Debate en Diario Constitucional sobre Constitucin, matrimonio homosexual y AVP _________________________________________________________________________

A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre matrimonio: sera constitucional un proyecto de ley que extienda el matrimonio a las uniones homosexuales?1 Hernn Corral T.

1. La sentencia del Tribunal Constitucional. La sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de noviembre de 2011 (Rol N 1881) que rechaz, por 9 votos contra 1, declarar inaplicable en un recurso de proteccin el artculo 102 del Cdigo Civil por una pretendida infraccin a la igualdad de la ley consistente en exigir que slo puedan casarse personas de distinto sexo, aclar una parte de la controversia sobre el as llamado "matrimonio igualitario" u "homosexual". La expresin es una peticin de principio porque parte del supuesto de que es concebible un matrimonio entre personas del mismo sexo, de modo que slo faltara un reconocimiento legal. Pero la cuestin es previa: es posible que pueda hablarse autnticamente ms all del uso convencional de las palabras de un matrimonio si los contrayentes no son personas de sexo opuesto?. De esta manera, el Tribunal slo se limit a constatar, en su sentencia, que el artculo 102 que define al matrimonio como unin entre un hombre y una mujer no poda ser inaplicado por la Corte de Apelaciones sobre la base del requerimiento de inconstitucionalidad planteado. De las prevenciones o votos particulares, es posible igualmente deducir que tambin para los 9 ministros que conformaron la mayora no sera inconstitucional que el matrimonio se circunscribiera slo a las parejas de distinto sexo. (Vase relacionado) Pero queda sin responder la cuestin de si una ley que permitiera el matrimonio entre personas del mismo sexo o que estableciera un estatuto parcialmente parecido al matrimonio, sera igualmente compatible con la Constitucin, o al revs, debiera tacharse de inconstitucional. Las prevenciones en esto se dividen. Mientras cuatro de ellas afirman que el legislador es libre para ello, e incluso que sera deseable que lo hiciera, ya sea por medio de extender las reglas del matrimonio o configurar otra forma de regulacin para los homosexuales (voto de los Ministros Fernndez, Carmona, Viera-Gallo y
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Garca); dos parecen insinuar que ello sera contrario a la Constitucin (votos de los Ministros Bertelsen y Pea) y tres manifiestan que no debe el Tribunal adelantar opinin al respecto (voto de los Ministros Venegas, Navarro y Arstica). Algunos han pensado que la sentencia o voto de mayora ha dado ya esta libertad al legislador, puesto que se sostiene en ella que la regulacin del matrimonio no es materia de regulacin constitucional sino de reserva legal: "cabe precisar que los efectos y la regulacin de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional." (cons. 7). Pero esto nos parece una interpretacin interesada y errnea del texto de la sentencia. Cuando los jueces de la mayora afirman que el matrimonio es de reserva legal, sealan que es de competencia del legislador dar reglas sobre esta institucin, pero no que ellas queden exentas del control de constitucionalidad. De lo contrario, el Tribunal habra querido dar libertad al legislador para que regule el matrimonio de cualquier manera, y admitir por ejemplo que en l se discrimine a uno de los cnyuges, o que se viole el libre consentimiento de uno de ellos, que se admita la poligamia o el matrimonio entre nios, etc. Por cierto, la conclusin lleva al absurdo. Queda, entonces, en suspenso, y para un futuro pronunciamiento del Tribunal, la cuestin de si una ley que establece el matrimonio homosexual (o una unin civil similar al matrimonio) es contraria o no a la Constitucin. 2. El matrimonio: institucin y derecho. Cuando se razona solo sobre la base de derechos individuales, como por ejemplo, el derecho a casarse, se puede incurrir en una simplificacin que oscurece el problema en vez de iluminarlo. En efecto, si los derechos corresponden a todas las personas, tambin debe serlo el derecho a contraer matrimonio y sera discriminatorio negarlos a las personas homosexuales. Pero se olvida que el derecho es a ingresar a una "institucin" que debe ser previamente definida. No puede hablarse de "derecho a casarse" sin saber lo que es el casamiento. Como toda institucin, sus fines y su naturaleza determinan la justicia de sus reglas de acceso o incorporacin. Si esas reglas son congruentes con la finalidad y preservacin de la institucin, entonces exigir su cumplimiento y excluir a los que no las cumplen no es discriminatorio. Lo sera si se excluyera a aquellos que las cumplen y son dejados fuera por otro tipo de consideraciones. Por ejemplo, como sucedi en tiempos histricos si se prohbe que un espaol se case con una criolla o que se casen personas de distinta religin o raza. En cambio, no hay discriminacin cuando se prohbe el acceso a los nios, o a quienes sufren de un retardo mental o una enfermedad psquica inhabilitante o a las que estn unidas por un matrimonio no disuelto, etc. En todos estos casos, la exclusin no es discriminatoria porque se basa en reglas que protegen la esencia
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del concepto de matrimonio. Y cul es esta esencia? A nuestro juicio, est justamente recogida en la definicin del artculo 102 del Cdigo Civil: la unin de hombre y mujer para vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Cuando se habla de procrear se alude a la posibilidad de engendrar y concebir hijos, que se realiza a travs del coito o acto sexual consistente en la unin de los genitales masculinos con los femeninos. No son formas de procrear en el sentido del artculo 102, ni la adopcin (que es una forma de proteccin a un menor en desamparo) ni la reproduccin asistida (que intenta superar una infertilidad patolgica y no dar hijos a quien por conformacin natural no puede tenerlos). Vemos entonces que si bien existe un derecho a contraer matrimonio y es claramente un derecho fundamental, este derecho consiste en ingresar a una institucin que tiene sus reglas de acceso que son necesarias para cautelar la preservacin y el buen funcionamiento de la institucin. 3. La complementariedad sexual como contenido esencial del derecho a casarse. Ni el matrimonio ni el derecho a contraer matrimonio est previsto expresamente en la Constitucin. Pero de la historia fidedigna del establecimiento de su texto queda claro que cuando se establece el precepto de que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad" y que el Estado debe protegerla y propender a su fortalecimiento (art. 1) se est suponiendo implcitamente su organizacin jurdica a travs del matrimonio (la discusin en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sobre si deba o no contemplarse la indisolubilidad del vnculo o dejar libertad al legislador para establecer el divorcio, lo pone de manifiesto). Por eso, no extraa que la ley de matrimonio civil de 2004 haya querido explicitar lo que estaba subyacente en el texto constitucional declarando que el matrimonio es la base principal de la familia (art. 1) y que el derecho a contraer matrimonio es un derecho esencial de la persona humana (art. 2). Adems, hemos de tener en cuenta que la Constitucin seala que el ejercicio de la soberana, entre ellas la del legislador, reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y que es deber del Estado no slo respetar sino promover esos derechos, no slo cuando estn recogidos en el mismo texto constitucional, sino cuando han sido consagrados en tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (art. 5 inciso segundo CPR). Tambin a estos derechos debe aplicarse el artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental, que ordena que las personas tendrn la seguridad de que los preceptos legales no podrn afectar los derechos en su esencia. Pues bien, si consideramos la naturaleza humana parece indudable que el matrimonio y el derecho a contraerlo emanan justamente de ella: la diferencia
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sexual, el amor conyugal, la procreacin, la educacin de los hijos, la formacin de la familia, difcilmente pueda encontrarse una institucin ms natural y universal que esta. De este modo, puede sealarse que existe un derecho a contraer matrimonio que emana de la naturaleza humana, y que la ley puede regular pero nunca afectar en su esencia. Qu sucedera si la ley civil permitiera el matrimonio entre personas del mismo sexo? Lo que se estara haciendo es cambiando lo que conocemos ahora por matrimonio por otra institucin. Queda claro en el voto disidente de Hernn Vodanovic: "En el matrimonio actual se ha perdido la funcin relevante de procrear (la mayora de los hijos nacen fuera del matrimonio y la aptitud para generar descendencia no es un requisito para celebrarlo), en desmedro de las finalidades propias de la vida en comn. El objetivo esencial, ms bien, expresa fines de solidaridad, afecto y asistencia recproca". En suma, lo que ahora se llamara matrimonio sera slo un contrato por el cual dos personas expresan su afecto y su deseo de convivir y prestarse ayuda recproca. Aunque se mantenga el nombre, la institucin ha cambiado esencialmente. Y con ello tambin el derecho a ingresar a ella: el derecho a contraer matrimonio propiamente tal ha sido suprimido y sustituido por el derecho a contraer una unin de pareja, aunque ahora se le d el mismo nombre. Pero las cosas son lo que son y no lo que se dice que son. Y, advirtamos, que no se trata de que habr dos formas de matrimonio: el del artculo 102 del Cdigo Civil para los heterosexuales, y el nuevo concepto de contrato de afecto y vida comn para los homosexuales. Si fuera as, podra decirse que sigue respetndose el derecho a contraer verdadero matrimonio para los que heterosexuales y no se infringira el derecho fundamental en su esencia. Slo se concedera se podra decir un nuevo derecho a los homosexuales. Pero esto es no comprender cmo opera la ley de lo que, no sin intencin, se denomina a s mismo "matrimonio igualitario". Justamente lo que se reclama es un matrimonio igual para todos: para heterosexuales y para homosexuales. Como estos ltimos no tienen la posibilidad de procrear mediante los actos necesarios para ello, entonces toda esa dimensin del matrimonio debe ser cercenada. Todo matrimonio, sea para homosexuales como para heterosexuales, deja de ser un compromiso fundante de la familia, para pasar a ser un acuerdo de vida afectiva y comunitaria. En consecuencia, tambin los heterosexuales quedan privados de contraer matrimonio en el sentido del artculo 102 del Cdigo Civil. Su derecho a contraer ese matrimonio sera abolido, y por tanto afectado en su esencia vulnerando el artculo 19 N 26 de la Constitucin.

4. Tratados internacionales. Lo anterior debe reafirmarse si se observa que el artculo 5 de la Carta Fundamental impone el deber del Estado de respetar los derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados por Chile. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 23) como la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 17) sealan expresamente "Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia". El movimiento-gay tratando de esquivar estos clarsimos textos arguye que ellos no dicen que el matrimonio debe ser "entre" hombre y mujer. Pero es obvio que es esa la intencin de los redactores, ya que de lo contrario no tendra sentido mencionar, slo en este derecho a hombres y mujeres, y no en el de resto de los derechos donde no se hace la diferencia entre sexos. As lo reconoci para una norma idntica de la Convencion Europea de Derechos Humanos, el Tribunal de Estraburgo por sentencia de 24 de junio de 2010, en el caso Schalk and Kopf v. Austria. Adems, est la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, que seala: "Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer, en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho a contraer matrimonio...; b) Los mismos derechos como progenitores...; g) Los mismos derechos personales como marido y mujer..." (art. 16). Podemos afirmar, entonces, que en la Constitucin est recepcionado, a travs del artculo 5 inciso segundo, el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, y que este derecho consiste en ingresar a una institucin que se caracteriza esencialmente por la diferencia y complementariedad entre un hombre y una mujer que pueden llegar a ser progenitores de sus propios hijos. Nuevamente, si el legislador regulara el matrimonio prescindiendo de esta caracterstica, al abolir el matrimonio as concebido, estara afectando en su esencia un derecho fundamental e incurrira en flagrante inconstitucionalidad. 5. Conclusin. De todo lo anterior, es posible concluir que, aunque el matrimonio deba ser regulado por la ley, el legislador est obligado constitucionalmente a preservar la institucin y a no afectar en su esencia el derecho a ingresar a ella, es decir, el derecho a contraer matrimonio, o ius connubii. Tanto desde el punto de vista de la historia fidedigna de la Constitucin, as como de los derechos que emanan de la naturaleza humana y de aquellos consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, el
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derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental que consiste en acceder a una institucin que contempla como rasgo distintivo la diferencia de sexos y la posibilidad de procreacin entre el hombre y la mujer. Por ello, si el legislador mutara la naturaleza del matrimonio con el objeto de permitir ingresar a este a personas que no cumplen con esa condicin, estara afectando en su esencia el derecho a contraer nupcias autnticas y con ello incurrira en una manifiesta inconstitucionalidad. (Santiago, 28 diciembre 2011)

Matrimonio igualitario: La hora de la Corte de Apelaciones2 Jaime Silva

En su sentencia Rol N 1881 de fecha 3 de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional ha descartado la utilizacin de sus facultades de inaplicar el Artculo 102 del Cdigo Civil afirmando de s mismo que no se encuentra facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurdico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad (Considerando 9). Incluso ms, ha desechado la cuestin planteada por la Corte de Apelaciones de Santiago afirmando que el reproche al artculo 102 del Cdigo Civil no resulta decisivo en la resolucin de la gestin pendiente en lo que se refiere a las aludidas parejas debido a que dos de las parejas que son parte en la accin de proteccin sub lite se casaron en el extranjero, sin que la Corte de Apelaciones de Santiago solicitara la inaplicabilidad de diversas normas de la Ley de Matrimonio Civil y, en especial, del artculo 80 de aquel cuerpo normativo. (Vase relacionado) Este argumento es refutado por el Ministro Hernn Vodanovic en su voto disidente, el cual hace ver a la mayora del Tribunal que siempre que es declarada inaplicable una disposicin base de un ordenamiento hay una reformulacin del sistema de normas, en relacin a la situacin jurdica especfica a que el caso se refiere. Por la naturaleza de la inaplicabilidad, cuya declaracin slo atae a las partes del juicio, esa reformulacin se da respecto de una relacin jurdica particular, subsistiendo el estatuto jurdico impugnado en el rgimen general. Adicionalmente, observa el Ministro disidente respecto al segundo argumento transcrito que la aplicacin decisiva de la norma, que recaba la Constitucin, implica considerarla fundamental, importante, pero no nica, como parece reclamarse. Si otros preceptos atingentes al caso no son reprochados, el juez de la instancia aplicar el criterio interpretativo que le permitir decidir el asunto. No es esta Magistratura la encargada de excluir previamente la aplicacin de una norma singular porque no se ha denunciado otra, tarea que le incumbe a las partes o interesados dentro de un procedimiento no inquisitivo. Nuestra plena concordancia con esta postura es la que me ha llevado, en mi calidad de patrocinante del recurso de proteccin que dio lugar al requerimiento, a
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plantearle recientemente a la Corte que el hecho de haberse desechado la inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no significa que el texto del Artculo 102 del Cdigo Civil deba ser considerado como el texto que debe controlar su decisin. Esto, por cuanto el juez del fondo est inevitablemente llamado a hacer un anlisis o ponderacin de los diversos textos jurdicos vigentes y, en consecuencia, a escoger entre uno y otro cuando ellos colisionan. Como concluye Andrs Bordal del anlisis de la reforma de 2005 y de la prctica jurisprudencial desplegada desde entonces, pese a que las ltimas reformas introducidas a la Constitucin de 1980 han intentado concentrar la Justicia Constitucional chilena en manos del Tribunal Constitucional, en este como en otros trabajos he puesto de manifiesto que en materia de tutela e interpretacin de los derechos fundamentales, esa competencia es difusa, pues se encuentra entregada tanto al Tribunal Constitucional como a la judicatura ordinaria (La unidad en la interpretacin jurisdiccional de los derechos fundamentales: una tarea pendiente en el derecho chileno, Revista Chilena de Derecho, Vol. 34, p. 536 [2007]). El propio Tribunal Constitucional ha previsto que en ciertas situaciones sea el juez del fondo, que en este caso es la Corte de Apelaciones, quien resuelva sobre la contradiccin entre normas jurdicas. As, en su sentencia del 17 de mayo de 2011, en la Causa Rol N 1957, afirma el Tribunal que la accin de inaplicabilidad es una va inidnea para determinar el tipo de relacin jurdica que existi entre el requirente y la Subsecretara de Transportes, cuestin que involucra un asunto de mera legalidad, esto es, de competencia del juez del fondo y no envuelve un conflicto de constitucionalidad concreto que deba ser resuelto en sede constitucional. Esto nos lleva a reivindicar aquellas tesis que plantean la plena aplicabilidad directa de la Constitucin, en este caso del Artculo 19 N 2 de este cuerpo legal. Esta tesis cuenta con amplia acogida en la doctrina constitucional nacional. Como sostiene el constitucionalista Miguel ngel Fernndez, una de las ms gravitantes transformaciones del Constitucionalismo Humanista se encuentra en que, ahora, las Cartas Fundamentales poseen vigor jurdico propio, lo cual obliga a los operadores jurdicos a incorporar y aplicar sus principios y normas en cada evento donde estn en juego derechos fundamentales, a diferencia del constitucionalismo del Estado, caracterizado por Declaraciones de Derechos que constituan expectativas a ser actualizadas por el legislador, o sea y en ltimo trmino, por las fuerzas polticas
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dominantes. A partir de ello y por lo mismo, el Derecho completo se constitucionaliza (La Nueva Justicia Penal frente a la Constitucin, p. 16 [Lexis Nexis, 2006]). De acuerdo a esta doctrina de la aplicacin directa de la Constitucin, no es estrictamente necesario que haya una infraccin a una norma de rango inferior a la Constitucin para que proceda el recurso de proteccin; mxime cuando el texto de la Constitucin ofrece la proteccin del artculo 20 frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios. Se estima por los constitucionalistas que la consagracin textual de esta doctrina se encuentra en el Artculo 6 de nuestra Carta Fundamental. Esta doctrina es sostenida, entre otros constitucionalistas, por Alejandro Silva Bascun, Jos Luis Cea, Patricio Zapata, Arturo Fermandois, y a nivel comparado por Eduardo Garca de Enterra (La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional [Editorial Civitas, 1985]), Germn Bidart Campos (El Derecho de la Constitucin y su Fuerza Normativa [Ediar, 1995]), y Louis Favoreu (La Constitucionalizacin del Derecho, Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. 12, pp. 31-43 [2001]). Tal como hemos sostenido firmemente en nuestras presentaciones y alegatos ante el Tribunal Constitucional, el Cdigo Civil establece que los fines del matrimonio son la vida en comn, la procreacin, y el auxilio mutuo. Las parejas homosexuales pueden vivir en comn, pueden procrear con la ayuda de tcnicas cientficas o derechamente adoptar, y pueden auxiliarse mutuamente. Excluirlas de la institucin matrimonial es, en consecuencia, una discriminacin arbitraria, lo cual vulnera el texto del Artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, texto vigente y directamente vinculante para el juez de fondo. A la luz de estas consideraciones, cabe concluir que la negativa de la oficial del Registro Civil constituye un acto ilegal y arbitrario, pues ignora el mandamiento de tratamiento racional establecido en el texto de la Constitucin, y que dicho texto es plenamente vinculante para el juez de fondo, que no es otro que la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, cuyo pronto fallo esperamos acoja el recurso de proteccin que interpusimos en bsqueda de la dignidad e igualdad de las parejas homosexuales que hoy el Estado chileno niega sistemticamente. (Santiago, 18 noviembre 2011)

Matrimonio homosexual y derechos fundamentales3 Marcelo Silva

Diversas mociones parlamentarias dan cuenta del inters legislativo en orden a instaurar en Chile modalidades legales de reconocimiento de las uniones homosexuales, sea en forma de matrimonio civil o bajo otros modelos anlogos. As, por ejemplo, en boletines 5623-07, 6735-07, 6846-07, 6955-07 y 7099-07, por citar algunos. Coetneo a lo anterior, con fecha 26 de enero del presente ao, en rol N 1881-10, el Tribunal Constitucional (Vase relacionado) declar admisible la cuestin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducida por la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto del artculo 102 del Cdigo Civil, en causa sobre recurso de proteccin presentado por diversas parejas homosexuales en contra de la negativa del Registro Civil a inscribir un matrimonio homosexual celebrado en el extranjero o, en otros casos, contraer derechamente un matrimonio homosexual en Chile. El Registro Civil fund su negativa sealando que nuestra legislacin solamente permite el matrimonio heterosexual, en la medida que conforme al artculo 102 del Cdigo Civil se trata de un contrato solemne celebrado entre un hombre y una mujer. En lo medular, tanto los proyectos de ley como el recurso de proteccin en cita se fundamentan constitucionalmente en valores y principios tales como, la dignidad, libertad e igualdad y, especialmente, en la prohibicin de discriminaciones arbitrarias, sin razn, basadas en la orientacin o identidad sexual que en su carcter de derechos fundamentales irradian al ordenamiento jurdico en su conjunto. En Espaa, cuando en el ao 2005 se discuta la consagracin legal del matrimonio homosexual, los crculos acadmicos sealaban que, sin perjuicio de que los Pactos Internacionales consagran que el hombre y la mujer tienen derecho al matrimonio, una interpretacin acorde con la secularizacin y el antropocentrismo caracterstico de nuestros das, legitima las opciones de configuracin libre de la convivencia afectiva y familiar a partir del principio de libre desarrollo de la personalidad y de la libre orientacin sexual, en el marco de una plena exigencia de igualdad para las personas y grupos que no tolera discriminaciones, por lo que el matrimonio tipo es aplicable a otros modelos, con esa u otra denominacin. El problema, as planteado, es en definitiva un problema sobre la justicia en el diseo actual de la institucin del matrimonio y, en tal sentido, importa determinar
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el alcance que la sociedad otorga a la identidad homosexual y la forma en que reconoce y legitiman las relaciones afectivas y patrimoniales que de ella surgen. Con razn Rawls sealaba que no importa que las leyes o instituciones estn ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Sin embargo, la decisin jurdica no necesariamente se debe orientar en la misma direccin que la decisin poltica. Es decir, la circunstancia que existan polticamente buenas y fundadas razones para legislar a favor de un matrimonio homosexual, sea bajo dicha dominacin u otra, no significa que a su turno se den la misma fortaleza de argumentos para declarar que el artculo 102 del Cdigo Civil es inaplicable al caso sub lite. Para declarar inaplicable el citado precepto legal debera existir en su tratamiento una discriminacin arbitraria para hacia los homosexuales, pero ocurre que lo que hace dicho artculo es regular una institucin, que en forma integral y sistemtica estructura un estatuto contractual y patrimonial entre personas que en razn de su distinto sexo tienen tambin derechos y deberes diversos. As, la diferencia de sexos entre los contrayentes funda la institucin del matrimonio civil, y constituye una de sus principales caractersticas. Ello justifica, por ejemplo, definir si existe sociedad conyugal, patrimonio reservado u otro rgimen patrimonial. En tal sentido, no basta simplemente con borrar de la parte pertinente del artculo 102 del Cdigo Civil la expresin que dice un hombre y una mujer, pues declarar inaplicable dicha expresin solamente dara un efecto simblico, sin consecuencias jurdicas de ms amplio y necesario alcance al pretendido matrimonio homosexual que solamente pueden ser abordadas por el poder legislativo. En sntesis, efectivamente hay una diferencia entre un matrimonio heterosexual y el matrimonio homosexual, y esa distinta realidad resulta relevante jurdicamente para el diseo de la institucin, por lo que el trato distinto no es un capricho ni surge de la mera arbitrariedad u hostilidad hacia distintas identidades sexuales.

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A propsito de la sentencia del TC: Igualdad, Homosexualidad y Matrimonio4 Luis A. Silva

La sentencia Rol N 1881, en la que el Tribunal Constitucional rechaz el requerimiento de inaplicabilidad deducido en contra del artculo 102 del Cdigo Civil, ofrece abundante material de anlisis (Vase relacionado). Entre esas materias, la cuestin central fue si la aplicacin del artculo 102 del Cdigo Civil () infringe o no la garanta de igualdad ante la ley (cons. 4). Lo que la sentencia dijo sobre el punto: nada. Pero La sentencia no se pronunci sobre la constitucionalidad del artculo 102 del Cdigo Civil a la luz del principio de igualdad; soslay la cuestin de fondo anteponiendo una objecin de forma. El requerimiento no se acogi, porque el precepto impugnado no resultaba decisivo para la resolucin del asunto. Aunque la sentencia nada dijo sobre la constitucionalidad del artculo 102 del Cdigo Civil, nueve de los diez ministros del Tribunal sostuvieron en sus votos particulares que era constitucional. Igualdad, homosexualidad y matrimonio La cuestin central de la sentencia es, como ya se dijo, si la aplicacin del artculo 102 del Cdigo Civil es contrario al artculo 19 N 2 de la Constitucin. Para juzgar si la definicin legal de matrimonio es contraria al principio de igualdad, es preciso determinar un trmino de comparacin, porque la igualdad es una cualidad relativa. Es decir, el juicio de igualdad depende de las cosas que se comparen y en qu se comparen. En este caso, los trminos de la comparacin cules son?: Segn el recurso de proteccin en que se origin el requerimiento de inaplicabilidad, los trminos de la comparacin son las personas, todas iguales en dignidad y derechos. El factor de la comparacin (es decir, el aspecto bajo el cual se comparan) es el matrimonio (la posibilidad de contraerlo o de inscribir uno vlidamente celebrado en el extranjero). Si todas las personas son iguales en dignidad y derechos, por qu algunas pueden contraer/inscribir matrimonio y otras no? El planteamiento de la controversia sobre el matrimonio heterosexual desde la perspectiva de la igualdad, no puede hacerse en trminos tan simples como los que fundaron la demanda de proteccin. La igual dignidad y derechos de todas las personas no prueban que la definicin del matrimonio del artculo 102 del Cdigo Civil sea inconstitucional. La razn de fondo para demandar el reconocimiento
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legal de las parejas homosexuales aunque no se explicite- es la proteccin de un bien contenido en esa clase de relacin: porque hay algo valioso en ellas es que se reclama su reconocimiento legal. Para exigirlo, debe existir un bien que se desea proteger, y cuya desproteccin frente a otro bien equivalente produce desigualdad y resulta injusta. Si la igualdad por s misma (o la libertad sexual, o la privacidad, o el libre desarrollo de la personalidad) sirviera para justificar el matrimonio entre personas del mismo sexo, entonces no habra ninguna razn para limitarlo a dos personas. Por qu, entonces, reservar el matrimonio para un hombre y una mujer sera contrario al principio de igualdad? En el fondo de la respuesta descansa la idea que, respecto del matrimonio, las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales representan un bien equivalente y, por lo tanto, excluir a las ltimas del matrimonio es arbitrario. Dejemos por un rato de hablar de matrimonio La esencia de la cuestin sometida al conocimiento del Tribunal Constitucional es si la heterosexualidad es una condicin del matrimonio que discrimina arbitrariamente a los homosexuales. La decisin de esta cuestin depende de qu se entienda por matrimonio. Pero planteado as el asunto, la discusin se convierte en una guerra de trincheras: qu cosa lleve el nombre de matrimonio es, a fin de cuentas, una cuestin convencional. Lo que, en cambio, resulta valioso de discutir es si acaso existe alguna diferencia entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales que justifique un estatuto jurdico diferente, con independencia del nombre que le pongamos a cada cual. Hay diferencias relevantes o no?... La justificacin de un estatuto jurdico propio de las parejas heterosexuales (el artculo 102 del Cdigo Civil es una de las expresiones de este estatuto) depende de la existencia de diferencias relevantes con otras clases de parejas. Si hay diferencias relevantes entre ambos tipos de pareja, entonces la norma no es inconstitucional; y viceversa. a) No hay diferencias relevantes El Ministro Vodanovic, en su voto en contra, no reconoce diferencias que justifiquen un trato desigual entre las parejas heterosexuales y homosexuales. El punto de partida de su argumento es la naturaleza absolutamente convencional del matrimonio: En primer trmino, no debe desatenderse que la institucin matrimonial, como cualquier otra, es una construccin social histrica. De aqu se sigue que la justificacin de un estatuto diferenciado para las parejas homosexuales y heterosexuales depende de criterios esencialmente mutables en el tiempo: Sus elementos esenciales [del matrimonio] no son, necesariamente, los de ayer ni sern forzosamente los de maana. La procreacin, como diferencia
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justificadora de la desigualdad ante la ley de las parejas heterosexuales y homosexuales, ha perdido fuerza en el matrimonio actual. Hoy prevalecen en la definicin del matrimonio las finalidades propias de la vida en comn. El objetivo esencial, ms bien, expresa fines de solidaridad, afecto y asistencia recproca (punto 5 del voto). Para el Ministro Vodanovic no existen diferencias de significacin jurdica entre los supuestos del matrimonio heterosexual y homosexual. Antes bien, la comparacin entre ambos establece que se trata de supuestos de hecho similares, pues en ambos casos se trata de la unin de dos personas plenamente capaces, que pretenden formar una comunidad de vida para construir un proyecto comn (punto 5 del voto). Evidentemente, a esta conclusin le sirve como premisa una determinada concepcin del matrimonio, slo parcialmente explicitada. Cul es la autoridad de esta definicin? Cul es su fuente? b) S hay diferencias relevantes El Ministro Bertelsen en su voto particular reconoce, entre los fines del matrimonio definido en el artculo 102 del Cdigo Civil, el de la procreacin como un elemento que justifica un estatuto propio de las parejas heterosexuales. Porque slo la unin carnal entre ellas es la que, naturalmente, puede producir la procreacin. De aqu que sea congruente una regulacin que excluya a las parejas del mismo sexo (punto 6 del voto). Las diferencias entre el hombre y la mujer que posibilitan la procreacin como fruto de la unin carnal o coito son motivo suficiente para definir un estatuto reservado para las parejas heterosexuales. Por esas diferencias entre el hombre y la mujer (que no existen entre los homosexuales), no puede estimarse que [la definicin del artculo 102 del Cdigo Civil] constituye una diferencia arbitraria o caprichosa, sino fundamentada en las diferencias entre varn y mujer, que la ley, legtimamente, ha considerado y puede seguir considerando relevante para establecer que los contrayentes slo pueden ser un hombre y una mujer (punto 8 del voto). El voto particular de la Ministra Pea tambin reconoce a la procreacin una significacin jurdica que justifica la existencia de una regulacin propia de las parejas heterosexuales. Destaca la funcin decisiva que la procreacin tiene para la supervivencia y proyeccin de la sociedad a travs del tiempo. El legislador no puede desconocer que la existencia de la sociedad depende de la procreacin, que es la nica forma de que nuevos individuos vengan al mundo. Y la procreacin es un proceso que slo puede ser logrado a travs de la unin de dos clulas, masculina y femenina, como las que se encuentran en el acto carnal entre un hombre y una mujer (punto 3 del voto). Luego, el acto carnal entre un hombre y una mujer es un hecho relevante que amerita un reconocimiento jurdico como el que le brinda el artculo 102 del Cdigo Civil.

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La posibilidad del coito justifica un estatuto jurdico separado Sera un error entender el matrimonio heterosexual como una institucin cuya regulacin jurdica se justifica nica o principalmente por el acto sexual procreativo. Tambin sera un error creer que es el coito lo que hace valioso el matrimonio heterosexual como unin entre dos personas. El coito es la forma en que se cumple naturalmente la funcin biolgica de la reproduccin sexual. El coito es el primer paso del proceso procreativo; nuevos seres humanos comienzan a existir como resultado de este acto. Y con la existencia de un nuevo ser, se crean nuevas relaciones interpersonales (entre los padres y el hijo) y se modifican otras (de los padres entre s). Estas nuevas situaciones no son irrelevantes desde la perspectiva del orden social. Las obligaciones morales que nacen a partir de la existencia de un nuevo ser humano, tienen una dimensin social relevante y, por eso, exigen un reconocimiento legal. La regulacin legal de esta dinmica y su estructura es lo que tradicionalmente se ha llamado matrimonio. Puesto que la unin corporal que puede dar origen a un nuevo ser humano es exclusivamente entre un hombre y una mujer, la exclusin de las parejas homosexuales del marco regulatorio no es arbitraria. Esto es lo mismo que afirmar la conveniencia de un estatuto jurdico propio y especfico para las parejas heterosexuales. Por el mismo motivo, se justifica un estatuto jurdico distinto para cada una de las dos clases de pareja. El problema del reconocimiento legal de las parejas homosexuales Admitir que existen diferencias relevantes desde el punto de vista de su regulacin jurdica, entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, no implica que las parejas homosexuales deban ser reguladas jurdicamente (por supuesto, tampoco se sigue que no deban serlo). Es fcil incurrir en una confusin en este punto, porque la demanda de proteccin desde donde se promovi el requerimiento de inaplicabilidad y algunos votos particulares- identifica el matrimonio con la nica forma de reconocimiento y proteccin legal de las parejas, cuando en realidad son dos cosas distintas. Como consecuencia de esta identificacin, se superponen el supuesto carcter discriminatorio del artculo 102 del Cdigo Civil con la ausencia de reconocimiento y proteccin de las parejas homosexuales. Pero son dos cosas distintas. Afirmar la constitucionalidad del artculo 102 del Cdigo Civil no implica necesariamente negar el reconocimiento legal de las parejas homosexuales. Son dos cuestiones distintas que deben ser tratadas separadamente. (Santiago, 24 de noviembre de 2011)

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Reserva legal y matrimonio homosexual5 Pablo Contreras

El profesor Hernn Corral ha sealado por este medio que una ley que apruebe el matrimonio homosexual sera contraria a la Constitucin chilena. La interpretacin que hace se podra resumir de la siguiente forma: primero, sostiene el reconocimiento y proteccin constitucional del derecho al matrimonio y de la institucin misma; segundo, afirma que el establecimiento legal del matrimonio entre personas homosexuales afectara el contenido esencial del derecho en cuestin y, en consecuencia, sera inconstitucional. La tesis es, a nuestro juicio, errada por las razones que se exponen a continuacin. I. Derecho al matrimonio, familia y proteccin constitucional: Revisemos el primer aspecto del argumento. Corral sostiene que el derecho al matrimonio y la institucin matrimonial tienen proteccin constitucional. Concordamos en lo primero la Constitucin protege el derecho al matrimonio-, lo segundo la institucin del matrimonio est protegida por la Constitucin no est determinado por la Carta Fundamental. En primer trmino, el reconocimiento constitucional del derecho en cuestin se sostiene en una interpretacin iusfundamental que lo adscribe, mediante el artculo 5 de la Constitucin, a los tratados internacionales que lo consagran. Ello es ratificado por el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil. Esto no define que el alcance constitucional ni menos el contenido esencial sea el que Corral alega. Lo que no es claro es que la institucin matrimonial tenga proteccin constitucional y menos que sta sea definida en los trminos del autor en comento. Para comenzar, hay que sealar que un derecho no es lo mismo que una institucin. Las garantas institucionales en la Constitucin chilena no aparecen detalladas con la precisin de otras constituciones, como por ejemplo la espaola. La argumentacin en este punto es dbil porque tiende a inferir por implicancia la proteccin de la institucin matrimonial a partir del deber constitucional del Estado de proteger a la familia. En otros trminos, Corral arguye que, dado que la Constitucin estipula que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y que
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el Estado tiene un deber de dar proteccin y propender al fortalecimiento de la familia (artculo 1 inciso segundo y final de la Constitucin), se sigue que la Carta fundamental supone implcitamente su organizacin jurdica a travs del matrimonio (Corral, 2012). La conclusin slo es respaldada por una mencin a las actas de la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin (CENC). La interpretacin originalista, en este punto, debe ser rechaza porque adolece de los problemas tcnicos y vicios de legitimidad que bien han sido destacados por otros autores (P. Zapata, Justicia Constitucional, Ed. Jurdica de Chile, 2008). En primer lugar, el poder constituyente no recaa en la CENC y, en segundo trmino, la falta de pluralismo poltico en su composicin nos revela el consenso constitucionalmente miope de sus integrantes. Pero el problema no es slo originalista: el deber constitucional de proteccin de la familia no implica, constitucionalmente, que la familia se pueda organizar nica y exclusivamente en torno al matrimonio. El Estado en este punto, y legislador particularmente, tiene un amplio margen de accin para proteger y propender a la familia, sea que sta se funde o no en la institucin matrimonial. Por ello se encuentra habilitado para reconocer derechos y asignar beneficios sociales, entre otras materias, para padres e hijos cuya filiacin no es matrimonial. Si la Constitucin ordenase la proteccin constitucional slo de la familia matrimonial, algunas de estas reglas estaran en entredicho. Todo lo sealado aqu no impide que el legislador configure que la proteccin de la familia deba hacerse en referencia a la institucin matrimonial. Nuestra diferencia con Corral es que esto est permitido y no ordenado constitucionalmente (ni menos que se encuentre proscrito por la Constitucin el proteger la familia que se genere fuera del vnculo matrimonial). II. El contenido esencial del derecho al matrimonio y los tratados internacionales: Pero dejemos de lado el argumento sobre la proteccin constitucional de la institucin matrimonial y enfoqumonos en las razones de la inconstitucionalidad de la regulacin legal del matrimonio entre personas homosexuales. Esta es la segunda parte del argumento de Corral. Segn l, tal definicin legal afectara el contenido esencial del derecho al matrimonio protegido constitucionalmente y en relacin a los tratados internacionales sobre derechos fundamentales. La inconstitucionalidad se funda, en consecuencia, en la violacin del artculo 19 No. 26 que establece la garanta del contenido esencial de los derechos, en relacin al artculo 5 de la Constitucin.
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El argumento requiere, como es evidente, explicitar el contenido esencial del derecho al matrimonio. Para ello, el autor seala, primero, que la alteracin, por va legal, que incluya a las personas homosexuales como partes en el contrato de matrimonio hara cambiar esencialmente la institucin matrimonial que tiene ciertos fines, como el de procrear. Y a partir de esto, el argumento hace un salto increble: este cambio esencial afectara la esencia del derecho al matrimonio. Textualmente, Corral afirma que con ello el derecho al matrimonio propiamente tal ha sido suprimido y sustituido por el derecho a contraer una unin e pareja, aunque ahora se le d el mismo nombre (Corral, 2012, nfasis agregado). En otras palabras, si yo defino la institucin matrimonial como unin heterosexual y luego cambio esta definicin por va legal afecto la esencia del derecho a contraer el matrimonio tal cual lo haba definido previamente. Pero, acaso esa es la esencia del derecho? La esencia del derecho al matrimonio no es la facultad de contraer nupcias heterosexuales o ingresar al matrimonio propiamente tal como lo define Corral. El derecho al matrimonio constituye una obligacin del Estado de abstenerse de impedir la celebracin del contrato de matrimonio, de velar que ste no genere discriminaciones arbitrarias y que se adopten las medidas necesarias para impedir matrimonios forzados o celebrados en virtud de una conducta coactiva. Esto es lo que manda, prohbe y permite la Constitucin y los tratados internacionales en relacin a la esencia del matrimonio. Slo cuando una regulacin legal del matrimonio limite, impida o afecte sustancialmente alguna de las facultades individuales del derecho, o suprima las obligaciones del Estado en la materia, nos encontraremos ante una violacin del artculo 19 No. 26 de la Constitucin. La esencia del derecho, por tanto, es tcnicamente bastante ms discreta que un derecho a la institucin matrimonial tal como la concibe Corral y en ningn caso la ampliacin de las partes contratantes del matrimonio impide que los heterosexuales celebren el contrato. La esencia del derecho no puede ser lo que arguye Corral pues, de lo contrario, aquellos pases que tengan definiciones distintas al matrimonio habran violado los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Tal absurda conclusin no se sostiene. Estados Unidos, por ejemplo, no ha violado el Pacto de Derechos Civiles y Polticos porque el estado de Massachusetts, entre otros, haya reconocido el matrimonio entre personas homosexuales. De igual forma, Espaa no ha vulnerado la Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH) ni Argentina la
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Convencin Americana de Derechos Humanos. Entender correctamente la esencia del derecho permite comprender su configuracin en los tratados internacionales y explicar estos casos, incluso lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en Schalk and Kopf v. Austria. En Schalk, el TEDH resolvi que la CEDH no obliga a los estados parte a establecer el matrimonio entre homosexuales o legislar para establecer matrimonio igualitario. Corral cita correctamente la interpretacin del artculo 12 de la CEDH que establece el derecho al matrimonio que, en su sentido original, corresponda a la estructura tradicional-heterosexual del matrimonio (Schalk, pr. 55). Pero el autor utiliza tendenciosamente el caso, puesto que omite citar partes importantes del mismo que contradicen su tesis. As, por ejemplo, el TEDH estim que el artculo 8 del CEDH que establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar si se aplicaba a las parejas homosexuales. El TEDH sostuvo que, en virtud de la evolucin de los Estados europeos en la materia, consider artificial mantener que las parejas del mismo sexo no estn protegidas por el artculo 8 y, en consecuencia, una pareja homosexual conviviente se encuentra bajo la nocin de vida familiar tal como una relacin de facto de una pareja heteresoxual tambin podra estarlo (Schalk, pr. 94). En otras palabras, la proteccin de la familia ante la CEDH incluye parejas homosexuales. Si seguimos lo que sostiene el TEDH, el artculo 1 de la Constitucin chilena perfectamente podra aplicarse a las parejas homosexuales. El TEDH incluso va ms lejos, lo que debilita an ms la interpretacin internacionalista de Corral. La Corte de Estrasburgo sostiene que no se puede seguir considerando que el Artculo 12 debe estar limitado en todas las circunstancias al matrimonio entre dos personas del sexo opuesto. (Schalk, pr. 61). Lo que hace el TEDH es dejar el asunto y su definicin a la discrecionalidad de los Estados, es decir, a su regulacin por las leyes nacionales de cada parte contratante (Id.). En otras palabras, ser el legislador de cada Estado el que defina si el matrimonio puede ser celebrado entre personas homosexuales. III. La definicin poltica de instituciones sociales: Nuestros argumentos jurdicos consolidan el holding del Tribunal Constitucional para dejar la definicin del matrimonio en manos del legislador. La tesis del profesor Corral no se corresponde ni con la Constitucin ni los tratados internacionales sobre derechos humanos.
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Para cerrar nuestro argumento, slo dejemos claro lo que se encuentra detrs de la constitucionalizacin del matrimonio heterosexual propuesta por Corral. Al negarle al legislador la competencia constitucional para establecer las reglas de este contrato, lo que hace el autor es expropiar el asunto de la decisin democrtica mayoritaria. En otras palabras, se busca evitar que la definicin del derecho y de la institucin del matrimonio sea resuelta polticamente. Su constitucionalizacin la convierte en una cuestin contramayoritaria. En definitiva, Corral teme al resultado de la decisin poltica democrtica. El Tribunal Constitucional ha sostenido que el matrimonio es materia de ley y no materia constitucional. Corral quiere constitucionalizarlo interpretativamente, pero ello no se condice con las normas vigentes. Su aspiracin, sin embargo, slo puede ser efectuada por una reforma constitucional. Si algunos sectores de la sociedad quieren matrimonio slo entre personas heterosexuales deben incluirlo as expresamente en la Constitucin o convencer al resto en el debate democrtico. No corresponde al Tribunal Constitucional, de manera interpretativa, declarar inconstitucional la ampliacin del matrimonio a personas homosexuales. (Santiago, 5 enero 2012)

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Por qu el matrimonio est [y es bueno que est] consagrado en la Constitucin Poltica?6 Ignacio Covarrubias

Hace unos das el profesor Hernn Corral sostuvo, con ocasin de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre matrimonio, que la Carta Fundamental reconoce el derecho a contraer matrimonio entre un hombre y una mujer, por lo que este aspecto distintivo de la institucin no podra ser modificada por el legislador (Vase columna). Luego, recibi la respuesta del profesor Pablo Contreras, de la Universidad Alberto Hurtado, quien en lo fundamental afirm que el aludido fallo sostiene, en cambio, que la institucin matrimonial queda por entera entregada a la definicin legislativa (Vase columna). Quisiera referirme slo a algunos aspectos formulados por el profesor Contreras y aadir otros no abordados por l para concluir que la Carta Fundamental reconoce los elementos constitutivos del matrimonio propiamente tal y que es bueno que as sea. I. La Constitucin consagra el matrimonio entre un hombre y una mujer en su artculo primero, inciso tercero. Esta disposicin afirma que El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Pues bien, premisa uno: el matrimonio da forma a una de las sociedades intermedias ms relevantes de la sociedad (su ncleo fundamental, segn el inciso segundo). El matrimonio y la familia son cuerpos intermedios fundamentales. Premisa dos: el fin especfico de ellos es contribuir a la reproduccin de la especie y a la formacin de los hijos. Conclusin? la Constitucin debe garantizar que la familia cumpla dichos fines y stos slo pueden ser satisfechos por aquella formada a partir del matrimonio entre un hombre y una mujer. II. Que una institucin o derecho no se encuentre explcitamente consagrada en la Carta Fundamental no significa que no est constitucionalmente reconocida. La Constitucin chilena admite varios ejemplos de lo anterior. La Carta Fundamental no hace mencin alguna respecto del Estado de Derecho, pero a nadie se le ocurrira decir que esta institucin no est (incluso expresamente) reconocida a travs de los principios fundamentales establecidos desde el artculo
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cuarto a sptimo del texto fundamental. Lo mismo puede afirmarse respecto de otros principios (subsidiariedad) o derechos (acceso a la informacin pblica) que estn en la Constitucin aunque sta no se refiera de modo directo a ellos. La familia matrimonial (como institucin) no slo se encuentra consagrada sino amparada, a travs del reconocimiento de sus fines especficos, por el texto fundamental. III. Si los fines de la institucin familiar se encuentran garantizados por la Carta Fundamental, el legislador no puede intervenir para alterarlos. No cabe duda que hay reserva legal ms estricta o no- en el desarrollo de los principios organizativos de la sociedad, de sus instituciones fundamentales y en materia de derechos fundamentales. Esto implica un mayor o menor grado de libertad del legislador para modelar dichas instituciones o derechos, respetando siempre su configuracin esencial. Dicho esto, podremos discutir el mayor o menor margen de la ley para imprimir la fisonoma del matrimonio, pero admitido que sus dos elementos constitutivos estn garantizados por la Carta Fundamental, malamente puede el legislador modificarlos sin pasar por encima de aqulla. IV. Los ordenamientos jurdicos no son neutrales en materia poltica ni econmica, por lo que es lgico que tampoco lo sean en cuanto a la definicin de los elementos configurativos de la sociedad. No hay Constitucin neutral en materias relevantes. Si la Carta Fundamental consagra la existencia de un pluralismo poltico restringido (opcin no neutral del art. 19 N 15) y, asimismo, los cimientos de un sistema econmico de mercado (opcin no neutral de los arts. 1 y 19 N 21 y 24, entre otros) cmo es posible que la Carta Fundamental no haya tomado una definicin previa en un asunto considerado como institucin fundamental de la sociedad, entre las cuales, por cierto, est la familia? Si la Constitucin prefiere ciertas manifestaciones polticas y econmicas, por qu no puede proteger, paralelamente, determinadas visiones que, a su juicio, fortalecen el concepto de familia? V. La Constitucin Poltica garantiza la libertad bajo cuyo paraguas han de respetarse las ms diversas manifestaciones individuales pero de ello no se sigue que el Derecho deba erigirlas en una institucin fundamental. La libertad es una exigencia que todo Estado pluralista y democrtico debe brindar. Pero una cosa es la funcin de respeto a la libertad y otra es la de proteccin, promocin o incentivo por parte del Derecho de todas sus manifestaciones. Una cosa es tolerar y respetar la diversidad, otra muy distinta es favorecer e incentivar toda diversidad, so pretexto de autonoma personal. De la misma manera, una cosa es respetar la libertad homosexual, y otra muy distinta incentivarla como modelo
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de conducta social y principio de organizacin del derecho de familia. VI. Las instituciones sociales no estn contempladas para el beneficio particular de un grupo de personas sino que para el beneficio de la sociedad en su conjunto. Sentado que toda manifestacin de la autonoma individual deba ser respetada en tanto no sea antijurdica ni afecte el bien comn, lo que sigue es preguntarse por qu el Derecho en este caso, la Carta Fundamental y el Cdigo Civil- da proteccin, resguarda y promueve la familia fundada entre personas de distinto sexo y el derecho a casarse conforme a dicha distincin. Cul es el criterio en cuya virtud el ordenamiento jurdico debe no slo respetarlos sino tambin promoverlos? El matrimonio, la comunidad de vida entre un hombre y una mujer, es un bien personal y social indiscutido. Y es que no se funda solo en la mera satisfaccin de la autonoma individual. Trascienden lo particular ya que son de indiscutido inters social los bienes que se esperan y resultan del matrimonio: la convivencia en orden a la procreacin; el rol de la maternidad y la paternidad complementarias; la educacin de los hijos, etc. En fin, todo aquel cmulo de bienes hereditarios, ambientales y morales que contribuyen a la vida personal y social. (Santiago, 25 enero 2012)

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El terror al legislador (o, "el matrimonio no est consagrado en la Constitucin")7 Pablo Contreras

El profesor de la Universidad del Desarrollo, Ignacio Covarrubias, ha reaccionado frente a mi opinin sobre el margen de accin del legislador para definir y regular el matrimonio bajo la Constitucin chilena (Vase columna). Quisiera replicar algunas de sus observaciones. Primero aludir a lo que l omite, especialmente en relacin a los lmites del legislador, y luego me abocar a las deliberacin democrtica sobre la definicin del matrimonio. I. El silencio de Covarrubias. El doctor Covarrubias no menciona ni se refiere a dos aspectos que me parecen centrales: la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) y el contenido esencial del derecho al matrimonio. (Vase relacionado) El fallo del TC (Rol N 1881) ha definido autoritativamente que la definicin del matrimonio es materia de ley en funcin de lo que dispone el artculo 63 Nos. 3 y 20 de la Constitucin (considerando 6, al que concurren la mayora de los ministros Pea, Navarro, Fernndez, Carmona, Viera-Gallo y Garca). Toda discusin constitucional meridianamente honesta debe asumir este precedente y hacerse cargo de ello: bien o mal, sta es la interpretacin que fija las competencias del legislador y del intrprete constitucional. Cualquiera que asuma una postura distinta a esta interpretacin debe, al menos, sealar por qu la decisin del TC en este punto y en relacin al artculo 63 es errnea. Definida la potestad del legislador sobre esta materia, tanto Corral como Covarrubias se refieren a los lmites de la reserva de ley. Es decir, conceden que el legislador puede regular el derecho al matrimonio y a la institucin misma, pero difieren conmigo del margen de accin que ste posee. El profesor Corral aport un argumento novedoso a la discusin: establecer el matrimonio igualitario afectara el contenido esencial del derecho al matrimonio, establecido en tratados internacionales (Vase columna). Segn el argumento, se vulnerara el derecho al matrimonio propiamente tal entre un hombre y una mujer. Mi posicin es distinta: sostengo que el contenido esencial del derecho es otro y que la definicin del matrimonio como unin entre un hombre y una mujer es una cuestin que el derecho internacional de los derechos humanos ha dejado al margen de apreciacin y a la discrecin de las autoridades locales (Vase columna). Hasta el momento no se ha objetado mi interpretacin de las normas y precedentes
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internacionales, por lo que asumir que esto es un punto resuelto en la discusin. Por ello, me abocar a la cuestin estrictamente constitucional. Sobre esto, el profesor Covarrubias sostiene nuevamente que el legislador no puede afectar la configuracin esencial de los derechos y las instituciones fundamentales (punto III). Este argumento equipara instituciones con derechos y hace extensiva la garanta del contenido esencial a ambas. A mi juicio, esto no se sigue de la Constitucin. El artculo 19 N 26 establece claramente que el objeto de la garanta del contenido esencial corresponde a los derechos fundamentales (algunos agregan las garantas constitucionales). Lo claro es que la Constitucin no se refiere a la esencia de las instituciones. Esto puede ser bueno o malo cuestin de lege ferenda pero es el alcance definido de la garanta del contenido esencial no alcanza a la institucin matrimonial, solo al derecho. Como el alcance del artculo 19 N 26 es limitado a derechos, el debate debe reconducirse al contenido esencial del derecho al matrimonio: ste no es la facultad de contraer el matrimonio propiamente tal (o con diferenciacin de sexo) sino la prohibicin de impedir la celebracin del contrato de matrimonio, de [] discriminaciones arbitrarias y la obligacin que se adopten las medidas necesarias para impedir matrimonios forzados o celebrados en virtud de una conducta coactiva. II. Neutralidad constitucional y el terror a la poltica. Una de las cuestiones ms problemticas del argumento de Corral y Covarrubias es fundar el establecimiento del matrimonio en las reglas de la Constitucin. Al menos desde el texto de la Constitucin, la carencia misma de la palabra matrimonio representa una dificultad que requiere un profundo ejercicio de interpretacin. No es como el caso de Hungra que el ao pasado estableci, de manera expresa y en su artculo L, que el matrimonio es entre un hombre y una mujer. Este tipo de normas es absolutamente excepcional en el Derecho comparado y la Constitucin chilena no se pliega positivamente a la singularidad hngara. El profesor Covarrubias despacha el punto mediante un silogismo fundado en el artculo 1, incisos 2 y 3 de la Constitucin, que establece la familia como ncleo fundamental de la sociedad y seala el reconocimiento y amparo de los grupos intermedios como obligacin del Estado. Luego estipula que el matrimonio es un cuerpo intermedio fundamental y a ello le aade otra premisa: el fin especfico [del matrimonio] es contribuir a la reproduccin de la especie y a la formacin de los hijos. Con ello concluye que la Constitucin debe garantizar que la familia cumpla dichos fines y stos slo pueden ser satisfechos por aquella formada a partir del matrimonio entre un hombre y una mujer. El fin del matrimonio es lo que, polticamente, est en discusin en el debate sobre matrimonio igualitario. No es algo natural ni ontolgico y aunque as lo fuera, la
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disputa se mantiene de igual forma. Pero mi punto es otro: con la misma ligereza se podra sostener una interpretacin distinta de la Constitucin. Se podra estipular que el matrimonio es una comunidad afectiva elemental que responde a la esfera ntima y privada de las personas (artculo 19 N 4) y que el Estado tiene la obligacin de generar las condiciones para participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (artculo 1, inciso 5) mediante la proteccin de un reconocimiento igualitario a cualquier cnyuge contratante en el matrimonio, en funcin del principio de igualdad, base esencial de nuestra institucionalidad (artculo 1, inciso primero y 19 N 2). Para ponerlo en trminos antitticos a Covarrubias, la Constitucin no sera neutral en los requerimientos de proteccin a la privacidad y en las obligaciones de igualdad de sus miembros. De esta lectura podra sugerirse que la Constitucin no solo no prohbe el establecimiento legal del matrimonio igualitario, sino que esto se encuentra ordenado por el conjunto de sus preceptos fundamentales. Mi lectura de la Constitucin no sigue ni el camino del reconocimiento constitucional del matrimonio igualitario, ni su prohibicin constitucional. Es decir, la Constitucin permite la actual definicin del matrimonio como tambin permite otras progresistas o igualitarias. Para ponerlo en el contexto de conceptos conocidos: el matrimonio se encuentra fuera del coto vedado de la Constitucin (Garzn Valds) o la esfera de lo indecidible (Ferrajoli), polticamente hablando. Sostengo que la Constitucin permite un amplio margen de accin al legislador sobre la materia, limitado nicamente por aquellas categoras constitucionales conocidas por la dogmtica y la jurisprudencia: el principio de proporcionalidad y la garanta del contenido esencial de los derechos. Ambas no se aplican en este caso. Cul es la consecuencia de mi interpretacin constitucional? Algo que parece que no es bueno desde el punto de vista de Covarrubias: dejarle a la poltica democrtica la configuracin de las instituciones sociales (con los nicos lmites que hemos sealado). Esto puede ser aterrador para quienes desconfan de las mayoras, pero no puede ser ms consecuente y fiel con el texto constitucional vigente. Nuestra Constitucin se caracteriza por elevar las exigencias de consenso poltico cuando hay materias que as lo requieran: regular los estados de excepcin constitucional, dictar leyes orgnicas constitucionales para las Fuerzas Armadas u otras instituciones, regular el sistema electoral o, incluso, para fijar la pena de muerte. La definicin de la familia y el matrimonio no tiene esta exigencia supramayoritaria: es materia de ley simple. Hasta el momento y por distinto motivos que no vienen al caso los sectores progresistas no han logrado cambiar la definicin del matrimonio. Ciertos sectores se preocupan de esta contingencia de la poltica y desean construir interpretaciones que constitucionalizan la
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definicin de matrimonio convirtindola en una institucin supramayoritaria pero tal aspiracin no se sigue de la Carta Fundamental. Curiosamente, el TC una ente contramayoritario por definicin le reserva esta materia al legislador. Muchas interpretaciones polticas del matrimonio y la familia son posibles. Aqu he reconstruido la posicin constitucional de Covarrubias y tambin he sugerido que un mundo distinto se puede plantear desde el mismo texto. Si la Constitucin no define al matrimonio ni menciona sus elementos nucleares o sus fines eso est en el artculo 102 del Cdigo Civil corresponder al legislador y a la poltica mayoritaria definirlo. Si se quiere que la Constitucin defina al matrimonio, entonces es mejor exigir honestidad y fidelidad con su texto y plantear la reforma constitucional, tal como lo hicieron los hngaros. Si esto es bueno o malo de nuevo, cuestin de lege ferenda y no de interpretacin constitucional depender de la deliberacin democrtica. (Santiago, 8 febrero 2012).

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Familia, Constitucin, AVP-AVC8 Jorge Precht P.

El tema que nos ocupa ha sido tratado muchas veces desde 1990 en adelante, en especial en los proyectos sobre matrimonio, familia, filiacin, etc. El fundamento constitucional se encuentra en el artculo 1 incisos segundo y quinto de la Constitucin Poltica de la Repblica. Dice el segundo: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y el quinto: Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de esta El problema radica entonces en determinar no solo el concepto de familia sino en determinar adems, -y supuesto que reconociramos varios tipos de familia- cul de las uniones existentes en la realidad social puede cumplir con su rol de ser el ncleo fundamental de la sociedad, o est en mejores condiciones para lograrlo. Previamente a entrar al tema debemos hacer dos acotaciones: a) El artculo primero se encuentra impregnado del iusnaturalismo catlico, como por otra parte de la Doctrina Social de la Iglesia. Ya en el documento Proposiciones e ideas precisas con que se entrega al seor Pinochet el texto elaborado por la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin; para ser llevado al Consejo de Estado, se lee: la estructura constitucional descansar en la concepcin humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al ntimo sentir de nuestro pueblo. La propia definicin de bien comn est tomada letra por letra del prrafo 87 de la Encclica Mater et Magistra. Y el mismo horizonte cultural se encuentra en el artculo 222 del Cdigo Civil en los deberes de padres e hijos y en el artculo 102 del mismo Cdigo. b) No puede esto extraar a nadie si se observan los nombres de los Comisionados: Guzmn, Diez, Evans, Silva Bascun, Ortzar, todos ellos catlicos consecuentes en el mbito pblico y privado. Lo mismo en el Consejo de Estado y en el rgano constitucional. Hubiera sido una inconsecuencia mayscula que los autores del artculo 2 del Acta Constitucional N2 de 1976 que se transfiri en
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trminos idnticos al artculo 1 de la Constitucin dejaran como un concepto abierto e indeterminado el de familia, como asimismo el de ncleo fundamental de la sociedad. Todo lo contrario, ya que en los considerandos del Acta Constitucional N 2 sobre Bases de la Institucionalidad se lee: Entre los valores esenciales en que estas bases se sustentan leemos en el considerando 4 que ella se basa en la concepcin humanista cristiana del hombre y de la sociedad y luego se aade: Dentro de esta concepcin, la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y es deber del Estado protegerla y propender a su fortalecimiento. Ya en las Metas u objetivos fundamentales para la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica (aprobado por la Comisin de Estudios a fines de 1973) se expresa: En consideracin a la tradicin patria y al pensamiento de la inmensa mayora de nuestro pueblo (N1) y en la Declaracin de Principios de 11 de marzo de 1974 la Junta de Gobierno: En consideracin a la tradicin patria y al pensamiento de la inmensa mayora de nuestro pueblo, el gobierno respeta la concepcin cristiana sobre el hombre y la sociedad. Fue ella la que dio forma a la civilizacin occidental de la cual formamos parte, y es su progresiva prdida o desfiguracin la que ha provocado, en buena medida, el resquebrajamiento moral que hoy pone en peligro esa misma civilizacin (Punto II concepcin del hombre y de la sociedad). Alguien puede rechazar el concepto tradicional y clsico de familia, basado en la unin estable entre un hombre y una mujer, es decir, basado en el matrimonio. Pero la Constitucin es lo que es y no lo que se quiera que sea, ni lo que se aspira a que sea. Tambin puede lamentarse que la Constitucin se hizo como se hizo y por quin se hizo, pero si se pudo sostener la ilegitimidad de origen de la Constitucin de 1980, es casi ridculo que en el 2012, despus de todo lo pasado desde las reformas de 1989, se siga sosteniendo la ilegitimidad de ejercicio de la Carta, a lo menos desde el punto de vista jurdico. Lo que el legislador no puede hacer es una reforma constitucional encubierta a travs de una manipulacin ideolgica del concepto de familia. Ahora bien, el artculo primero es una norma, pertenece al mbito del deber ser. Ser la clula bsica de la sociedad no es una constatacin fctica o un deseo hecho pensamiento, no es tampoco un dicho de uso frecuente. Es lo que juristas italianos llaman una disposicin programtica, es decir, un mandato a los rganos pblicos y a la sociedad toda para que elaboren polticas pblicas y privadas que coloquen a la familia en condiciones de constituirse efectivamente en lo que debe ser: la clula base de la sociedad.

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De ello derivan los deberes del Estado dar proteccin a la poblacin y a la familia y a propender al fortalecimiento de esta. No creo que sea acorde a la Constitucin el que se ordene al Estado fortalecer las uniones de hecho, ni el matrimonio homosexual, ni el incesto, ni la poligamia, ni el matrimonio a prueba, etc. Estas prcticas pueden encontrarse ms o menos extendidas, pero de ello no deriva el que se consoliden o extiendan por el Estado. Es evidente que el Estado tiene la obligacin de proteger a las personas que puedan encontrarse en uniones de hecho y a sus hijos. Pero debe hacerlo con medidas que no desalienten a la familia basada en el matrimonio o que en vez de fortalecerla la debiliten. En efecto, la familia basada en el matrimonio estable es el mbito de crecimiento personal por excelencia de los cnyuges y de los hijos. Dar entonces un rgimen jurdico propio a la familia matrimonial no es una discriminacin arbitraria. En cambio el concepto de matrimonio igualitario lo es, porque las uniones de hecho colocadas artificialmente al mismo nivel del matrimonio heterosexual no estn en condiciones de ofrecer el mbito de personalizacin necesario para ser consideradas la clula o ncleo fundamental de la sociedad. Lo mismo vale para el llamado matrimonio homosexual. Al conceder a uniones homosexuales derechos anlogos al matrimonio y a las familias heterosexuales (y uniones de hecho heterosexuales) se debilita el proceso de personalizacin que es propio de la relacin hombre-mujer e hijos, el cual contribuye al bien comn de una manera mucho ms profunda y duradera, ya que se proyecta hacia el futuro a travs de la fecundidad y al cuidado de la prole. La relacin homosexual incluso la estable- se agota en los participantes y su satisfaccin personal, pero su contribucin al bien comn es limitada. Siendo as existe una diferencia no arbitraria entre el matrimonio heterosexual y el mal llamado matrimonio homosexual. Si se examinan los proyectos sobre AVP y AVC se notan dos corrientes. Por una parte se conserva un mnimo de temas reservados al matrimonio heterosexual (comunidad de bienes, pensin de sobrevivencia, fondo solidario, derechos de alimentos, compensacin econmica, adopcin) y por la otra hay una corriente inversa en que las uniones de hecho se ven equiparadas al matrimonio (saldo en cuenta de capitalizacin, beneficio de cuota mortuoria, beneficios del fondo solidario pensin bsica de vejez-, previsin de salud, violencia intrafamiliar, prestaciones sociales, efectos procesales, sanitarios, penales, vivienda, sucesorios y otros).

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Por otra parte, como el proyecto Allamand- Chadwick est fuertemente influenciado por la experiencia francesa, es necesario examinar esa experiencia que, al parecer, indica que las parejas homosexuales no utilizan el pacto de vida en comn (PACs). La experiencia espaola debe tambin ser estudiada, pues en ella aparece claro que AVP AVC son parte de un esfuerzo para lograr el matrimonio homosexual, camuflado de proteccin a otras uniones de hecho. Ser necesario igualmente estudiar el impacto que el proyecto de vida en comn o de vida en pareja tendrn sobre la nupcialidad (ya afectada por el divorcio) y sobre la natalidad y el envejecimiento de la poblacin. Chile tiene un muy pequeo mercado interno, ya con problemas de mano de obra en algunos sectores productivos, con un territorio extenso y extendido con grandes espacios despoblados. Todo ello significa que tiene serios problemas demogrficos que conllevan cuestiones geo-polticas evidentes. Igualmente, debe examinarse en qu medida el proyecto nico que se prepare es compatible con la trigsima medida del Compromiso de Campaa con el Mundo Evanglico: Fortalecimiento de la institucin del matrimonio, cuya naturaleza y esencia es la unin entre un hombre y una mujer que se comprometen para formar una familia. Si el proyecto que se aprobare no fuere compatible, es altamente probable un veto del Ejecutivo. Finalmente, no olvidando el artculo 5 inciso 2 de nuestra Constitucin, debe tomarse en cuenta lo establecido respecto a matrimonio y familia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no solamente en las declaraciones y en el derecho convencional, sino tambin en el derecho consuetudinario. Valga lo mismo respecto de los derechos del Nio y de la Mujer. (Santiago, 24 enero 2012)

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