicio del notario, a las inhabilitaciones e incompatibilidades para el desempeo del cargo, a la designacin de escribanos, a los derechos y obligaciones de los escribanos, a su responsabilidad civil, administrativa, penal y profesional. El gobierno y disciplina del notariado se ejerce por el Tribunal de Superintendencia y el Colegio de Escribanos (art. 35) Condiciones de idoneidad para el ejercicio del notariado: - ser argentino, nativo o naturalizado con diez aos de naturalizacin; -mayora de edad; -ttulo de escribano expedido por Universidad Nacional o Provincial o Privada, debidamente habilitado en el caso de estos dos ltimos; -dos aos de prctica notarial; -ser de conducta, antecedentes y moralidad intachables; -estar inscripto en la matrcula profesional. El Tribunal de Superintendencia es el organismo superior de direccin y vigilancia sobre los escribanos, en general, Colegio de escribanos, archivos y cuanto se relacione con el notariado (art. 37). Est constituido en la Capital por el Presidente de la Cmara Civil y dos vocales designados por el Tribunal; en los Territorios Nacionales por el Juez Letrado y el Secretario ms antiguo. Conoce en nica instancia, de los sumarios incoados por el Colegio de Escribanos por faltas profesionales cuya pena mnima sea de suspensin por ms de un mes. Conoce en grado de apelacin, de todas las resoluciones del Colegio y especialmente de las condenas que ste hubiere impuesto. Colegio de Escribanos: es el organismo de direccin y vigilancia inmediata de los escribanos. En tal carcter: 1) vigila el cumplimiento de la ley; 2) inspecciona los registros y oficinas; 3) vela por el decoro profesional; 4) propone al Poder Ejecutivo el reglamento notarial; 5) lleva y depura la matrcula y el registro profesional; 6) instruye sumarios de oficio o por denuncia; 7) ejerce la representacin gremial de los escribanos; 8) aplica penas en primera instancia, de prevencin, apercibimiento, multas y suspensin hasta un mes. 4-Instrumentos privados: concepto. Comparacin con el instrumento pblico. Requisito de validez: firma doble ejemplar. Fuerza probatoria. Oponibilidad; fecha cierta. Firma en blanco. Cartas misivas. Concepto: el instrumento privado es aquel que las partes otorgan entre s y sin intervencin del oficial pblico. Respecto de ellos rige el sistema de la libertad de formas consagrado por el art. 1020 del C.C. Existen dos requisitos que son exigidos como esenciales por la ley, ellos son: la firma y el doble ejemplar. a) La firma: La firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. No puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos (art. 1012). Pese a la exigencia legal, la jurisprudencia ha resuelto que basta la impresin de los caracteres habitualmente utilizados como firma para que se d por cumplido el requisito exigido por la norma. No parece posible que se tenga por cumplido el requisito de la firma con la impresin digital de aquel que no supiere firmar. Si bien dicha impresin da mayor certeza en cuanto a la identidad de la persona, no resulta suficiente para demostrar que ha habido voluntad para el otorgamiento. Otro supuesto de inters lo constituye el caso de la firma a ruego, es decir, de aquella que es plasmada en el instrumento por un tercero, ajeno al acto que se formaliza, a pedido de alguno de los otorgantes que no supiere o no pudiere firmar. En tal situacin, 190

el instrumento privado debera complementarse con el testimonio de los otorgantes del acto y el tercero, relativo al mandato otorgado en tal sentido. Fuerza probatoria de los instrumentos privados. Comparacin con el instrumento pblico: los instrumentos privados no gozan de autenticidad "per se" como los pblicos. Por lo tanto, y a tal fin, necesitan ser reconocidos en su firma por las partes otorgantes, o bien, que la misma sea declarada reconocida por juez competente. Al respecto dispone el art. 1028 que el reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que en el cuerpo del instrumento quede tambin reconocido. A partir de este momento el documento produce plenos efectos entre las partes y sus sucesores universales. En cambio, el instrumento privado no produce efectos respecto de terceros sino hasta adquirir fecha cierta: Con referencia a esto, el art. 1035 establece que la fecha cierta de tales documentos ser: a) La de su exhibicin en juicio o en cualquier reparticin pblica, si all quedase archivado. b) La de su reconocimiento ante escribano pblico y dos testigos que lo firmaren. c) La de su trascripcin en cualquier registro pblico. d) La del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que firm como testigo. Requisito de validez: firma doble ejemplar: el art. 1021 del CC. dispone que los actos que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un inters distinto. Segn lo que se desprende del artculo que nos ocupa, slo se exige el doble ejemplar en caso de convenciones bilaterales perfectas (las que al quedar perfeccionadas originan obligaciones para ambas partes). Por lo tanto, no rige la exigencia en el supuesto de convenciones bilaterales imperfectas (depsito, comodato) y unilaterales (donacin, fianza, etc.). La ausencia de doble ejemplar anula el instrumento, pero no el acto que se pretende documentar. Firma: La firma es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo la forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni las iniciales de los nombres o apellido. Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que est slo firmado por iniciales o signos; pero si el que as lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma. De estos dos artculos surge que, en principio, la firma es un elemento esencial en todo acto instrumentado en forma privada. La firma (olgrafa) es el trazado peculiar con que una persona acostumbra consignar su nombre y apellido como forma de asentimiento de la voluntad respecto del acto a que la incorpora. Esta firma puede ser reemplazada por las iniciales o signos. El Cdigo Civil exige que haya un reconocimiento expreso de la persona, segn lo establecido en al art. 1014. Huella digital: existen distintas posturas acerca de si la huella digital puede reemplazar a la firma en un instrumento privado. Una postura amplia, la acepta, argumentando que la huella digital da la seguridad que la persona que intervino en el acto es esa y no otra. Otra postura contraria aparece criticando a la anterior, argumentando analfabetismo (quien no sabe firmar difcilmente conozca el contenido del instrumento), o puede suceder que la impresin de la huella digital pudo obtenerse de una persona fallecida, o de manera forzada, e incluyen a este instrumento en la categora de instrumentos particulares no firmados, pero que a los fines probatorios son tiles (art. 1190 prueba de contratos) igual que los firmados. La excepcin a esto es el testamento olgrafo, donde la firma por mano del testador es requisito sine qua non para la validez del mismo. No hay firma, no es vlido el testamento. 191

Firma a ruego: si bien es aceptada en los instrumentos pblicos ya que en ese caso un oficial pblico garantiza el acto, en instrumentos privados se discute su validez. Es aceptada por parte de la doctrina, como por ejemplo en el caso del mandato. Bastar con probar el pedido de mandato por parte del mandante para comprobar la validez de la voluntad manifestada. El otro elemento que exige el Cdigo Civil en materia de instrumentos privados es el doble ejemplar. Art.. Cuando el instrumento privado se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que la firma de todas las partes se encuentre en cada uno de los originales; basta que cada uno de stos, que est en poder de una de las partes, lleve la firma de la otra. Art. 1021. Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un inters distinto. Como principio general, si son actos con obligaciones bilaterales perfectas (ej. contratos de compraventa), donde la obligacin recproca est presente desde el origen, ser necesaria la redaccin de tantos ejemplares como partes haya con un inters distinto (art. 1021 C.C) para dar seguridad jurdica a las partes. Las firmas deben ser en original en cada una de las copias o ejemplares. No se exige doble ejemplar en obligaciones bilaterales imperfectas (ej. deposito) ni en las unilaterales (ej. donacin). Qu sucede si no se redactan la cantidad de ejemplares suficientes? Art. 1023. El defecto de redaccin en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva. Art. 1024. La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecucin ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convencin no hubiese sido ejecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecucin, el vicio del acto subsistir respecto de esta parte. Art. 1044 (nulidad de los actos jurdicos) Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos. La doctrina ha interpretado entonces que cuando no estn presentes las formas determinadas por la ley, y tanto la firma como el doble ejemplar son formalidades exigidas en los instrumentos privados, el acto ser invlido. An tratndose de actos bilaterales, la redaccin de un solo ejemplar puede ser admitida en determinas circunstancias. Cuando una de las partes haya cumplido con su obligacin (art. 1022C.C). El ejemplar quedar en poder de la parte que cumpli. El otro caso est dado por el art. 1025: El depsito de un acto bilateral que slo est redactado en un ejemplar en poder de un escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, efectuado de comn acuerdo por ambas partes, purga el vicio del acto. Si el depsito no hubiese sido hecho sino por una parte, la irregularidad no ser cubierta sino respecto de ella. O sea, que el ejemplar redactado queda en poder de un tercero imparcial. No queda en poder de ninguna de las partes para que ninguna obtenga ventaja sobre la otra. Fuerza probatoria: los instrumentos privados no gozan de presuncin de autenticidad al no intervenir en ellos un oficial pblico. No sabemos si quienes aparecen firmando ese documento, son tales. Deber entonces, convocarse a las partes para el reconocimiento de las firmas. Art. 1031. Todo aqul contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por l, est obligado a declarar si la firma es o no suya. 192

Convocadas las partes a reconocer las firmas, la no concurrencia presume un reconocimiento tcito (silencio como manifestacin de la voluntad). Si la parte comparece pero no reconoce la firma, se acudir al peritaje caligrfico, o a otros documentos firmados en otras circunstancias (registro bancario, otra firma ante oficial pblico, etc.). Reconocida la firma, el instrumento privado desde el punto de vista probatorio en lo que a su autenticidad respecta, tiene la misma fuerza entre las partes y los sucesores universales que un instrumento pblico. Art. 1026 (no as frente a terceros, ojo). El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscripto y sus sucesores. El reconocimiento abarca no solo a la firma sino tambin el contenido del documento (art. 1028). Posibles pruebas para un reconocimiento: manifestacin de las partes, etc. Cualquier medio es til para intentar la demostracin. Oponibilidad; fecha cierta: un documento privado an reconocido judicialmente solamente ser oponible (puede hacerse valer) frente a terceros si ese instrumento adquiere fecha cierta. Art. 1034. Los instrumentos privados, aun despus de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos. Un instrumento privado firmado puede constituir una puerta abierta para falsear cualquier dato y entre ellos la fecha. Algunos autores llegan a afirmar que un instrumento privado puede tener hasta tres fechas: la fecha real de su firma, le fecha que consta en el instrumento y la fecha cierta. Rivera. Ya hemos visto que por regir en materia de instrumentos privados el principio de libertad de formas, las partes pueden o no datar el instrumento, es decir que pueden o no ponerle fecha. En caso de hacerlo, la consignada puede ser aquella en la que realmente se otorg el instrumento, u otra diferente, posterior o anterior. En este ltimo supuesto, nos encontramos en principio ante un caso de simulacin lcita, salvo que cause perjuicio a terceros, o contravenga disposiciones legales, en cuyo caso la simulacin sera ilcita. Como de la fecha que las partes consignen en su instrumento pueden depender derechos de otras personas, el Cdigo exige que para su oponibilidad a terceros, los instrumentos privados tengan fecha cierta. Este problema no se presenta en materia de instrumentos pblicos, ya que all se hace plena fe de la fecha consignada en el instrumento. Esto es, siempre tienen fecha cierta. Fecha cierta: es aquella que otorga certeza de que el instrumento privado ya estaba firmado al momento de su produccin, o no pudo ser firmado despus de su acaecimiento. Utilidad y efectos: Esto se vincula fundamentalmente con el principio prior in tempore, potior in jure, aplicable en materia de derechos reales, y que significa que el primero en el tiempo es mejor en derecho. Pero tambin tiene trascendencia en materia de derechos personales. Tal el caso de colisin del derecho del cesionario de un crdito con el del tercero embargante del cedente, situacin que se dilucida segn que la fecha cierta de la notificacin de la cesin al deudor cedido sea anterior o posterior a la traba del embargo. En este ejemplo se advierte claramente la importancia de la fecha cierta, porque como en materia de instrumentos privados rige el principio de libertad de formas nada obstara a que el cedente, para intentar burlar la actividad de su acreedor embargante, antedatase la notificacin que efectu al deudor cedido. De all la necesidad de que esa fecha resulte indubitable. 193

De modo que la ausencia de fecha cierta no obsta a la plena validez del instrumento privado entre las partes, pero su contenido no ser oponible frente a terceros. Esto es lo que resulta del art. 1034. Entonces los instrumentos privados que carecen de fecha cierta resultan inoponibles frente a terceros. La inoponibilidad puede ser invocada por terceros ajenos al instrumento y slo puede alegarse por va de excepcin y en la oportunidad que algunas de las partes, o ambas, pretendan oponer el contenido del instrumento privado al tercero excepcionante. Art. 1035. Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relacin a los sucesores singulares de las partes o a terceros, ser: 1. La de su exhibicin en juicio o en cualquiera reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase archivado. 2. La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren. 3. La de su transcripcin en cualquier registro pblico. 4. La del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que firm como testigo. Estas cuatro circunstancias tienen en comn que tienden a evitar que las partes de comn acuerdo simulen actos con fechas anteriores o posteriores a la fecha real del acto celebrado y as perjudicar a terceros. Con la fecha cierta, los terceros tienen la certeza de que el instrumento privado no ser modificado. Todos los supuestos contemplados en el artculo, tienden a configurar prueba indirecta. Vale decir, que en ningn caso se intenta demostrar cul fue realmente la fecha en que se suscribi el documento, sino que todos los casos enumerados, y los dems admitidos por la doctrina y la jurisprudencia, permiten deducir que el instrumento no pudo firmarse despus del hecho considerado, o ya estaba firmado al momento de acontecer. Firma en blanco: deben ser examinadas en su carcter de instrumentos privados, y como actos jurdicos. a. Como instrumentos privados: los documentos firmados en blanco en nada se diferencian de los dems instrumentos de aquella ndole. Como establece el art. 1016, la firma puede ser dada en blanco antes de la redaccin por escrito. Despus de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma. Es el rgimen normal de los instrumentos privados. b. Como acto jurdico la firma en blanco cumple la funcin de un mandato. Confiado el documento a la custodia y guarda del mandatario para su oportuna utilizacin, equivale a un poder amplsimo que previera la realizacin de todos los actos posibles y facultara al representante para celebrarlos. De ah que en ese carcter deba considerarse la situacin del firmante frente a su mandatario y frente a los terceros. Puede ocurrir que uno de los otorgantes firme en blanco el instrumento, es decir, antes de que se incluyan las clusulas relativas al acto pactado. En tal supuesto, si el que insert la firma en blanco, la reconoce como propia luego de completado el instrumento, este es plenamente vlido (art. 1016). Si, en cambio, el que firm en blanco desconoce el texto inserto, deber probar que esa no fue su intencin al pactar el contenido (art. 1017). En todo caso, la nulidad de las declaraciones insertas en el instrumento no podrn ser opuestas a terceros de buena fe que hubieren contratado con la otra parte en atencin al contenido que luego se anul (art. 1018), salvo que el papel con la firma en blanco hubiere sido sustrado y completado por un tercero abusando de dicha firma en blanco (art. 1019). Normalmente los instrumentos privados primero se redactan y luego se firman. As, el firmante tiene certeza sobre el contenido de lo que suscribe. No obstante, por aplicacin del principio de libertad de formas no est prohibido que primero se firme un instrumento y luego se llene el texto. Lo mismo sucede si el instrumento es slo parcialmente firmado en blanco, dejando "claros" que luego llenar otra persona, lo que es relativamente ms frecuente (en las compraventas comerciales con garanta documentada mediante prenda con registro, al 194

crearse pagars o letras de cambio, e incluso, cheques en los que se suele no indicar el beneficiario lo que lo hace un ttulo "al portador" y aun la fecha). Las relaciones entre el firmante y la persona a quien se entrega el instrumento para que lo llene se rigen por las reglas del contrato de mandato, pues se ha considerado que firmar un instrumento sin texto (en blanco) importa la celebracin tcita de tal contrato (art. 1873), bien que, en el caso, las facultades resultan ilimitadas. Difiere del mandato en orden a la posibilidad del mandante de controlar al mandatario, pues mientras en el mandato basta con revocarlo, en el caso de haberse dado una firma en blanco slo se podra evitar el otorgamiento del acto recuperando el instrumento. Para la hiptesis en que quien recibi el instrumento firmado en blanco o con claros lo llenase, desvirtuando las instrucciones dadas por el firmante, el CC prev la posibilidad de impugnar su contenido. Toda vez que la firma en blanco es considerada una suerte de mandato tcito, igual que todo mandato se extingue con la muerte o incapacidad del mandatario o del mandante (art. 1963, incisos 3 y 4). Con posterioridad a alguno de esos hechos, entonces, no podra llenarse vlidamente el texto del instrumento o el claro: salvo que hubiese sido otorgado en el inters conjunto del mandante y mandatario, o de un tercero Art. 1016. La firma puede ser dada en blanco antes de la redaccin por escrito. Despus de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma Art. 1017. El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en l, no son las que ha tenido intencin de hacer o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos. Art. 1018. La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las pruebas dadas, no tendr efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte. Impugnacin por haberse llenado con abuso de confianza. Prueba. Normalmente la persona a la que se entrega el instrumento firmado en blanco, para que previo a su utilizacin llene el texto o el claro, lo hace siguiendo la voluntad manifestada por el firmante. Pero puede ocurrir que el tenedor del instrumento firmado en blanco mandatario lo llene con un contenido diferente al previsto por el firmante. Sea porque lo substituya totalmente por otro (v.gr., si se dio la firma en blanco para que presente un escrito judicial y el mandatario lo llena con un reconocimiento de deuda a su favor), sea porque se extralimite en el cumplimiento de sus instrucciones (v.gr., si vende a un precio inferior a aquel por el que se le instruy vender). En el primer supuesto la impugnacin estar encaminada a desvirtuar la totalidad del acto. En el segundo, como est interesado el derecho de un tercero, la accin de impugnacin slo puede tener por finalidad el responsabilizar al mandatario por la diferencia de precio. El firmante siempre tiene la posibilidad de impugnar el contenido del instrumento. El firmante defraudado en su confianza deber mostrar dos hechos: - que el instrumento fue firmado en blanco; y que fue llenado por su tenedor con un contenido distinto al indicado. Ambas circunstancias pueden acreditarse por cualquier medio de prueba excepto por testigos. La impugnacin no puede probarse exclusivamente con prueba testimonial, ni con presunciones. Sin embargo, se admite la testimonial si hay principio de prueba por escrito (art. 1192), es decir, cualquier documento pblico o privado (o particular) que emane del adversario, de su causante, o de parte interesada o que tuviera inters si viviese, y que haga verosmil el hecho litigioso. Esta excepcin es atendible en razn de que la misma solucin se aplica a los casos de simulacin. 195

Inoponibilidad de la impugnacin frente a terceros de buena fe: el enfoque es totalmente diferente frente a los terceros de buena fe que contrataron con el mandatario infiel basndose en el instrumento firmado en blanco. En este caso, los terceros de buena fe han adquirido un derecho a partir de un instrumento formalmente vlido, sin que les resulte oponible que el tenedor haya extralimitado o tergiversado las instrucciones recibidas del firmante. En este sentido, el artculo 1018 dispone: "La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las pruebas dadas, no tendr efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte". Aqu se hace primar la apariencia en beneficio de la seguridad jurdica. La buena fe se presume (art. 4008) incumbiendo la prueba de mala fe a quien la invoque. El conocimiento por los terceros de las instrucciones dadas al mandatario por el firmante excluye su buena fe, y por tanto, no es aplicable lo expuesto en este apartado sino que sera un caso de nulidad por dolo. La ignorancia culposa resulta equiparable al conocimiento y tambin excluye la buena fe. Distintos son los efectos segn que el mandatario infiel aproveche en forma directa el instrumento firmado en blanco (v.gr., redactando un reconocimiento de deuda a su favor), que si contrata con terceros de buena fe, aun desvirtuando las instrucciones recibidas del firmante. En el primer caso, si el contenido del instrumento es impugnado por el firmante, quien demuestra que haba sido firmado y entregado en blanco y que el tenedor viol las instrucciones recibidas, el reconocimiento de deuda ser nulo. Vale decir que se anula el acto jurdico, aunque el instrumento en cuanto tal ser vlido. Pero si contrat con terceros de buena fe, aun probndose lo mismo, el instrumento ser vlido, y el vicio originado en la conducta del mandatario infiel resultar inoponible frente a stos. Tal inoponibilidad no obsta a que el signatario demande al mandatario el resarcimiento de los perjuicios que le origin su conducta (art. 1957). Esta solucin guarda coherencia con lo dispuesto en el artculo 1934 para el supuesto del mandatario que se extralimita en el ejercicio de su mandato. Sustraccin del documento firmado: en el caso de que el documento haya sido obtenido de manera fraudulenta el cdigo dice lo siguiente: Art. 1019. Las disposiciones de los dos artculos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente substrado a la persona a quien se hubiese confiado, y llenndose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la substraccin y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe. Como se advierte la disposicin legal es diferente a la de los artculos 1017 y 1018, toda vez que en ellos se consider la existencia de una relacin jurdica de mandato tcito, del que no puede hablarse en caso de substraccin. En esta hiptesis, el instrumento firmado en blanco es sustrado de la guarda del tenedor (mandatario) y llenado por un tercero que puede, o no, ser el ladrn. La solucin del artculo 1019 se aplica tambin a la hiptesis de prdida del instrumento y llenado por el hallante, pues el artculo 2539, prescribe que comete hurto quien hallando una cosa ajena la que se presume perdida y no abandonada, si es de algn valor (art. 2530) no acta conforme a lo que disponen los artculos 2531 y subsiguientes; esto es, dar inmediato aviso al dueo, o entregarla al juez ms inmediato o polica del lugar, si no supiese quien era el dueo.

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Prueba y hecho a probar: el signatario deber demostrar que el instrumento fue firmado en blanco, que fue sustrado del poder del firmante o de la persona a la que se lo entreg, y que sta lo llen contra la voluntad del signatario o del mandatario. Ninguna de estas tres circunstancias configura actos jurdicos. Son meros hechos que, por tanto, no tienen limitacin probatoria; de all que puedan probarse incluso, mediante prueba testimonial. Efecto de la impugnacin frente a terceros de buena fe. En este caso los terceros de buena fe que adquirieron derechos por haber contratado con el ladrn no quedan protegidos frente a la impugnacin del signatario. Para Rivera, el trato diferente dispensado por el legislador a ambas circunstancias (la del art. 1018 y la del art. 1019) se funda en que proceder de otra manera importara tanto como asegurar el xito del delito cometido por el sustractor, consolidando los frutos de su accionar. Nada obsta a que los terceros de buena fe demanden del mandatario el resarcimiento de daos y perjuicios si es que ste fue despojado del instrumento mediando culpa de su parte. Cartas misivas: expresin redundante que ha sido criticada pueden consistir en esquelas, tarjetas postales, telegramas, o cartas entre personas que generalmente mantienen relacin estrecha, lo que no descarta los vnculos negociales. Pueden no estar firmadas, o estar suscriptas por sobrenombres o referencias al vnculo que tiene el remitente con el destinatario (ej., "tu pap", "tu hijo"), o con iniciales, o directamente no se firman en modo alguno. A su respecto lo importante no es la firma sino la autenticidad del texto. Por no ser instrumentos privados, no resultan de aplicacin los requisitos de firma y doble ejemplar. No sucede lo mismo con el requisito de oponibilidad, "fecha cierta", (art. 1034) que s es exigible, bien que si la carta misiva carece de ella aun valdr conforme a las circunstancias si es presentada por un tercero. Como el Cdigo Civil se detiene en un nico y breve artculo (1036) a regular uno solo de los diversos problemas que suscitan las cartas misivas, la doctrina ha debido encarar prioritariamente los siguientes temas. a) Propiedad de la carta misiva quin es el dueo de la carta? La carta misiva, es cosa mueble. En cuanto tal pertenece a quien la escribi hasta que llegue a poder del destinatario. nterin es decir, mientras est en el correo le sigue perteneciendo, por lo que desde la ptica del derecho civil nada obstara a que la recupere si as lo desea. Cuando es puesta en poder del destinatario, la propiedad se transmite al nuevo poseedor, quien tendr a su respecto la totalidad de las facultades que importa el derecho de dominio. La propiedad intelectual de lo escrito en la carta (no el dominio de la carta como cosa de papel) sigue perteneciendo a quien la escribi, de suerte que quien fue destinatario y luego propietario de la carta no puede disponer en forma absolutamente libre de su contenido, aunque s de la misma en cuanto cosa mueble. b) Facultades del autor de la carta cuando no es ms su propietario. Las facultades sobre la carta misiva se desdoblan, pues mientras quien la recibi es su propietario y tiene facultades de tal sobre la materia, cosa mueble, (salvo que el remitente expresamente le haya indicado en la carta que la destruya o restituya), quien la redact y remiti conserva el D intelectual sobre su contenido. De all que el dueo de la carta no pueda divulgarla indiscriminadamente, ni atribuirse la autora de las palabras o ideas all expresadas. Un supuesto que requiere anlisis particular es el referido a la facultad de presentar la carta enjuicio para su utilizacin como medio de prueba. Admisibilidad de la carta como medio de prueba. Como regla, las cartas misivas estn autorizadas como medio de prueba. 197

Sin embargo, como se encuentra directamente involucrada la garanta del art. 18, CN., en cuanto expresa que son inviolables la correspondencia epistolar y los papeles privados, la utilizacin de las cartas misivas para probar enjuicio requiere efectuar mltiples distinciones. Para dilucidar lo referido a los puntos siguientes, la doctrina distingue entre cartas misivas "confidenciales" y las que no lo son. El ser confidencial no depende de la calificacin que le atribuya el remitente, sino a la naturaleza de su contenido. a) Obtencin de la carta La bsqueda de un fin lcito no justifica el empleo de medios ilcitos. De all que slo pueda esgrimirse enjuicio cartas misivas habidas legtimamente. La obtencin de cartas misivas por medio de su interceptacin o sustraccin est incriminada por el C Penal. Sin embargo, se ha admitido como excepcin, que un cnyuge intercepte la correspondencia dirigida al otro para su utilizacin como prueba. Otro tanto se ha admitido respecto de quienes detentan una representacin legal y necesaria respecto de su representado, el padre respecto de su hijo, el tutor de su pupilo, el curador respecto del incapaz, los directores de colegio respecto de sus alumnos menores por va de representacin de sus padres o tutores. La declaracin de quiebra impone la interceptacin de la correspondencia dirigida al fallido. b) Interceptacin de la misiva por el cnyuge. Se ha sostenido que es vlida para probar la infidelidad, pues no debe escudarse detrs de la garanta constitucional del art. 18 una conducta inmoral (Llambas). Este derecho, que antao se reconoca slo al marido, est hoy en general aceptado tambin para la mujer (Borda). Desde un anlisis estrictamente jurdico, la inviolabilidad de la correspondencia tiene rango constitucional, mientras que slo lo tiene legal el de guardar fidelidad en el matrimonio. Mal puede calificarse como autorizada la interpretacin de correspondencia so pretexto de impedir una conducta inmoral, siendo que al momento de interceptarla se desconoce que la conducta es tal, lo que recin surgir de la lectura del contenido de la misiva interceptada. De all que a juicio de Rivera no deben ser admitidas las cartas interceptadas, aun cuando con ellas se pretenda probar la infidelidad del cnyuge c) Es admisible entre el destinatario y el remitente. El texto de una carta misiva puede ser esgrimido por el destinatario que la tiene en su poder contra el remitente que la envi. Slo hay deber de guardar reserva respecto de terceros. En la prctica se puede demostrar la remisin y el contenido por va de la carta documento o del telegrama colacionado. Tambin por medio de una carta certificada puesta en el correo por un escribano en los trminos del art. 12 de la ley 12.990. En la presentacin en juicio entre los corresponsales, el valor probatorio es amplio. d) Es admisible entre el destinatario y un tercero En esta hiptesis, el destinatario en litigio contra un tercero desea presentar la carta que le fue enviada por el remitente. Al respecto debe distinguirse segn se trate de contenido confidencial o no. Si el contenido es confidencial y lo es en caso de duda (conf. Llambas) no puede esgrimirla enjuicio sin la conformidad del remitente, ya que lo que ste le haba escrito no tena por finalidad demostrar nada ante un tercero. Si por el contrario la misiva no es confidencial no existe inconveniente en presentarla como elemento probatorio. e) Cartas en poder de un tercero: si bien es cierto que por regla la carta est en poder del destinatario, existen personas que sin serlo pueden esgrimirla enjuicio. Tal es el caso de su autor quien puede ofrecer la que escribi aunque se halle en poder del destinatario; tambin estn autorizados a presentarla en juicio los representantes legales y necesarios del destinatario (padres, tutores o curadores; conf. Llambas). 198

Compete, en fin, la misma facultad a cualquier tercero que haya obtenido la carta por medios lcitos, bien que en tal hiptesis junto a la presentacin de la misma deber demostrar cmo la hubo. En este caso, el valor probatorio se asemeja al de la prueba testimonial. f) Es inadmisible entre el remitente y un tercero: Las misivas remitidas a un tercero, por regla, no pueden servir corno medio de prueba para mejorar la situacin del remitente y s pueden esgrimirse en su perjuicio. "Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento". La regla se explica porque, en la confianza entre corresponsales, el remitente puede llegar a referir algn hecho que luego le resulte perjudicial, en la creencia de que no sera puesto en conocimiento de otra persona y, menos an, utilizado en su contra. Esta norma, sin embargo, ha sufrido en manos de la jurisprudencia varias excepciones. En primer trmino, se ha limitado la regla al caso de las cartas confidenciales, excluyndose de la prohibicin a aquellas que no lo son. En segundo lugar, se ha considerado que no operan como verdaderos terceros quienes actan por una de las partes, tal como su apoderado, abogado, escribano, etctera (conf. Llambas, Borda). Por fin nada obsta a que espontneamente la carta sea reconocida, en forma expresa, o tcita, por consentir su agregacin a la causa. g) Cartas remitidas por terceros. Sea que hayan sido enviadas a la persona contra la que se pretende hacer jugar, sea a otro tercero, no pueden presentarse a su reconocimiento salvo que medie consentimiento del remitente y su destinatario. Bolilla XIII 1- Vicios de la voluntad y vicios de los actos jurdicos. Siempre, dentro de la teora del acto jurdico, dentro de los actos voluntarios que las partes celebran con el fin inmediato de producir consecuencias jurdicas. En condiciones normales, un acto jurdico es celebrado para poder lograr la produccin de los efectos. Cuando un acto jurdico no produce los efectos buscados, estamos hablando de un acto ineficaz. La ineficacia, generalmente, proviene de la presencia de un vicio que deber estar en el momento mismo de la celebracin del acto. Estos vicios (defectos) presentes en la celebracin de un acto tendrn la virtualidad suficiente para ocasionar la nulidad del acto. Vicios de Voluntad la Error Dolo Violencia Fraude Simulacin Lesin? Afectan Discernimiento Intencin Libertad Afectan fe. buena

Vicios de Actos Voluntarios

Vicios de los Actos Jurdicos

(Buena Fe) Los vicios del acto voluntario son los defectos que se presentan en alguno de los elementos internos, es decir, el discernimiento, la intencin y la libertad. El eventual defecto que pudiera existir en la "forma esencial" no configura tcnicamente un "vicio", sino directamente la ausencia de acto voluntario. Los defectos sobre el elemento "intencin" configuran los vicios de error y dolo; los que afectan el elemento "libertad" constituyen el vicio de violencia. Art. 922, los actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin. El error y la ignorancia afectan a la intencin y la fuerza a la libertad. 199

El discernimiento, si bien es un elemento del acto voluntario, no se encuentra afectado por ningn vicio sino por una circunstancia inherente al sujeto (demencia -declarada o no-, minoridad hasta determinada edad). Los tres vicios de la voluntad, es decir, el error, el dolo y la violencia, se caracterizan por constituir un defecto estructural del acto porque se encuentra presente desde su nacimiento que tiene como consecuencia eliminar, desvirtuar o limitar sus efectos. A su vez, cabe distinguir los vicios de la voluntad -error, dolo y violencia- de los vicios del acto jurdico -lesin, fraude y simulacin-, que se presentan exclusivamente en los negocios o actos jurdicos regulados a partir del artculo 944. Los primeros pueden afectar a todos los hechos humanos voluntarios inclusive, por supuesto, a los actos o negocios jurdicos -, mientras que los ltimos slo afectan a los actos o negocios jurdicos propiamente dichos. Llambas: Se denominan as a ciertos defectos, coetneos a su nacimiento, susceptibles de causar la nulidad o bien de privar de efectos al acto jurdico. Tales defectos o vicios pueden afectar la voluntad del sujeto o bien al acto jurdico directamente. Vicios de la voluntad: error, dolo y violencia. a) Ignorancia o error: Existe ignorancia cuando la persona desconoce el significado de alguna cosa, y error cuando tiene una falsa idea al respecto. Al hablar de error como vicio de la voluntad se comprenden los dos conceptos. El error puede ser de hecho o de derecho. El primero est referido a circunstancias fcticas (el ejemplo clsico es el de aquel que, deseando adquirir un determinado bien, termina comprando otro por su situacin de confusin respecto de la individualidad de uno y otro). El error de derecho, en cambio, se da por ignorar el otorgante del acto cul es el rgimen jurdico que resulta aplicable al mismo (las partes constituyen una sociedad con el objeto de funcionar como banco, ignorando que la ley de entidades financieras y su reglamentacin tiene establecido un sistema cerrado al respecto). El error de derecho no impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los ilcitos (art. 923). El error de hecho, a su vez, puede ser esencial o accidental. Existen distintos supuestos de error esencial: - "acerca de la naturaleza del acto": creo estar comprando un bien, cuando en realidad slo estoy alquilando su uso. - "acerca del objeto": deseo comprar cien Kg. de maz y termino adquiriendo una tonelada. - "acerca de la persona": quiero donar una suma de dinero al hijo mayor de una persona amiga, con el fin de costearle los estudios y se la dono al otro hijo que no tiene vocacin alguna. - "acerca de la causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira": quiero comprar un cuadro de Rafael y se me entrega una copia; aqu el error recae sobre la causa principal, porque yo me decid a comprar teniendo en mira que deba ser un cuadro autntico de ese artista. En cuanto al error sobre la cualidad de la cosa, se producira si creo adquirir un perro de raza con "pedigree" y resulta que el animal no lo tiene (art. 926). El error accidental es aquel que recae sobre un aspecto secundario o accesorio del acto. No lo invalida 2- Ignorancia y error. Error de hecho; condiciones; error excusable; error esencial y accidental: casos. Efectos del error. Error de derecho: rgimen legal; excepciones. Error e ignorancia son utilizados como sinnimos pero no lo son. Diferencia conceptual. El error presume un falso conocimiento. La ignorancia, en cambio, presume un total desconocimiento. Sin embargo, para los efectos del Derecho Civil son anlogos. Error de Hecho. Constituye un falso conocimiento. Si es sobre las circunstancias fcticas del acto, estaremos ante un error de hecho. 200

Esencial
Error de he c ho

Anula el acto

Obstativo (Llambas). El CC slo menciona los otros dos. Accidental No anula el acto. Se subsana

Error excusable: error que podra haberse evitado con una diligencia normal. Este error s tiene relevancia y el CC permite la anulabilidad del negocio jurdico El art. 929 lo define como la existencia de una razn o motivo para caer en el error de hecho, y no por mero descuido o torpeza de quien lo ha padecido. En la nota a dicho artculo se aclara que debe observarse para saber si el error es o no excusable, cada caso en particular. No podran invocar este error (en principio) pues sera una gran negligencia, quienes se engaan con respecto a sus propios actos (que dependen de s mismo) o sobre su propia capacidad legal. Sin embargo, aclara el codificador, que an en estos supuestos de errores graves, hay que atenerse a las especiales circunstancias tanto del negocio, como a las situaciones particulares del sujeto. Error esencial: es requisito para la anulacin del acto realizado mediante error esencial, que ste resulte excusable. El art. 929 dispone: "El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable". El precepto se aplica a los negocios jurdicos, meros actos voluntarios lcitos, o actos ilcitos, tal como resulta de su ubicacin en el Cdigo Civil. Como pauta genrica puede apuntarse que para que haya mediado "razn para errar", el agente debe haber actuado en forma diligente, es decir, no haber incurrido en negligencia alguna. La culpa o negligencia del agente: "...consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". La diligencia que debe poner en la averiguacin de todas las caractersticas (naturaleza del acto, identidad de las partes, objeto y causa) del acto que ir a realizar, depende, a nuestro entender, de las circunstancias que rodeen al sujeto, las que debern ponderarse de acuerdo con las pautas del art. 902, conforme al cual: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". Se afirma en la doctrina que el error al que se llega mediando culpa de una de las partes puede ser invocado si la otra parte pudo o debi advertirlo, pues en tal caso, la negligencia del segundo neutraliza la del primero. Podrn recaer sobre La naturaleza del acto (art. 924 y nota) El objeto del acto (art. 927 y nota) El sujeto
Llambas los incluye en los obstativos

La causa Error sobre la naturaleza del acto: El error sobre la naturaleza del acto jurdico anula todo lo contenido en l.

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Este es un error esencial, y por consiguiente exclusivo de la voluntad de los que han celebrado el acto jurdico. Si yo prometo a alguno prestarle una cosa y l entiende que se la dono, yo no estoy en manera alguna obligado. Error sobre el objeto del acto: art. 927. Anula tambin el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habindose contratado una cosa individualmente diversa de aqulla sobre la cual se quera contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensin o suma, o sobre un diverso hecho. El error sobre el objeto del derecho reviste formas ms variadas que el error sobre la persona, y presenta por esto ms dificultades. Si la relacin de derecho tiene por objeto una cosa designada individualmente, y hay equivocacin sobre la individualidad, el error es error in corpore. En tal caso, no hay evidentemente acto jurdico. Ejemplo: un testador quiere legar una cosa, y la confunde con otra que designa, el legado no es vlido ni respecto de la una ni respecto de la otra. Este principio es aplicable a todos los contratos. El objeto de la relacin de derecho que d lugar al error, puede ser una cosa determinada slo por su especie o su cantidad. Si el error cae sobre la especie misma de la cosa, el caso es igual al del error in corpore. Por ejemplo, en una venta de granos, el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el comprador de trigo, si la equivocacin es slo sobre la cantidad, error muy comn en los contratos por correspondencia, o esta cantidad es el nico objeto del contrato, o ella se refiere a una prestacin recproca; en el primer caso, se considera como verdadero objeto del contrato la cantidad menor, porque efectivamente hay acuerdo respecto a ella; en el segundo caso, es preciso distinguir si el que debe dar la cantidad dudosa ha credo que era ms grande, o menor que la que exiga la otra parte contratante; si l ha querido una ms grande, el contrato es vlido por la cantidad menor; si ha querido la menor, no hay contrato. Recordemos la clasificacin de los errores de hecho. Llambas incluye a los errores sobre la naturaleza del acto y sobre el objeto, dentro de los errores obstativos. Teora del acto inexistente tema muy importante para examen: errar sobre la naturaleza del acto y sobre el objeto es por ejemplo, estar celebrando una compraventa cuando creo estar celebrando una donacin (error sobre naturaleza), o estar contratando sobre un bien situado en una determinada localidad creyendo que lo estoy haciendo sobre otro bien distinto (error sobre objeto). o Se tratara de actos en los que ni siquiera puede decirse que hubo acuerdo de voluntades. Hay una incongruencia tan grande, un error tan trascendente, tan radical en la raz, que no puede decirse que ni siquiera ha habido acto jurdico (Teora del acto inexistente). o Los elementos esenciales del acto jurdico son sujeto, objeto, forma y causa. o Un acto ser inexistente si le falta alguno de los elementos esenciales, por lo tanto, no hay acto jurdico posible. Al no haber acto jurdico posible, no se puede anular algo que no existe. o Al no tener prcticamente objeto el acto, le est faltando un elemento esencial y por lo tanto no habr acto, a tal punto que Llambas dice que el Cdigo Civil propone la nulidad para estos dos supuestos y esto es una expresin engaosa y superflua: no puede anularse algo que nunca existi. No hay nada para anular ya que al no haber acto no hay nada para anular. Esta teora no es aceptada de forma unnime. Algunos dicen que los actos son vlidos o nulos, que no se puede hablar de actos inexistentes. La teora de la inexistencia en el derecho nacional: en el derecho argentino, salvo en la ley 2393, de Matrimonio Civil, no se acogi legislativamente la categora. As entonces, ante la ausencia de una respuesta normativa, la doctrina ha debatido la aceptacin o el rechazo de la categora de los actos jurdicos inexistentes.

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a) Tesis que la acepta: afirman que la inexistencia es una categora diferente de la nulidad de los actos jurdicos: Borda, y muy especialmente Llambas, cuyo nombre se encuentra muy ligado a la teora, y Lpez Olaciregui, quien se encuentra en posicin muy particular. En trminos generales, sostienen estos juristas, que el acto nulo es un acto jurdico viciado (por motivos que dan lugar a la privacin de sus efectos propios). En cambio, el acto inexistente no llega a configurar un acto jurdico, aunque aparente serlo, por ausencia de algn elemento esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma. De tal manera, para que funcione la nulidad, previamente debe configurarse el supuesto de hecho del negocio, a travs de los presupuestos de existencia. Mal puede hablarse dicen de validez o invalidez de un negocio inexistente. Desde este punto de vista, se le adjudicaran al acto jurdico dos formas de existencia: una material y otra jurdica. A ttulo ejemplificativo afirman sus sostenedores, que: Es inexistente por ausencia de sujeto: el negocio concluido por quien adopta una identidad falsa hacindose pasar por otra persona; o utiliza un poder falsificado para concluir un negocio invocando una representacin falsa: asimismo el acto otorgado en nombre o a favor de una persona fsica o jurdica que no existe. Sera inexistente por ausencia de objeto: el negocio bilateral en que cada una de las partes alude a una cosa distinta, por ejemplo, una de las partes dice vender el inmueble de la calle Belgrano y la otra parte acepta comprar el inmueble de la calle Rivadavia. Si existe una divergencia sustancial en cuanto al contenido de la voluntad negocial, as: si alguien dice comprar y la otra dice arrendar: stos son supuestos de error obstculo. Tambin se alude a la inexistencia por falta de forma, cuando ella es una solemnidad absoluta del negocio, por ejemplo, sera inexistente un testamento olgrafo mecanografiado o un matrimonio no celebrado ante el funcionario de ley. Quienes apoyan esta posicin consideran que las caractersticas esenciales de la inexistencia son las siguientes: la inexistencia puede ser declarada de oficio por el juez, pues se trata de una situacin de hecho que slo debe ser probada; puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en establecerla y en cualquier estado del proceso, con tal de que sea manifiesta y resulte de la prueba producida; el Ministerio Pblico no puede invocar la inexistencia del acto material, pues carece de inters en ello; en cuanto a los efectos del acto inexistente se rigen por las normas generales aplicables conforme al caso, pero nunca le son aplicables los artculos 1050 y subsiguientes que regulan los efectos propios de la nulidad de los actos jurdicos; con la trascendente consecuencia, a partir de la reforma del art. 1051, de que el tercer adquirente estara siempre obligado a restituir lo que hubiera recibido como consecuencia de un acto antecedente inexistente. los actos inexistentes no pueden ser confirmados; el matrimonio inexistente no produce efectos aun cuando las partes tuviesen buena fe. b) Tesis que la niega La opinin contraria a la distincin entre inexistencia y nulidad cuenta con el apoyo, entre otros, de: Salvat, Spota, y Rivera. En trminos generales, la opinin negativa se funda en; la no aceptacin del criterio de adjudicar dos formas de existencia al acto, una material y otra jurdica, pues se ajusta o no a los requisitos que la ley le impone para considerarlo como negocio jurdico; la falta de consagracin legal de la inexistencia; la existencia de nulidades virtuales (art. 18) hace intil la tesis de la inexistencia, que se ha desarrollado en Francia en razn de la vigencia del principio de que slo hay nulidades expresas; los caracteres y efectos que se atribuyen al acto inexistente estn suficientemente captados en la regulacin de la nulidad absoluta; 203

 la inexistencia matrimonial tiene su mbito limitado, y no puede expandirse al derecho patrimonial. c) Jurisprudencia: La jurisprudencia ha sido vacilante en la materia. Siguiendo a Cifuentes, puede observarse que diversos precedentes han ignorado la teora. As, el caso de un acto otorgado sobre la base de un mandato falso; frente al problema de la simulacin absoluta; tambin en el caso de falsificacin de firma del vendedor en una escritura de compraventa; frente al pedido de ratificacin de partidas por aparecer con nupcias invlidas; o en una operacin de venta de un fondo de comercio. En cambio, se ha aceptado la categora de la inexistencia en otros precedentes; por ejemplo, el caso en que se celebr un contrato a nombre de un tercero sin estar autorizado por l, ni tener legal representacin; la venta de inmueble ajeno ejecutada sin intervencin del propietario; la venta suscripta por una persona que se haba hecho pasar por propietaria, cuando la verdadera propietaria haba fallecido tiempo antes; en el caso de un escrito sin firma presentado en juicio. Error sobre el sujeto: art. 925. Es tambin error esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relacin de derecho. Nota al Art. 925. Si yo, por ejemplo, quiero hacer una donacin a una persona determinada, pero que no conozco, y se me presenta otra, o si quiero encomendar una obra a un artista determinado, y otro se da por el artista que busco, en ambos casos, dice Savigny, hay una declaracin de voluntad sin intencin. Muchos autores han querido restringir el principio a los ejemplos puestos u otros semejantes, y no invalidar el acto cuando la sustitucin de las personas no compromete ningn inters. Pero la generalidad del principio es indudable, aunque muchas veces despus de descubierto el error, se le ratifique expresamente. Las decisiones del Derecho Romano no dejan sobre esto duda alguna. En efecto, cuando compro o vendo una cosa, la persona del vendedor o del comprador me es comnmente indiferente; pero otra cosa puede ser a causa del derecho de eviccin que compete al comprador, o de su insolvencia. En materia de prstamo, la persona del deudor tiene la mayor importancia: la del acreedor menos. En la locacin, no es tampoco, indiferente la persona del locatario, y as en los dems contratos. O sea, que puede existir un falso conocimiento y que igual se ejecute el acto, ya sea de las cualidades de uno de los contratantes (aptitudes personales o patrimoniales). Uno de los campos donde el error sobre el sujeto ha dado gran cantidad de ejemplos es en el tema matrimonial. El art. 175 habla sobre que vician el consentimiento, la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no hubiera consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega. El tema en nuestro pas: una parte significativa de la doctrina considera que nuestro Cdigo tom partido por la postura subjetiva que pone el acento en lo credo por los sujetos, al disponer que el vicio existe cuando se yerra en la "cualidad de la cosa que se ha tenido en mira" (art. 926) Ahora bien, pese a que el texto del Cdigo es claro, en alguna medida se ha trasladado a nuestro pas la polmica originada en Francia, ya que pese a que el texto normativo es "subjetivo", su nota cita a autores de clara posicin "objetiva" y al Cdigo de Prusia. Borda sostiene que desde el punto de vista terico, la teora del error es inadmisible. No se puede anular un acto jurdico por error de los contratantes. Argumenta Borda que hay una razn de justicia y equidad que obliga a rechazar la anulacin de un acto de error. As las cosas, el legislador se colocara, en una relacin contractual, de parte de quien, por descuido, por no tomar las debidas precauciones o por cualquier otra razn, se equivoc y no de parte de quien obr en sus negocios con la debida atencin y 204

diligencia y al que nada tiene que reprocharse. La sancin de nulidad perjudica, en efecto, a quien no incurri en error. Un tercer criterio es sostenido por Segovia, Bustamante Alsina y Brebbia, quienes afirman que el contenido del art. 926 -en este punto- es referido a una cualidad principal, que, adems de haber sido tenida en mira por el sujeto, objetivamente ha de revestir la calidad de ser esencial. As, explica Brebbia, si se compra un candelabro creyendo que era de oro, puede anularse el acto si se descubre que es de bronce. Pero si se lo compr por ser una antigedad etrusca, carece de importancia que sea de bronce en vez de oro, y slo podra anularse el acto si la antigedad no fuese tal. En este punto, la jurisprudencia francesa ha establecido que si la cualidad de la cosa sobre la cual recae el error no es objetivamente esencial, la vctima puede invocar el vicio de su consentimiento, pero en ese caso a ella le corresponde probar la importancia que le daba a esa cualidad. La jurisprudencia: nuestros tribunales se han inclinado tambin por la tesis subjetiva, habindose por ello anulado la compraventa de un tractor que era de menor potencia que la prometida y la de la copia de un cuadro que se crea su original. Existe tambin error esencial cuando se adquiere un inmueble sujeto a expropiacin, el que recae sobre una cualidad sustancial y tambin sobre la causa. Pero no configura error sobre cualidad sustancial el que recae sobre el valor de la cosa, puesto que tal yerro tiene por asiento una circunstancia ajena a la cosa misma. Cmo se determina que una cualidad se considera esencial. Carga de la prueba Cul es la caracterstica que resulta esencial en cada caso determinado depende de las circunstancias que rodean el caso. Por ejemplo, si uno compra un cuadro en una galera de arte, es esencial que sea del autor a quien se lo atribuye, pero si ese mismo cuadro es vendido en un negocio de muebles usados, ya no podra alegarse la existencia de este tipo de error para dejar sin efecto la compra por la circunstancia de que la tela no sea obra de determinado autor o pertenezca a un perodo dado de su produccin artstica. Adems, como lo sostiene la jurisprudencia francesa antes citada, quien invoque el error deber probar las circunstancias que justifiquen que para l la cualidad era sustancial. La prueba se simplifica cuando existe un instrumento contractual en el que las partes manifiestan que tal cualidad es esencial, pues all la parte que luego accionar por error deja expresado claramente qu es lo sustancial que tiene en miras. Adems cabe puntualizar: de ninguna manera es exigible que las partes hayan dispuesto de comn acuerdo atribuir a determinado aspecto de la cosa la calidad de sustancial; pero un sector importante de la doctrina afirma que es necesario que la contraparte haya conocido o podido conocer actuando con la debida diligencia qu cualidad de la cosa era esencial para el otro sujeto. Calidad sustancial y vicio redhibitorio: puede apuntarse que el error sobre la sustancia (comprendiendo la calidad garantizada), presenta lmites confusos con los denominados vicios redhibitorios, dando lugar a cuestiones de inters prctico, pues son distintas las acciones que se pueden entablar, y en particular son muy diversos los plazos de prescripcin de esas acciones, pues, mientras la accin redhibitoria prescribe en un lapso extremadamente breve, la accin de nulidad de un negocio civil prescribe a los 2 aos; y la comercial, a los 4; y una accin de cumplimiento contractual o de daos y perjuicios contractuales prescribe a los diez aos. Desde un punto de vista terico, la distincin entre cualidad sustancial de la cosa y vicio redhibitorio es relativamente sencilla. Trigo Represas dice que la cualidad sustancial (y comprende ello la cualidad garantizada), es aquella que se espera encontrar en el objeto adquirido, que fue especialmente tenida en cuenta y result determinante para la celebracin del acto. 205

De modo que el defecto de calidad es inherente a la propia naturaleza de la mercadera; hace al color o a la fibra del tejido, o a su materia: como si se vendiera un candelabro de oro y fuera de cobre dorado. En cambio hay vicio cuando se entrega la cosa de la calidad prometida, pero tiene un defecto que la hace impropia para su destino; Por ejemplo, se entrega una tela de algodn blanca para confeccionar camisas, pero cuando se la lava la tela se deforma. Si la tela hubiera sido roja o de seda, habra un defecto de calidad; si la tela se deforma, como en el ejemplo, hay vicio redhibitorio. Pero en la prctica no siempre es sencillo establecer un lmite cierto. Y ms an cuando el art. 2167 dice que: "Pueden tambin por el contrato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente /.../". La doctrina considera que tal calidad garantizada no hace de su ausencia un vicio redhibitorio propiamente dicho (Machado, Gar, Trigo Represas), de donde de faltar, naceran la accin de cumplimiento contractual o la de resolucin y no la redhibitoria o la quanti minoris. Tales superposiciones hacen que la doctrina considere que la ineptitud de la cosa para su destino puede configurar: un error sobre la causa principal o sobre la cualidad sustancial (y tambin, sobre la calidad garantizada), pero abrindose al mismo tiempo un campo comn para el error esencial y el vicio redhibitorio (Spota, Trigo Represas), y en tales supuestos, nada obsta a que se ejerzan las acciones de manera tal que una acte en subsidio de la otra. Error sobre la causa a) Distincin con el error sobre la cualidad principal de la cosa El art. 926 legisla lo atinente al error sobre la causa, al expresar: "El error sobre la causa principal del acto [...] vicia la manifestacin de voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto". El primer inconveniente que ofrece el punto reside en que parte de la doctrina considera que todo el art. 926 contempla un nico caso de error, el que recae sobre una cualidad esencial de la cosa que se ha tenido en mira y que -por ello- es la causa del acto (Llambas, De Gsperi, Arauz Castex). Otra postura (Rivera) distingue dos supuestos diferentes en el mismo art. 926: el error sobre la causa principal del acto y el error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. Ese es el criterio tambin de Segovia, Machado, Llerena, Salvat, Bustamante Alsina y Borda. b) Concepto de causa La doctrina nacional ha debatido arduamente sobre qu se considera causa en el art. 926. La causa a que se alude en ese precepto es la causa final entendida en su sentido subjetivo. Es la causa final, ltima, que las partes han tenido en miras conseguir cuando manifestaron su voluntad (bolilla XI. Elementos del acto jurdico) c) Efectos. Carga de la prueba: en todo lo dems, efectos, carga de la prueba, exteriorizacin de la causa, etctera, es de aplicacin lo que sealamos en oportunidad de referirnos al error sobre la sustancia. El error accidental: Art. 928. El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad, errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error, el acto no se habra celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquier otra circunstancia tuviesen el carcter expreso de una condicin. La diferencia fundamental de este tipo de error con el error esencial se encuentra en las consecuencias que traer aparejada la existencia de un error accidental en un acto jurdico. 206

En los errores esenciales de hecho, la consecuencia era la anulabilidad del acto, aqu, los errores no son trascendentes, no van a poner en riesgo la validez del acto. A lo sumo estaremos ante la necesidad de rectificar algunos puntos del acto. Son siempre fcticos (de hecho) ej. Nmero o cantidades, el nombre (no confundir con sujeto), etc. Siempre son errores menores. En el art. 928 se establecen aparentes excepciones: a no ser que...garanta...dolo...condicin. Estas pretendidas excepciones no son tales. La doctrina ha dicho lo contrario. Cada una de ellas (garanta, dolo y error) son instituciones jurdicas que nada tienen que ver con el error. La garanta es la figura de la garanta contractual. Si el acto queda resuelto, no se resuelve por error accidental, sino porque no se cumple la garanta contractual. El dolo, no constituye una excepcin. Es un vicio. La condicin tampoco es un error. Es una modalidad del acto jurdico. Las partes acordaron la condicin. Un acto jurdico puro y simple producir sus efectos inmediatamente (ej. compraventa). El acto jurdico puede ver postergados sus efectos en el tiempo por ejemplo por las modalidades del acto jurdico. Ya no ser ms un acto puro y simple. Ser un acto modal. La condicin es hacer depender los efectos de un acto a lo que es el acaecimiento de un hecho puro e incierto. Casos: - El que versa sobre alguna calidad accidental de la cosa o sobre un accesorio de ella (art. 928). Ejemplo: si se compra un caballo en vista de su corpulencia, pero no resulta tan fuerte como se lo deseaba. - El que versa sobre el valor de la cosa. Ejemplo: si se compra una cosa por barata cuando en verdad es cara. - El que recae sobre la persona, cuando la consideracin de ella es indiferente. Ejemplo: si se compra en la tienda de A queriendo comprar en la tienda de B. - El que incide sobre los motivos individuales que se tienen para celebrar el acto. Ejemplo: si alguien, creyendo falsamente haber obtenido el premio en la rifa de un auto, regala el suyo usado a un amigo; o compra un caballo por creer que el suyo ha muerto. - El material o de pluma, que es rectificable. Ejemplo: si se compran cien toneladas de lea de quebracho a 1000 $ la tonelada pero se escribe cien, el contrato es vlido por la cifra convenida aunque no sea la consignada. Es una cuestin de prueba. - El de clculo. Ejemplo: si se vende un lote de terreno de 10 x 35 mtrs. A 200 $ el metro cuadrado y se fija como precio total a 35.000$ en lugar de 70.000$ como corresponde. - El que verse sobre la inexacta designacin del contrato. - El que incide sobre el nombre o apellido de la contraparte si no hay equvoco sobre la identidad. - El que recae sobre el nombre o descripcin de la cosa si sta es la misma sobre la que se quera contratar. Efectos del error: en realidad, cuando el error recae sobre la naturaleza del acto o sobre el objeto, se producira la falta de un elemento esencial de los actos jurdicos, por lo que la doctrina en general entiende que se tratara de supuestos de actos inexistentes. Para que haya nulidad tiene que existir el acto jurdico y en los casos sealados directamente no habra acto jurdico por ausencia de un elemento esencial (el objeto). Es necesario resaltar que, para que el error esencial incurrido por el agente pueda causar la nulidad del acto, debe haber existido razn para errar; no siendo alegable el error cuando ha mediado una negligencia culpable de la parte que lo invoca. 207

Error de derecho: rgimen legal; excepciones. (Art. 923) Constituye un falso conocimiento de la ley, o un conocimiento errneo de la ley. Cuando el error recae sobre el sentido, alcance y funcionamiento de la ley estaremos ante un error de derecho. Aqu hay una regla, un principio general rgido: el error de derecho es inexcusable. No se puede invocar una falsa nocin o un falso conocimiento de la ley vigente para pretender dejar sin efecto el acto. Art. 923. La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos. Esta regla tiene un apoyo jurdico que es el art. 20 C.C: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley. El otro apoyo es no del derecho. Es una ficcin: la ley, una vez vigente, se presume conocida por todos, por ende nadie puede invocar desconocimiento para pretender retrotraer un acto. El fundamento de la regla no es una presuncin de conocimiento de la ley obviamente falsa sino su obligatoriedad. Inclusive la publicacin no hace a la ley conocida, sino obligatoria. (Rivera). Excepciones al principio general del art. 923. Supuestos en los que se admite el error de derecho. El pago indebido Posesin de herencia por error siempre que sea de buena fe. Transaccin efectuada a ttulo nulo Primera excepcin: el pago indebido: Art. 784. El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi. Si alguien se cree deudor de alguien a quien entrega el pago, pero en realidad no es deudor, tiene derecho a repetir el pago (devolucin del pago). Esto se vincula a la figura del enriquecimiento sin causa. El supuesto acreedor deber restituir la cosa. Por ejemplo en una cesin de crditos, donde el deudor paga a quien ya no es su acreedor. Segunda excepcin: La posesin de herencia indebida. El caso del heredero, que supuso que nadie tena mejor derecho que l. Art. 3428. El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene. Los parientes ms lejanos que toman posesin de la herencia por la inaccin de un pariente ms prximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesin est deferida a este ltimo. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia del pariente ms prximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le fuese deferida. Si es poseedor de buena fe y no saba que haba parientes con mejor derecho que l. Si es de buena fe ya sea por error de hecho o de derecho, se admite la excepcin del desconocimiento de la ley. Tercera excepcin: Transaccin efectuada a ttulo nulo. Art. 858. La transaccin es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecucin de un ttulo nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenan otro principio que el ttulo nulo que los haba constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del ttulo, o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o por error de derecho. En tal caso la transaccin podr slo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del ttulo. La referencia al error de derecho en su contexto carece de significacin alguna, pues con l o sin l se admite la rescisin de la transaccin a consecuencia de la nulidad del ttulo considerado. 3- Dolo. Acepciones de la palabra. El dolo como vicio. Dolo principal e incidental. Acciones. Dolo de un tercero. 208

El dolo como vicio de los actos voluntarios, opera como vicio de la voluntad. Existen 3 significados de dolo: 1 el dolo como vicio del acto voluntario (art. 931) (es la que nos interesa en esta bolilla) 2 el dolo como elemento tipificante del delito civil. 3 el dolo como deliberado incumplimiento de la obligacin del deudor. Llambas: en materia de actos ilcitos, el dolo designa la intencin de la gente de provocar el dao que su hecho produce: es la caracterstica del delito civil, y en tal sentido se opone a la culpa como elemento distintivo del cuasidelito. En lo relativo al cumplimiento de las obligaciones el dolo designa la deliberada inejecucin por parte del deudor. Por ltimo, el dolo designa las maniobras engaosas por una de las partes que vician la voluntad de la otra en la celebracin del acto jurdico. El dolo como vicio: Art. 931. Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El dolo es definido por el art. 931 como asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero para lograr que el afectado celebre el acto. El error parte de la persona misma. El dolo es un error provocado, inducido. No cualquier ardid constituye dolo. El dolo lo podemos clasificar en dos grandes grupos: - Dolo principal - Dolo incidental Dolo principal: Art. 932. Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunin de las circunstancias siguientes: Que haya sido grave. Que haya sido la causa determinante de la accin. Que haya ocasionado un dao importante. Que no haya habido dolo por ambas partes. La gravedad: algo que la persona actuando con una precaucin media podra haber evitado. Tanto para el error como para el dolo, establece esta regla de la mediana precaucin razonable. El nico vicio donde s hay que ver las circunstancias especiales de la vctima, es la fuerza o intimidacin. Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes; estiman el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los agentes. Entonces, la gravedad estar dada en funcin objetiva de las circunstancias del caso. Causa determinante de la accin: si no, no hay dolo principal. Estaramos en presencia de dolo incidental. Dao importante: ante la ausencia de dao, nada tenemos que reclamar. No debe mediar dolo de ambas partes: dolo recproco. Nada se reclamarn entre partes. El dolo debe ser probado por quien lo alegue. Es admisible cualquier medio de prueba. La accin que tendr la vctima de este dolo, podr afectar a dos cosas distintas: a la nulidad del acto o al resarcimiento por daos y perjuicios. Dolo incidental: El dolo incidente no afectar la validez del acto; pero el que lo comete debe satisfacer cualquier dao que haya causado. Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto. En el dolo incidental, si bien hay una astucia, una maquinacin, no es de la trascendencia del dolo principal. No ocasiona las mismas consecuencias. No ocasiona la nulidad del acto pero si podr pedirse la accin de daos y perjuicios.

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Dolo de un tercero: El dolo afectar la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona. Si proviene de tercera persona, regirn los artculos 941, 942 y 943. Puede surgir el caso que quien cometa la conducta dolosa sea un tercero ajeno al acto. Si la contraparte del acto nada saba del dolo del tercero, el nico responsable es el tercero. Pero si hubo connivencia de la contraparte con el tercero, son solidariamente responsables (se puede accionar contra cualquiera de los dos por todo el dao). Consecuencias conforme al art. 935: -el acto viciado por dolo de un tercero es anulable, aunque la parte beneficiaria del engao sea inocente. Para ello el dolo del tercero deber reunir los requisitos generales. el tercero incurso en dolo es responsable de los daos y perjuicios que sufriere la parte engaada, salvo que esta ltima tambin hubiera cometido dolo. si la otra parte es cmplice del dolo del tercero, la responsabilidad se extiende solidariamente a uno y a otro. Hay complicidad desde que la contraparte conoce el dolo del tercero. si en cambio la contraparte ignora el dolo del tercero, ella no incurre en responsabilidad por las prdidas e intereses. 4- Fuerza e intimidacin: concepto; requisitos. Temor reverencial. Violencia ejercida por un tercero. La violencia, la fuerza y la intimidacin, actan sobre el elemento libertad del acto voluntario. La presencia de este vicio en cualquiera de sus modalidades, le quita voluntariedad al acto. Violencia, dolo e intimidacin no son sinnimos jurdicamente hablando. La violencia es el gnero. La fuerza y la intimidacin son especies. La diferencia estar dada por la modalidad y el aspecto personal sobre el sujeto que recae. La fuerza es fsica. La intimidacin es fuerza psquica o psicolgica (amenaza). Fuerza: Habr falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible. La persona que termina ejecutando el acto, no ser el autor del mismo sino un elemento pasivo del ofensor. Uno de los requisitos de esta fuerza es que debe ser irresistible. Debe analizarse en cada caso en concreto. Aqu si cabe ver las particulares circunstancias de la vctima (contextura, sexo, edad), lo que no ocurra con el dolo. Art. 938. La intimidacin no afectar la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin. Si bien hablamos de intimidacin, por analoga se ampla a la fuerza fsica. El otro requisito es que esa fuerza sea la determinante del acto, de manera tal que si no se ejerciera, el acto no se producira. Intimidacin: Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos. Tanto fsica como psquica son especies de violencia. Las diferencias que pueden plantearse son las siguientes: En la violencia fsica no hay voluntad alguna (se interfiere la libertad). Hay un desplazamiento total de la voluntad a tal punto que algunos autores llegan a decir que se tratara de un acto inexistente, al faltar uno de los elementos esenciales del acto voluntario. En la violencia psquica (intimidacin) la persona tiene voluntad de hacer lo que hace, slo que coaccionada. Ejemplo: secuestro express para retirar dinero de cajero automtico, el secuestro virtual telefnico, etc. L persona ejecuta actos para evitar mal inminente. 210

Hoy, esa diferencia entre violencia fsica y psquica se esfuma en la prctica, por el uso de las armas. Temor reverencial Aquella situacin, ya sea por circunstancias fcticas o circunstancias legales, o por alguna contingencia en general, una persona guarda frente a otra, un estado de sumisin, de respeto excesivo y que la coloca en una situacin vulnerable frente a las proposiciones o sugerencias del superior. Art. 940. El temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos. En situaciones normales y razonables, el temor reverencial no puede equipararse con la violencia y la intimidacin para pretender anular un acto. El art. es taxativo diciendo que no es suficiente, pero la jurisprudencia fue trabajando en esto segn los distintos casos. De todas formas, el temor reverencial no puede alegarse, en principio, como una causal de nulidad de los actos. Prueba de violencia: en principio, el que alega, prueba. El que pretenda invocar que actu bajo fuerza o intimidacin deber probarlo por cualquier medio de prueba. La jurisprudencia ha incorporado lo que procesalmente se llaman las cargas probatorias dinmicas por lo que el que est en mejores condiciones de aportar prueba, deber hacerlo. O sea, si bien el que alega debe probar, el demandado tambin debe probar que no incurri en violencia. Violencia ejercida por un tercero: Si la violencia proviniera de un tercero, ste ser responsable ante la vctima por los daos y perjuicios causados. Pero si la otra parte conoca la existencia de violencia por parte del tercero, ambos son solidariamente responsables por los daos causados a la vctima. Bolilla XIV 1- Lesin. Antecedentes histricos. Especies. La lesin en el derecho Civil argentino. Lesin subjetiva: requisitos y efectos. Algunos autores consideran que la lesin se funda en una presuncin de vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre lesin con el acto que celebra o ejecuta es por presin de la circunstancias, circunstancias que de no mediar, habran determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habra contratado, o lo habra hecho en condiciones no tan desventajosas. Sostienen algunos autores que en la lesin el contratante resulta perjudicado por un vicio que afecta su voluntad que no es distinto de otros vicios del consentimiento, o es porque celebr el contrato sin darse cuenta (por error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue engaado por maquinaciones o artificios de carcter dudoso (dolo). Concepcin objetiva: Otros sostienen que la lesin es un simple vicio objetivo, en que slo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporcin matemtica de las prestaciones haciendo abstraccin de las causas que han motivado la manifestacin de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento. Quien alegue la concepcin subjetiva debe probar que la voluntad est viciada, en cambio, el que alega la concepcin objetiva solo debe probar el desequilibrio de las prestaciones. Llambas.- El art. 954 establece que podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellas una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. 211

La accin podr ser ejercitada por el lesionado o sus herederos, prescribiendo a los cinco aos del otorgamiento del acto. El accionante tendr opcin entre demandar la nulidad del acto o exigir un reajuste equitativo del convenio. Sin embargo, si el accionante hubiera demandado la nulidad y al contestar la demanda la otra parte ofreciere el reajuste, el juicio se limitar a esta ltima opcin: esto es, no se declarar la nulidad del acto. En el Derecho Romano era conocida la llamada lesin enorme. La lesin tena una cualidad netamente objetiva basada en lo que era una cuestin aritmtica (cantidades). Por ejemplo en contratos de compraventa donde la cosa se venda por menos de la mitad de su valor. Importaba cul haba sido el precio, el monto que las partes manejaron en el acto para decir si hubo o no lesin. No importaba cmo se haba llegado a eso. Emperadores posteriores a Diocleciano abandonaron el principio, que renace en la poca de Justiniano, inspirado en el cristianismo, aplicndose nicamente a la compraventa y en favor del vendedor. Durante la Edad Media, la glosa introduce la idea subjetiva, al sostener que una venta por menos de la mitad del justo precio inclina a pensar que ha existido fraude por alguna de las partes; el dolo se encuentra en el carcter sospechoso del acto. Es asimismo importante destacar que durante este perodo la lesin se aplic a otros contratos, como el arriendo, la transaccin, el cambio o permuta, y aun la donacin. El Derecho cannico: en la doctrina de los canonistas, la lesin adquiere gran relevancia como medio para combatir la usura. La doctrina del justo precio fue estudiada por san Alberto el Grande y perfeccionada por santo Toms de Aquino. La aplicacin de la lesin es extendida a todos los contratos, con fundamento en que la buena fe es exigencia universal. La codificacin del siglo XIX: el proceso de liberalizacin econmica que se consagra con la Revolucin Francesa llega incluso, a abolir la lesin. No obstante, el Cdigo Civil francs, no sin grandes discusiones, introduce un concepto de lesin, de carcter restringido y aplicable slo a ciertos negocios jurdicos, tales como la compraventa inmobiliaria y la particin. A pesar de que en el texto del artculo 1118, la lesin aparece como un remedio excepcional, por va legislativa y sin derogar el principio general, se reconocieron otros mbitos en los que es posible invocarla; por ejemplo, en materia de locaciones, asistencia martima, compra de bienes destinados a la agricultura, transmisin de fondos de comercio y prstamos de dinero. Los cdigos contemporneos: los cdigos posteriores al Cdigo Napolen, en su gran mayora siguieron la lnea de ste, adoptando una frmula objetiva y reducida a ciertos contratos. As, podemos sealar el caso de los cdigos de Per, Colombia, Nicaragua, Ecuador y otros. El Cdigo Civil espaol se encuentra en este grupo, pero la lesin objetiva es aceptada en la compilacin catalana y la subjetiva en la compilacin navarra. Otros cdigos en cambio, repudiaron la lesin en cualquiera de sus manifestaciones; tal lo que ocurri con el Cdigo de Vlez Sarsfield. Sin embargo, lo ms destacable durante el siglo XX fue la adopcin, por parte de algunos cdigos, como el suizo y el alemn, de frmulas "objetivo-subjetivas" que encuentran sus antecedentes en las legislaciones penales de estos pases. As, en el art. 138 del CC alemn se dispone la anulacin de todo acto jurdico, por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otros, obtiene para l o para un tercero que, a cambio de una prestacin, le prometan o le entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestacin que, teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporcin chocante con ella. Un texto semejante aparece en Cdigo Suizo de las Obligaciones, pero existe entre ambos una notable diferencia. El CC alemn incluye al negocio lesivo entre los contrarios a la moral y las buenas costumbres, por lo que lo fulmina con la nulidad absoluta. En cambio, para el derecho suizo se trata de un acto de nulidad relativa, por ende, confirmable, y la accin de nulidad prescribe al ao desde la celebracin del acto. 212

Esta concepcin es la que se ha plasmado en numerosos cdigos, entre los que podemos mencionar, entre otros, los de Mxico y Polonia. Captulo aparte merece el Cdigo italiano de 1942, que tambin adopta el criterio objetivo-subjetivo, pero se distingue del resto de las legislaciones que sustentan anloga solucin, por el especial tratamiento del elemento objetivo, que en el caso se halla tasado. En efecto, la desproporcin entre las prestaciones dar lugar a la rescisin slo si ella alcanza a la mitad del valor. Vlez Sarsfield, conocedor de todo esto, no estaba muy convencido de sus consecuencias. Vea en el vicio de la lesin casi como una especie de camino algo riesgoso que atentaba, incluso, contra el principio de autonoma de la voluntad, tan defendido por l en el cdigo. Para Vlez, las partes eran libres de convenir del modo que quieran. Y si las partes quisieron celebrar un acto en esas condiciones, queda en ellos hacerlo. El vicio de lesin no fue contemplado en el Cdigo. Especies a) Objetiva Se llama lesin objetiva al vicio del acto jurdico que se expresa a travs de la mera inequivalencia entre lo que se da y lo que se recibe. Esta nocin, que nace en Roma y llega al Cdigo Napolen, ve configurada la lesin ante la verificacin de la falta de proporcionalidad entre las prestaciones. Dentro de esta teora objetiva, algunas legislaciones consideraron procedente la nulidad por causa de lesin ante la sola falta de equivalencia, mientras que otras requieren que esa desigualdad supere ciertos grados, verbigracia, "ms de la mitad del justo precio". b) Objetiva- subjetiva La lesin objetiva se vio superada por la aparicin de frmulas que incorporaron a la mera desproporcin, elementos subjetivos, ms o menos precisados, a travs del estado de inferioridad de la vctima del acto lesivo y del aprovechamiento de ese estado por el sujeto beneficiario del acto viciado. As podemos conceptualizar a la lesin objetiva-subjetiva como el defecto del acto jurdico consistente en una desproporcin injustificada de las prestaciones, originada en el aprovechamiento por una de las partes del estado de inferioridad de la otra. Por una mera comodidad del lenguaje, esto es lo que se conoce simplemente por "lesin subjetiva". La lesin en el derecho Civil argentino: nuestro Cdigo Civil en su redaccin original dedic una sola norma a la lesin. El art. 4049 dispone que las acciones rescisorias por causa de lesin, que nazcan de contratos anteriores a la publicacin del Cdigo Civil, se regirn por las leyes del tiempo en que los contratos se celebraron. Es una norma de derecho transitorio de lo que podra inferirse que la lesin objetiva no era admitida en el Cdigo Civil. En la nota al artculo 943, Vlez fundamenta su negativa a recepcionar la lesin en el Cdigo: Lesin enorme o enormsima En casi todos los Cdigos y escritos de derecho, se ve asentado que la lesin enorme o enormsima, vicia los actos jurdicos. La mayora de los Cdigos y autores no generalizan la doctrina como deba ser, sino que la aplican slo al contrato de compraventa. Para sostener nosotros que la lesin enorme y enormsima no deben viciar los actos, y abstenernos por lo tanto de proyectar disposiciones sobre la materia, bastar comparar las diversas legislaciones, y de las diferencias entre ellas resultar que no han tenido un principio uniforme al establecer esa teora. La Ley Romana, concedi accin slo al vendedor para rescindir la venta si hubiese sufrido lesin en ms de la mitad del justo precio, que vala la cosa vendida... En los Cdigos de Comercio no hay rescisin de las ventas por lesin enorme o enormsima. Se dice que son mercaderas, cosas muebles; pero las cosas muebles valen tanto o ms que las races. Los medios de venta son los mismos; y estos medios 213

para buscar el mayor precio, los ha facilitado la imprenta, establecimiento de corredores, las bolsas, etc., medios desconocidos a los romanos y en el tiempo en que se hicieron las Leyes de Partida. Finalmente, dejaramos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos. Pero en la prctica, se fueron dando otras necesidades, situaciones injustas en las que el derecho tuvo que actuar. Prestaciones desproporcionadas, compraventas irrisorias, inters usurario. La jurisprudencia fue haciendo su trabajo ya que a pesar de que la lesin fue incorporada al Cdigo en el ao 1968, el Cdigo Civil tena una solucin a este problema. La clusula moral del artculo 953. Art. 953. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto.

Antes de 1968. Aplicacin del art. 953. Haciendo una interpretacin amplia de este artculo, los tribunales, no obstante, no contar expresamente con el vicio de lesin consagrado en el CC, comenzaron a resolver esas situaciones que se estaban dando. La jurisprudencia, como fuente del derecho, fue incorporando, lo que la ley no haba contemplado. Pero no todos admitieron el juego del art. 953 en la misma forma. Llambas sostuvo que el acto que se anulaba por la desproporcin intolerable, se invalidaba no por lesivo sino por inmoral; pero Spota afirmaba expresamente la autonoma de la lesin subjetiva, aunque tambin encontrara su fundamento en el art. 953. Toda esa tarea jurisprudencial tiene su recepcin legislativa con el art. 954 Posterior a 1968. Reforma art. 954. Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda. (Texto segn ley 17.711.) Luego de la reforma de 1968 no significa que el art. 953 no se utiliz ms en estos casos. Todava sigue sirviendo en temas de lesin, ya que en algunos casos no es improbable que no podamos acreditar todos los elementos (inexperiencia, ligereza, estado de necesidad), lo que no quita que podamos lograr la nulidad del acto por la va del art. 953. Parecera que la lesin que incorpor nuestro CC, es objetiva-subjetiva. Cumple con esas dos cualidades a la vez, ya que al analizar sus elementos nos encontramos con los 2. Lesin subjetiva: requisitos y efectos: el aprovechamiento que una de las partes realice de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra. 214

Requisitos: - Obtencin de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificar. - Estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del lesionado a quien tambin le incumbe la prueba de esos extremos legales. - explotacin de esa inferioridad por el lesionante, que se presume en caso de notable desproporcin de las prestaciones Efectos: origina una nulidad relativa. Por ello, el lesionado, como titular de la accin, puede dejar subsistir el acto reclamando un reajuste equitativo del convenio. 2- Fraude. Concepto. Requisitos para el ejercicio de la accin pauliana. Efectos. El fraude, una manera muy antigua de conseguir beneficios mediante la utilizacin de la inteligencia, viveza y creatividad del ser humano, considerado como un delito. Es un engao hacia un tercero, abuso de confianza, dolo, simulacin, etc. Del latn fraus, un fraude es una accin que resulta contraria a la verdad y a la rectitud. El fraude se comete en perjuicio contra otra persona o contra una organizacin (como el Estado o una empresa). Para el derecho, un fraude es un delito cometido por el encargado de vigilar la ejecucin de contratos, ya sean pblicos o privados, para representar intereses opuestos. El fraude por lo tanto est penado por la ley. El concepto de fraude est asociado al de estafa, que es un delito contra el patrimonio o la propiedad. Consiste en un engao para obtener un bien patrimonial, haciendo creer a la persona o a la empresa que paga que obtendr algo que, en realidad, no existe. El art. 961 establece que todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos. Cundo se ejecuta la accin pauliana: cuando una persona insolvente enajena bienes, afn de sustraerlos a la ejecucin de los acreedores queda configurada la situacin cuyo remedio procura la ley mediante la accin pauliana o revocatoria concedida a los acreedores perjudicados por el fraude. Naturaleza de la accin pauliana: la accin revocatoria no constituye una accin de nulidad. El acto fraudulento es perfectamente vlido y eficaz, tanto respecto de las partes cuanto respecto de los terceros en general. Slo frente a ciertas personas, los acreedores anteriores del enajenante de los bienes, el acto deja de ser eficaz, pudiendo tales personas prescindir de su realizacin, como si ello no hubiere ocurrido. Este desdoblamiento del acto jurdico que mantiene su validez y eficacia, salvo respecto de las personas autorizadas para impugnarlo, se reconoce en doctrina con el trmino de inoponibilidad, dicindose que el acto fraudulento no es invlido sino inoponible a los acreedores del enajenante. Requisitos para el ejercicio de la accin pauliana: de procedencia de la accin revocatoria (art. 942) que el deudor se encuentre en estado de insolvencia (estado de impotencia patrimonial para hacer frente en forma regular a sus obligaciones). Que el perjuicio a los acreedores surja del acto mismo, sea que lo coloque en estado de insolvencia o que estndolo, agrave esa situacin. Que el crdito en que se sustenta la accin sea anterior al acto del deudor. Cuando se trate de atacar un acto celebrado por el deudor a ttulo oneroso, el art. 968 exige para la procedencia de la accin, adems de los requisitos vistos, que se pruebe el concierto fraudulento entre deudor y tercero adquirente (intencin del deudor de defraudar a sus acreedores y complicidad del tercero adquirente a ese fin). Titulares de la accin. Aunque la ley habla de acreedores quirografarios (son quienes carecen de privilegios), la doctrina en general admite que pueden ejercer la accin todo tipo de acreedores, privilegiados o no. Efectos de la accin revocatoria La revocacin de los actos del deudor ser slo pronunciada en el inters de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus crditos. 215

Tratndose de enajenaciones a ttulo oneroso, el tercero (cmplice de fraude) debe restituir la cosa con sus frutos, porque es poseedor de mala fe. Y si la cosa hubiese sido transferida, a su vez, a un sub adquirente de buena fe (no prospera contra l la accin), el tercero cmplice del fraude deber indemnizar al accionante los daos y perjuicios. Si la enajenacin que se quiere revocar hubiere sido a ttulo gratuito, bastar que queden reunidos los requisitos del art. 962. El tercero a quien hubiere pasado la cosa, aunque desconociera la insolvencia del deudor, deber restituir el bien. Art. 962. Para ejercer esta accin es preciso: 1. Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido. 2. Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente. 3. Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor Existen 3 recaudos como presupuesto para interponer accin pauliana. Adems procede la accin revocatoria cuando la insolvencia ya vena de antes, pero se agrava ahora por las enajenaciones que el deudor haga. A estos 3 recaudos se les agrega la mala fe, si el tercero adquiri a ttulo oneroso y si es a ttulo gratuito no interesar si es de buena o mala fe. 3- Simulacin. Concepto. Especies. Diferencia con el fraude. Prueba por las partes y por terceros; teoras del contradocumento. Efectos. A diferencia del error, el dolo o la violencia que afectan todos los actos voluntarios, la simulacin se presenta como un vicio propio de los negocios jurdicos ya que no afecta la voluntad sino la buena fe, entendida como una conducta leal, como la obligacin de expresar lo verdaderamente querido frente a terceros. El negocio simulado es un negocio en donde la voluntad no est distorsionada, pero es un acto realizado con discernimiento, libertad e intencin de crear una "mera apariencia" o de encubrir algo real bajo una "apariencia ficticia". La doctrina ha sealado que la existencia de una causa simulandi, es decir, el motivo que induce a las partes a recurrir a la ficcin el porqu del acto simulado-, no resulta un requisito imprescindible para acreditar la existencia del vicio, pero s un elemento de juicio muy importante para que juez valore la veracidad o falsedad del acto cuestionado como ficticio. Acuerdo entre partes de aparentar una situacin que no es real, ya sea con fines lcitos o ilcitos. El acto simulado supone siempre un consentimiento entre partes con distintos fines. El Cdigo no trae una definicin concreta de lo que es la simulacin. El artculo 955 enumera distintas formas a travs de las cuales se puede llegar a un acto simulado. Art. 955: La simulacin tiene lugar cuando: -se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, -o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, -o fechas que no son verdaderas, -o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. Estos supuestos no son taxativos. Habr otros no enumerados. Nuestro sistema jurdico est dominado integralmente en la nocin bsica de la voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las partes debe prevalecer la intencin ntima representada en la voluntad seria, real y verdadera. La simulacin aparece en los negocios jurdicos como un medio ideado para ocultar a los terceros una realidad que no se quiere mostrar. Se crea as una apariencia que se contrapone a una situacin real, pero secreta. La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida la declaracin, para producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo. 216

Se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaracin, una voluntad que no es real y con intencin de engaar. Es decir, nos encontramos con una acto jurdico aparente cuando en realidad no hay tal acto o se est encubriendo un acto jurdico distinto. Pero no es que se pueda separar ambos actos, lo que ocurre es que en la simulacin es toda una operacin en que las partes se ponen de acuerdo y disfrazan su verdadera voluntad mediante un acto externo Especies: Simulacin absoluta: se finge un acto que no encubre nada, que no tiene nada de real. Para Llambas es un acto inexistente. Para la mayora es un acto anulable. Simulacin relativa: al acto real, que solamente las partes conocen, se le da otra apariencia frente a 3ros. Simulacin lcita y simulacin ilcita: se hace considerando si ha habido o no intencin de perjudicar a terceros. Es ilcita cuando se ha tenido el nimo de perjudicar a terceros. La simulacin lcita no persigue fines de carcter doloso, sino que ella es motivada por fines de carcter inocente o de orden moral, como el deseo de evitar conflictos con personas que se juzgan con derechos a idnticos beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o impedir que el pblico se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinters para realizar annimamente el bien. Sin embargo, la licitud de la simulacin es la excepcin. Ordinariamente, quienes simulan o disimulan un acto jurdico persiguen la realizacin de un fraude. Ordinariamente uno de los autores del acto simulado, se propone engaar a alguien. Tratndose de la simulacin ilcita y, especficamente, en la celebracin de contratos simulados, va a constituir un delito, que est tipificado en el Cdigo Penal. Pero hay que advertir que la simulacin no est tratada en el CC y no hay una accin de simulacin como ocurre la accin de nulidad. Para resolver este problema que plantea la simulacin, la doctrina y la jurisprudencia han extrado de las reglas del art. 1707 del CC los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos simulados. La simulacin, en principio, puede ser lcita y que el acto real se impone entre las partes y es legtimo que las partes puedan pactar privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurdico exteriorizado de otra manera. El acto simulado, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos le sern inoponibles. Distincin entre simulacin y dolo: el dolo se asemeja a la simulacin en que tambin oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia engaosa. Sin embargo, la diferencia es fcilmente perceptible: el dolo est dirigido solamente contra una de las partes, ya haya sido fraguado por la otra parte o por un tercero; en cambio, la simulacin es una entente entre las partes en contra de los terceros. El dolo tiene por fin obtener el consentimiento de una de las partes mediante el engao; en la simulacin, todas las partes prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa; ninguna de ellas procede engaada. Diferencia con el fraude: SIMULACIN FRAUDE ACCION Accin de simulacin Accin revocatoria (pauliana) CONCEPTO La simulacin tiene lugar Fraude a los acreedores es aqul cuando se encubre el carcter que se comete a travs de actos o jurdico de un acto bajo la negocios jurdicos, vlidos, por regla apariencia de otro, o cuando el general positivos o de actuacin, acto contiene clusulas que no unilaterales o bilaterales, son sinceras, o fechas que no destinados a enajenar derechos o son verdaderas, o cuando por l facultades o abdicarlas, en perjuicio se constituyen o transmiten de los acreedores, teniendo derechos a personas conciencia de obstaculizar o impedir interpuestas, que no son la prestacin debida 217

aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 955 CC). CLASES Simulacin absoluta: cuando se Si el fraude es realizado a ttulo celebra un acto jurdico que gratuito: si el negocio es gratuito, nada tiene de real.(956 CC) puede ser revocado... an cuando Simulacin relativa: cuando se aqul a quien sus bienes hubiesen emplea para dar a un acto pasado, ignorase la insolvencia del jurdico una apariencia que deudor (art. 976 CC). oculta su verdadero carcter. Si el fraude es realizado a ttulo (956CC) oneroso: ... es preciso para la Simulacin lcita: cuando a revocacin..., que el deudor haya nadie perjudica ni tiene un fin querido por ese medio defraudar a ilcito (957 CC). sus acreedores, y que el tercero con Simulacin ilcita: cuando en el el cual ha contratado, haya sido acta haya en el acto oculto la cmplice en el fraude (art. 968). intencin de violar una ley, o causar un perjuicio a un tercero (957 CC). FECHA DEL Es irrelevante En principio solo est legitimado CRDITO para iniciar una accin revocatoria, el acreedor cuyo crdito es de fecha anterior al negocio jurdico que se tacha de fraudulento (art. 962 CC), en razn de que el acreedor nunca ha tenido como garanta de su acreencia, al bien o bienes que al momento del nacimiento del crdito, ya haban salido del patrimonio de su deudor. La excepcin a este principio se presenta en el art. 963 que dice: ...las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen. LEGITIMADO Simulacin lcita: nicamente Todo acreedor quirografario puede ACCION las partes ya que no hubo demandar la revocacin de los acto intencin de perjudicar a celebrados por el deudor en ningn tercero. perjuicio o en fraude de sus Simulacin ilcita: solamente los derechos(art. 961 CC). terceros interesados a menos que las partes que hayan intervenido decidan dejar sin efecto el acto simulado y no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin (art. 959 CC) QUE SE DEBE Se debe probar: 1) la Si el acto es a ttulo oneroso se PROBAR simulacin: a) el acto simulado debe probar: 1) que el deudor se y ostensible, que cumple con el halle en estado de insolvencia. Este objeto y sus formalidades, pero estado se presume desde que se 218

hay algo que no es sincero, es decir exhibe una ficcin; b) el acto disimulado, oculto bajo falsas apariencias, el cual no es percibido por quienes no han participado a su realizacin; c) acuerdo de partes que concurrieron a la celebracin del acto simulado, estando de acuerdo en llevar a cabo ese acto o negocio simulado; d) el fin de engaar a terceros ajenos al acto o negocio simulado; e) la causa simulandi, el motivo o razn mediante la cual las partes deciden llevar adelante el negocio simulado. 2) El perjuicio: el dao patrimonial que irroga la simulacin.

encuentra fallido; 2) que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; 3) que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor(art. 962 CC). La excepcin a ste ltimo requisito lo encontramos en el art. 963 Exceptanse de la condicin 3. Del art. Anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los delitos y perjuicios que les irrogue el crimen. Si el acto es a ttulo gratuito se debe probar: Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuera a ttulo gratuito, puede ser revocado a solicitud de stos, an cuando aqul a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor (art. 967 CC).

INSOLVENCIA

Que el acto fraudulento la cause o agrave (art. 962 inc. 1.) MONTO DE Total del monto simulado. Monto del crdito por el que se ACCION acciona. BENEFICIARIOS A todos los interesados. Solo a quien acciona. PROPSITO DE Descubrir el acto verdadero, el Revocar el acto: obtener la ACCION objeto de la accin de declaracin de su inoponibilidad a simulacin es que el juez los acreedores que la han intentado, sentencie que el acto objeto de y en la medida del inters de estos. la pretensin sea declarado Ella constituye un conjunto de nulo; tratndose de una medidas destinadas a la integracin simulacin absoluta, la del patrimonio del deudor falente. ineficacia esta dada por la Es una accin de carcter ejecutivo. declaracin judicial de nulidad No se trata de reingresar el bien al del acto simulado. Cuando la patrimonio del deudor. simulacin es relativa, tendr Directamente se lo ejecuta. un doble efecto, declarar: 1) la nulidad del acto ostensible y 2) la existencia del acto que estaba oculto. NATURALEZA Para el Cdigo Civil: los efectos El efecto de la accin revocatoria es JURDICA de la accin es la nulidad la declaracin de la inoponibilidad relativa, una sancin legal que del acto fraudulento, es decir la priva los efectos propios del declaracin de ineficacia del acto, acto, con carcter erga omnes, pero con carcter relativo (solo para siempre en proteccin de un aquellos terceros que intentaron la inters particular. accin), mientras que para los 219

Es irrelevante

PRESCRIPCION

Para parte de la doctrina: los efectos de la accin debera ser la declaracin de inexistencia del acto, puesto que al faltar la voluntad de cumplir con los trminos del acto simulado, la ineficacia del mismo lo hace inexistente. Art. 4030: ... Prescribe a los dos aos la accin para dejar sin efecto entre las partes un acato simulado, sea simulacin absoluta o relativa. El plazo se computar desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin.

dems acreedores que no tuvieron noticia del fraude el acto es vlido.

El art. 4033 dispone: La accin de los acreedores para pedir la revocacin de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por un ao, contados desde el da en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho.

Grados en que se presenta la simulacin: la simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal sera el caso en que una persona, con el objeto de burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo. La simulacin es relativa cuando hay un propsito de producir efectos jurdicos, pero en ese acto verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia de otro distinto. Es decir, cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente se efecta otro diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido. Cuando hay simulacin relativa existe un acto jurdico: el acto ostensible que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto simulado o ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto real. El otro es el acto oculto, que es el que verdaderamente quisieron celebrar las partes y se quiere mantener en reserva o en secreto. La simulacin relativa puede deberse al carcter mismo del acto que se celebra, como por ejemplo: cuando se aparenta celebrar un contrato de compraventa ponindole bajo precio, y siendo el verdadero acto una donacin. Puede haber simulacin en consideracin a los sujetos, con el objeto de burlar ciertas disposiciones como el art.1796 que prohibe el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de familia; ejemplo de esta simulacin sera que un cnyuge vendiera a un tercero un bien, y este tercero se lo vendiera al otro cnyuge. Por ltimo, la simulacin relativa puede decir relacin con el contenido del acto jurdico, esto es, cuando el objeto mismo del acto jurdico verdadero es diferente de aquel que se aparenta celebrar. La simulacin puede ser tambin por interposicin de persona, es decir, si una persona quiere hacer por su propia cuenta una negociacin sin que lo sepan los terceros, o aun sin que lo sepa la otra parte, puede emplear un mandatario que exteriorice su calidad y se presente como autor y beneficiario del acto. Es una simulacin que no recae sobre la naturaleza o los elementos del acto, sino sobre las personas que en l toman parte. En apariencia, todo transcurre como si la persona interpuesta hubiera concluido el acto para s, pero sta slo sirve de prestanombre para otra. En el contrato, en vez de figurar dos partes, aparecen tres, pero una de ellas es disimulada. La interposicin de persona es reprobable cuando se utiliza como medio de burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los derechos de un tercero. En la prctica, esta simulacin es frecuente cuando se quiere burlar una prohibicin legal.

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Prueba por las partes y por terceros: por regla general, si se comprueba el acuerdo simulatorio es un acto anulable (excepto Llambas para quien si es absoluta es un acto inexistente). Las diferencias con el fraude. En la simulacin no interesa si el crdito es anterior o posterior al acto simulado. El estado de insolvencia es indiferente. En la accin de simulacin se beneficia a todos los terceros independientemente de quien interpuso la accin, cosa que no sucede con accin revocatoria donde slo se beneficia el acreedor que la interpuso. Prueba: presunciones que pueden ser legales o de hecho: la prueba presuncional, de indicios es presumida por la ley ante determinadas circunstancias. Art. 1297. Reptase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido despus de la demanda puesta por la mujer sobre la separacin de bienes, si no fuese con consentimiento de ella, o con autorizacin judicial. Reptase tambin simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres. Cuando hablamos de actos simulados o fraudulentos presumidos por la ley, no estamos en presencia de actos anulables, donde se necesita investigar y probar la simulacin o el fraude, aqu la simulacin o el fraude ya estn presumidos por ley y por lo tanto el acto es nulo. Presunciones de hecho: por ejemplo, la situacin patrimonial del mero propietario del bien, la vinculacin entre las partes, el comportamiento de las partes antes y despus de la celebracin del acto simulado. Teora del contradocumento: es el documento en el que las partes plasman en forma privada la realidad del acto. En ese contradocumento estar escrito que lo que aparece como una compraventa es una donacin, o no es nada. Ser posible permitirle a las partes dejar sin efecto dejar el acto simulado y mostrar la realidad de los hechos? El art. 959 da una solucin con una condicin: Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin. Entonces, ser permitido por la ley, siempre que ese acto de arrepentimiento tienda a mostrar la verdad, proteger a terceros y que ninguna de las partes se beneficie con ese acto. Cuando se trate de dejar sin efecto el acuerdo simulatorio entre partes, como regla, lo que las partes tendrn que acompaar es el contradocumento. Art. 960. Si hubiere sobre la simulacin un contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito, o cuando fuere lcito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el contra-documento no contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero. Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin, prrafo agregado por ley 17.711. Efectos de la simulacin: A.- Simulacin absoluta: como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurdico aparente y, en general, ninguna clase de acto jurdico, el acto simulado absolutamente adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento (Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.39, secc. primera, p.411). Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el art.1707, que se declare la vigencia del vnculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningn acto se quiso celebrar. Frente a los terceros de buena fe, esto es, el que tena desconocimiento de la simulacin, se presenta como una situacin en que el acto simulado debe considerarse 221

como un acto existente, de manera que las partes no podrn invocar la simulacin absoluta ante el tercero. Si no fuera as, se permitira que a travs de la simulacin se perjudicara a terceros. En otras palabras, la simulacin es inoponible respecto de terceros, y ellos debern atenerse al acto exteriorizado. Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo; lo que no est permitido es que las partes aleguen la simulacin frente a los terceros. Ampara a stos el art. 1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulacin. B.- Simulacin relativa: entre las partes vale el acto oculto o simulado y carece de valor el acto ostensible en virtud del principio del art. 1545. De tal manera que no podra una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulacin, porque segn se deduce del art. 1707 este medio slo puede emplearse por los terceros. La Corte de Valparaso manifest el 12 de junio de 1935 que en los casos de simulacin relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y atenderse el acto real, considerando la prueba rendida. Respecto de terceros el acto ostensible se considera existente y vlido; los autores de la simulacin no podrn escudarse en ella para atacar la adquisicin hecha por un tercero de buena fe, ello se desprende del art. 1707. Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir sta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos generales de los actos jurdicos, puesto que si no se cumplen tales requisitos, se puede alegar la validez del acto. Accin de simulacin: segn la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron. Aqu se presenta un problema en relacin a contar los plazos de prescripcin de esta accin de simulacin. Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin. En cuanto a los terceros, slo pueden ejercitar la accin de simulacin si tienen inters en la declaracin de sta, es decir, si tienen inters en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripcin se empieza a computar desde el momento que tuvieron conocimiento del acto o contrato oculto. Sin embargo, hay quienes afirman que la accin de simulacin es imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no existe y podr pedirse que se declare que no existe. No puede pedirse que el transcurso del tiempo le de existencia a la nada. Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son prescriptibles, con excepcin de las que seale la ley como imprescriptibles. En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse accin de simulacin. La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal: la primera, para dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnizacin de perjuicios; y la accin penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes. Bolilla XV 1- Ineficacia de los actos jurdicos: concepto. Especies o supuestos: Un acto ser ineficaz cuando no produce sus efectos propios. O sea que no cumple con lo establecido en el art. 944 (adquisicin, modificacin, transmisin, extincin de derechos y obligaciones). Se desprende del sentido contrario a lo que es el acto eficaz del art. 944.

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En sentido jurdico y como principio, la ineficacia es, genrica//, privacin o disminucin de los efectos propios del negocio jurdico, de los efectos que las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo. La ineficacia jurdica no impide que el acto produzca otros efectos (que actan por va supletoria) dispuestos por la ley, aunque no deseados por las partes. As, en materia de nulidades, el artculo 1056 dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas" La nulidad es una especie de eficacia. La ineficacia sera el gnero y la nulidad una de sus especies. Por lo tanto habr otras especies. La ineficacia genricamente significa invalidez. Priva de sus efectos propios a los actos jurdicos. Especies o supuestos: Ineficacia = invalidez = privacin de efectos propios. INEFICACIA ESTRUCTURAL
Causal invalidante desde el inicio, independientemente del momento en que se descubra. Podr ser descubierta en el momento mismo de la celebracin del acto por ser manifiesta, o tiempo despus, por estar oculta.

Mome nto en surge c ausa i nval i datori avi c i o ) que la

INEFICACIA FUNCIONAL (Dinmica) El acto nace vlido, regular y surge una contingencia posterior durante su desarrollo por lo que pierde efecto. RESCISIN RESOLUCIN REVOCACIN

N UL I DAD I N EX I STEN C I A I NO PO N IB I LI DAD

Ineficacia estructural y funcional La ineficacia estructural: el vicio (estructural y constitutivo) se encuentra en la estructura del acto, en el nacimiento mismo del acto, afecta al acto desde su nacimiento. Ejemplo, el error, el dolo, la violencia. Los vicios de la voluntad son vicios estructurales. Por ejemplo: falta de capacidad en el sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la causa, etctera. En estos casos, la privacin de los efectos se produce desde el origen y prima la idea de nulidad. Desde este punto de vista, la ineficacia que deviene de la nulidad es originaria (conf. Zannoni). Dentro de la ineficacia estructural tenemos: Nulidad Inoponibilidad Inexistencia 2- Inoponibilidad. Concepto y fundamento. Supuestos. Inoponibilidad y nulidad. Inexistencia. Genricamente no es un supuesto de ineficacia. Por ejemplo un instrumento privado sin fecha cierta es inoponible frente a terceros. Pero en otros supuestos, la inoponibilidad s es una sancin legal que priva de sus efectos al acto jurdico frente a determinados terceros establecidos por la ley. Ejemplo. El acto fraudulento es inoponible frente a determinados terceros. El fraude es un vicio de la buena fe consistente en la conducta del deudor de producir o agravar su insolvencia en perjuicio de terceros acreedores. La sancin no es la nulidad sino la inoponibilidad. El acto inoponible es vlido entre las partes e incluso frente a aquellos terceros que la ley no pone a salvo. En el caso del fraude, sern los acreedores quirografarios que triunfan en la accin pauliana o revocatoria. Se priva de los efectos propios del acto jurdico frente a estos determinados terceros. La inoponibilidad como concepto es una elaboracin de la doctrina y no una construccin legislativa. Con ese alcance entendemos que la inoponibilidad es un 223

supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva a un negocio vlido y eficaz entre las partes, de sus efectos respecto de determinados terceros a quienes la ley dirige su proteccin, permitindoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo a las partes del mismo ejercitar pretensiones jurdicas dirigidas contra un tercero. Su fundamento Radica en la proteccin de determinados terceros, denominados terceros interesados y en consecuencia en la satisfaccin de un verdadero inters general: la certeza y seguridad jurdicas de las transacciones entre los particulares. El cdigo no la regula expresamente pero en distintas situaciones la ha reconocido implcitamente como por ejemplo en la accin revocatoria o en instrumentos privados sin fecha cierta. La nulidad aniquila los efectos propios del acto pero puede mantener efectos con relacin a terceros. La invalidez es una ineficacia absoluta. La inoponibilidad mantiene los efectos propios del acto entre las partes y terceros en general, pero se niegan sus efectos respecto de determinados terceros protegidos por la ley. En la inoponibilidad no est en juego la validez del acto mismo y a veces la causa originaria debe complementarse con otra circunstancia sobreviniente, ej instrumento privado sin fecha cierta. Nulidad e inoponibilidad se asemejan en que ambas tienen origen en la ley. Ambas deben invocarse por va de una accin (revocatoria) o por excepcin (caso del tercero). La nulidad relativa y las inoponibilidad son prescriptibles y renunciables. Supuestos: negocio fraudulento: El acto fraudulento, que es inoponible al acreedor que triunf en la accin pauliana (art. 965). De modo que el acto fraudulento es inoponible slo frente al acreedor accionante, manteniendo su normal oponibilidad con respecto a los dems acreedores y terceros interesados, mientras no articulen la accin pauliana y la misma sea estimada por sentencia firme. El efecto de la accin pauliana no es, pues, restituir el bien enajenado fraudulentamente al patrimonio del deudor, sino ejecutarlo directamente. Constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles: las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles son inoponibles mientras no tengan emplazamiento registral. Instrumentos privados: el instrumento privado que carece de fecha cierta es inoponible a los terceros y sucesores singulares Confirmacin: el efecto retroactivo de la nulidad relativa confirmada no puede invocarse respecto de terceros con derechos adquiridos antes de la confirmacin. Hipoteca: La no registrada es inoponible a terceros, pero vale para las partes, escribano y testigos del acto. Cesin de crdito: la cesin de crdito no notificada al deudor cedido o no aceptada por este. Venta de cosa ajena: la venta de cosa ajena es inoponible al propietario que no particip en el negocio, sin perjuicio de algunos casos de excepcin. Inoponibilidad y nulidad: la inoponibilidad configura una calidad de los actos jurdicos que la ciencia jurdica no se haba detenido a sistematizar hasta hace poco. Mientras el acto invlido, es decir, sujeto a una sancin de nulidad, carece de efectos respecto de las partes, si bien accidentalmente puede derivar efectos a favor de terceros, lo contrario ocurre con el acto inoponible, que siendo vlido entre las partes no produce efectos respecto de determinadas personas ajenas a l, las que pueden comportarse como si el acto no existiese. Ejemplo: el acto viciado de fraude no es oponible al acreedor de fecha anterior.

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Inexistencia: la causa de la inexistencia no consiste ya en un vicio sobre alguno de los elementos del acto sino que hay inexistencia cuando falta uno de los elementos esenciales o la forma en actos solemnes (ad solemnitatem). Por ejemplo en el dolo, la voluntad est viciada, pero an viciada est. En la inexistencia, no est. Por ejemplo cuando un sujeto vende un bien del que no es dueo, o en materia procesal cuando la parte que debe suscribir un escrito omite firmarlo. Esta teora de la inexistencia, ya en retroceso, surgida en Francia, a partir de las nulidades del matrimonio, fue defendida por Llambas. 3- Nulidad de los actos jurdicos. Concepto. Caracteres. Fundamento. Por nulidad debe entenderse la sancin legal que priva de sus efectos propios a un acto jurdico, en virtud de una causa ya existente al tiempo del otorgamiento del acto. Nulidad, inexistencia e inoponibilidad. La nulidad es una sancin legal que impide que el acto produzca efectos entre las partes otorgantes, aunque puede ser que los produzca en forma accidental respecto de terceros. La inoponibilidad, en cambio, implica que el acto, plenamente valido entre las partes, no producir efectos respecto de determinadas personas. Por su parte, la inexistencia se da cuando un determinado acto jurdico carece de alguno de los llamados elementos esenciales (sujeto, objeto, forma y causa-fin). 4- Nulidades implcitas o virtuales. Nulidad por va de accin o de excepcin. Las nulidades tienen siempre origen legal, pero esto no significa que los jueces inventen nuevas nulidades al declarar otras nulidades que estn implcitas en el cdigo. Las nulidades implcitas se apoyan en los arts. 18 y 22 del CC Art. 18: los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. Esto no significa que los actos prohibidos por las leyes son los que estn a partir del art. 1040 en adelante. Hay en el cdigo muchos casos diseminados de nulidades. Puede referirse el codificador, usando trminos ambiguos, a actos sin ningn valor, sin efecto, estriles, inoficiosos, pero en todos los casos se trata de nulidad. Art. 22: lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor.... Entonces el Cdigo admite cosas implcitas y dentro de stas estn las nulidades. Estas nulidades reconocen dos caminos para hacerlas valer: la accin y la excepcin. La parte interesada, el legitimado, articular uno u otro camino segn si el acto ya se termin de ejecutar o no. Si las partes del acto ya cumplieron recprocamente sus obligaciones, slo se podr volver las cosas al estado anterior que interponer una accin de nulidad. Por ejemplo, en una compraventa hecha por un menor de edad (titular de la accin) y entreg la cosa. Si quiere anularla slo lo podr hacer mediante una accin de nulidad. Si en el mismo caso, nos encontramos en que todava tiene pendientes obligaciones, la efectivizacin de alguna de las prestaciones de las partes (ej. entrega de la cosa), como medio de defensa de la parte ms dbil, se opone la excepcin, para frenar la pretensin de la otra parte (si el incapaz vendi, se devolver el dinero, pero la cosa no se entrega). 5- Clasificacin de las nulidades. Rgimen del cdigo. Actos nulos y anulables. Nulidad absoluta y relativa. Criterios para su distincin, supuestos y efectos. Nulidad total y parcial. a) Nulidades manifiestas y no manifiestas La nulidad ser manifiesta o no manifiesta, segn que el vicio del acto sea apreciable fcilmente o dependa de una investigacin, respectivamente. El art. 1038 del C.C. dispone que la nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada (ej. 225

los actos celebrados por los insanos declarados estn afectados de nulidad manifiesta; en cambio, en los casos de vicios de la voluntad, la nulidad no es manifiesta). b) Actos nulos y anulables Los primeros son aquellos respecto de los cuales la nulidad es declarada por la ley, sin intervencin de rgano alguno (casos en que la imperfeccin del acto es determinada y existe en igual dosis en todos los actos de la misma especie). Ej.: actos jurdicos celebrados por insanos declarados tales en juicio. Son anulables, por el contrario, aquellos actos respecto de los cuales la declaracin de nulidad depende de apreciacin judicial (casos en que la imperfeccin es variable en los actos de la misma especie). Son los casos de vicios del consentimiento, donde el perjudicado por el vicio debe probar su existencia. e) Nulidades absolutas y relativas La nulidad absoluta se decreta respecto de actos que afecten el orden pblico o las buenas costumbres; la relativa, en cambio, es declarada en inters de las partes otorgantes del acto. 2. Actos nulos y anulables. Rgimen del Cdigo a) Actos nulos 1. Los celebrados por persona incapaz de cambiar el estado de su derecho. II. Los otorgados por incapaces absolutos. III. Los llevados a cabo por personas incapaces de ciertos actos o del modo de ejercerlos (caso de los menores adultos) IV. Los que dependiendo de autorizacin judicial, fueran celebrados sin ella (caso de menores emancipados). V. Los que dependiendo de autorizacin del representante necesario, fueran otorgados sin ella (Ej.: actos del menor adulto que deben celebrarse con la asistencia del padre) VI. Los otorgados por personas a quienes el Cdigo prohbe expresamente la celebracin de determinados actos (incapaces de derecho) VII. Los celebrados por personas que hubieren procedido con simulacin o fraude. VIII. Los que tuvieren objeto prohibido. Parte general 171 IX. Los que no guardasen la forma exigida por la ley (Ej.: el matrimonio celebrado ante persona carente de la investidura necesaria) X. Los que dependieren para su validez de la forma instrumental, si resultaren nulos los respectivos instrumentos (se trata de una nulidad refleja) b) Actos anulables 1. Los otorgados por personas faltas de discernimiento (dementes no declarados) II. Los celebrados por personas cuya incapacidad de derecho impuesta por la ley no fuere conocida al tiempo de la formacin del acto. III. Los afectados por vicios de error, dolo, violencia, simulacin o fraude. IV. Aquellos en que la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho. V. Los que dependieren para su validez de la forma instrumental, si resultaren anulables los respectivos instrumentos. 3. Nulidad absoluta y relativa El Cdigo no enumera los casos de nulidad absoluta y relativa, siendo el criterio diferenciador el compromiso del orden pblico que pueda existir en cada caso. Nulidad absoluta - Debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto. - Puede ser alegada por todos los que tengan inters en hacerlo. -Su declaracin puede ser pedida por el Ministerio Pblico en el inters de la moral o de la ley. - No es susceptible de confirmacin (art. 1047). - La accin para obtener la declaracin es imprescriptible. Nulidad relativa - No puede ser declarada de oficio. - Solamente pueden pedirla las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes. 226

- Su declaracin no puede ser solicitada por el Ministerio Pblico. - La accin es prescriptible. 4. Efectos de la nulidad Actos nulos: Los actos nulos son invalidados directamente por la ley y sin necesidad de juzgamiento. Este es el principio general que surge del art. 1038 del C.C. Efectos respecto de las partes: Si el acto nulo no se hubiere ejecutado, cualquiera de las partes podr oponer a la accin por la que se le exige el cumplimiento, la excepcin de nulidad; esto dar lugar a la declaracin del juez de que el acto celebrado es nulo. Si por el contrario, el acto se hubiere ejecutado, la parte interesada en que la nulidad se declare, debe intentar la correspondiente accin (debe tenerse presente que la sentencia slo tiene efecto declarativo, ya que la nulidad no deriva de ella sino de la ley). 6- Efectos de la nulidad: principios generales. Efectos entre las partes y respecto de terceros. El art. 1051 del CC: supuestos en que opera. El art. 1046 los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase Cierta parte de la doctrina (Llambas) sostienen que los actos nulos lo son desde el mismo momento de su celebracin, o sea, sin necesidad de declaracin judicial, mientras que los actos anulables son vlidos hasta tanto una sentencia no los declare nulos. Esta distincin ha puesto en discusin el tema de los efectos de las nulidades. Esto no es as, a partir de lo que es la realidad de las cosas. An los actos nulos, no solamente pueden causar efectos, sino que hasta pueden ser confirmados. Si las partes no acuerdan que efectivamente ese acto es nulo, quien pretenda la nulidad de este acto, deber concurrir al juez para que la declare. Por lo tanto los efectos de las nulidades se dan sobre los actos nulos y los anulables. Se dividen los efectos de las nulidades respecto de las partes y respecto de terceros. Efectos entre las partes y respecto de terceros: art. 1050 C.C la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. Las partes deben restituirse mutuamente lo que han recibido de la otra en virtud del acto anulado. Excepciones: Por ejemplo en los contratos bilaterales onerosos, cuando las cosas que se han intercambiado son sumas de dinero o cosas productoras de frutos, los frutos solamente se restituyen a partir de la sentencia de nulificacin. Esto responde al principio de que los frutos percibidos de buena fe no se restituyen o que el poseedor de buena fe conserva para s los frutos percibidos. Otra excepcin se da cuando en un contrato bilateral oneroso, slo una de las cosas que han de restituirse es productora de dinero. Aqu la devolucin de los frutos o intereses es al momento en que se entreg (tradicin) la cosa. Una tercera excepcin se da cuando son cosas fungibles (consumibles). No se restituyen las que se hayan consumido de buena fe. La cuarta excepcin, cuando el acto anulado no tiene los efectos buscados puede tener los efectos del acto ilcito. En el caso del dolo, la violencia, surge de manera simultnea, la obligacin de resarcir. Quien ha contratado con un incapaz de hecho no podr exigir la restitucin de lo que hubiere dado o el reembolso de gastos, salvo que manifieste que dio para provecho de la parte incapaz El art. 1051 del CC: supuestos en que opera: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. Antes de la reforma de 1968, este artculo no contemplaba a los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. 227

Estos actos a los que se refiere el art. 1051 son sobre inmuebles. Se produce un tipo de derecho, personal o real sobre un bien inmueble. Ac hay dos actos jurdicos, donde uno sucede al otro y hay 3 sujetos protagonistas. El primer acto celebrado: A le vende a B el inmueble (acto nulo) El segundo acto celebrado (vlido) entre B y C. En este caso, el antecedente es un acto nulo, y queda sujeto al ius persequendi. Si A advierte que ha sido vctima de B (dolo o lesin), demanda la nulidad del acto pero se encuentra con que B ya ha transferido a C el inmueble (en un acto vlido). Si C lo adquiri de buena fe (registral), persuadido de su legitimidad, y a ttulo oneroso, este acto es inoponible frente a este tercero. Queda a salvo su derecho. Si fue de mala fe no. Si C adquiri de buena fe pero a ttulo gratuito (por donacin), el ius persequendi de A puede hacerse valer. Hay un supuesto de excepcin en el cual ni siquiera la buena fe y el ttulo oneroso pone a salvo del ius persequendi, y es en el caso de las ventas a non domino (cuando alguien vende algo de lo que no es dueo). Por ejemplo cuando alguien adultera un documento y se presenta en nombre de otro, cuando alguien falsifica un poder, etc. Sera un acto inexistente segn una parte de la doctrina. Otros opinan que es inoponible. Nulos 1040 a 1044. Anulable 1045 La clasificacin ms importante es la de actos nulos y anulables, cada uno absoluta o relativa. En el derecho argentino, la clasificacin es cuatripartita porque actos anulables pueden ser absolutos o relativos, y lo mismo sucede con los actos nulos. Art. 1040: sobre la capacidad de las personas para la validez del acto. Incapaces absolutos de hecho Art. 1041: nulos los actos si son absolutamente incapaces (de hecho). Art. 1042: nulos los otorgados por incapaces relativos en cuanto al acto (menores adultos no emancipados) Art. 1043: son nulos si son otorgados por incapaces relativos de derecho. Art. 1044: son nulos si procedi simulacin o fraude (presumidos por la ley), no respetar formalidades, objetos prohibidos, etc. Art. 1045: actos anulables. Cuando el vicio no es ostensible, cuando medie una incapacidad accidental (demente no interdicto, privacin accidental de la razn), o cuando la prohibicin del objeto no sea conocida. Generarn nulidades relativas. Bolilla XVI 1- Convalidacin de los actos jurdicos. Convalidacin y confirmacin. Confirmacin: concepto, supuestos. Naturaleza. Recaudos. Especies de confirmacin. Efectos. Ratificacin. La convalidacin de los actos jurdicos slo se da en los actos afectados de nulidad relativa. La convalidacin es el modo en que los defectos, anomalas o falencias de un acto quedan subsanados. No es la confirmacin la nica manera de convalidacin. Podemos hablar de convalidacin como un gnero y la confirmacin es una especie junto con la conversin del acto jurdico, la prescripcin de la accin de nulidad y la rectificacin. Gnero: convalidacin Especies: Confirmacin Conversin del acto Prescripcin de accin de nulidad Ratificacin (una persona sin mandato previo, obliga a otra celebrando un acto jurdico en su nombre colocndolo como parte. Si ratifica la gestin, es vlido) 228

Confirmacin: concepto, supuestos: La confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una accin de nulidad. Esto es, purgar los vicios que tiene un acto viciado de nulidad relativa, que slo afecten intereses particulares. Esas nulidades relativas que estaban predispuestas para proteger a la parte ms dbil de los actos. Primero es necesaria la existencia del acto viciado. Con posterioridad aparecer el acto confirmatorio que es tan acto jurdico como el que pretendemos subsanar. Es un acto jurdico ms. Es un acto unilateral, donde se necesita solamente una voluntad (quien est interesado en convalidar el acto original). El legitimado para solicitar la confirmacin del acto es la misma parte que podra haber solicitado la nulidad del acto, o sea el interesado directo del acto que pudo resultar perjudicado por el acto, pero que no interpuso la accin de nulidad. Por ejemplo, si un menor contrat, podr confirmarlo al llegar a la mayora de edad. Especies de confirmacin. Confirmacin expresa: como toda declaracin de voluntad expresa tiene que ser hecha por escrito y debe tener un contenido determinado. La confirmacin puede ser expresa o tcita. El instrumento de confirmacin expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: . La substancia del acto que se quiere confirmar; . El vicio de que adoleca; y . La manifestacin de la intencin de repararlo. El primer recaudo a tener en cuenta es que haya desaparecido el vicio que afect al acto primario. Por ejemplo si un menor particip en compraventa, siendo todava menor no puede aparecer confirmando el acto. Podr confirmar al llegar a mayora de edad, el demente si se rehabilita. La confirmacin expresa adems de tener que ser hecha por escrito deber contener la naturaleza del acto, lo ms detalladamente posible, el vicio de que adoleca, la intencin concreta, firme, incondicionada de confirmar el acto. La forma debe ser la misma que la del acto original (art. 1062) pero la jurisprudencia a dicho otra cosa dependiendo si son actos dependiendo si son actos formales solemnes (deber hacerse igual que el acto original) o no solemnes. En este ltimo caso hay mayor libertad (por ejemplo, acto original-compraventa inmobiliaria- viciado hecho bajo escritura pblica, puede confirmarse con un instrumento privado). Confirmacin tcita: es la que resulta de la ejecucin voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad. Esto no es ms que otra manifestacin tcita de la voluntad que opera a travs de conductas y gestos inequvocos aunque no lo exprese verbalmente ni por escrito. Por ejemplo, el mandatario que paga lo que compr el mandante. Otros ejemplos, -una compraventa celebrada por instrumento privado, firmado el boleto de compraventa al ser menor de edad. Si al llegar a la mayora de edad, y producidos los traspasos de derechos, escritura, est convalidando con ese comportamiento, con ese acto, el acto original. - Una compraventa a plazo que comenz al ser menor de edad. Al llegar a la mayora de edad sigo pagando, convalido esa compra. Sea la confirmacin expresa o tcita, sus efectos sern retroactivos a la fecha del acto originalmente celebrado, como si el vicio no hubiese existido Ese es el efecto entre las partes. El dilema surge con respecto a los terceros. Art. 1065. La confirmacin tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al da del fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de terceros. Este artculo no distingue entre terceros de buena o mala fe. Por ejemplo en una compraventa. Partes A, B y C. A, propietario de un inmueble celebra una compraventa con B siendo menor de edad, aunque no se hace la entrega del 229

inmueble. Al adquirir la mayora de edad, A le vende el mismo bien a C (acto plenamente vlido entre partes). Qu pasa con respecto a C, si ahora, luego de esta transferencia, a A se le ocurre confirmar el acto celebrado antes con B? La confirmacin del acto, no es oponible frente a terceros. En este caso frente a C. 2- Extincin de las relaciones jurdicas; mtodo del cdigo; tendencias modernas. En cuanto a la extincin de las relaciones jurdicas existentes, ella se produce en conexin con la ocurrencia de hechos dotados de la necesaria fuerza extintiva. Mtodo del cdigo: el codificador ha omitido la consideracin especial de este punto. En tanto que ha considerado en una generalizacin adecuada la funcin de los hechos referentes, a la creacin de derechos, no ha legislado en forma sistemtica sobre la extincin de relaciones jurdicas, salvo respecto de las obligaciones. Las fuentes que consult el codificador no formulaban una generalizacin de los modos de extincin de las relaciones jurdicas. No poda ello esperarse de los cdigos entonces vigentes, puesto que carecan de una Parte General. Pero tampoco los tericos que enfocaron una descripcin metdica de los principios jurdicos, ni quienes quisieron adaptar a la legislacin las exposiciones doctrinarias ensayaron ocuparse de esta materia. Aun en nuestro tiempo se advierte en los cdigos modernos la ausencia de una sistematizacin de las disposiciones aplicables a la extincin de toda suerte de relaciones jurdicas, ausencia verdaderamente llamativa en los cdigos alemn y brasileo que dedicaron su primer libro a los principios jurdicos generales. En cuanto a los cdigos recientes, tales como el italiano y venezolano ninguno de ellos trata esta materia. Tendencias modernas: el Proyecto de 1936 dedica un ttulo con 3 captulos a la extincin de las relaciones jurdicas, disposiciones generales (imposibilidad y transaccin, entre otras), renuncia y confusin. El ante proyecto de 1934 legisla sobre la extincin de las relaciones jurdicas (modos, transaccin, renuncia, confusin, caducidad). Si se compara la regulacin que hacen de la materia los mencionados proyecto y anteproyecto, se llega a las siguientes conclusiones: - El Proyecto advierte que las relaciones jurdicas se extinguen por los hechos o por los actos que este Cdigo determine para cada caso particular, en tanto que el anteproyecto enuncia cules son los hechos y actos que tienen ese efecto extintivo. - El Proyecto, aun cuando establece que la transaccin extingue los derechos litigiosos, posterga el tratamiento de este modo de extincin para legislarlo como uno de los contratos en particular, mientras que el anteproyecto mantiene a la institucin dentro de su funcin propia. La transaccin no es una figura contractual si no un acto jurdico cuyo contenido puede referirse a cualquier derecho patrimonial y an al mismo matrimonio si es a favor de su validez. - El Proyecto no menciona explcitamente la caducidad como un modo de extincin de las relaciones jurdicas y slo alude a ella incidentalmente dentro dl ttulo de la prescripcin. El anteproyecto le da a la caducidad la fisonoma adecuada. - Ambos proyectos coinciden en negar a la prescripcin el carcter de factor extintivo de derechos, con lo que conservan a la institucin dentro de su naturaleza tradicional, segn la cual opera la extincin no del derecho sino de la accin judicial correlativa. - Coinciden ambos proyectos en diferir para la seccin de los contratos la legislacin de lo relativo a la resolucin, revocacin y rescisin, limitndose a remarcar el anteproyecto que todos los actos jurdicos pueden verse afectados por esas instituciones. 3- Hechos jurdicos extintivos: supuestos. Actos jurdicos extintivos: revocacin, rescisin y resolucin: supuestos y efectos. Rgimen. 230

a) Confusin: cuando se renen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una determinada obligacin (por ejemplo: una persona recibe por herencia la totalidad de los bienes de quien era su acreedor). b) Caducidad:es la prdida de un derecho por su no ejercitacin durante un cierto perodo. (vgr.: caduca al ao de la inscripcin del nacimiento el derecho del marido a impugnar su paternidad; Conf. arts. 258 y 259. Asimismo, caduca el derecho del asegurado a ser indemnizado si no denuncia el siniestro a la aseguradora dentro de los tres das de conocerlo; Conforme art. 46 Ley. 17.418). c) Imposibilidad: tiene lugar cuando por una causa sobreviviente al nacimiento de una relacin jurdica, a la que fueron ajenas las partes, los derechos y obligaciones generados no resultan susceptibles de ser ejercitados (p. ej.: la muerte del artista hace imposible que cumpla con la obligacin pactada de pintar un cuadro). Actos jurdicos extintivos: revocacin, rescisin y resolucin: supuestos y efectos. Rgimen. a) Resolucin: es la disolucin de un acto jurdico en virtud de una causal sobreviviente, que opera la extincin retroactiva de los efectos del mismo. Normalmente la facultad de resolver se incluye en alguna clusula del acto jurdico, permitiendo a alguna de las partes, por ejemplo, dejar sin efecto el acto si la otra no cumple las obligaciones asumidas, o bien, atribuyndole a una de las partes la opcin de disolver el acto mediante la prdida de la sea entregada. b) Rescisin: importa privar de los efectos normales para lo futuro a un acto jurdico, en virtud de un acuerdo de las partes o de la voluntad de una sola de ellas, habilitada a ese fin por la ley o por una clusula incluida en la convencin. c) Revocacin:es la facultad que el orden jurdico reconoce al titular de un derecho, de retraer su declaracin de voluntad anteriormente expresada, con el fin de privar a un acto jurdico de efectos para lo futuro. (Por ejemplo: se revoca una donacin por ingratitud del donatario; se revoca el mandato conferido a una persona para cumplir ciertos actos a nombre y por cuenta de otra, denominada mandante). Comparando resolucin, revocacin y rescisin es posible advertir entre ellas las siguientes diferencias: - La resolucin opera ex tunc, es decir retroactivamente a la fecha de celebracin del acto, quedando aniquilados los efectos producidos desde entonces. En cambio la revocacin y la rescisin operan ex nunc, o sea para el futuro, dejando subsistentes los efectos ocurridos en el perodo transcurrido desde la creacin del derecho hasta su cesacin por la revocacin o rescisin. - La resolucin es legal o voluntaria. Es legal cuando ella se produce en virtud de la ley. Es voluntaria cuando ella depende de la voluntad de la parte autorizada para promoverla, la cual puede optar por el mantenimiento del acto o por su extincin. La revocacin y la rescisin no dependen de la ley sino de la voluntad de las partes. - La rescisin se refiere a actos jurdicos de tracto sucesivo, en tanto que la resolucin y la revocacin se refieren tambin a los actos instantneos. - La revocacin se distingue de la rescisin en que mientras la primera proviene de una sola voluntad como ocurre en la revocacin del testamento o del mandato, o de la donacin en los casos autorizados por la ley, la rescisin en cambio, tiene un origen convencional, sea que el acuerdo recaiga sobre la misma extincin, sea que el acuerdo haya previsto la posible disolucin por iniciativa discrecional de alguna de las partes cuando llegare a producirse cierta futura contingencia. 4- Prescripcin. Concepto. Especies. Finalidad. Suspensin e interrupcin: concepto y casos. Caducidad. En el tema prescripcin, hay un denominador comn que es el factor tiempo. Sus efectos dependern de si se trata de una prescripcin liberatoria o adquisitiva. Art. 3947. Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripcin. La prescripcin es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligacin por el transcurso del tiempo. 231

Las crticas al art. 3947: no es el mero transcurso del tiempo el que hace operar las prescripciones. A eso hay que agregarle la inactividad oportuna del interesado. Especies: -Prescripcin liberatoria (Opera sobre derechos personales- creditorios) plazo + inactividad del que tena la accin para reclamar Si el interesado no accion en el plazo de ley, el acreedor que no pone en funcionamiento su accin para reclamar el pago de la deuda (las deudas no son eternas, prescriben). El acreedor pierde la accin, no pierde el derecho. Si bien el art. 3947 habla de prdida y adquisicin de derechos, en derecho no se pierde, slo se pierde la posibilidad de accionar. Pasa de ser una obligacin civil a una obligacin natural. El deudor sigue siendo deudor. Esto queda sujeto a la buena fe de ste. En el caso de la prescripcin liberatoria, aparecen a partir del art. 4020, distintos plazos. Si son actos obrados por incapaces de hecho, menores emancipados, inhabilitados, los actos realizados con error, dolo o violencia y simulacin, el plazo se reduce a 2 aos. En la lesin a 5 aos. En los casos que el cdigo nada dice opera un plazo comn (genrico) que es de 10 aos dado por el art. 4023 de manera supletoria (actos obrados en incapacidad de derecho, de padres a hijos, actos obrados sin discernimiento accidental o por dementes no interdictos, o con falta de legitimacin, etc.) Los plazos de prescripcin de la accin de nulidad difieren ya sea prescripcin liberatoria o adquisitiva. Prescripcin adquisitiva (usucapin, opera sobre los derechos reales) Se produce por el transcurso del tiempo ms la inactividad del propietario de la cosa (mueble o inmueble) que lleva a que quien la est poseyendo (ejecuta actos posesorios) en forma ininterrumpida pueda luego demandar el reconocimiento de su calidad de propietario. Esto se fundamenta en el inters social de la propiedad. Si el propietario tiene una actitud pasiva, desinteresada, casi abandnica del bien: Cabe ponderar mayormente el derecho de la persona que ocupa o ser el derecho del propietario el que vale? En base a ese principio de inters social, ser el derecho de quien ocupa el que prevalece, sin importar si es de buena o mala fe (esto slo importa al plazo. 10 o 20 aos respectivamente). La buena o mala fe, slo hacen diferencias en cuanto al plazo. Esta buena o mala fe, generalmente van de la mano del justo ttulo. Cuando el poseedor est detentando la cosa con justo ttulo y buena fe (en inmuebles), el plazo para usucapir ser de 10 aos. Si no existe ese justo ttulo, difcilmente haya buena fe, y ser el plazo de 20 aos. El justo titulo Aquel que le permite a la persona creerse con verdadero derecho sobre la cosa. La persona cree que es el legtimo poseedor, hasta se cree dueo cuando en realidad no lo es. El justo ttulo no es necesariamente un documento, sino que se hace mencin a la causa por la que la persona posee el bien. No hay un soporte material, pero existe algn antecedente de que por algn motivo estamos poseyendo la cosa. Art.4010. El justo ttulo para la prescripcin, es todo ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin de la persona de quien emana. Nota al art. 4010. La palabra ttulo es empleada aqu para designar no el acto, el instrumento que compruebe el hecho de una adquisicin, sino la causa de la adquisicin. Es, pues, justo ttulo todo acontecimiento que hubiese investido del derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido seor de la cosa. As, el pago, por ejemplo, es un ttulo. El acreedor puede prescribir la cosa que ha sido pagada, ya se le haya pagado la misma cosa que era debida, ya se le haya dado otra que l hubiese aceptado en pago. 232

Por justo ttulo se entiende exclusivamente la reunin de las condiciones legales que prescribe el artculo. Cuando se exige un justo ttulo no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es contra l que la ley autoriza la prescripcin. Precisamente, el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisin, es lo que la prescripcin tiene por objeto cubrir. Por ejemplo si yo tengo una deuda que no puedo saldar con dinero, entrego como pago un instrumento en concepto de pago, sin saber el acreedor (de buena fe) que ese instrumento no es vlido, pero que pareca emanar del autntico propietario. El acreedor cree que ahora tiene derecho sobre la cosa porque lleg a ella por un acto que l cree vlido, aunque yo como deudor haya obrado de mala fe al hacerme pasar por propietario de un bien. La doctrina y la jurisprudencia han dicho que por ejemplo un boleto de compraventa no constituye justo ttulo ya que no es ttulo suficiente para una transmisin inmobiliaria (para Borda s es vlido). Suspensin e interrupcin: concepto y casos Presuponiendo que hay una prescripcin en curso (tanto para liberatoria como adquisitiva) y suceden contingencias en ese lapso expresamente previstas en el cdigo civil, que cortan o interrumpen el curso de los acontecimientos que ya vienen desde antes. Ese corte ser distinto si hablamos de interrupcin o de suspensin ya que las causales de una y de otra son distintas. Si hablamos de causales de suspensin, una vez que la contingencia desaparece, ni bien ha cesado, vuelve a correr el trmino de la prescripcin y esta reanuda. En la interrupcin todo vuelve a cero. Causales de suspensin Matrimonio: La prescripcin no corre entre marido y mujer, aunque estn separados de bienes, y aunque estn divorciados por autoridad competente. Entre marido y mujer las acciones que puedan tener entre ellos se suspenden mientras dure el matrimonio. La interpretacin mayoritaria indica que si hay divorcio se reanuda la prescripcin. Tutela, curatela: La prescripcin de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas que estn bajo curatela, como tambin las acciones de stos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o curatela. Fuerza mayor: Cuando por razn de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces estn autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante el impedimento, si despus de su cesacin el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el trmino de tres meses. Si el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripcin por maniobras dolosas del deudor, tendientes a postergar aqulla, los jueces podrn aplicar lo dispuesto en este art. (17.711.) Tcnicamente no se trata de una prescripcin propiamente dicha. Es un plazo de gracia, un favor que se le da al sujeto activo. Tiene que ser un acontecimiento importante. Se le otorga un plazo de gracia de 3 meses. Constitucin en mora: La prescripcin liberatoria tambin se suspende, por una sola vez, por la constitucin en mora del deudor, efectuada en forma autntica. Esta suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino que pudiere corresponder a la prescripcin de la accin. (ley 17.711 y corregido por ley 17.940) Esto es intimar fehacientemente al deudor al pago de la deuda (art. 509 en adelante). Eso es constituir en mora a alguien.

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Querella criminal: Si la vctima de un acto ilcito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el trmino de prescripcin de la accin civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daos. Cesa la suspensin por terminacin del proceso penal o desistimiento de la querella. (Art. agregado por ley 17.711.) Aceptacin de herencia con beneficio de Inventario: La prescripcin no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, respecto de sus crditos contra la sucesin. Causales de interrupcin. -Interposicin de demanda - Reconocimiento de la obligacin: La prescripcin es interrumpida por el reconocimiento, expreso o tcito, que el deudor o el poseedor hace del derecho de aqul contra quien prescriba. -Compromiso arbitral (mediador): El compromiso hecho en escritura pblica, sujetando la cuestin de la posesin o propiedad a juicio de rbitros, interrumpe la prescripcin. La suspensin ocurre cuando, en virtud de una causa legal, se detiene el trmino de la prescripcin; el que empieza a correr nuevamente al concluir la mencionada causal. El tiempo anterior y el posterior a la causa de suspensin se suman a los fines de tener por cumplida la prescripcin. La interrupcin, en cambio, borra el trmino cumplido antes de la causal. Diferencias con la caducidad. a) La caducidad opera la extincin del derecho; la prescripcin, en cambio, extingue la accin. b) La prescripcin cumplida puede ser renunciada, la caducidad no. c) La prescripcin puede verse interrumpida o suspendida, no as la caducidad. -Caducidad: la accin y el derecho se pierden por el transcurso del tiempo y la inaccin. En la caducidad se pierde el derecho, en la prescripcin se pierde la accin. Los plazos en la caducidad son breves. Pueden ser de meses. En la prescripcin son de aos. La caducidad no se interrumpe ni se suspende. Supuestos: en el Cdigo, el pacto de retroventa. El mayor plazo para la retroventa no puede exceder de tres aos, desde el da del contrato. El plazo de tres aos corre contra toda clase de persona, aunque sean incapaces, y pasado este trmino, se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta, y el comprador queda propietario irrevocable. - La herencia con beneficio de inventario: el heredero perder el beneficio si no hiciese el inventario dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada. Luego de hecho el inventario, el heredero gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considerar aceptante beneficiario. (Texto segn ley 17.711.) -Impugnacin de la paternidad (art. 260): Para la negacin de la paternidad del marido rige el trmino de caducidad de un ao.

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