Aborto Conceito e classificao Entende-se por aborto o ato de interromper o processo de uma gravidez com conseqente expulso do feto

do interior uterino. Etimologicamente, aborto quer dizer privao do nascimento. Advm do latim abortus, onde ab significa privao e ortus, nascimento. Divergncias existem a respeito da palavra. Mdicos e juristas no se acordam no conceito quando alguns opinam que se deveria usar a palavra abortamento, designado a conduta de abortar, reservando quela palavra o produto morto ou expelido. Todavia, a palavra aborto de uso mais comum por ter sido a empregada pelo Cdigo Penal nos preceitos tpicos da norma incriminadora. O crime consiste na interrupo do processo de desenvolvimento do feto, ou seja, da gravidez, perodo que se inicia na cpula e se estende at o nascimento, passando pelas seguintes fases: a) coito ou fecundao externa; b) conjuno nas vias genitais femininas (tero e trompas) de um espermatozide com um vulo maduro e fecundvel (fecundao interna); c)fixao do vulo fecundado na mucosa uterina j preparada para recebe-lo (aninhamento); d) segmentao e desenvolvimento do ovo aninhado at maturidade do produto da concepo (gravidez); e) expulso do feto a termo (parto). A gravidez, sob o ponto de vista mdico, praticamente o perodo entre a terceira e a quinta fases. Todavia, sub specie iuris, o processo se estende da fecundao at o incio do parto. O aborto pode ser classificado como natural, acidental, criminoso, teraputico, humanitrio (ou sentimental), esttico, eugnico (ou eugensico) e social (ou econmico). O aborto natural e acidental so impunveis. No primeiro, h interrupo espontnea da gravidez ocorrendo, por exemplo, quando presente alguma anormalidade no

crescimento do feto ou uma doena infecciosa ou, ainda, por um distrbio glandular. O segundo, aborto acidental, ocorre por interferncia externa involuntria, como por exemplo uma queda. O aborto eugnico, que ser estudado de uma forma mais detalhada, se d quando h srio e grave problema na morfologia do corpo feto. O aborto social (ou econmico) aquele permitido, s famlias que passam por difcil situao econmica, no intuito de de no agravar a situao social. Entre ns, o Cdigo Penal brasileiro s permite duas formas de aborto legal: o denominado aborto necessrio (profiltico ou teraputico), previsto no art. 128, I do CP, quando a interrupo da gravidez absolutamente necessria para se evitar perigo fatal para vida da gestante, e o aborto sentimental ou humanitrio, descrito no art. 128, II, CP, hiptese em que a gravidez oriunda de violncia sexual. Em captulo especfico, faremos uma abordagem mais completa a respeito da legalidade nesses casos. Consideraes Jurdicas 1 Histrico Jurdico sobre o aborto No campo da discusso jurdica, o aborto, juntamente com a eutansia e apena de morte, tema gerador de polmicos ensaios, debates e estudos, conseqncia dos ferrenhos partidrios que, uma vez mais, vem engrossando as correntes dos pensamentos j existentes. O aborto, especificamente, um dos crimes que se apresenta com grande diversidade repressiva determinada pelas modificaes culturais ao longo do tempo e dos espaos geo-polticos. Outrora, legislaes antigas no o consideravam crime. Havia, em verdade, uma indiferena do direito face problemtica do aborto. O feto rea considerado como simples anexo ocasional do organismo materno (pars mulieris), de cujo destino amulher podiua livremente decidir, salvo quando casada, devido proeminncia do direito marital. Se nessa poca chegava-se, eventualmente, a castigar a administrao, por terceiros, de substncias abortivas, no era o aborto que se punia, mas o dano que da resultasse para o organismo da mulher. O Cdigo de hammurabi, 1700 a C., considerava o aborto um crime contra os interesses do pai e do marido, e tambm uma leso contra a mulher. No livro do xodo da lei hebraica (1000 anos antes de Cristo) se diz textualmente: Se qualquer homem durante uma briga espancar uma mulher grvida provocando-lhe um

parto prematuro, sem mais outro prejuzo, o culpado ser punido o culpado ser punido conforme o que lhe impuser seu marido e o rbitro social. Condena-se no escrito quem provocou o aborto com violncia, entretanto, sempre sujeitando-o ao prejuzo econmico que for feito ao marido da vtima. Observa-se que tal regra no era dirigida s mulheres greco-romanas, pois no dispunham de autonomia para decidir.Se fosse filha de um cidado, ficava sob tutela do pai e, mais tarde do esposo e, na falta desses, do Estado. Esse poder estendia-se ao seus bens, sua pessoa e aos filhos que pudesse conceber. A legislao no se aplicava s escravas, que nunca poderiam tornar-se cidads, nem as estrangeiras. Deve-se isso a freqente ambigidade com que a Histria e a Literatura se referem a liberdade e a igualdade entre homens e mulheres greco-romanas. Enquanto muitas estrangeiras as hetairas participava ativamente das letras e artes vivendo com personalidades locais ( era muitas vezes mulheres de grande poder econmico), o comportamento das esposas atenienses ou da antiga Roma era rigorosamente controlado, Assim, foi constatado que alei de Mileto decretava a pena de morte para a mulher que abortasse sem o consentimento do marido, e os filhos eram propriedade privada do pai que sobre eles tinha o direito da vida e da morte. Aspsia, no entanto, originria de Mileto, mas tendo vivido em Atenas no ano 500 antes de Cristo, por ser A estrangeira, pde livremente praticar o aborto. Deixou alis um livro escrito a respeito, que o documento mais antigo que se conhece sobre o aborto redigido por uma mulher. Hipcrates, 400 antes de Cristo, apesar de seu juramento no qual promete no dar mulher grvida nenhum medicamento que possa faze-la abortar, no hesitava em aconselhar s parteiras mtodos tanto anticoncepcionais como abortivos. Scrates, seu contemporneo, era partidrio de facilitar o aborto quando a mulher o desejasse, e seu discpulo, Plato, propunha em seu escrito A repblica que as mulheres de mais de 40 anos deveriam abortar obrigatoriamente, e aconselhava p aborto para regulamentar o excessivo aumento da populao. Aristteles chamava a ateno dos polticos da poca opinando que, ao seu ver, em casos de4 excesso de populao, deveria ser autorizado o aborto antes da animao do feto. Nos primeiros tempos, em Roma, no se encontra indcio de punio da morte dada ao feto. Cita-se o reinado do imperador Septimius Severus e de seu filho Caracala, cerca do ano 20 depois de Cristo, como incio da incriminao do aborto, atravs da Lex Corneliae, punindo a conduta como fr5ustrao da esperana do pai sua descendncia. As penas eram

em geral severas: mais brandas quando o fato era praticado pela prpria me (desterro), mais graves se cometido por terceiro, indo, at pena capital, quando havia propsito de lucro. Tal posicionamento certamente decorreu do cristianismo (sculo I) que introduziu no conceito de aborto a idia da morte de um ser humano. A destruio do produto da concepo era crime equiparado ao homicdio e como tal passou a ser punido. Na poca, em cnon (espcie de regra geral para o cristianismo) determinou que quem provocasse aborto seria excomungado (excludo dos bens espirituais). Clemente de Alexandra condenou o aborto tal como Antengoras que escreveu o seguinte: So homicidas todos aquele que empregam meios de fazer abortar. Disse Tertuliano: No se destrua a matria gerada no ventre. Ovdio, poeta do sculo I da era crist, declara em suas obras que as patrcias abortavam com freqncia para castigar seus maridos, e Marcial, poeta satrico da poca, comeava a criticar essa prtica. No sculo XVIII, a maioria das legislaes j equiparava o aborto ao homicdio, quando sobrevieram a filosofia Iluminista, o famoso livro de Cesare Beccaria (1738-1794) e a Revoluo Francesa com a sua Declarao dos direitos do Homem. Atitude isolada da legislao mundial foi o movimento radical, ainda recente, que ecoou, nos cdigos da Rssia e do Uruguai, pela discriminao do aborto. Vale aqui uma ressalta especial, a ttulo de curiosidade, o exemplo da antiga legislao sovitica. Em 1917, suprimiu-se na URSS a represso penal ao aborto. No entanto, aps rpidos 4 anos, o governo tomou imediatas providncias como conseqncia oriunda da perigosa alarmante proliferao das prticas abortivas. E, decreto de 18 de Novembro de 1920, estabeleceu-se que a interrupo da gravidez somente poderia ser provocada em hospitais e por mdicos s expensas do Estado (art. 40 do Cdigo russo). Instituiu-se, assim, um verdadeiro controle oficial da licenciosidade existente, para salvaguardar a sade da mulher e os interesses da raa contra os charlates ignorantes e ambiciosos. Fora da, o aborto seria punido criminalmente. Cedo, porm, manifestaram-se os inconvenientes que dessa licena resultavam para a vida ou a sade da gestante, para a ordem e a moralidade das famlias e para o interesse demogrfico do estado. A m situao econmica da poca que serviu de pretexto para reafirmar a licenciosidade, e o governo prometia lutar contra o flagelo abortamento clandestino, para depois restabelecer o regime de proibio legal do aborto desnecessrio ou injustificvel.

Uma lei de 1924 j procurava refrear a licenciosidade, mas o fez apenas teoricamente. Foi mais precisamente em 1936 que se proibiu, afinal, o aborto no teraputico, bem como a venda de produtos anticoncepcionais sem prescrio mdica. Entendia-se que a situao econmica do pas j no justificava a licenciosidade e que a campanha educacional do povo a respeito do assunto atingiria o seu objetivo. Paradoxalmente, porm a 23 de novembro de 1955, o Soviete Supremo resolveu abrogar a lei de 1936 e restabelecer a de 1920, instituindo novamente a liberdade do aborto nos hospitais e estabelecimentos mdicos por profissionais qualificados. Volta a legislao russa ao ponto de vista da liberao do aborto, alegando-se para isso que a educao do povo e as medidas administrativas de assistncia e estmulo maternidade justificam que se suprima a represso e se entregue conscincia de cada um a soluo desse grave problema. No Uruguai, o Cdigo que entrou em vigor em 1 de julho de 1934 s definia como aborto punvel o que era praticado sem o consentimento da gestante. Mas, no durou muito esse dispositivo, que aberrava das tradies jurdicas daquele pas. Uma lei de 28 de janeiro de 1938 estabeleceu a punibilidade do aborto praticado pela prpria mulher ou por terceiro com ou sem o seu consentimento. Atualmente, concluiu-se que a tendncia geral das legislaes se desenvolve no sentido da atenuao da pena para a mulher que provoca ou consente que se lhe provoque o aborto, e, como veremos, a imposio de penas mais severas aos terceiros, provocadores. 2 A Dialtica do incio da vida O nascituro indubitavelmente um ser vivente que cresce, tem metabolismo orgnicos, batimentos cardacos e, at, na fase mais avanada da gravidez, se movimenta com animus prprio. Tangencia, conclusivamente, quimeridade o debate quase metafsico sobre incio da vida. Ento, como querem muitos, o feto no teria vida at os trs meses de gestao? E depois? Passaria magicamente a t-la? Que linha de logicidade essa? Qual o embasamento cientfico para tal assertativa to conclusiva? Parece-nos imperdovel a confuso, pois o feto, e isso bvio, tem, sim, vida, e vida prpria, no importando o momento da gestao materna. Verdade que se encontra transitoriamente ligado, pelas deficincias de uma fase de sua evoluo, ao corpo materno, de quem tem dependncia direta.

Bem escreve o brocado latino homo est qui futurus est. Tanto assim que um relatrio publicado pela Conferncia Internacional sobre o aborto, patrocinado pela dfaculdade de Harvard Divinity e pela Fundao Kennedy, no longnquo ano de 1967, evidenciou, do ponto de vista mdico, gentico e microbiolgico, a presena da pessoa humana a partir do momento da concepo. pgina 39 do relatrio se diz: O potencial para o futuro desenvolvimento da pessoa to grande no vulo fecundado quanto no embrio, no feto, no prematuro, no infante e na criana. No h, pois, confundir vida do processo fisiolgico da gravidez cujo titular o prprio feto, pois se trata de uma vida prpria com o conceito de vida autnoma, adquirida pelo feto s aps o incio da respirao e do rompimento do cordo umbilical. O direito civil e o direito penal protegem os interesses do ser humano desde a sua concepo. No art. 4, CC diz-se: A personalidade civil do homem comea no nascimento, mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. A interpretao lgicaliteral desse artigo conduz-nos ao estabelecimento da personalidade civil do homem a partir do nascimento com vida, entretanto, os direitos do nascituro esto a salvo. No se trata de uma exceo ao artigo em estudo, pois incontestvel que personalidade (aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes) condicionada a dois requisitos: o nascimento e a vida. O nascimento ocorre quando da constituio distinta entre a me e o filho como dois corpos com economia orgnica prpria, ou seja, necessrio que a criana se separe completamente do ventre materno de forma que no ter nascido enquanto, por exemplo, da permanncia da ligao me-criana pelo cordo umbilical. Todavia, s o nascimento no basta. Para que o ser humano adquira personalidade, isto , para que seja juridicamente uma pessoa, faz-se mister a constatao de sinais inequvocos de vida, sejam esses por vagidos, movimentos prprios, a docimsia respiratria, ou docimsia hidrosttica de Galeno, a docimsia gastrointestinal, etc. A partir desse momento, afirma-se personalidade civil. O nascituro, pois, no ainda uma pessoa, no um ser dotado de personalidade jurdica. Todavia, h uma expectativa de vida humana, e a lei no poderia deixar de considerar to relevante aspecto, por isso que lhe resguarda preventivamente os eventuais

direitos que permanecero em estado potencial at a constatao do nascimento. Se acriana no nasce viva como se ela nunca tivesse sido concebida para o mundo jurdico. Assim propugna Caio Mrio da Silva Pereira: O nascituro no ainda uma pessoa, no um ser dotado de personalidade jurdica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua triologia essencial, sujeito, objeto e relao jurdica; mas, se se frusta o direito no chega a constituir-se, e no a falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento j ele sujeito de direito. To certo isso que, se o feto no vem a termo, ou se no nasce vivo, a relao de direito se no chega a formar, nenhum direito se transmite por intermdio do natimorto, e a sua frustrao opera como se ele nunca tivesse sido concebido, o que bem comprova a sua inexistncia no mundo jurdico, a no ser que tenha nascimento. Anlogo posicionamento o do Cdigo Penal brasileiro. Basta exemplificar que a destruio da vida do feto, durante o parto, quando praticada pela me em estado puerperal, tipificado como homicdio privilegiado (infanticdio art. 123, CP) inclusive para outros sujeitos ativos. E como o CP reconhece a vida intra-uterina, designou tipo especfico para a conduta causadora da interrupo do processo de gravidez: o aborto. Outro aspecto a destruio do vulo fecundado em laboratrio a fecundao in vitro. Nesse caso, em se admitindo a tese da fecundao exposta, deve ser considerada como aborto. Todavia, em se observando o processo mdico, de fato, h uma dificultosa situao, pois ningum duvida que o profissional da gentica ir escolher o melhor produto fecundado. Bem conclui o professor Washington de Barros, ao nos ensinar o comeo da personalidade natural em nosso direito: Discute-se o nascituro pessoa virtual, cidado em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituao, h para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formao. A lei no pode ignor-lo e, por isso, lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes se adquiram, preciso que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer o nascituro pessoa condicional; a aquisio da personalidade acha-se sob a dependncia de

condio suspensiva, o nascimento com vida. A esta situao toda especial chama Planiol de antecipao da personalidade. Assim se constata que o nascituro tem vida prpria tanto biolgica como juridicamente. 3 Os processos e os mtodos abortivos Diversos so os processos abortivos empregados. Um estudo realizado na Amrica Latina pelo Instituto Alan Guttemacher de Nova Iorque, EUA, constatou que as mulheres que vivem em zonas rurais, em sua maioria, induzem o prprio aborto ou recorre s curiosas, o que aumenta os riscos para a sua vida e sade. As mulheres pobres da zona urbana tambm agem assim, mas h uma parcela (2/5) que procura servios mdicos, parteiras formadas ou enfermeiras. J as mulheres ricas da cidade procuram profissionais de sade formados. Quanto aos mtodos abortivos, o professor Magalhes Noronha os divide em 3 tipos: qumicos, fsicos e psquicos. Com relao aos mtodos qumicos, temos a utilizao de substncias inorgnicas como fsforo, mercrio, arsnico, etc. e de substncias orgnicas, como cautrio, pituirina, quinina, estrecnina, pio, etc. Existem ainda mtodos populares como, por exemplo, a ingesto de misturas, como cerveja com aspirina, melhoralcom organo, substncias custicas como o formol e lixinia-cloro, etc. Salientase que tais mtodos no so ditos propriamente para abortar, atuam antes como intoxicadores de gestante. Quanto aos processos fsicos, temos a insero de objetos perfurantes na vagina como colheres, agulhas de tico, cabides, presso no tero, bolsas de gua quente ou gelo no ventre, etc. Por ltimo, os processos psquicos constitudos pelo susto, choque moral, sugestes, terror, etc. Em 1986, entrou no pas um remdio desenvolvido na dcada de 70 pelo laboratrio Searle para o tratamento de lceras gastroduodenais, o Cytotec. Descobriu-se que ele era um eficaz e seguro abortivo qumico, por isso valem aqui algumas consideraes. O uso da droga j est amplamente disseminado, pressupondo-se uma larga escala de comercializao. Em 1991, por lobby religioso, o remdio foi praticamente proscrito, mas um milho de caixas j haviam sido vendidas. De 1991 a 1994, as vendas caram para 84.000 caixas.

Hoje, h dois modos de adquirir o Cytotec: pelo mercado negro (atravs de farmacuticos, mdicos, etc.) e pela via legal, por pacientes que tenham lceras gastroduodenais munidos de receita em duas vias, uma das quais vai para as autoridades sanitrias. No mercado clandestino, o Cytotec vendido em mdia por 10 reais cada drgea. Normalmente so utilizados de quatro a oito comprimidos colocados na Vagina e a administrados via oral at a nona semana de gestao. O processo de abortamento inicia-se aps meia hora com fortes contraes do tero, o que ocasiona clicas. A placenta que envolve o feto se desloca da parede do tero. Rompem-se vasos sanguneos. O feto eliminado com a placenta e o sangue. Quatro horas depois da ingesto do Cytotec, o tero volta ao tamanho original. Tal mtodo tem tambm seu risco. Ocorre que nem sempre h a expulso total da placenta e/ou do feto, podendo permanecer no tero algum resduo. Assim, a mulher que fez uso do Cytotec pode ter de fazer uma curetagem, sob pena de perder o tero ou, at mesmo, falecer. 4 Doutribna penal 4.1 Consideraes jurdicas preliminares O crime de aborto est na parte especial do Cdigo penal. No ttulo I, Dos crimes contra a pessoa, no Captulo I, Dos crimes a vida, nos art. 124 a 128. Como j apontamos, entende-se por aborto a interrupo do processo normal de gravidez, com a conseqente destruio do ser humano in germe, no importando a fase da evoluo embrionria. O bem jurdico, ou objeto jurdico, tutelado refer-se a presevao da vida humana. Tutela-se tambm a vida e a integridade fsica da gestante (art.127, CP). A ao material designada pelo Cdigo a expresso provocar aborto, cujo significado estimular, produzir, dar causa, originar de forma ilegtima e voluntria a destruio do feto no tero ou a sua violenta expulso. Pode ser provocada por meio comissivo e omissivo, desde que, obviamente, haja a gravidez e que o feto esteja vivo. Essas circunstncias so essenciais e sua ausncia conduz-nos tentativa de aborto inidnea, ou

seja, imprpria, inadequada para a consumao do delito. Nesse caso, no exsurgir punio (crime impossvel, art. 17, CP). H a ao de ser desenvolvida antes do parto, pois, se a conduta ocorre aps o incio do nascimento, o crime ser de infanticdio (art. 123, CP), ou ausente os elementos fisiopsicolgicos ou temporais que a esse caracterizam, poder haver o crime de homicdio (art. 121, CP). Aspecto interessante de ser comentado nessa introduo sobre o anteprojeto de lei de reforma da parte especial do Cdigo Penal brasileiro. As mudanas vislumbradas, at agora, esto compassadas com a poltica criminal mundial de diminuio das penas privativas de liberdade. A diminuio das penas de crimes como o auto-aborto e o aborto consentido j vem, h tempos, sendo reclamada pelos maiores tratadistas ptrios. Com efeito, o auto-aborto passa de 1 a 3anos de deteno para 1 a 9 meses de deteno. Por outro lado, contata-se a tentativa de introduzir um novo aumento de pena quando a finalidade do agente ativo do aborto consensual provocado por terceiro o lucro. Certamente o alvo da tipificao so as clnicas abortivas clandestinas , cujo nmero assombroso e faremos especial estudo da frente. Concernente ao aborto qualificado, as modificaes do conta da relevncia da culpa consciente quando do resultado diverso do pretendido, atendendo norma do atual art. 74, CP, de que faremos especial estudo frente. Com referncia s excludentes de ilicitude no anteprojeto as estudaremos oportunamente em captulo especfico. J lanamos, porm, o nosso entendimento de que as modificaes at agora presentes nos parecem mais positivas do que negativas. Trata-se de um avano na legislao penal em torno do aborto. As idias se compassam com a criao de novos conceitos e o declnio de antigos valores, como pr exemplo, a de que uma pena de priso elevada inibe a prtica delituosa. Muito antes pelo contrrio, o agravamento de todas as pena, em todas as situaes como temos visto, banaliza o Direito Penal, o deforma e o incompatibiliza com a realidade brasileira. A constituio Federal silencia face ao aborto. No obstante, a vida direito expresso e garantido desde o momento da concepo, conforme o art. 5, caput, da CF/**, quando se afirma ser o direito vida inviolvel. Ressalva-se que tal princpio clusula ptrea, por ser apresentar em conformidade ao art.60, 4, IV da Constituio Federal. No mesmo captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, em seu 2, observa-se que os tratados internacionais, de que o Brasil faa parte, devem ser observados.

Nestenterim, salientamos a conveno Americana sobre Direitos Humanos, onde, em seu art. 1, 2, declara que todo o ser humano uma pessoa, acrescentando no art. 4, 1, que toda a pessoa tem direito vida que deve ser protegida pela lei a partir da concepo. O Brasil promulgou tal conveno pelo Decreto n. 678, de 6/11/92. Igualmente importante a Declarao dos Direitos da Criana de 1959, ratificada pela 2 Conferncia dos Direitos do Homem em Teer, onde se prev: Considerando