Lus Roberto Barroso

FEDERALISMO, ISONOMIA E SEGURANA JURDICA: INCONSTITUCIONALIDADE DAS ALTERAES NA DISTRIBUIO DE ROYALTIES DO PETRLEO EMENTA: 1. A interpretao adequada do art. 20, 1 da Constituio, chancelada pelo STF, no sentido de que a participao no resultado ou compensao financeira relacionadas explorao do petrleo constituem receita originria e direito subjetivo constitucional dos Estados e Municpios que sofrem os impactos ambientais e socioeconmicos de tal atividade econmica. 2. A distribuio dos royalties por todos os Estados e Municpios, indistintamente, viola o princpio da isonomia (i) por tratar de maneira igualitria situaes desiguais e (ii) por romper a sistemtica de compensao entre royalties e ICMS, adotada pelo constituinte. 3. A supresso do direito a royalties relativos a reas j licitadas e a contratos em vigor viola o princpio da segurana jurdica. 4. A retirada dos royalties dos Estados produtores configura quebra da lealdade federativa e violao autonomia dos Estados. No caso do Estado do Rio de Janeiro, envolve exerccio abusivo de poder por parte da Unio, j que parcela substantiva dos royalties vinculada ao pagamento de dvida com o governo federal.

SUMRIO I. A CONSULTA II. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 20, 1 DA CONSTITUIO

1. Histrico legislativo do pagamento de royalties do petrleo

2. Interpretao adequada do dispositivo constitucional III. VIOLAO AO PRINCPIO DA ISONOMIA IV. VIOLAO AO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA V. VIOLAO AO PRINCPIO FEDERATIVO VI. CONCLUSES

Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ Doutor e Livre-Docente pela UERJ Mestre em Direito pela Yale Law School

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I. A CONSULTA 1. Trata-se de consulta formulada pelo Estado do Rio de Janeiro, por

sua Procuradora-Geral, Dra. Lcia La Guimares Tavares, acerca da constitucionalidade de proposta de modificao da legislao relativa ao pagamento de royalties e participaes especiais decorrentes da produo de petrleo. As inovaes em questo resultariam de emendas parlamentares apresentadas, na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, a projeto de lei enviado pelo Poder Executivo, que no cuidava desse tema especfico. 2. Referidas como Emenda Ibsen, na Cmara dos Deputados, e como

Emenda Simon, no Senado Federal, tais alteraes retiram dos Estados e dos Municpios os direitos de que at ento desfrutavam em razo da produo de petrleo na plataforma continental, no mar territorial e na zona econmica exclusiva, por sua condio de confrontantes com as reas de explorao1. De acordo com o novo tratamento proposto, as participaes ou compensaes previstas no art. 20, 1 da Constituio Federal no mais cabero aos Estados e Municpios diretamente afetados pela atividade de extrao petrolfera, passando a ser distribudas, indistintamente, a todos os Estados e Municpios da Federao, por meio de fundos de participaes2. 3. As emendas descritas acima foram apresentadas no contexto da

criao de um novo marco regulatrio para a explorao de petrleo na camada do subsolo

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A Emenda Ibsen introduziu, originariamente, na Cmara dos Deputados, a parte substantiva da modificao aqui analisada. A Emenda Simon manteve a referida modificao, prevendo, ademais, que a Unio deveria compensar os Estados e Municpios produtores pela reduo das suas receitas decorrente da mudana do regime, at que o aumento da produo viesse a recompor as receitas perdidas. Nesses termos, portanto, a suposta compensao seria apenas temporria, congelando a receita dos royalties devida aos Estados e Municpios produtores em um determinado patamar e impedindo que se beneficiem dos eventuais (e previsveis) aumentos na produo. Ainda que no fosse assim, a verdade que previses anlogas, como a da chamada Lei Kandir, jamais produziram compensao adequada aos Estados. Como se ver mais adiante, a Emenda Simon criou uma exceo a isso, em benefcio exclusivamente dos Municpios afetados por operaes de embarque e desembarque de petrleo e gs natural, atualmente contemplados pelo art. 49, II, d, da Lei n 9.478/97. Essa circunstncia pontual, no entanto, no gera qualquer repercusso sobre o presente estudo, cujo foco o tratamento conferido aos Estados-membros. Quanto a estes, tanto a Emenda Ibsen quanto a Emenda Simon pretendem suprimir a distino entre os entes afetados e no afetados pelas atividades de produo e distribuio do petrleo
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conhecida como pr-sal3. Sobre o tema, quatro projetos de lei foram remetidos ao Congresso Nacional pelo Chefe do Poder Executivo: (i) o PL n 5.938/2009, que dispe sobre a explorao e a produo de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produo, em reas do Pr-Sal e em reas estratgicas (...); (ii) o PL n 5.939/2009, que autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pblica denominada Empresa Brasileira de Administrao de Petrleo e Gs Natural S.A. PETRO-SAL; (iii) o PL n 5.940/2009, que cria o Fundo Social FS com a finalidade de congregar recursos decorrentes da explorao do petrleo e constituir fonte regular de recursos para a realizao de projetos e programas nas reas de combate pobreza e de desenvolvimento da educao, da cultura, da cincia e tecnologia e da sustentabilidade ambiental; e (iv) o PL n 5.941/2009, que pretende capitalizar a Petrobras para a nova empreitada, autorizando a Unio a ceder-lhe o exerccio das atividades de pesquisa e lavra de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituio. 4. Apensado a esses projetos, tramitava o PL n 2.502/2007, que

institua os contratos de partilha para a explorao de petrleo, ao lado dos contratos de concesso, conferindo ANP o poder de determinar os blocos que seriam objeto de cada uma dessas modalidades. Apesar de formalmente vinculada a essa ltima proposio, a Emenda Ibsen foi apresentada em Plenrio e incorporada redao final do PL n 5.938/2009 que, uma vez aprovada, foi autuada como PL n 5.938-A/2009 e seguiu para o Senado Federal, onde passou a tramitar como o PLC n 16/2010. Quando do exame de
Segundo a Petrobras, o termo pr-sal refere-se a um conjunto de rochas localizadas nas pores marinhas de grande parte do litoral brasileiro, com potencial para a gerao e acmulo de petrleo. Convencionou-se chamar de pr-sal porque forma um intervalo de rochas que se estende por baixo de uma extensa camada de sal, que em certas reas da costa atinge espessuras de at 2.000m. O termo pr utilizado porque, ao longo do tempo, essas rochas foram sendo depositadas antes da camada de sal. A profundidade total dessas rochas, que a distncia entre a superfcie do mar e os reservatrios de petrleo abaixo da camada de sal, pode chegar a mais de 7 mil metros (Petrobras / pr-sal. Perguntas e respostas. Disponvel em: <http://www2.petrobras.com.br/presal/perguntasrespostas/>. Acesso em: 24.maio.2010).
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outro projeto o PLC n 7/2010, relacionado ao Fundo Social o Senador Pedro Simon apresentou emenda que reproduz, em essncia, a Emenda Ibsen. A nova emenda acabou integrada ao projeto aprovado por aquela Casa, como uma das disposies finais e transitrias do PLC n 7/2010. ao exame da matria de fundo, comum aos dois projetos, que se dedica o presente estudo. 5. Em sntese, as propostas legislativas mencionadas pretendem alterar a

frmula de distribuio das participaes devidas aos Estados-membros e Municpios em razo da explorao martima de petrleo. Nos termos da Emenda Ibsen, seria suprimido o pagamento de royalties e participaes especiais aos Estados e Municpios produtores e confrontantes, no apenas em relao aos contratos futuros, mas tambm em relao queles j firmados sob a vigncia da Lei n 9.478/97. Esses valores seriam, ento, redirecionados a dois fundos e repartidos entre todos os Estados e Municpios da Federao, segundo os critrios de distribuio do Fundo de Participao dos Estados FPE e do Fundo de Participao dos Municpios FPM. Essa ideia foi mantida pela Emenda Simon, que ressalvou apenas o caso dos Municpios afetados pelas operaes de embarque e desembarque de petrleo e gs natural, na forma e critrio estabelecidos pela ANP, conforme previsto no art. 49, II, d, da Lei n 9.478/97. Para melhor compreenso da proposta, confira-se a dico dos dispositivos pertinentes, respectivamente, no PLC n 16/2010 (Emenda Ibsen) e no PLC n 7/2010 (Emenda Simon): Emenda Ibsen Art. 45. Ressalvada a participao da Unio, a parcela restante dos royalties e participaes especiais oriundos dos contratos de partilha de produo e de concesso de que trata a Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, quando a lavra ocorrer na plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ser dividida entre Estados, Distrito Federal e Municpios da seguinte forma: I 50% (cinquenta por cento) para constituio de Fundo Especial a ser distribudo entre todos os Estados e o Distrito Federal, de acordo com os critrios de repartio do fundo de Participao dos Estados FPE; II 50% (cinquenta por cento) para constituio de Fundo Especial a ser distribudo entre todos os Municpios, de acordo com os critrios de repartio do Fundo de Participao dos Municpios 4

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FPM. Emenda Simon Art. 64. Ressalvada a participao da Unio, bem como a destinao prevista na alnea d do inciso II do art. 49 da Lei n 9.478, de 1997, a parcela restante dos royalties e participaes especiais oriunda dos contratos de partilha de produo ou de concesso de que trata a mesma Lei, quando a lavra ocorrer na plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ser dividida entre Estados, Distrito Federal e Municpios da seguinte forma: I 50% (cinquenta por cento) para constituio de fundo especial a ser distribudo entre todos os Estados e Distrito Federal, de acordo com os critrios de repartio do Fundo de Participao dos Estados (FPE); e II 50% (cinquenta por cento) para constituio de fundo especial a ser distribudo entre todos os Municpios, de acordo com os critrios de repartio do Fundo de Participao dos Municpios (FPM). 6. A relevncia do tema dificilmente poderia ser subestimada. De

acordo com dados divulgados pela Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis ANP4, entre janeiro e dezembro de 2009, somente a Unio recebeu cerca de 6,5 bilhes de reais a ttulo de royalties e de participaes especiais. Por sua vez, aproximadamente 5,8 bilhes de reais foram repartidos entre os Estados produtores. Desse valor, cerca de 4,9 bilhes foram destinados ao Estado do Rio de Janeiro, maior produtor nacional. Caso aprovada em definitivo a proposta legislativa que dispe no apenas sobre os campos que venham a ser descobertos no pr-sal, mas tambm sobre os j licitados , estima-se que o Estado sofrer uma perda anual de pelo menos 7 bilhes de reais5, alm do previsvel aumento do desemprego6. Diante dessa perspectiva, a preocupao com o assunto extrapolou os limites do debate parlamentar e alcanou a sociedade civil. A insatisfao popular culminou com a participao de 100 mil pessoas em uma passeata
ANP, Consolidao das Participaes Governamentais e de Terceiros no ano de 2009. Disponvel em: <http://www.anp.gov.br/?dw=22795>. Acesso em: 31.maio.2010.
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V. Adriana Chiarini, Rio 'quebra' se emenda Ibsen no for vetada, diz Cabral. Estadao.com.br 13 mar.2010. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,rio-quebra-se-emenda-ibsennao-for-vetada-diz-cabral,523758,0.htm>. Acesso em: 31.maio.2010.
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Essa preocupao foi exposta pelo Ministro do Trabalho e Emprego, Carlos Lupi. V. Diana Brito, Passeata por royalties do petrleo rene 100 mil no Rio, diz PM; Xuxa discursa, Folha Online 17.mar.2010. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u708270.shtml>. Acesso em: 25 maio.2010.
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organizada pelo Governo do Estado e por Prefeitos de Municpios fluminenses7. 7. Todas essas circunstncias demonstram o enorme impacto que a

inovao, caso aprovada, produziria sobre os Estados produtores e, paralelamente, questionamentos diversos tm sido suscitados acerca da constitucionalidade dessa proposta. O presente estudo ser conduzido segundo o roteiro inicialmente apresentado, mas j se pode adiantar que a concluso apurada no sentido da invalidade da proposta de alterao legislativa. Antes de se passar demonstrao do argumento, faz-se a breve nota terminolgica que se segue. 8. participao no Ao tratar dos direitos dos Estados, do Distrito Federal e dos resultado ou compensao financeira. Na legislao

Municpios em relao explorao do petrleo, a Constituio utiliza os termos infraconstitucional em vigor, a Lei do Petrleo (Lei n 9.478, de 6.08.1997) utiliza a expresso participaes governamentais, que inclui, alm do bnus de assinatura e do pagamento pela ocupao da rea irrelevantes para os fins do presente estudo , os royalties que constituem a figura bsica e a participao especial, devida nos casos em que o lote licitado apresente grande volume de produo ou especial rentabilidade (art. 47). Na sistemtica da Constituio e da legislao infraconstitucional como se demonstrar ao longo do presente parecer , ambas as receitas constituem uma forma de compensao aos rgos federais, Estados e Municpios envolvidos na produo, em razo dos nus e encargos dela decorrentes. Na sequncia do presente estudo, por conta da referida natureza comum e seguindo a linguagem corrente fora do ambiente tcnico o termo royalties ser empregado em sentido genrico, englobando tambm as participaes especiais, salvo onde a distino tenha relevncia.

II. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 20, 1 DA CONSTITUIO

Diana Brito, Passeata por royalties do petrleo rene 100 mil no Rio, diz PM; Xuxa discursa, Folha Online 17mar.2010. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u708270.shtml>. Acesso em: 25 mai. 2010.
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1. Histrico legislativo do pagamento de royalties do petrleo 9. A obrigao de distribuir participaes ou compensaes a Estados e

Municpios em decorrncia da explorao de petrleo e gs natural existe desde o comeo da indstria petrolfera no Brasil. O art. 27 da Lei n 2.004/538, que criou a Petrobrs e disps sobre a Poltica Nacional do Petrleo, impunha empresa estatal detentora do monoplio ento existente no setor o dever de pagar indenizao, correspondente a 5% sobre o valor do produto explorado, aos Estados, Territrios e Municpios onde ocorresse a lavra de petrleo e xisto betuminoso ou a extrao de gs natural9. 10. J na dcada de 1980, com o incio da explorao martima do

petrleo, a Lei n 7.453/85 previu o pagamento de compensao tambm quando o leo ou o gs natural fossem extrados da plataforma continental. Nesse caso, o pagamento deveria ser feito no apenas aos Estados e Municpios confrontantes com os poos produtores, mas tambm aos Municpios integrantes da rea geoeconmica dos Municpios confrontantes10. Posteriormente, a Lei n 7.525/86 veio explicitar os conceitos de Estados e Municpios confrontantes e de rea geoeconmica11. Nos termos da lei, teriam direito a royalties no apenas os Municpios que possussem instalaes relacionadas produo e ao seu
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Lei n 2.004/53, art. 27: A Sociedade e suas subsidirias ficam obrigadas a pagar aos Estados e Territrios onde fizerem a lavra de petrleo e xisto betuminoso e a extrao de gs, indenizao correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor do leo extrado ou do xisto ou do gs. Nos termos do art. 27, 3, da Lei n 2.004/53, o pagamento era feito diretamente aos Estados e Territrios, que deveriam repassar 20% do valor aos Municpios produtores, proporcionalmente produo de cada um. Posteriormente, a Lei n 3.257/57 alterou o dispositivo para determinar que o pagamento fosse feito diretamente aos Municpios, sem intermediao.
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Lei n 7.453/85, art. 1: O artigo 27 e seus pargrafos da Lei n 2.004, de 3 de outubro de 1953, alterada pela Lei n 3.257, de 2 de setembro de 1957, passam a vigorar com a seguinte redao: (...) 4. tambm devida a indenizao aos Estados, Territrios e Municpios confrontantes, quando o leo, o xisto betuminoso e o gs forem extrados da plataforma continental, nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Territrios; 1,5% (um e meio por cento) aos Municpios e suas respectivas reas geo-econmicas, 1% (um por cento) ao Ministrio da Marinha, para atender aos encargos de fiscalizao e proteo das atividades econmicas das referidas reas, e 1% (um por cento) para constituir um Fundo Especial a ser distribudo entre todos os Estados, Territrios e Municpios.
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Na sequncia do estudo, o termo produtores ser empregado em sentido lato, para designar tanto os entes em cujo territrio se desenvolve a produo, quanto aqueles confrontantes s reas de explorao martima. Alm de simplificar a exposio, essa opo segue a nomenclatura adotada, e.g., pela Lei n 9.478/97, que fala em Estados onde ocorrer a produo no caso da explorao em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres (art. 49, I) e em Estados produtores confrontantes quando a explorao se d na plataforma continental (art. 49, II).
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escoamento como oleodutos, gasodutos e estaes de compresso e bombeio , mas tambm os Municpios contguos que suportassem as consequncias sociais ou econmicas da produo e explorao de petrleo12. Duas observaes parecem relevantes aqui. 11. Em primeiro lugar, restava evidente da legislao que o pagamento

de royalties aos Estados e Municpios produtores (nessa expresso j includos os confrontantes, como referido) no se dava por conta da propriedade do bem que j era federal , mas sim em razo dos nus causados a alguns dos outros entes pela explorao do petrleo. Em segundo lugar, interessante observar que a Lei n 7.453/85 previa tambm paralela e independentemente dos pagamentos devidos aos Estados e Municpios produtores que 1% do valor dos produtos extrados seria destinado a um Fundo Especial a ser distribudo entre todos os Estados, Territrios e Municpios. Os recursos recebidos por todos os entes federativos por conta desse fundo, como se v, em nada se relacionam seja com os valores a serem pagos aos Estados e Municpios produtores as duas previses coexistem simultaneamente , seja com a circunstncia de serem ou no afetados pela produo e explorao do petrleo. 12. Em 1988, ganhou status constitucional o direito dos entes

federativos, afetados pela explorao de petrleo, gs natural e outros recursos naturais pertencentes Unio, sobre os benefcios financeiros dela advindos. Nessa linha, o art. 20, 1, da Constituio Federal assegura a esses Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos da lei, a participao no resultado da explorao ou a compensao financeira por
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Lei n 7.525/86, art. 4: Os Municpios que integram tal rea geoeconmica sero divididos em 3 (trs) zonas, distinguindo-se 1 (uma) zona de produo principal, 1 (uma) zona de produo secundria e 1 (uma) zona limtrofe zona de produo principal. 1. Considera-se como zona de produo principal de uma dada rea de produo petrolfera martima, o Municpio confrontante e os Municpios onde estiverem localizadas 3 (trs) ou mais instalaes dos seguintes tipos: I - instalaes industriais para processamento, tratamento, armazenamento e escoamento de petrleo e gs natural, excluindo os dutos; II - instalaes relacionadas s atividades de apoio explorao, produo e ao escoamento do petrleo e gs natural, tais como: portos, aeroportos, oficinas de manuteno e fabricao, almoxarifados, armazns e escritrios. 2. Consideram-se como zona de produo secundria os Municpios atravessados por oleodutos ou gasodutos, incluindo as respectivas estaes de compresso e bombeio, ligados diretamente ao escoamento da produo, at o final do trecho que serve exclusivamente ao escoamento da produo de uma dada rea de produo petrolfera martima, ficando excluda, para fins de definio da rea geoeconmica, os ramais de distribuio secundrios, feitos com outras finalidades. 3. Consideram-se como zona limtrofe de produo principal os Municpios contguos aos Municpios que a integram, bem como os Municpios que sofram as conseqncias sociais ou econmicas da produo ou explorao do petrleo ou do gs natural.

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essa explorao13. Esse dispositivo constitucional foi regulamentado pelo art. 7 da Lei n 7.990/89, que novamente explicitou o dever de se pagar uma compensao financeira aos Estados e Municpios em cujo territrio se fizesse a lavra, bem como queles confrontantes s reas de produo martima14. A lei fixou a compensao devida no montante de 5% do valor da produo, instituindo determinados critrios para a sua repartio entre os entes estatais beneficirios. Veja-se, por fim, que a Constituio nada disps sobre a criao de um fundo especfico nessa matria, a ser distribudo entre todos os entes federativos indistintamente. Isso no significa, por natural, que o Legislador no pudesse tratar do tema e, de fato, a Lei n 7.990/89 manteve o fundo criado pela legislao anterior e destinado a todos os Estados, Territrios e Municpios, reduzindo o valor a ele destinado, no entanto, para 0,5%. 13. Os royalties devidos aos Estados e Municpios produtores foram

contemplados tambm pela Lei do Petrleo (Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997), editada na esteira da abertura do mercado levada a efeito pela EC n 9/95. Reproduzindo a previso tradicional, tal diploma determina o pagamento mensal de royalties aos Estados produtores, fixados em montante equivalente a 10% (dez por cento) da produo de petrleo e gs natural. Esse percentual pode ser reduzido pela ANP mediante previso no
Confira-se o teor do dispositivo constitucional: 1. assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.
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O art. 7 da Lei n 7.990/89 alterou, alm do 6, o caput e o 4 do art. 27 da Lei n 2.004/53. Com a modificao, o texto ficou da seguinte forma: Art. 27. A sociedade e suas subsidirias ficam obrigadas a pagar a compensao financeira aos Estados, Distrito Federal e Municpios, correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor do leo bruto, do xisto betuminoso e do gs extrado de seus respectivos territrios, onde se fixar a lavra do petrleo ou se localizarem instalaes martimas ou terrestres de embarque ou desembarque de leo bruto ou de gs natural, operados pela Petrleo Brasileiro S.A. - PETROBRS, obedecidos os seguintes critrios: I - 70% (setenta por cento) aos Estados produtores; II - 20% (vinte por cento) aos Municpios produtores; III - 10% (dez por cento) aos Municpios onde se localizarem instalaes martimas ou terrestres de embarque ou desembarque de leo bruto e/ou gs natural. (...) 4. tambm devida a compensao financeira aos Estados, Distrito Federal e Municpios confrontantes, quando o leo, o xisto betuminoso e o gs forem extrados da plataforma continental nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Distrito Federal e 0,5% (meio por cento) aos Municpios onde se localizarem instalaes martimas ou terrestres de embarque ou desembarque; 1,5% (um e meio por cento) aos Municpios produtores e suas respectivas reas geoeconmicas; 1% (um por cento) ao Ministrio da Marinha, para atender aos encargos de fiscalizao e proteo das atividades econmicas das referidas reas de 0,5% (meio por cento) para constituir um fundo especial a ser distribudo entre os Estados, Territrios e Municpios.
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edital de licitao do campo correspondente at o mnimo de 5% (cinco por cento), tendo em conta os riscos geolgicos, as expectativas de produo e outros fatores pertinentes. Nos termos da Lei do Petrleo, a parcela bsica de 5% continua a ser distribuda segundo os critrios estipulados pela Lei n 7.990/89. A repartio da parcela que exceder a 5% segue critrios prprios, definidos no art. 49 da nova lei15. 14. Como se percebe, e a despeito de pequenas modificaes, um

elemento essencial permaneceu inalterado na regulamentao legislativa da matria, desde o incio da explorao do petrleo no Brasil: a existncia de uma retribuio a ser paga em favor dos Estados e Municpios produtores a fim de compensar os nus e riscos decorrentes da atividade de explorao, seja em terra, seja na plataforma continental (tanto assim que a Lei n 2.004/53 chegava a falar em indenizao). Retribuio de valor substantivo e que jamais se confundiu com a existncia de um fundo geral cujos recursos seriam distribudos por todos os entes indistintamente, sem qualquer vinculao com os impactos sofridos por conta da explorao e da produo do petrleo. Esse um dos aspectos relevantes na determinao do sentido e alcance do art. 20, 1 da Constituio. A esse tema se dedica o tpico seguinte. 2. Interpretao adequada do dispositivo constitucional

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Lei n 9.478/97, art. 49: A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produo ter a seguinte distribuio: I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres: a) cinqenta e dois inteiros e cinco dcimos por cento aos Estados onde ocorrer a produo; b) quinze por cento aos Municpios onde ocorrer a produo; c) sete inteiros e cinco dcimos por cento aos Municpios que sejam afetados pelas operaes de embarque e desembarque de petrleo e gs natural, na forma e critrio estabelecidos pela ANP; d) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministrio da Cincia e Tecnologia, para financiar programas de amparo pesquisa cientfica e ao desenvolvimento tecnolgico aplicados indstria do petrleo, do gs natural e dos biocombustveis; II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental: a) vinte e dois inteiros e cinco dcimos por cento aos Estados produtores confrontantes;b) vinte e dois inteiros e cinco dcimos por cento aos Municpios produtores confrontantes;c) quinze por cento ao Ministrio da Marinha, para atender aos encargos de fiscalizao e proteo das reas de produo;d) sete inteiros e cinco dcimos por cento aos Municpios que sejam afetados pelas operaes de embarque e desembarque de petrleo e gs natural, na forma e critrio estabelecidos pela ANP; e) sete inteiros e cinco dcimos por cento para constituio de um Fundo Especial, a ser distribudo entre todos os Estados, Territrios e Municpios; f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministrio da Cincia e Tecnologia, para financiar programas de amparo pesquisa cientfica e ao desenvolvimento tecnolgico aplicados indstria do petrleo, do gs natural e dos biocombustveis.

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15.

A discusso quanto validade da orientao adotada pelas Emendas

Ibsen e Simon depende, em grande medida, da adequada leitura do art. 20, 1, da Constituio. De forma mais concreta, trata-se de saber se o dispositivo cuida do direito dos Estados e Municpios afetados pelo processo de extrao do petrleo de receberem royalties e participaes especiais ou se o dispositivo constitucional estaria atendido uma vez que a Unio, por meio de lei, atribusse a todos os Estados e Municpios, sem diferenciao, o direito a receber royalties e participaes especiais. Confira-se o teor do dispositivo: Art. 20. (...) 1. assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao. 16. A ordem jurdica constitui um sistema, dotado de unidade e

harmonia. A interpretao jurdica, por sua vez, uma atividade racional e lgica. Para lev-la a efeito, a doutrina, nos pases da tradio romano-germnica, de longa data, sistematizou quatro elementos clssicos de interpretao: gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. De acordo com o conhecimento convencional, nenhum desses elementos absoluto nem tampouco deve ser utilizado isoladamente. A interpretao adequada fruto da combinao e do controle recproco entre eles16. Deve-se levar em conta, portanto, o texto da norma (interpretao gramatical ou semntica), aspectos do seu processo de criao (interpretao histrica), sua conexo com outras normas do sistema jurdico (interpretao sistemtica) e sua finalidade (interpretao teleolgica). Pois bem: na hiptese aqui examinada, todos os elementos de interpretao conduzem a uma mesma concluso: o art. 20, 1 da Constituio dirige-se aos Estados e Municpios em cujo territrio se d a explorao de petrleo ou gs natural ou que sejam afetados por essa explorao. Confira-se, a seguir, a demonstrao do raciocnio.
Sobre os elementos clssicos de interpretao e sua aplicao ao texto constitucional, v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, 2009, p. 290 e ss..
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17.

A interpretao gramatical consiste na atribuio de sentidos

possveis e razoveis a um texto normativo. Ela constitui o ponto de partida e o limite das possibilidades interpretativas, que devem se situar dentro da moldura delineada pela norma. Pois bem: o 1 do art. 20 fala em participao no resultado ou compensao financeira pela explorao de recursos no respectivo territrio. Na verdade, o conceito chave o de compensao, seja pelo uso do territrio do Estado ou do Municpio, seja pelos danos ou nus decorrentes da atividade. Pois bem: o que haveria para compensar em relao a uma regio no envolvida nem afetada no processo de explorao? Caso todos os Estados e Municpios tivessem o mesmo direito, o local da atividade seria irrelevante e o emprego da palavra compensao no teria pertinncia17. Vale dizer: o art. 20, 1 no teria sentido nem razo de existir. Regra ancestral da interpretao jurdica a de que a norma no traz em si termos inteis. 18. Note-se que a idia de participao/compensao est subjacente,

tambm, repartio dos royalties no mbito da Administrao direta da Unio. De fato, tanto a lei atual como o projeto de lei enviado pelo Executivo destinam recursos aos rgos que so diretamente afetados pela explorao: Comando da Marinha, Ministrio da Cincia e Tecnologia e Fundo de proteo ambiental18. Tal previso no afetada pelas
Compensar significa, de acordo o Novo Aurlio Sculo XXI, 1999, p. 513, reparar o dano, o incmodo, reparar (um mal) com um bem correspondente, indenizar, ressarcir, recompensar. De acordo com o Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, 2001, p. 775, contrabalanar um mal, um prejuzo, um incmodo.
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PL n 5.938-A/2009 (PLC n 16/2010), art. 44: Os royalties sero distribudos da seguinte forma: (...) II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental: a) 19% (dezenove por cento) para a Unio para serem destinados ao Comando da Marinha, para atender aos encargos de fiscalizao e proteo das reas de produo; e ao Ministrio da Cincia e Tecnologia, para financiar programas de amparo pesquisa cientfica e ao desenvolvimento tecnolgico aplicados indstria do petrleo, do gs natural, dos biocombustveis e indstria petroqumica de primeira e segunda geraes; b) 3% (trs por cento) para constituio de Fundo Especial, a ser criado por lei, para o desenvolvimento de aes e programas para a mitigao e adaptao s mudanas climticas, bem como para proteo ao ambiente marinho. Essas disposies so muito semelhantes s previstas pelo art. 49 da Lei n 9.478/97: A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produo ter a seguinte distribuio: (...) II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental: (...) c) quinze por cento ao Ministrio da Marinha, para atender aos encargos de fiscalizao e proteo das reas de produo; (...) f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministrio da Cincia e Tecnologia para financiar programas de amparo pesquisa cientfica e ao desenvolvimento tecnolgico aplicados indstria do petrleo, do gs natural, dos biocombustveis e indstria petroqumica de primeira e segunda gerao, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a preveno e a recuperao de danos causados ao meio ambiente por essas indstrias. (Redao dada pela Lei n 11.921, de 2009).
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modificaes propostas pelas Emendas Ibsen e Simon. bem de ver que se a Unio proprietria dos recursos minerais, s h sentido em tal vinculao especfica em razo da natureza compensatria dos royalties, que se destinam aos entes estatais e aos rgos onerados pela atividade econmica em questo. De fato, se assim em relao ao prprio governo federal, no haveria razoabilidade em se aplicar lgica diversa aos Estados e Municpios. 19. Em suma: a interpretao gramatical ou semntica restringe os

direitos previstos no art. 20, 1 aos Estados e Municpios cujos territrios so afetados pela explorao de petrleo ou gs natural. Trata-se de verdadeiro direito subjetivo constitucional ao recebimento de tais receitas19. A lei destinada a regulamentar o dispositivo constitucional no pode ignorar esse sentido mnimo do texto, sob pena de nulidade. Assim, a lei federal necessria para detalhar a repartio dos recursos, mas deve obedecer premissa estabelecida pela prpria Constituio20. 20. J a interpretao histrica leva em conta a conjuntura em que

produzida a norma, os trabalhos legislativos e a inteno do constituinte ou legislador. Quando o constituinte de 1988 decidiu trazer para a Constituio a matriz da disciplina dos royalties, eles j eram tratados pela legislao ordinria desde 1953, quando promulgada a lei de criao da Petrobras. E, como se assinalou em tpico anterior, desde sempre os royalties se destinaram a compensar os Estados produtores e confrontantes, no caso de explorao martima. Ao constitucionalizar a matria, da forma como fez, o constituinte claramente manifestou a inteno de manter o regime jurdico at ento existente. Do contrrio, teria feito meno expressa de que as participaes e compensaes passariam a
Vale o registro de que, nos termos da jurisprudncia do STF, a hiptese de receitas patrimoniais, e no receitas de natureza tributria. Nesse sentido, v. STF, DJ 16.nov.2001, RE 228800/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence: O tratar-se de prestao pecuniria compulsria instituda por lei no faz necessariamente um tributo da participao nos resultados ou da compensao financeira previstas no art. 20, 1, CF, que configuram receita patrimonial. (...) A disciplina da matria, de modo significativo, no se encontra no captulo do sistema tributrio, mas em pargrafo do art. 20 da Constituio, que trata dos bens da Unio, a evidenciar a natureza patrimonial da receita a auferir (trechos da ementa e do voto do Relator).
19

o que se passa, por exemplo, com a lei complementar que define as atividades tributveis pelo ISS e que no pode tratar como servio algo que no o seja. V. STF, DJU 5 mar.2010, RE 547245/SC, rel. Min. Eros Grau: A lei complementar no define o que servio, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituio. No o inventa, simplesmente descobre o que servio para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituio.
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ser devidas a todos os Estados e Municpios, diferentemente do que vigorara at ento. Como no procedeu assim, resulta clara a sua inteno de chancelar o modelo que sempre fora praticado e que, alis, continuou a ser praticado nos mais de 20 anos de vigncia da Constituio de 198821. 21. Passa-se, agora, interpretao sistemtica, pela qual a norma

jurdica deve ser interpretada dentro do contexto normativo como um todo. No se interpretam normas isoladamente, sem fazer as conexes com o ordenamento jurdico, em cujo pice est a Constituio22. A Constituio tem uma unidade interna e, alm disso, responsvel pela unidade geral do sistema. No ponto aqui relevante, deve-se assinalar que o art. 20, 1 deve ser lido em conjunto com outras normas que afetam o ciclo econmico da produo do petrleo. Merece destaque, para os fins visados nesse estudo, a disciplina do imposto sobre circulao de mercadorias, especialmente o art. 155, 2, X, b, tambm da Constituio23. possvel afirmar que a regra geral, em relao a esse tributo, o seu pagamento na origem, isto , no Estado onde se d a sada da mercadoria do estabelecimento comercial24. Todavia, o dispositivo acima destacado cria, em relao ao
V., nesse sentido, Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2009, p. 135. Se o constituinte desejasse tratar determinado tema de forma diversa da que se cristalizou, deveria faz-lo expressamente. A omisso, no particular, deve ser interpretada como concordncia com a prtica anterior.
21

Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito, 2002, p. 34: No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto at a Constituio. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurdico, no expressa significado algum.
22

CF/88, art. 155, 2: O imposto previsto no inciso II [ICMS] atender ao seguinte: (...) X no incidir: (...) b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica.
23

LC n 87/96, art. 11: O local da operao ou da prestao, para os efeitos da cobrana do imposto e definio do estabelecimento responsvel, : I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrncia do fato gerador; b) onde se encontre, quando em situao irregular pela falta de documentao fiscal ou quando acompanhado de documentao inidnea, como dispuser a legislao tributria; c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o ttulo que a represente, de mercadoria por ele adquirida no Pas e que por ele no tenha transitado; d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada fsica; e) importado do exterior, o do domiclio do adquirente, quando no estabelecido; f) aquele onde seja realizada a licitao, no caso de arrematao de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (Redao dada pela LC n 114, de 16.12.2002) g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operaes interestaduais com energia eltrica e petrleo, lubrificantes e combustveis dele derivados, quando no destinados industrializao ou comercializao; h) o do Estado de onde o ouro tenha sido extrado, quando no considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial; i) o de desembarque do produto, na hiptese de captura de peixes, crustceos e moluscos.
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petrleo e, tambm, energia eltrica , uma exceo: o ICMS, nesse caso, pago no Estado de destino do produto. Como j apontou o STF, essa disciplina foi criada para beneficiar o Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caber, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa at o consumo25. 22. Tal sistemtica, em relao ao petrleo, se deveu ao fato de que os

Estados produtores, em lugar da tributao do ICMS, receberiam royalties e participaes especiais, nos termos do art. 20, 1. Uma coisa, ento, compensaria a outra. Tambm esse aspecto j foi abordado pelo STF. Confira-se, a propsito, o trecho abaixo transcrito, extrado do voto do Ministro Nelson Jobim, que, baseado em sua atuao como deputado constituinte, explicitou a conexo necessria e deliberada entre os dois dispositivos: Da por que preciso ler o 1 do Art. 20, em combinao com o inciso X do art. 155, ambos da Constituio Federal. O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS no incidiria sobre operaes que se destinassem a outros estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos, gasosos e derivados e energia eltrica , ou seja, tirou-se da origem a incidncia do ICMS. (...) Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se d aos estados uma compensao financeira pela perda dessa receita. A criou-se o 1 do art. 20 (...) (negrito acrescentado)26. 23. possvel cogitar que o constituinte derivado pudesse se se

entendesse que isso no viola o princpio federativo, clusula ptrea constitucional modificar tal arranjo, alterando o equilbrio estabelecido no texto original. Mas o legislador ordinrio, por certo, no pode desfazer o sistema concebido pelo constituinte para a matria. Em suma: o art. 20, 1, da Constituio Federal garante o direito de participao ou de compensao aos Estados e Municpios produtores. Isso no quer dizer que os demais Estados-membros e Municpios no possam receber qualquer parcela, mas apenas que a deciso por distribuir seria uma opo poltica da Unio, que pode repartir como quiser o seu prprio quinho. O que ela no pode fazer ceder o que no lhe pertence, atribuindo a outros Estados e Municpios aquilo que cabe apenas aos produtores.
25 26

V. STF, DJ 5.set.2000, RE 198088/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo.

STF, DJ 19.dez.2003, MS 24312/DF, Rel. Min. Ellen Gracie (trecho do voto do Min. Nelson Jobim).

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24.

Por fim, cumpre abordar a interpretao teleolgica, que leva em

conta, sobretudo, os fins visados pela norma, o valor ou bem jurdico tutelado pelo ordenamento. Veja-se bem: o propsito subjacente ao art. 20, 1, como todo modelo de pagamento de royalties, est associado a compensar Estados e Municpios pelos impactos ambientais e socioeconmicos causados ou potencializados pela atividade petrolfera. Tal fim constitucional resulta frustrado pelo rateio linear do produto dos royalties, sem considerar os riscos e encargos dos Estados confrontantes da explorao martima do petrleo. 25. Aqui se destaca, por exemplo, o aumento da demanda por servios

pblicos e atividades governamentais, como distribuio de gua, energia eltrica e gs natural, segurana pblica, transportes, habitao, urbanismo, defesa civil, proteo ao meio ambiente, dentre outros. Da mesma forma, so evidentes os elevados impactos e riscos ambientais impostos aos Estados confrontantes s reas de produo sua existncia e gravidade foram tristemente demonstradas por recente acidente de grandes propores, ocorrido no Golfo do Mxico. Para que se tenha uma dimenso do problema: estima-se que um vazamento similar afetaria a costa do Rio de Janeiro em apenas dois dias, gerando prejuzos materiais e imateriais incalculveis27. Tambm esse aspecto finalstico j foi objeto de considerao expressa do STF, como se noticia a seguir: A compensao se vincula, a meu ver, no explorao em si, mas aos problemas que gera. Com efeito, a explorao de recursos minerais e de potenciais de energia eltrica atividade potencialmente geradora de um sem nmero de problemas para os entes pblicos, especialmente ambientais (...), sociais e econmicos, advindos do crescimento da populao e da demanda por servios pblicos. Alm disso, a concesso da lavra e a implantao de uma represa inviabilizam o desenvolvimento de atividades produtivas na superfcie, privando Estados e Municpios das vantagens delas decorrentes. Pois bem. Dos recursos despendidos com esses e outros efeitos da
V. Ramona Ordoez, Renato Grandelle e Rennan Setti, Vazamento no Golfo expe riscos do petrleo no Rio. Analistas estimam que acidente similar afetaria praias fluminenses em 2 dias, O Globo 16.maio.2010, p. 31.
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explorao que devem ser compensadas as pessoas referidas no dispositivo (negrito acrescentado)28. Naquele precedente [MS 24312/DF] tambm foi expressamente consignado nos votos dos Ministros Seplveda Pertence (inicialmente, inclusive invocando o decidido pela 1 Turma no RE 228.800) e Nelson Jobim (posteriormente), cujos fundamentos foram incorporados pela relatora e pela integralidade do Plenrio, que a causa compensao no a propriedade do bem, pertencente exclusivamente Unio, mas sim a sua explorao e o dano por ela causado (negrito acrescentado)29. 26. Nessa mesma linha, confiram-se as manifestaes dos professores

Jos Afonso da Silva e Ricardo Lobo Torres, respectivamente: [N]o se do a participao e compensao conjuntamente; a compensao s cabe se no for possvel a participao; a participao no resultado da explorao mineral tem j por si sentido compensador; prevista exatamente porque a explorao no territrio traz nus, encargos, exigncias de servios por parte da entidade beneficiada; (...) o direito nasce ( causado) pela explorao dos minerais, indicados no dispositivo, no territrio da entidade (...); mas o texto em comentrio estende o direito explorao tambm na plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva (negrito acrescentado)30. Podem a Unio, os Estados e os Municpios receber participao representada pelas importncias calculadas sobre o resultado da explorao de petrleo ou gs natural etc., matria ainda no regulamentada. Ou podem receber compensaes financeiras, que tm a natureza de preos pblicos pela utilizao de recursos naturais situados em seus territrios, justificando-se como contraprestao pelas despesas que as empresas exploradoras de recursos naturais causam aos poderes pblicos, que se vem na contingncia de garantir a infra-estrutura de bens e servios e
STF, DJ 16.nov.2001, RE 228800/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence (trecho do voto do Relator). Nesse mesmo precedente, vale transcrever trecho do parecer do Ministrio Pblico Federal, assinado por Joo Batista de Almeida, Subprocurador-Geral da Repblica: Da mesma forma, a compensao financeira instituda pela atual Constituio Federal, na verdade, como alternativa participao nos resultados, se faz em virtude de uma atividade especialmente danosa Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, no que estes fazem jus a uma recomposio, expressa em valor monetrio, dos prejuzos porventura suportados. Essa , portanto, a natureza da compensao, como querido pelo constituinte. Neste ponto, no h como tergiversar (negritos no original).
28 29 30

STF, DJ 9.jun.2006, AI 453025 AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes (trecho do voto do Relator). Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, 2005, p. 258-9.

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assistncia s populaes envolvidas em atividades econmicas de grande porte, como ocorreu com o Estado do Rio de Janeiro, que o maior produtor de petrleo do Brasil (negrito acrescentado)31. 27. Dessa forma, se a participao/compensao devida em razo dos

nus suportados pelos Estados-membros em decorrncia de uma atividade econmica de interesse da Unio, parece claro que tal participao s ser devida aos entes que, de fato, sofram essas consequncias. Note-se bem, na linha da clara posio do STF, que o direito a royalties no decorre quer da propriedade do recurso que sempre da Unio quer da titularidade direta da rea de produo, mas da circunstncia de o Estado e o Municpio estarem na esfera de impacto ambiental e socioeconmico da atividade, por se tratar de seu territrio ou por serem confrontantes da rea de explorao. 28. Em resumo deste tpico: por qualquer elemento de interpretao que

se queira prestigiar, as participaes e compensaes referidas no art. 20, 1 da Constituio dirigem-se aos Estados e Municpios produtores e diretamente afetados pela explorao do petrleo, tanto em terra como no mar. Esse regime jurdico, que vem desde o incio da explorao do petrleo no pas, foi abrigado no texto constitucional. Tais receitas pertencem, de direito, aos Estados e Municpios envolvidos, e substituem as que lhes caberiam a ttulo de ICMS, dentro da sistemtica adotada pela Constituio. O principal propsito do art. 20, 1 compensar os Estados e Municpios pelos impactos ambientais e socioeconmicos decorrentes de uma atividade de interesse nacional, proporcionando-lhes condies de prevenir riscos e de atender ao aumento da demanda por servios pblicos.

III. VIOLAO AO PRINCPIO DA ISONOMIA

Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 2005, p. 191. No mesmo sentido, v. tambm Romeu Thom, A funo socioambiental da CFEM (compensao financeira por explorao de recursos minerais), Revista de Direito Ambiental 55:183, 2009: Com respaldo nos princpios do desenvolvimento sustentvel, da preveno e da reprao, resta claro que o objetivo do repasse de percentuais considerveis da CFEM aos Estados e Municpios no simplesmente particip-los economicamente (viso estritamente econmica, superada no atual estado Scio-ambiental de Direito), mas, sobretudo, compens-los pelos impactos ambientais e sociais advindos da explorao mineral em seus territrios.
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29.

O princpio da isonomia ou da igualdade, subjacente s ideias de

repblica, democracia e Estado de direito, permeia todo o texto constitucional brasileiro. Em diferentes dispositivos, a Constituio veda discriminaes, distines e preferncias indevidas, seja entre pessoas ou entre entidades estatais (e.g., arts. 3, IV, 5, caput e 19, III). Na formulao clssica do princpio, os iguais devero ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida da sua desigualdade. O que a isonomia veda, portanto, so as desequiparaes que no tenham um fundamento racional e razovel e que no se destinem a promover um fim constitucionalmente legtimo. Veda-se o arbtrio, o capricho, o aleatrio, o desvio. O princpio da isonomia forma uma imperativa parceria com o princpio da razoabilidade. A razoabilidade o parmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento da diferenciao levada a cabo por qualquer agente pblico aceitvel e se o fim por ela visado legtimo32. Em suma: o princpio pode ser violado pela desequiparao de iguais ou pela equiparao de desiguais. 30. No caso especfico, o regime jurdico que decorre do art. 20, 1 e da

legislao at aqui em vigor confere um tratamento diferenciado aos Estados e Municpios em cujos territrios haja explorao de petrleo ou gs natural, ou queles que sejam confrontantes com as reas de explorao martima. Tais entes estatais fazem jus a uma participao no resultado da atividade ou a uma compensao financeira. So dois os fundamentos para que seja assim. O primeiro intuitivo: o titular de um territrio, analogamente a qualquer proprietrio, tem direitos decorrentes da utilizao de bem situado em seu domnio. O segundo fundamento tambm pode ser apontado de forma singela: so os impactos de ordens diversas que a explorao produz sobre as comunidades envolvidas. A finalidade do tratamento diferenciado isto , do pagamento de compensao permitir que os Estados e Municpios afetados faam frente aos riscos, desafios e nus com os quais passam a conviver. Portanto, o fundamento razovel e o fim
Sobre o tema, vejam-se, dentre muitos outros: San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei e due process of law. In: Problemas de direito pblico, 1953; M. Seabra Fagundes, O princpio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, Revista dos Tribunais 285:3, 1955; Celso Antnio Bandeira de Mello, Contedo jurdico do princpio da igualdade, 1993; Lus Roberto Barroso, A igualdade perante a lei. In: Temas atuais do direito brasileiro, 1987; e Interpretao e aplicao da Constituio, 1999, p. 230 e ss..
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legtimo. 31. Diante disso, a supresso arbitrria desse regime jurdico especfico

viola no apenas o art. 20, 1, como j demonstrado, mas tambm o princpio da isonomia. E isso porque a nova legislao estaria impondo um tratamento igual a partes claramente desiguais, retirando dos Estados e dos Municpios afetados recursos que lhes permitam enfrentar os encargos superiores que passam a ter. Tal situao drasticamente agravada pela maneira como a Constituio disciplinou a tributao estadual sobre petrleo. Como assinalado, o ICMS, nessa hiptese, diferentemente do que se passa com praticamente todas as suas incidncias, no pago na origem isto , no Estado de produo , mas no destino. Esse tratamento no-igualitrio faz algum sentido em razo de a Constituio haver compensado parte substancial dessa perda pela atribuio da receita dos royalties aos Estados produtores. Se o legislador ordinrio puder subverter o equilbrio estabelecido pelo constituinte, cria-se odiosa discriminao em relao a tais Estados que, embora sofrendo os impactos especficos da explorao e da produo do petrleo, no receberiam qualquer espcie de contrapartida por esse nus e nem o ICMS correspondente , em grave afronta, dentre outros, ao princpio da isonomia33. 32. Algum poderia afirmar que o critrio socioeconmico de repartio

dos royalties do petrleo, proposto pelas Emendas Ibsen e Simon, realiza o fim constitucional de reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III). H diversos problemas com esse argumento. Em primeiro lugar, por importar na utilizao de um critrio de participao antagnico ao que foi determinado pela norma constitucional que trata especificamente do caso, contida no art. 20, 1. Em segundo lugar, a utilizao de critrios socioeconmicos no adequada em todo e qualquer contexto. Em muitas situaes, ele no ser justo ou legtimo. Por exemplo: o provimento de cargos pblicos mediante concurso atende um critrio de mrito. O Presidente da Repblica, por sua vez,
O Estado do Rio de Janeiro fornece o exemplo mais expressivo para se perceber a exata dimenso do mecanismo compensatrio desenvolvido pelo constituinte. Segundo dados de sua Secretria de Fazenda, o Estado deixa de arrecadar cerca de 8 bilhes de reais anualmente por conta da imunidade de ICMS prevista no art. 155, 2, X, b, valor consideravelmente superior receita advinda dos royalties. V. Estado do Rio de Janeiro, Secretaria de Estado da Fazenda, Subsecretaria de Estudos Econmicos, O novo marco regulatrio do petrleo no Brasil Uma anlise das implicaes fiscais do PL n 5.938/09 e seu Substitutivo, p. 26.
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escolhido por um critrio eleitoral. Em nenhuma das hipteses seria razovel valer-se do critrio da necessidade do postulante. Uma analogia mais prxima refora o ponto: o art. 176, 2 da Constituio assegura ao proprietrio do solo onde se d a lavra de recursos minerais participao no resultado. Tampouco aqui seria razovel que a lei dividisse tal participao entre todos os proprietrios de terra do pas ou, qui, entre todos os brasileiros. Repita-se um ponto j destacado: nada impede que a lei federal distribua entre todos os entes federativos parte dos recursos que cabem Unio por conta da produo de petrleo, com base em critrios socioeconmicos. S no pode faz-lo mediante subtrao do quinho dos Estados e Municpios produtores, cuja situao especfica tratada pelo art. 20, 1 da Constituio.

33.

H mais, porm. Nos termos das referidas emendas parlamentares,

os royalties e participaes especiais deveriam ser divididos entre Estados e Distrito Federal de acordo com os critrios de repartio do Fundo de Participao dos Estados FPE (PLC n 16/2010, art. 45, I). Os recursos que compem o FPE correspondem a uma parcela da arrecadao federal e devem ser distribudos, nos termos de lei complementar, de forma a promover o equilbrio socioeconmico entre Estados (CF/88, art. 161, II). Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei Complementar n 62, de 28 de dezembro de 1989, que estabeleceu percentuais a serem observados provisoriamente at o exerccio de 1991 e determinou sua atualizao posterior, por leis ordinrias, com base nos censos realizados. Como essa legislao jamais foi editada, mantiveram-se aplicveis at hoje os coeficientes previstos em 198934. Passados mais de dez anos, esses percentuais j se tornaram defasados e no se sustentam mais diante da realidade de fato35. Com esse divrcio entre os percentuais
34

LC 62/89, art. 2: Os recursos do Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal - FPE sero distribudos da seguinte forma: I - 85% (oitenta e cinco por cento) s Unidades da Federao integrantes das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste; II - 15% (quinze por cento) s Unidades da Federao integrantes das regies Sul e Sudeste. 1 Os coeficientes individuais de participao dos Estados e do Distrito Federal no Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal - FPE a serem aplicados at o exerccio de 1991, inclusive, so os constantes do Anexo nico, que parte integrante desta Lei Complementar. 2 Os critrios de rateio do Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal, a vigorarem a partir de 1992, sero fixados em lei especfica, com base na apurao do censo de 1990. 3 At que sejam definidos os critrios a que se refere o pargrafo anterior, continuaro em vigor os coeficientes estabelecidos nesta Lei Complementar.
35

Alm de provisrios, os critrios da LC n 62/89 eram eminentemente polticos, tendo sido

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legais e a situao real dos Estados, a LC n 62/89 tornou-se incapaz de promover o equilbrio socioeconmico entre Estados, podendo at contribuir para o aumento de desigualdades. Exatamente por isso, o STF declarou inconstitucional, no ponto, a mencionada lei complementar36. Dessa forma, adotar o mesmo modelo inadequado para distribuir os royalties do petrleo como pretendem as emendas , longe de reduzir, pode ampliar as desigualdades sociais entre as regies do Pas.
34. Em resumo: ao disciplinar a distribuio de royalties e a tributao do

petrleo, o constituinte concebeu um sistema equilibrado, apto a preservar os interesses de Estados produtores e no-produtores. Com base nele, atribuiu compensaes financeiras aos Estados diretamente afetados pela explorao petrolfera. No pode o legislador ordinrio substituir a frmula constitucional por um outro critrio, de carter socioeconmico. Isso viola no apenas a letra expressa do art. 20, 1, como tambm o princpio da isonomia, ao tratar igualmente a desiguais e ao romper o equilbrio traado constitucionalmente. Por fim, ao utilizar os coeficientes de rateio do FPE, as Emendas Ibsen e Simon violam uma vez mais a Constituio, pelo uso de critrio defasado e
decididos mediante acordo, no mbito do CONFAZ, entre os entes federativos, levando em conta a mdia histrica dos coeficientes aplicados antes da Constituio de 1988. Nesse sentido, v. STF, DJ 30.abr.2010, ADI 875/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.
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V. STF, DJ 30.abr.2010, ADI 875/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes: Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI n 875/DF, ADI n 1.987/DF, ADI n 2.727/DF e ADI n 3.243/DF). Fungibilidade entre as aes diretas de inconstitucionalidade por ao e por omisso. Fundo de Participao dos Estados - FPE (art. 161, inciso II, da Constituio). Lei Complementar n 62/1989. Omisso inconstitucional de carter parcial. Descumprimento do mandamento constitucional constante do art. 161, II, da Constituio, segundo o qual lei complementar deve estabelecer os critrios de rateio do Fundo de Participao dos Estados, com a finalidade de promover o equilbrio socioeconmico entre os entes federativos. Aes julgadas procedentes para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronncia da nulidade, do art. 2, incisos I e II, 1, 2 e 3, e do Anexo nico, da Lei Complementar n. 62/1989, assegurada a sua aplicao at 31 de dezembro de 2012 (negrito acrescentado). Confira-se trecho especialmente elucidativo do voto do Min. Gilmar Mendes, relator: Viola o bom sendo imaginar que lei editada em 1989 apenas com base em mdias histrias apuradas poca ainda possa retratar a realidade socioeconmica dos entes estaduais. A manuteno de coeficientes de distribuio que no mais encontram amparo na realidade socioeconmica dos entes federativos produz severas distores no modelo inicialmente delineado pela Constituio de 1988, com repercusses gravosas economia dos Estados, consoante atestam os economistas Srgio Prado, Waldemir Quadros e Carlos Eduardo Cavalcanti: O aspecto que mais se destaca, contudo, j apontado, o enorme aumento das desigualdades horizontais, isto , entre Estados da mesma regio, como resultado da distribuio do FPE. (...) Os atuais critrios de rateio, alm de serem fixos, isto , alm de no incorporarem nenhum componente dinmico, foram estabelecidos a partir de ajustes feitos no percentual que, pelos critrios anteriores, caberia a cada Estado. (...) Aqui, o problema da m distribuio do FPE no se restringe ao fato de alguns Estados pobres receberem, em termos per capita, muito mais do que os Estados ricos; estados igualmente pobres tambm recebem transferncias desiguais (...) (negrito no original).

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imprprio, igualmente violador da igualdade entre os Estados.

IV. VIOLAO AO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA 35. A segurana jurdica um dos fundamentos do Estado e do Direito,

ao lado da Justia e do bem-estar social. Ela constitui um elemento importante para a paz de esprito e para a paz social, propiciando a previsibilidade das condutas, a estabilidade das relaes jurdicas e a garantia do cumprimento das normas. Do princpio da segurana jurdica decorrem direitos fundamentais para os indivduos, deveres de atuao e de absteno para o Poder Pblico e inmeras regras especficas, materializadas na prpria Constituio (direito adquirido, ato jurdico perfeito, coisa julgada) ou na legislao infraconstitucional (decadncia, prescrio). Tais regras se aplicam s relaes entre particulares, entre particulares e a Administrao ou s relaes que as prprias entidades estatais estabelecem entre si. A idia de segurana jurdica envolve trs dimenses, trs planos: o institucional, o objetivo e o subjetivo. 36. Do ponto de vista institucional, segurana jurdica se refere

existncia de instituies estatais dotadas de poder e de garantias, aptas a fazer funcionar o Estado de direito, impondo a supremacia da Constituio e das leis, e sujeitando-se a elas. Do ponto de vista objetivo, ela se refere (i) anterioridade das normas jurdicas em relao s situaes s quais se dirigem, (ii) estabilidade do Direito, que deve ter como trao geral a permanncia e continuidade das normas e (iii) no-retroatividade das leis, que no devero produzir efeitos retrospectivos para colher direitos subjetivos j constitudos. Por fim, do ponto de vista subjetivo, a segurana jurdica refere-se proteo da confiana, que impe Administrao o dever de agir com coerncia, lealdade e boa-f objetiva. Uma das facetas mais importantes da proteo da confiana a tutela das expectativas legtimas. Ainda quando no se possa caracterizar cabalmente a existncia de um direito adquirido, deve-se assegurar a preservao de situaes vigentes h muito tempo ou, no mnimo, uma transio razovel. 23

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Cumpre agora enquadrar a proposta de mudana legislativa que vem

sendo analisada no presente parecer nas premissas doutrinrias estabelecidas acima. A proposta, bem de ver, pretende alterar o pagamento dos royalties em carter geral, afetando tanto as receitas decorrentes dos novos contratos quanto aquelas resultantes de negcios jurdicos celebrados no passado, em plena fase de execuo. No que diz respeito ao pr-sal e s reas ainda no licitadas, ainda que o argumento da segurana jurdica, do ponto de vista temporal, no seja aplicvel, j que se cuida de relaes jurdicas futuras, tm pertinncia os fundamentos deduzidos nos captulos anteriores. Isto : a proposta de alterao legislativa pretendida no compatvel com a interpretao adequada do art. 20, 1 ou com o princpio da isonomia e, portanto, no se pode deixar de reconhecer que o direito aos royalties no pode ser subtrado dos Estados produtores e confrontantes. No tocante segurana jurdica, nos seus desdobramentos de lealdade e boa-f, tambm seria questionvel a mudana das regras aps a descoberta das reservas. Mas no esse o ponto que se pretende enfatizar na presente anlise. 38. O que se afigura totalmente fora de propsito, luz do princpio da

segurana jurdica, que a nova disciplina venha a colher os direitos que o Estado do Rio de Janeiro j desfruta em relao aos contratos de concesso em curso. A supresso do direito a royalties e participaes especiais acarretaria grave frustrao de expectativa legtima em relao a receitas que aufere h muitos anos. Sua interrupo sbita, sem que se tenha sequer cogitado de uma transio razovel, traz consequncias dramticas. Do ponto de vista econmico, o resultado seria a impossibilidade de cumprir obrigaes assumidas, tanto de custeio como de investimentos. A insolvncia seria inevitvel. Do ponto de vista jurdico, as consequncias sero to ou mais graves, envolvendo a impossibilidade de cumprimento das normas constitucionais oramentrias (art. 165, 1, 2, 4 e 5), de normas de direito financeiro (Lei n 4.320/64)37, da Lei de Responsabilidade
V. Lei n 4.320/64, arts. 22 e 30: Art. 22. A proposta oramentria que o Poder Executivo encaminhar ao Poder Legislativo nos prazos estabelecidos nas Constituies e nas Leis Orgnicas dos Municpios, compor-se-: I - Mensagem, que conter: exposio circunstanciada da situao econmico-financeira, documentada com demonstrao da dvida fundada e flutuante, saldos de crditos especiais, restos a pagar e outros compromissos financeiros exigveis; exposio e justificao da poltica econmica-financeira do Govrno; justificao da receita e despesa, particularmente no tocante ao oramento de capital; II - Projeto de Lei de Oramento; III Tabelas explicativas, das quais, alm das estimativas de receita e despesa, constaro, em colunas distintas e para fins de comparao: a) A receita arrecadada nos trs ltimos
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Fiscal (LC n 101/2000)38 e da Lei n 9.496/97, que dispe sobre o Programa de Apoio Reestruturao e ao Ajuste Fiscal dos Estados39. 39. Nos ltimos tempos, com o amadurecimento institucional do pas, o equilbrio oramentrio, a seriedade na previso das receitas e a transparncia na execuo das despesas passaram a constituir componente importante da segurana jurdica, que a segurana fiscal. Nesse contexto, se o princpio da segurana jurdica no for apto a estancar as desastrosas, imprevisveis e inevitveis consequncias narradas acima, difcil
exerccios anteriores quele em que se elaborou a proposta; b) A receita prevista para o exerccio em que se elabora a proposta; c) A receita prevista para o exerccio a que se refere a proposta; d) A despesa realizada no exerccio imediatamente anterior; e) A despesa fixada para o exerccio em que se elabora a proposta; e f) A despesa prevista para o exerccio a que se refere a proposta. IV - Especificao dos programas especiais de trabalho custeados por dotaes globais, em trmos de metas visadas, decompostas em estimativa do custo das obras a realizar e dos servios a prestar, acompanhadas de justificao econmica, financeira, social e administrativa. Pargrafo nico. Constar da proposta oramentria, para cada unidade administrativa, descrio sucinta de suas principais finalidades, com indicao da respectiva legislao. (...) Art. 30. A estimativa da receita ter por base as demonstraes a que se refere o artigo anterior arrecadao dos trs ltimos exerccios, pelo menos bem como as circunstncias de ordem conjuntural e outras, que possam afetar a produtividade de cada fonte de receita.
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Lei de Responsabilidade Fiscal, arts. 1, 4, 5, 11, 12, e 14 a 16: Art. 1. Esta Lei Complementar estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, com amparo no Captulo II do Ttulo VI da Constituio. 1 A responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, concesso de garantia e inscrio em Restos a Pagar. 2 As disposies desta Lei Complementar obrigam a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. (...) Art. 4. A lei de diretrizes oramentrias atender o disposto no 2 do art. 165 da Constituio e: I - dispor tambm sobre: a) equilbrio entre receitas e despesas; (...) 1 Integrar o projeto de lei de diretrizes oramentrias Anexo de Metas Fiscais, em que sero estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primrio e montante da dvida pblica, para o exerccio a que se referirem e para os dois seguintes. 2 O Anexo conter, ainda: (...) II - demonstrativo das metas anuais, instrudo com memria e metodologia de clculo que justifiquem os resultados pretendidos, comparando-as com as fixadas nos trs exerccios anteriores, e evidenciando a consistncia delas com as premissas e os objetivos da poltica econmica nacional; (...) V - demonstrativo da estimativa e compensao da renncia de receita e da margem de expanso das despesas obrigatrias de carter continuado. 3 A lei de diretrizes oramentrias conter Anexo de Riscos Fiscais, onde sero avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas pblicas, informando as providncias a serem tomadas, caso se concretizem. (...) Art. 5. O projeto de lei oramentria anual, elaborado de forma compatvel com o plano plurianual, com a lei de diretrizes oramentrias e com as normas desta Lei Complementar: I - conter, em anexo, demonstrativo da compatibilidade da programao dos oramentos com os objetivos e metas constantes do documento de que trata o 1 do art. 4; II - ser acompanhado do documento a que se refere o 6 do art. 165 da Constituio, bem como das medidas de compensao a renncias de receita e ao aumento de despesas obrigatrias de carter continuado. (...) Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gesto fiscal a instituio, previso e efetiva arrecadao de todos os tributos da competncia constitucional do ente da Federao. (...) Art. 12. As previses de receita observaro as normas tcnicas e legais, consideraro os efeitos das alteraes na

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imaginar a que fim serviria. Existe, por fim, ainda no plano da segurana jurdica, um ltimo argumento, relacionado ao ato jurdico perfeito. Trata-se de um contrato especfico entre o Estado do Rio de Janeiro e a Unio Federal, que impede a mudana das regras do jogo em relao aos pagamentos de royalties. Todavia, por sua implicao para o pacto federativo, o ponto ser desenvolvido no tpico seguinte.

V. VIOLAO AO PRINCPIO FEDERATIVO 40. A proposta contida nas Emendas Ibsen e Simon repercute tambm, e

de forma intensa, sobre o princpio federativo. Tal princpio pressupe a atuao coordenada dos entes polticos, que, afinal, constituem partes integrantes da Repblica Federativa do Brasil e no estranhos entre si, muito menos inimigos. Por conta dessa circunstncia, eventuais atos de deslealdade de um ente para com outro no caracterizam apenas uma violao segurana jurdica, mas sim um verdadeiro conflito federativo40. No
legislao, da variao do ndice de preos, do crescimento econmico ou de qualquer outro fator relevante e sero acompanhadas de demonstrativo de sua evoluo nos ltimos trs anos, da projeo para os dois seguintes quele a que se referirem, e da metodologia de clculo e premissas utilizadas. (...) Art. 14. A concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio de natureza tributria da qual decorra renncia de receita dever estar acompanhada de estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva iniciar sua vigncia e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes oramentrias e a pelo menos uma das seguintes condies: (...) Art. 15. Sero consideradas no autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimnio pblico a gerao de despesa ou assuno de obrigao que no atendam o disposto nos arts. 16 e 17. Art. 16. A criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental que acarrete aumento da despesa ser acompanhado de: I - estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subseqentes; (...) 1 Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I - adequada com a lei oramentria anual, a despesa objeto de dotao especfica e suficiente, ou que esteja abrangida por crdito genrico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espcie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, no sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exerccio; II - compatvel com o plano plurianual e a lei de diretrizes oramentrias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e no infrinja qualquer de suas disposies. 2 A estimativa de que trata o inciso I do caput ser acompanhada das premissas e metodologia de clculo utilizadas.
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Lei n 9.496/97, art. 2: O Programa de Reestruturao e de Ajuste Fiscal, alm dos objetivos especficos para cada unidade da Federao, conter, obrigatoriamente, metas ou compromissos quanto a: I - dvida financeira em relao receita lquida real - RLR; II - resultado primrio, entendido como a diferena entre as receitas e despesas no financeiras; III - despesas com funcionalismo pblico; IV - arrecadao de receitas prprias; V - privatizao, permisso ou concesso de servios pblicos, reforma administrativa e patrimonial.
40

Sobre o chamado dever de lealdade federativa, confira-se a seguinte manifestao do Tribunal Constitucional alemo, plenamente compatvel com a realidade institucional brasileira: No Estado federal alemo, toda a relao constitucional entre o Estado como um todo e seus membros,

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caso em tela, a conduta desleal da Unio seria caracterizada por pelo menos dois fundamentos inequvocos. 41. Em primeiro lugar, j foi demonstrado que os royalties representam

uma forma de compensao devida aos Estados produtores. Tanto pelos nus e riscos especiais associados explorao do petrleo no territrio desses entes ou no mar a eles adjacente, como pela severa perda na arrecadao do ICMS, decorrente da regra especial contida no art. 155, 2, X, b, da Constituio. Em razo dessas duas circunstncias, suprimir a compensao que sempre lhes foi reconhecida provocaria prejuzo direto aos Estados produtores, instituindo uma discriminao inaceitvel no mbito da Federao. Na prtica, os depsitos de petrleo se converteriam em uma lstima para os respectivos Estados, produzindo aumento da despesa com infraestrutura e servios, bem como privando esses entes de uma das principais hipteses de arrecadao do ICMS, de longe o mais importante dos impostos estaduais. Admitir que a Unio possa produzir tais resultados, por deliberada escolha poltica, equivale a chancelar uma verdadeira agresso do ente central, esvaziando o pacto federativo. 42. Em segundo lugar, a medida comprometeria gravemente a autonomia

financeira dos Estados produtores41, que ficaria subordinada a uma deciso poltica da
bem como a relao constitucional entre seus membros [entre si], regida pelo princpio constitucional no escrito do dever recproco da Unio e dos Estados-membros, de comportamento leal ao princpio federativo (...). O Tribunal Constitucional Federal desenvolveu, a partir disso, uma srie de deveres jurdicos concretos. (...) Esse limite jurdico baseado na idia de fidelidade federativa torna-se ainda mais forte quando do exerccio de competncias legislativas: Se os efeitos de uma regulamentao jurdica no esto limitados rea de um Estado-membro, o legislador estadual deve, ento, levar em considerao os interesses da Unio e dos demais Estados-membros (BVerfGE 4, 115 [140]). (...) A jurisprudncia at aqui revela que a partir desse preceito se desenvolveram tanto deveres concretos dos Estados-membros em face da Unio e da Unio em face dos Estados-membros, que vo alm dos deveres expressamente normatizados na Constituio federal, quanto [tambm] limites concretos no exerccio de competncias atribudas Unio e aos Estados-membros pela Grundgesetz (1. Rundfunkentscheidung 1 Deciso da Radiodifuso BVerGE 12, 205. In: Jrgen Schwabe, Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, 2005, p. 823-4. Negrito acrescentado).. Andr Elali, O federalismo fiscal brasileiro: algumas notas para reflexo, Revista Tributria e de Finanas Pblicas 69:17, 2006: A autonomia das entidades que constituem a Federao vai resultar exatamente do grau de independncia ou de dependncia em relao ao Governo central das entidades que a formam. V. tb. STF, DJ 5.set.2008, RE 572762/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski: (...) para que a autonomia poltica concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva, e no apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira.
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Unio. Como natural, tais Estados organizam suas finanas levando em conta a receita dos royalties. Para tanto, basearam-se no entendimento que sempre prevaleceu no Direito brasileiro, confirmado pela interpretao, at aqui pacfica, dada ao art. 20, 1, da Constituio de 1988. No se pode admitir que o sentido desse dispositivo essencial autonomia material dos Estados produtores fique ao inteiro arbtrio da Unio Federal, que poderia se valer de sua competncia legislativa para manipular receitas originrias dos Estados segundo critrios de convenincia poltica. Isso seria incompatvel com a premissa mais bsica do Estado federal, pela qual os contornos da autonomia de cada ente devem ser definidos diretamente pela Constituio Federal, e no pela unidade poltica mais abrangente42. 43. De fora parte os dois pontos apresentados acima, h uma

circunstncia peculiar envolvendo o Estado do Rio de Janeiro que agrava, na hiptese, tanto a violao segurana jurdica, quanto a ofensa ao princpio federativo. Com efeito, na esteira do Programa de Apoio Reestruturao e ao Ajuste Fiscal dos Estados, regulamentado pela Lei n 9.496/97, a Unio e o Estado pactuaram o refinanciamento da dvida deste junto quela, cabendo ao Estado a obrigao de pagar Unio Federal mais de dois bilhes de reais. Ocorre que, nos termos do ajuste, a amortizao dessa dvida deve ser realizada com a cesso dos crditos referentes a royalties e participaes especiais devidos ao Estado do Rio de Janeiro pela explorao de petrleo43. Em caso de inadimplncia, o Estado cederia, pro solvendo, recursos que receberia a ttulo de impostos e de transferncias obrigatrias constitucionais44, alm de se submeter a outras penalidades
Lus Roberto Barroso, Direito constitucional brasileiro: o problema da federao, 1982, pp. 22 e 27: (...) s se pode conceber o Estado federal dentro de um regime de Constituio escrita, que alm de ser a Lei de organizao de poderes , tambm, de limitao desses mesmos poderes, o que realiza por meio da repartio de competncias federais e estaduais, as quais no podem ser transpostas, nem pelos Estados-membros, nem pela Unio.
42

V. Clusula Stima: A amortizao referida no caput ser realizada mediante cesso dos direitos de crdito a que faz jus o ESTADO, relativamente participao governamental obrigatria na modalidades de royalties e participao especial, de que trata o art. 8 da Lei n 7.990, de 1989, com redao dada pela Medida Provisria n 1.913-8, de 26 de outubro de 1999, na forma do que dispe o Contrato de Cesso de Crditos celebrado nesta data entre as Partes, e que integra o presente Contrato.
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V. Clusula Dcima-Terceira: O ESTADO, devidamente autorizado pela Lei Estadual n 2.674, de 1997, transfere UNIO, mediante cesso, condicionada ocorrncia de inadimplemento das obrigaes ora pactuadas, a ttulo pro solvendo, os recursos provenientes das receitas de que tratam os artigos 155, 157 e 159, incisos I, alnea a, o II, da Constituio, at os montantes devidos e no pagos, inclusive encargos, e, neste ato, confere poderes, em carter irrevogvel e irretratvel,
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contratuais45. 44. Veja-se, ento: o Estado ajustou com a Unio Federal uma obrigao de pagamento atrelada ao recebimento de royalties. Se os royalties no forem pagos ao Estado, ele se tornar inadimplente junto Unio. A Unio, por sua vez, diante da inadimplncia, poder interromper as transferncias constitucionais de rendas para o Estado do Rio de Janeiro (arts. 157 e 159, I e II), bem como se apropriar da arrecadao de tributos estaduais (art. 155), tudo nos termos da Clusula Dcima-Terceira do contrato de refinanciamento da dvida, transcrita em nota de p de pgina acima. Diante desse contexto, como se poderia admitir que uma lei da prpria Unio suprimisse a receita que, nos termos do contrato firmado por ela com o Estado, est vinculada ao pagamento da dvida assumida? 45. Reitere-se, para que no haja margem a dvida: em relao ao Estado

do Rio de Janeiro, existe um contrato ato jurdico perfeito vinculando os royalties ao pagamento da dvida com a Unio. fora de dvida que no pode a Unio, valendo-se de sua competncia legislativa, tornar impossvel o cumprimento da obrigao, pela supresso da receita estadual que lhe faria face. Tratar-se-ia de trplice violao: da ordem jurdica civil, e da legislao administrativa, pelo exerccio de potestatividade pura46; da segurana
UNIO, por si ou por intermdio do AGENTE, para (...). V. Clusulas Dcima-Sexta, Dcima-Stima e Dcima-Nona: CLUSULA DCIMA-SEXTA O descumprimento pelo ESTADO de qualquer das obrigaes assumidas neste Contrato, ou nos contratos que lhe so integrantes, incluindo atraso de pagamento e a no observncia das metas e compromissos constantes do Programa de Reestruturao e de Ajuste Fiscal, a que se refere a Clusula Dcima-Terceira, implicar, durante todo o perodo em que persistir o descumprimento, a substituio dos encargos financeiros mencionados na Clusula Sexta por encargos equivalentes ao custo mdio de captao da dvida mobiliria interna do Governo Federal, acrescido de juros moratrios de 1% a.a (um por cento ao ano), e a elevao do limite de dispndio fixado na Clusula Quinta para 17% (dezessete por cento) da RLR do ESTADO, sem prejuzo do disposto na Clusula seguinte. CLUSULA DCIMA-STIMA Na falta de cumprimento de qualquer das obrigaes do ESTADO assumidas neste Contrato, ou pela ocorrncia de qualquer dos casos de antecipao legal de vencimento, poder a UNIO considerar vencido este Contrato e exigir o total da dvida dele resultante, independentemente de notificao extrajudicial ou interpelao judicial. (...) CLUSULA DCIMA-NONA Na hiptese de a UNIO necessitar recorrer a meios judiciais para satisfao da dvida decorrente deste Contrato, est ser acrescida de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da dvida objeto do processo judicial. PARGRAFO NICO Considerar-se- recurso a meios judiciais a citao vlida do ESTADO. V. tb. a Clusula Vigsima-Sexta, includa por Termo Aditivo datado de 31.out.2001.
45

Como se sabe, a ordem jurdica veda que as condies contratuais possam ser alteradas livremente por uma das partes, ainda que isso decorra de previso expressa (Cdigo Civil, art. 122). Em se tratando de contratos administrativos, a mesma lgica d origem exigncia de que seja preservado o equilbrio econmico-financeiro do ajuste (Lei n 8.666/93, art. 65, 6), Na jurisprudncia, registrando o princpio geral de que as condies contratuais no podem ficar ao
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jurdica, por afetar um ato jurdico perfeito; e do princpio federativo, pelo indevido exerccio do poder legislativo federal. 46. Por todo o exposto, resta claro que a proposta legislativa analisada

incorre em diversas causas de nulidade. Ao ignorar a natureza compensatria dos royalties do petrleo, as chamadas Emendas Ibsen e Simon desrespeitam o sentido mnimo do art. 20, 1 da Constituio, criam uma discriminao ilegtima em prejuzo dos Estados produtores e violam a segurana jurdica, afetando fontes de receita que j haviam sido comprometidas pelos entes locais. Por se tratar de iniciativa legislativa da Unio, haveria, ainda, violao ao princpio federativo.

VI. CONCLUSES 47. possvel compendiar as concluses apuradas ao longo do presente

estudo nas proposies objetivas abaixo: A. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 20, 1 DA CONSTITUIO FEDERAL a) A interpretao adequada do art. 20, 1, da Constituio Federal no sentido de que as participaes ou compensaes financeiras nele previstas, em razo da explorao de petrleo e gs natural, devem ser pagas: a) aos Estados e Municpios em cujo territrio se d a explorao; e b) aos Estados e Municpios confrontantes, no caso de explorao martima. Trata-se de um direito subjetivo constitucional assegurado a esses entes, e no um favor concedido a critrio da Unio. b) Tal concluso decorre dos quatro principais elementos de interpretao jurdica:
arbtrio de uma das partes, v. STJ, DJ 15 abr. 2002, REsp. 291.631/SP, Rel. Min. Castro Filho: (...) o contedo puramente potestativo do contrato imps a uma das partes condio, apenas e tosomente, de mero espectador, em permanente expectativa, enquanto dava ao outro parceiro irrestritos poderes para decidir como bem lhe aprouvesse. Disposies como essa agridem o bom senso e, por isso, no encontram guarida em nosso direito positivo. Entre elas est a chamada clusula potestativa. a estipulao sem valor, porque submete a realizao do ato ao inteiro arbtrio de uma das partes.

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(i) interpretao literal - o dispositivo associa o pagamento de royalties ao local da explorao e utiliza o termo compensao financeira, que somente pode se referir a quem suporta o nus da atividade, e no a todos os Estados indistintamente; (ii) interpretao histrica o constituinte de 1988, ao constitucionalizar a questo dos royalties, teve a clara inteno de manter a sistemtica instituda por sucessivas leis, desde 1953, que os destinava aos Estados em cujo territrio se dava a explorao ou, no caso de explorao martima, aos Estados confrontantes; (iii) interpretao sistemtica o art. 20, 1 deve ser interpretado em conjunto com o art. 155, 2, X, b, tambm da Constituio, segundo qual o ICMS incidente sobre a aquisio de petrleo devido ao Estado de destino e no ao de origem, como se passa com quase todos os bens. Os royalties compensam a perda da receita tributria dos Estados produtores; e (iv) interpretao teleolgica os royalties destinam-se a compensar Estados e Municpios produtores pelos impactos e riscos, ambientais e socioeconmicos, decorrentes da atividade econmica de interesse da Unio. A se inclui, notadamente, o aumento pela demanda de servios pblicos, como abastecimento de gua, saneamento bsico, educao, sade, transporte e segurana pblica, dentre muitos outros. c) Uma lei ordinria, ao regulamentar dispositivo constitucional, no pode subverter seu sentido e alcance, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade. B. VIOLAO DO PRINCPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE a) incompatvel com o princpio da igualdade dar tratamento idntico aos Estados e Municpios que sofrem os impactos da explorao petrolfera e aos que no sofrem, pela subtrao arbitrria de recursos dos entes mais onerados. b) A mudana pretendida viola a igualdade e o equilbrio federativo estabelecido pela Constituio ainda por outra razo. Na sistemtica constitucional, o pagamento de royalties e participaes especiais aos Estados produtores funciona como uma compensao pela no-aplicao, ao petrleo, da regra geral de que o recolhimento do ICMS se d no Estado de origem, e no no de destino da mercadoria. Se os Estados produtores, que tm de suportar os nus do impacto da explorao petrolfera, ficarem sem 31

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o ICMS e sem os royalties, estaro sofrendo discriminao incompatvel com a Constituio. O legislador ordinrio no pode desfigurar o desenho institucional traado pelo constituinte. c) A distribuio de royalties e participaes especiais com base em critrios de repartio do Fundo de Participao dos Estados FPE vale-se de parmetro que foi declarado inconstitucional pelo STF, por encontrar-se defasado e violar a igualdade entre os Estados. Significa dizer: tal disciplina do tema, alm de utilizar critrio diverso do que foi determinado pela Constituio, serve-se de parmetro redistributivo invlido. C. VIOLAO DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA Se a legislao nova dispuser no apenas sobre os royalties relacionados aos contratos futuros, mas tambm acerca das receitas devidas em decorrncia dos contratos que j esto em vigor, o princpio da segurana jurdica estar sendo violado por duas razes: a) O Estado do Rio de Janeiro restar impedido de cumprir obrigaes assumidas e de realizar polticas pblicas com as quais se comprometeu, fundado em expectativa legtima de receita. b) Alm dos riscos de inadimplncia e de insolvncia, o Estado no ter condies de cumprir normas oramentrias, financeiras e de responsabilidade fiscal, em razo da frustrao arbitrria dos ingressos patrimoniais resultantes dos royalties, sujeitando-se a consequncias jurdicas graves do ponto de vista constitucional e legal. D. VIOLAO DO PRINCPIO FEDERATIVO a) Viola a lealdade que se devem mutuamente os entes federativos a supresso de receita que compromete a autonomia financeira de Estados da Federao, pela mudana arbitrria das regras do jogo. A competncia legislativa que o art. 21, 1 d Unio para regular as participaes e compensaes financeiras decorrentes da explorao do petrleo no a autoriza a deturpar o sentido e o alcance da norma constitucional regulamentada, substituindo o critrio nela previsto o do impacto sobre os Estados produtores por um critrio redistributivista. 32

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b) A Unio e o Estado do Rio de Janeiro celebraram contrato para o refinanciamento da dvida estadual, no qual se prev que a amortizao seja feita com os recursos dos royalties do petrleo, em vinculao expressa. Nesse contexto, no pode a Unio se valer de sua atividade legislativa para inviabilizar o cumprimento das obrigaes contratuais da outra parte, sujeitando-a, ademais, a graves consequncias contratuais e legais. Haveria, na hiptese, abuso de poder, potestatividade pura (possibilidade de mudana unilateral do ajuste) e violao do ato jurdico perfeito, condutas no admitidas pela ordem jurdica. como me parece. Rio de Janeiro, 16 de junho de 2010.

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