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A Relativizao ou Desconsiderao da Coisa Julgada

Captulo 10
A RELATIVIZAO
OU DESCONSIDERAO
DA COISA JULGADA
SUMRIO 1. A relativizao ou desconsiderao da coisa julgada; 2. A premis-
sa principal da relativizao da coisa julgada: no h valores jurdicos absolutos;
3. Uma possvel soluo para o problema da impugnao da coisa julgada fora das
hipteses j previstas na legislao infraconstitucional (reviso atpica da coisa jul-
gada); 4. Continuao: as tcnicas para a reviso atpica da coisa julgada, pela via
da ao rescisria
1. a relativizao ou desConsiderao da Coisa jul-
gada
No se poderia falar em relativizao ou em desconsiderao da coisa julgada
sem antes se enfrentar e se defnir o que a coisa julgada. Uma vez cumprida a
exigncia, hora de iniciar os comentrios sobre o assunto principal da obra a
relativizao da coisa julgada.
A coisa julgada pode ser vista, grosso modo, como um impedimento discus-
so de questes que envolvem pessoas, pelo fato de que se percorreu um caminho
pr-estabelecido (devido processo legal) no qual discutiu-se de quem era a razo,
chegando-se a um veredicto fnal.
A coisa julgada o mais emblemtico instrumento processual de positivao
jurdica do valor segurana
1
, que move a vida dos homens, no s no mbito do
direito, mas tambm nos demais aspectos sociais: ao investir seus ganhos, o homem
pensa em segurana; ao adquirir uma casa para morar, pensa na segurana que ela
proporciona; ao adquirir um carro blindado, idem; ao evitar certos lugares, na
segurana que se pensa.
A segurana um dos valores que mais rodeiam a vida das pessoas pelo fato
de que ela representa, de certa forma, um meio de manuteno da vida. Pode-se
dizer, inclusive, que decorre de um instinto de sobrevivncia passado de gerao a
gerao, desde tempos imemoriais.
1. A coisa julgada, neste cenrio, transformou-se na expresso mxima a consagrar os valores de certeza
e segurana perseguidos no ideal do Estado de Direito. THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana
Cordeiro de. O tormentoso problema da inconstitucionalidade da sentena passada em julgado, In:
Relativizao da coisa julgada enfoque crtico. 2 ed. 2 tir. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 182.
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RodrigoKlippel e Antnio Adonias Bastos
Se o ser humano dominado por essa necessidade de segurana e verdadei-
ramente o nada mais lgico que os produtos que desenvolva por fora de sua
inteligncia espelhem esse valor.
O direito, como produto humano que , no foge dessa sina. E a coisa julgada
, no contexto do ordenamento jurdico, o mais fdedigno exemplo da fora que a
segurana tem na vida humana.
Por isso, normal que sobre esse valor jurdico tenha se assentado o moderno
modelo de Estado, a partir do qual se desenvolveu o que hoje se chama de Estado
Democrtico de Direito, que foi o Estado Liberal.
A nsia por segurana nsita ao ser humano foi catalisada e expressada ainda
com mais fora devido conjuntura da poca na qual surge o modelo liberal, em
que se vivia sob os devaneios de monarcas ou imperadores que faziam leis ao seu bel
prazer. Obter segurana era uma necessidade premente
2
.
Por isso foi ela, a segurana, que j uma preocupao sempre presente do ser
humano, supervalorizada a partir da construo do modelo de Estado Liberal, que
se infltrou na Europa, nos Estados Unidos e na Amrica de um modo geral, dando
condies ao desenvolvimento primrio do modelo econmico que at hoje domi-
na o mundo: o capitalismo.
Segurana: bastava ela para que a economia se desenvolvesse
3
. Previsibilidade
era o que demandava a chamada burguesia, ou seja, a classe que expandia a produ-
o de bens e a circulao de riquezas no mundo. Para eles, o modelo ideal era o de
interveno mnima e de previsibilidade das instituies
4
. De certo modo, para a
classe menos favorecida, tambm era um avano, visto que tributos, penas, sanes
de um modo geral tornaram-se algo estvel e previamente estabelecido.
Mas em dado momento, o Estado Liberal, j consolidado e dotado de quali-
dades e de defeitos, torna-se um modelo insufciente de regulao social, visto que
o impacto inicial de suas vantagens passou a ser obscurecido por suas desvantagens.
O ser humano a raa humana em geral tende ao progresso e no estagnao.
Por isso, crticas comeam a ser dirigidas ao modelo liberal, insufciente por se preo-
cupar, de modo principal, com os valores liberdade e segurana, agindo de modo
mnimo no controle da sociedade.
Exigiu-se um modelo de maior interveno, hbil a diminuir as diferenas so-
ciais e a explorao dos mais pobres pelos mais ricos. Surge um antagonista de peso
2. Vide as consideraes de MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p.
23 e ss.
3. E nesse contexto de busca por segurana, para o fim de obteno do crescimento econmico, a coisa
julgada desempenhava papel singular. Vide SILVA, Ovdio Baptista. Coisa julgada relativa?. In: Relativi-
zao da coisa julgada enfoque crtico. 2 ed. 2 tir. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 307.
4. Vide as interessantes informaes de MESQUITA, Eduardo Melo de. O princpio da proporcionalidade
e as tutelas de urgncia. 2 tiragem. Curitiba: Juru, 2007, p. 69 e ss.
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A Relativizao ou Desconsiderao da Coisa Julgada
ao modelo Liberal de Estado, arcabouo jurdico do capitalismo inicial: o modelo
socialista, alijado do conceito de propriedade privada. A novidade assola o mundo
e faz com que os estados capitalistas se movam, tambm premidos por problemas
econmicos ligados ao crescimento desenfreado que o liberalismo inicial criou e
principalmente pela quebra dos Estados Unidos (o crack da Bolsa, em 1929).
Como resposta a essa conjuntura, surge o Estado de Bem-Estar Social (o Welfare
State) ou Estado Social de Direito, que mantm as bases do Estado Liberal liber-
dade e segurana mas cria instrumentos regulatrios mais frmes da sociedade,
como a interveno econmica, a instituio de direitos sociais dos trabalhadores,
praticando atos comissivos e no s omissivos.
O modelo tambm se desgasta, visto que o Estado assume propores gigantes-
cas e passa a atuar de forma defcitria nas vrias frentes que assumiu, deixando de
prover adequadamente os servios que seriam essenciais como sade, educao,
saneamento bsico.
Trazendo essas consideraes para a histria brasileira, tem-se como momento
culminante deste modelo de Estado Social, provedor e intervencionista, a Ditadura
Militar, que agregava a esses valores o autoritarismo, que usa como uma de suas
principais armas a vedao ao pensamento crtico, valorativo, ao que Trcio Sam-
paio Ferraz Jnior chamaria de pensamento zettico.
A presena de um Estado Forte, interventivo e ainda por cima autoritrio, no
abriu espao para que dogmas que advm da prpria cultura humana e do modelo
liberal como exemplo a segurana jurdica fossem contestados e debatidos.
Nota disso a inexistncia, nesse perodo, de uma slida cultura de estudo
do direito infraconstitucional luz da Carta Magna Federal, sendo de se destacar
poucos, mas valorosos esforos, como os de Ada Pellegrini Grinover
5
. Predominava
a produo tcnica de exegese do direito infraconstitucional.
Havia a necessidade de um rompimento com os modelos antecedentes para
que se inaugurasse um perodo de estudo crtico do direito e de reavaliao de seus
valores pretritos, o que antes fora impossvel devido a elementos da conjuntura
social, poltica e econmica anteriores.
O rompimento se deu com o fm da Ditadura Militar, as eleies indiretas, de
que saiu vencedor Tancredo Neves e, principalmente, com o advento da Constitui-
o Federal de 1988, que inaugurou um novo modelo de Estado, conhecido como
Estado Democrtico de Direito, uma sntese dos dois modelos anteriores.
5. GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil. So Paulo:
Bushatsky, 1975; GRINOVER, Ada Pellegrini. A garantia constitucional do direito de ao e sua rele-
vncia no processo civil. Dissertao apresentada para o concurso de livre-docncia em Direito Judi-
cirio Civil da Faculdade de Direito da USP. So Paulo, 1972. A incipincia do estudo do processo civil
luz da Constituio Federal est clara no prprio ttulo do item 5 das consideraes preliminares da
alvissareira obra: tendncias constitucionais do processo civil.
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Com a promessa de um modelo democrtico e livre das amarras e apreenses
que uma ditadura militar traz camada social produtora de cultura, ressurgiu o
estudo crtico do direito, preocupado com seus valores e com a integralidade e a in-
terdisciplinaridade do fenmeno jurdico. Torna-se essencial estudar o direito civil,
o direito processual, o direito penal, o direito tributrio, etc, luz da Carta Magna,
que concentra os princpios basilares dessas disciplinas
6
.
Alm disso, a sociedade, principalmente na dcada de noventa, assolada por
grandes descobertas e evolues, nos mais variados campos, como o cientfco, o
econmico, o comportamental, o social, com refexos no direito, que precisou ser
revisto e repensado, sob pena de se tornar anacrnico. Hoje os tribunais travam
discusses sobre o aborto de fetos anencfalos; sobre o casamento de homossexuais,
sobre as pesquisas com clulas-tronco, etc.
Nesse ponto da histria, comeam a emergir as contestaes aos dogmas que,
durante dcadas ou at mesmo sculos, restaram incontestes
7
. Dentre eles, a segu-
rana jurdica e sua principal personifcao: a coisa julgada.
Quando se fala, ento, de relativizao da coisa julgada, o que se tem em mente
a discusso sobre a ampliao da possibilidade de impugnao de decises que,
num primeiro momento, no mais poderiam ser discutidas, dado o impedimento
que a coisa julgada institui. , pois, uma das formas mais agudas de discusso do
dogma da segurana jurdica, que um valor social transportado ao direito e forte-
mente arraigado no sistema jurdico.
Ressalta-se, mais uma vez, com apoio nas sempre sbias palavras de Jos Carlos
Barbosa Moreira
8
, que a relativizao da coisa julgada, ou seja, a impugnao das
decises irrecorrveis, transitadas em julgado, no se trata de uma novidade, como
se antes fosse o instituto algo absoluto; mas sim da ampliao de um fenmeno
antes escasso e, por isso, pouco meditado, quase que unicamente restrito aos poucos
casos de cabimento da ao rescisria.
Relativizao da coisa julgada, desconsiderao da coisa julgada, coisa jul-
gada inconstitucional so termos que englobam as tentativas da doutrina e da
6. Lei Suprema que , a Constituio Federal situa-se no ponto culminante da hierarquia das fontes do
direito, contendo os fundamentos institucionais e polticos de toda a legislao ordinria. TUCCI, Jos
Rogrio Cruz e. Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa julgada civil. So Paulo: RT, 2006,
p. 104.
7. No se pode esquecer, todavia, que, desde a dcada de 40, um dos maiores processualistas da histria
j tecia crticas contundentes visualizao da coisa julgada como uma garantia absoluta, que erige a
segurana jurdica como valor mximo, em contraste com a certeza: trata-se de Couture. Vide COUTU-
RE, Eduarco Juan. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red, 1999, p. 329-332; COU-
TURE, Eduardo Juan. Estudios de derecho procesal civil, tomo III. 3 ed. Buenos Aires: Depalma, 2003,
p. 267 e ss. Ainda antes de Couture, Chiovenda tambm tratara do tema, in Chiovenda, Giuseppe.
Instituies de direito processual civil, v. III. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 274.
8. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada ma-
terial. In: Temas de direito processual nona srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 235-236.
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A Relativizao ou Desconsiderao da Coisa Julgada
jurisprudncia de dilatarem a impugnao das decises no mais passveis de recur-
so. Esse o sentido amplo das expresses. Quer-se, pois, ir alm dos estritos limites
da ao rescisria e, principalmente, dos arts. 485 e 495 do CPC, que so os verda-
deiros elementos restritivos da impugnao das decises irrecorrveis.
Para tanto, duas so as tcnicas cientfcas utilizadas pela doutrina e refetidas
na prtica forense:
a) a identificao e, porque no dizer, a expanso das hipteses em que uma
deciso judicial no faz coisa julgada material, por estar eivada de inexis-
tncia jurdica;
b) a formulao de raciocnios jurdicos que demonstrem ser possvel decidir
novamente uma determinada questo mesmo que (i) sobre ela tenha se
formado a coisa julgada material e que (ii) seja incabvel a rescisria.
No primeiro caso (a), no se trata propriamente de relativizar a coisa julgada,
ou seja, de desconsiderar o impedimento que era constitui e se decidir novamente
em desapego ao seu efeito negativo: trata-se de escapar pela tangente, defendendo
que uma determinada deciso, no obstante irrecorrvel, no produz coisa julgada e
pode, por isso, ser impugnada e revista.
Embora se refra a esse conjunto de ideias, lato sensu, como relativizao da
coisa julgada, trata-se de doutrina que visa, justamente, fugir ao confronto com a
res iudicata. Um caminho, sem dvida, mais simples e que, por isso mesmo, precisa
ser analisado com muito cuidado e parcimnia, sob pena de que se tenha uma ava-
lanche de casos de inexistncia processual.
O tema da inexistncia processual e de sua impugnao, que fazem parte de
uma concepo ampla de relativizao da coisa julgada (relativizao lato sensu)
sero objeto de estudo na Parte 3 deste Manual.
Por agora, tratar-se- da relativizao da coisa julgada stricto sensu, ou seja, das
formulaes tericas que tm por objetivo a defesa da ampliao das hipteses e dos
meios de impugnao das decises que efetivamente tornam-se imutveis, fazendo
coisa julgada material.
O que se far logo no tpico seguinte organizar as ideias que justifcam essa
nova concepo ampliativa da impugnao das decises transitadas em julgado.
2. a premissa prinCipal da relativizao da Coisa
julgada: no h valores jurdiCos absolutos
A Constituio Federal, ao criar as bases do direito no Brasil, elege quais so os
valores que considera essenciais para o desenvolvimento social. Prova disso o caput
do art. 5, que assim dispe:
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RodrigoKlippel e Antnio Adonias Bastos
art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabi-
lidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes.
Vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. So esses os valores fun-
damentais que a Constituio protege. Ao olhar-se para as palavras eleitas pelo le-
gislador para representar quais so os elementos essenciais, os valores mximos que
devem ser protegidos pelo Estado de Direito, v-se que se tratam de signos dotados
de ampla possibilidade semntica, ou seja, de muitos possveis signifcados.
Por conta disso que a prpria Carta Magna indica e delimita o sentido da
proteo a esses importantes valores, ao dizer que:
a) ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei tutela da liberdade;
b) ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou de-
gradante tutela da vida;
c) homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio tutela da igualdade;
d) garantido o direito de propriedade tutela da propriedade;
c) a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada tutela da segurana.
Mas garantir direitos fundamentais, por meio da eleio de valores essenciais
sociedade, no uma atividade to simples, visto que, em diversos casos, as deman-
das e problemas da vida contrapem dois ou mais desses valores, sendo necessrio
que se opte pela prevalncia de um ou alguns deles em face de outro(s).
Exemplos disso no faltam na Carta Magna:
a) inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de inves-
tigao criminal ou instruo processual penal faz-se uma proporcio-
nalidade entre os valores liberdade e segurana, dando-se prevalncia ao
ltimo quando haja a necessidade de se apurar a ocorrncia de um crime;
b) no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder
usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao
ulterior, se houver dano- no embate entre a propriedade e a segurana
pblica, d-se prevalncia ltima;
c) no haver penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos ter-
mos do art. 84, XIX faz-se um juzo de valor que envolve o bem vida e
o bem segurana nacional, dando-se prioridade ao segundo.
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A Relativizao ou Desconsiderao da Coisa Julgada
Como esses exemplos, h muitos outros, o que bem demonstra que nas si-
tuaes concretas da vida plenamente possvel que direitos fundamentais que
representam valores jurdicos fundamentais se choquem, devendo-se decidir qual
deles deve prevalecer em relao ao outro.
Justamente nesse ponto surge um questionamento: ser que a Constituio
foi to minuciosa a ponto de prever todos os casos em que h incompatibilidade
entre os princpios fundamentais, uma vez aplicados em uma situao concreta
(igualdade contra liberdade; vida contra patrimnio)? Ser que a Constituio um
livro fechado ou, antes disso, um guia hermenutico que permite a construo de
solues que no foram previamente ofertadas?
Encarar a Constituio como um diploma fechado seria torn-la anacrnica
em face das novas necessidades sociais que surgem a cada dia que se inicia. Seria
datar um documento normativo que criado com o intuito de se perenizar (basta
lembrar do exemplo da Constituio Norte-Americana).
Se certo que, em muitas situaes, a Carta Magna j apresenta as solues
para as demandas sociais, por meio de regras de contedo descritivo, tem-se como
sua principal funo a de prover os caminhos para que os aplicadores do direito
possam, nos incontveis nmeros de casos no previstos no diploma constitucional,
alinhar e balancear seus princpios fundamentais e, com o apoio do direito infra-
constitucional, prover soluo para os confitos intersubjetivos de direito.
Dessa forma, h muito que se construir a partir dos dados e valores que a
Constituio Federal consagra nos princpios que estabelece, por meio da tcnica
hermenutica da proporcionalidade e da razoabilidade
9
.
Samuel Meira Brasil, na excelente monografa com a qual conquistou o ttulo
de mestre em direito processual civil pela USP, resume com maestria a questo:
O conflito entre duas regras resolve-se no plano da validade, seja atravs de
uma clusula de exceo, seja por intermdio de meta-regras (critrio cronol-
gico, hierrquico, ou de especificidade), que afastam permanentemente a apli-
cao de uma das regras em conflito (critrio do tudo-ou-nada).
A coliso entre princpios, porm, resolve-se no plano do valor, ou, mais pre-
cisamente, na dimenso do peso de cada princpio, segundo o contexto de
concreo.
9. O princpio da razoabilidade, que alguns confundem com o princpio da proporcionalidade, conquan-
to no se confundam, impe ao legislador uma atuao racional, ou seja, que no enuncie comandos
absurdos, sem sentido. J o princpio da proporcionalidade vai alm. Como esclarece Helenilson Cunha
Pontes, acertadamente, esse princpio no exige apenas que a atuao estatual e a deciso jurdica
sejam razoveis, mas, que sejam os melhores meios de maximizao das aspiraes constitucionais.
MESQUITA, Eduardo Melo de. O princpio da proporcionalidade e as tutelas de urgncia. 2 tiragem.
Curitiba: Juru, 2007, p. 67.
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RodrigoKlippel e Antnio Adonias Bastos
Torna-se essencial, portanto, estabelecer os critrios de prioridade entre os
princpios jurdicos, na hiptese de coliso. Em outras palavras, necessrio
estabelecer como um princpio ter precedncia a outro
10
.
So a proporcionalidade e a razoabilidade critrios de hermenutica dos prin-
cpios e no princpios colocados em linha de igualdade com aqueles cuja aplicao
visam a regular. Ademais, deve-se destacar que a proporcionalidade e a razoabilida-
de so critrios decisrios, dos quais o julgador lana mo quando necessita elaborar
a norma concreta de conduta e observa que h dois princpios fundamentais que
se chocam (colidem), devendo, pois, ponderar e optar pela prevalncia de um ante
o outro.
Como diz, com apuro, Srgio Gilberto Porto,
O princpio da proporcionalidade (verhltnismssigkeits-prinzip), tem por
escopo como sua designao deixa antever a vontade de evitar resultados
desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes,
ou seja, o reconhecimento e aplicao do princpio permite vislumbrar a cir-
cunstncia de que o propsito constitucional de proteger determinados valores
fundamentais deve ceder quando a observncia intransigente de tal orientao
importar na violao de outro direito fundamental ainda mais valorado
11
.
A demonstrao desse raciocnio deixa claro que a Constituio no uma
obra fechada, mas sim um edifcio em eterna construo, sendo a fonte ltima
na busca por uma sociedade que consiga conciliar, do melhor modo possvel, os
valores que entenda serem os mais relevantes para sua manuteno.
A segurana jurdica e a coisa julgada se inserem nessa construo paulatina e
tambm so objeto de valorao, tanto por parte do legislador, quando do operador
do direito, do magistrado.
A Carta Magna deu coisa julgada status e fora constitucional
12
, embora essa
afrmao seja contestada por doutrina minoritria de autoridade
13
.
10. BRASIL JR., Samuel Meira. Justia, direito e processo a argumentao e o direito processual de re-
sultados justos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 95. No mesmo sentido: ARMELIN, Donaldo. Flexibilizao da
coisa julgada. In: Relativizao da coisa julgada enfoque crtico. 2 ed 2 tiragem. Salvador: JusPodivm,
2008, p. 84.
11. PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2006, p. 126.
12. Vide, nesse sentido: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao
da coisa julgada material. In: Temas de direito processual nona srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p.
247. O mestre diz que superficial a leitura que enxerga no artigo da constituio somente uma norma
de direito intertemporal; DONADEL, Adriane. A ao rescisria no direito processual civil brasileiro.
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 126-127; BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 49 e ss.
13. THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. O tormentoso problema da inconstitucio-
nalidade da sentena passada em julgado, In: Relativizao da coisa julgada enfoque crtico. 2 ed. 2
tir. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 190 e ss.; no mesmo sentido: LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Teoria
da coisa julgada. So Paulo: RT, p. 84; DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princpios
constitucionais. Palestra proferida no IV Congresso Brasileiro de Processo Civil e Trabalhista, Natal/RN,
22.09.2000.
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Humberto Teodoro Jnior e Juliana Cordeiro, por exemplo, constroem sua
ideia de relativizao da coisa julgada com base na premissa de que a qualidade de
imutabilidade das decises judiciais no teria assento na Constituio, visto que o
art. 5, XXXVI, da CF seria, to-somente, uma norma que prev a irretroatividade
da lei nova. Diz o citado artigo da Constituio:
art. 5. Omissis.
XXXVI A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada.
Uma hermenutica possvel da norma, mas que soa superfcial como acres-
centa Barbosa Moreira
14
ante a mensagem mais ampla que o art. 5, XXXVI visa
a passar, qual seja, a de que nenhum ente pblico ou privado (e nem mesmo a lei,
que o instrumento que de forma mais contundente regula as relaes sociais) deve
discutir ou tentar ignorar uma deciso transitada em julgado.
No necessrio buscar uma interpretao to restritiva de uma clusula ptrea
de tamanha importncia, para justifcar a possibilidade de sua relativizao, tpica
ou atpica. Que um caminho mais simples, isso no se nega, visto que a coisa
julgada, ou seja, a qualidade de imutabilidade do contedo da deciso judicial seria
um instrumento meramente infraconstitucional se aceita a concepo exposta.
Mesmo aceitando-se a categoria e a natureza constitucional da proteo coisa
julgada, plenamente possvel defender a sua relativizao, principalmente em ca-
sos que fujam do alcance da ao rescisria, com base no emprego do princpio da
proporcionalidade.
Mas como faz-lo? Desenvolvendo-se o seguinte percurso lgico:
A proteo coisa julgada um princpio constitucional fundamental, assim
como o so os princpios de proteo vida, liberdade, propriedade, igualdade;
como tambm o o princpio da moralidade, da impessoalidade, da supremacia do
interesse pblico, da dignidade da pessoa humana.
Tais princpios, que se harmonizam no campo abstrato, podem vir a colidir
em situaes concretas, exigindo que o hermeneuta, o aplicador do direito tome
partido sobre qual deles prevalecer ante o outro.
Muitos desses embates se do enquanto o processo est em trmite. muito
comum que o magistrado seja chamado a decidir sobre a prevalncia que dar ao
princpio de proteo vida, em face do princpio de proteo ao patrimnio,
nas demandas em que segurados de plano de sade requerem, liminarmente, a
realizao de procedimentos cirrgicos, que as empresas alegam no fazer parte da
cobertura contratada.
14. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes... p. 247.
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RodrigoKlippel e Antnio Adonias Bastos
Em um caso como o relatado no pargrafo anterior, o que faz o juiz , com base
na regra da proporcionalidade, resolver a coliso de princpios e dar precedncia a
um deles.
O mesmo tipo de atividade que se desenvolve corriqueiramente em processos
pendentes tambm pode ocorrer nos casos em que o juiz se encontra de frente a
um processo fnalizado protegido pelo manto da coisa julgada material mas que
apresenta um erro absurdo, intolervel e fagrante.
No caso em tela, lcito ao julgador implementar o mesmo tipo de juzo de
valor que aplica em processos pendentes e, com base na regra da proporcionalidade,
optar por um dos valores em jogo (segurana x dignidade da pessoa humana; segu-
rana x patrimnio; segurana x vida), desconsiderando a coisa julgada e novamen-
te decidindo o confito de interesses?
15
possvel considerar que a coisa julgada, ao tornar indiscutvel uma violao
a princpio constitucional (uma inconstitucionalidade) seja ela mesma um instru-
mento inconstitucional, da falar-se de coisa julgada inconstitucional?
Ou ser que a coisa julgada, pela importncia estratgica que possui na estru-
turao do Estado de Direito, no pode ser objeto deste tipo de atividade fora dos
limites traados pelo prprio legislador ordinrio, por meio da ao rescisria?
Basicamente essa a dvida que acirra os nimos da doutrina e que infui na
prtica forense. No h difculdade em se demonstrar o raciocnio jurdico com base
no qual se permite a desconsiderao da coisa julgada fora dos casos j permitidos
pelo sistema. Essa a tarefa mais simples. Em poucas palavras, ditas no pargrafos
anteriores, se resumiu a essncia da fundamentao desta doutrina.
O problema maior e sempre ser axiolgico: aceita-se ou no que o valor
segurana jurdica possa ser objeto de fexibilizaes fora aquelas que o prprio or-
denamento expressamente consignou, por meio da impugnao atpica das decises
envolvidas pela autoridade da coisa julgada material?
Ao defender tal ou qual posio, v-se que o debate extravasa o campo da tcni-
ca jurdica e desgua no campo valorativo das pessoas, criando defesas apaixonadas
e ferrenhas. De se citar, por exemplo, a que faz Nelson Nery Jr. contrariamente
relativizao.
Afrma o reconhecido processualista paulista que a coisa julgada, como instru-
mento inserido no Estado Democrtico de Direito, sua pedra de toque, ou seja,
15. Donaldo Armelin, no excelente artigo que dedicou ao tema da flexibilizao da coisa julgada, resumiu,
de modo simples e objetivo, que todas as colises de princpios que decorrem da tentativa de flexibili-
zar de forma atpica a coisa julgada se resumem na frmula segurana x justia. ARMELIN, Donaldo.
Flexibilizao da coisa julgada. In: Relativizao da coisa julgada enfoque crtico. 2 ed 2 tiragem.
Salvador: JusPodivm, 2008, p. 86-87.
565
A Relativizao ou Desconsiderao da Coisa Julgada
seu elemento e sustentculo central
16
. Por isso, desconsider-la, enfraquec-la por
meio da aplicao de juzos de proporcionalidade, deixando-a de lado em privil-
gio de outros princpios fundamentais, seria uma construo de veio nazista
17
, que
substituiria a segurana fornecida pelo Estado de Direito por uma falsa legalidade,
apta a encobrir interesses ilegtimos.
Voltando ao que j tinha dito um pouco acima: o legislador constitucional, ao
construir a Carta Magna, j elabora juzos de valor por meio dos quais demonstra
qual o alcance da proteo que pretende ofertar aos princpios constitucionais. E
nos casos em que no age de forma to especfca, lana as bases para que o operador
do direito atue, em respeito aos princpios e s regras que emanam da Constituio.
No caso da coisa julgada, que a Constituio Federal permite seja impugnada
por meio da ao rescisria o que reconhece quando prev a competncia do STF,
do STJ e do TRF para processarem e julgarem tais demandas ser que vedado
ao operador do direito alargar essa valorao feita pelo Constituinte originrio, im-
pondo outras tcnicas de impugnao (relativizao da coisa julgada), que no a
ao rescisria?
Essa a pergunta central para que se conclua pelo cabimento ou no do alar-
gamento das hipteses de impugnao da coisa julgada (reviso atpica da coisa
julgada). De acordo com a concepo que se tenha, ser possvel defender a relativi-
zao atpica da autoridade da coisa julgada (fora dos casos previstos em lei) ou ser
a mesma considerada atividade juridicamente impossvel.
3. uma possvel soluo para o problema da impug-
nao da Coisa julgada fora das hipteses j pre-
vistas na legislao infraConstituCional (reviso
atpiCa da Coisa julgada)
Aps meditar sobre todas essas questes, entendo que a relativizao da coisa
julgada (ou seja, a sua impugnao) no uma questo fechada na Constituio
Federal, embora da Carta Magna devam ser retirados subsdios e regras das quais
no se pode fugir, sob pena de se perpetrar atos inconstitucionais.
Em primeiro lugar, se a coisa julgada fosse realmente uma proteo absoluta na
Carta Magna, ela prpria no abriria a exceo que traz, prevendo a sua impugna-
o por meio da ao rescisria. Ao faz-lo, ou seja, ao aprovar que haja um meio
16. NERY JR., Nelson. A polmica sobre a relativizao (desconsiderao) da coisa julgada e o Estado de-
mocrtico de direito. In: Relativizao da coisa julgada enfoque crtico. 2 ed. 2 tir. Salvador: JusPodi-
vm, 2008, p. 288.
17. O processo instrumento da democracia e no seu algoz. No se pode utilizar o processo como ins-
trumento (consciente ou no, propositado ou no) nazista. NERY JR., Nelson. Coisa julgada e estado
democrtico de direito. In: Estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo:
DPJ, 2005, p. 707.
870
RodrigoKlippel e Antnio Adonias Bastos
distribudo para uma de suas turmas, sorteando-se o relator dentre os ministros que
componham o colegiado competente. O RESP poder ser julgado:
a) monocraticamente, se preenchidos os requisitos do art. 557 do CPC,
dessa deciso cabendo agravo interno (chamado de regimental nos tribu-
nais superiores) para a turma;
b) pelo colegiado (turma). importante ressaltar que a competncia para o
julgamento do RESP poder se deslocar para a seo ou para a corte espe-
cial nos casos previstos nos arts. 14 e 16 do Regimento Interno do STJ
2
.
Concludo o julgamento do RESP (por meio da realizao de novo juzo de
admissibilidade e, a depender de seu resultado, do juzo de mrito do recurso),
agora o processo seguir ao STF, se ainda for til julgar o RE (sobre essa utilidade,
vide abaixo 2.2).
A ordem de julgamentos, quando haja RESP e RE concomitantes, pode ser
invertida em relao quela acima exposta. Trata-se do comando descrito no art.
543, 2 do CPC, que decreta:
art. 543. Omissis.
2. Na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso
extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel sobrestar o seu jul-
gamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento
do recurso extraordinrio.
A prejudicialidade entre o RESP e o RE, que o elemento central para se
identifcar as hipteses em que se deve inverter a ordem de julgamento dos recursos
extraordinrios, ser avaliada no item 2.2 abaixo.
2.1. Cabimento
O cabimento do RE e do RESP um requisito muito mais complexo de se
preencher do que, por exemplo, o cabimento da apelao. Enquanto a ltima
recurso ordinrio e de fundamentao simples, os primeiros so recursos extraordi-
nrios e de fundamentao vinculada, o que faz com que seja muito mais restrita a
sua utilizao, o que se reverte em regras mais complexas de cabimento.
Seguindo-se a linha de raciocnio defendida, por exemplo, por Nelson Nery
Jr
3
, afrma-se que cabimento dos recursos extraordinrios deve ser avaliado e preen-
chido por etapas. Vencidas todas essas etapas, com sucesso, ter-se- um recurso
cabvel.
Neste primeiro momento, em que so estudados os elementos de admissibi-
lidade comuns do RE e do RESP, sero objeto de estudo as etapas do cabimento
2. No Regimento Interno do STF existe regra anloga a dos arts. 14 e 16, que permite deslocar a compe-
tncia para julgamento do RE da turma para o plenrio. Trata-se do art. 11.
3. NERY JR, Nelson. Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, 5 ed, p. 251 e ss.
871
Recurso Especial e Recurso Extraordinrio
aplicveis a um e a outro recurso. Aquilo que for peculiar ao RE e ao RESP ser
analisado no item 3 abaixo.
2.1.1. Prvio esgotamento das instncias ordinrias
A anlise do prvio esgotamento das instncias ordinrias deve partir da leitura
das normas constitucionais de onde se extrai esse comando. Trata-se dos arts. 102,
III e 105, III da CF, in verbis:
art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou
ltima instncia, quando a deciso recorrida:
art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
III julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima ins-
tncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:
Para que sejam cabveis o RE e o RESP, o primeiro requisito o de que a deci-
so judicial no seja mais recorrvel nas instncias ordinrias, ou seja, que contra ela
no caiba recurso ordinrio, como embargos infringentes, recurso ordinrio consti-
tucional, agravo interno
4
.
No existe, no direito brasileiro, a fgura do recurso per saltum, ou seja, um
caso em que se possa pular a sequncia de recursos estabelecida pela lei a fm de se
utilizar, desde logo, o ltimo deles. O recurso seguinte s pode ser manejado se o
anterior foi interposto.
Observa-se, a partir da leitura dos arts. 102, III e 105, III, que ambas as normas
mencionam a deciso proferida em nica ou em ltima instncia como aquela que
pode ser atacada por RE ou RESP. A distino faz sentido, pois h casos em que
no existir, nas instncias ordinrias, qualquer recurso que anteceda aos extraordi-
nrios, o que signifca que, proferida a deciso em primeiro grau jurisdicional, sua
impugnao se far exclusivamente por um dos recursos excepcionais.
Exemplo de deciso proferida em nica instncia, irrecorrvel pelas vias ordi-
nrias, o acrdo de mandado de segurana de competncia originria do tribunal
de justia ou do TRF que conceda a segurana pedida. Nessa situao, incabvel
o recurso ordinrio constitucional, como estudado no Captulo 12, o que faz com
que, antes dos recursos excepcionais, a causa tenha sido julgada em nica instncia.
4. Essa irrecorribilidade h de derivar do fato de j terem sido esgotadas todas as vias comuns, no
porque se tenha deixado de usar uma delas, ou porque a deciso se tenha tornado irrecorrvel em via
comum por ter a parte decado do prazo do recurso comum cabvel, ou por qualquer motivo do direito
de recorrer. Mas por no haver cabimento de qualquer outro recurso ordinrio, via comum. SILVA,
Jos Afonso. Do recurso extraordinrio no direito processual brasileiro, p. 246.
872
RodrigoKlippel e Antnio Adonias Bastos
As maiores dvidas, no entanto, no dizem respeito expresso nica instn-
cia, mas sim ltima instncia, visto que a locuo no signifca exatamente a
mesma coisa para fns de RE ou de RESP. Explica-se:
O leitor atento, ao comparar a redao dos arts. 102, III e 105, III, verifcou
que o primeiro (102, III) fala, to somente, em nica ou ltima instncia, enquanto
o segundo (105, III) diz nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Fede-
rais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios.
O que signifca isso? Que para fns de cabimento do RESP, a nica ou a ltima
instncia ser, necessariamente, o tribunal de justia ou o tribunal regional federal.
Para fns de cabimento do RE, no se faz essa restrio.
Qual o efeito mais conhecido dessa distino? o no cabimento de RESP
contra acrdos proferidos pelas Turmas ou Colegiados Recursais dos Juizados Es-
peciais e, por outro lado, o cabimento do RE contra tais acrdos (desde que preen-
chidas as demais etapas de verifcao do cabimento. O tema objeto da smula
203 do STJ e da smula 640 do STF, que defnem:
203. No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo
grau dos Juizados Especiais.
640. cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de pri-
meiro grau nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel
e criminal.
A necessidade de que as vias de discusso ordinrias tenham se esgotado seja
porque a deciso recorrida foi proferida em nica instncia, seja porque esgotados
todos os recursos cabveis nos rgos de piso (ltima instncia) um tema re-
corrente nos tribunais superiores, tanto que produziu duas smulas, uma do STF
(281) e outra do STJ (207):
281. inadmissvel recurso extraordinrio, quando couber, na Justia de ori-
gem, recurso ordinrio da deciso impugnada.
207. inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes
contra o acrdo proferido no tribunal de origem.
Na praxis forense so muito comuns dois tipos de equvoco, por parte dos
operadores jurdicos, que terminam por acarretar o trnsito em julgado e a impossi-
bilidade de se continuar a impugnar a deciso dentro da mesma relao processual
(restando, pois, a excepcional ao rescisria):
a) o sucumbente acha que no vale a pena interpor agravo interno (agravo
regimental) contra a deciso do relator que inadmitiu o recurso ou o jul-
gou no mrito, nos termos do art. 557 do CPC, pois cr que a deciso ser
mantida no colegiado e resolve, desde logo, interpor o Recurso Especial.
Mesmo estando convicto de que ser derrotado tambm no julgamento
do agravo interno, dever da parte interp-lo caso pretenda, posterior-
mente, discutir a causa por meio de RE ou de RESP;
873
Recurso Especial e Recurso Extraordinrio
b) o sucumbente desconhece as regras de cabimento dos embargos infringen-
tes ou as interpreta equivocadamente e deixa de interpor os infringen-
tes, dirigindo-se diretamente ao STJ ou ao STF. A frequncia com que se
comete este equvoco fez com que fosse editada a smula 207, especfica
para este caso.
2.1.2. Prequestionamento
O prequestionamento , com certeza, o requisito de forma dos recursos ex-
traordinrios que mais suscita dvidas e discusses, tanto as de cunho terico quan-
to as eminentemente pragmticas.
A primeira delas relaciona-se natureza jurdica do prequestionamento: trata-
se de um (i) requisito de admissibilidade especfco do RE e do RESP ou de (ii)
etapa no preenchimento do cabimento desses recursos?
Alfredo Buzaid, em pronunciamento muito famoso proferido no STF e citado
em diversas obras
5
, defende que o prequestionamento uma das condies de
admissibilidade do recurso extraordinrio
6
.
Como j exposto anteriormente, adota-se neste Manual a concepo de que o
prequestionamento se trata de uma etapa necessria ao preenchimento do cabimen-
to do RE e do RESP
7
, visto que seria inconstitucional que o STF e o STJ criassem
um requisito de admissibilidade no descrito em lei (usurpao de competncia).
A resposta a essa dvida conduz a outra: se o prequestionamento uma etapa
do cabimento do RE e do RESP, em que norma jurdica est previsto, sabendo-se
que nos arts. 102 e 105 da CF se encontram listadas as hipteses de cabimento de
ambos os recursos?
Trata-se o prequestionamento de uma exigncia constitucional ou infracons-
titucional? A resposta para a pergunta a de que se trata de uma exigncia consti-
tucional, que se extrai da leitura dos arts. 102, III e 105, III da CF, que mais uma
vez sero transcritos:
art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
5. Por exemplo: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial, 5 ed, p.
163/164.
6. AgRg no ED no RE 96.802. Vale pena a leitura, na ntegra, do voto proferido pelo Min. Buzaid, visto
que contm uma aula sobre a origem norte-americana do instituto, bem como o que significa o mes-
mo. No possvel encontr-lo na pesquisa de jurisprudncia do site do STF. Todavia, no mesmo site se
acha a pea. Basta que o interessado consulte o campo Publicaes; RTJ Eletrnica e busque pela
RTJ 109/299.
7. Alm de Nelson Nery Jr, anteriormente citado, defendem que o prequestionamento corresponde a
uma etapa na verificao do cabimento e no a um requisito especfico de admissibilidade: MEDINA,
Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial, 2 ed, p. 218-219.
874
RodrigoKlippel e Antnio Adonias Bastos
III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou
ltima instncia, quando a deciso recorrida:
art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
III julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima ins-
tncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:
Segundo Cssio Scarpinella Bueno
8
, a expresso causas decididas possui duplo
signifcado: tanto se presta a identifcar o prvio esgotamento das instncias ordin-
rias quanto o prequestionamento.
Chega-se primeira concluso: causas decididas a expresso constitucional
por meio da qual se consagra o prequestionamento como elemento presente na
Carta Magna.
Caso o prezado leitor esteja se deparando com essa informao pela primeira
vez em sua vida, talvez ache estranha e forosa a concluso. Mas, em verdade,
ela no apresenta esses atributos e possui vasto lastro histrico, que se passa a revi-
sitar, com o apoio das lies de Buzaid.
A inspirao do prequestionamento se encontra na Lei Judiciria norte-ame-
ricana de 24/09/1789 (Judiciary Act). O diploma legislativo em tela admitiu que
se interpusesse recurso para a Suprema Corte contra decises proferidas pelas mais
altas cortes dos Estados, chamado de writ of error.
A fnalidade desse recurso seria (i) reavaliar decises estaduais que questiona-
ram a validade de lei, tratado ou ato federal, considerando-os invlidos; (ii) rever
decises estaduais que consideraram vlidos atos e leis locais aps terem sido con-
testados em face da Constituio dos Estados Unidos, de leis federais ou tratados;
(iii) reapreciar decises estaduais que denegaram algum direito, ttulo, privilgio
ou imunidade que foi reclamado em face da Constituio, lei ou ato de autoridade
federal e tratado. V-se, nitidamente, o intuito de proteo integridade da Consti-
tuio e da lei federal nessas previses, ideia anloga a dos nossos RE e RESP.
O ponto que nos interessa analisar mais de perto, referente s caractersticas
formais do writ of error, a de que o mesmo dever levar Suprema Corte o pedido
de reanlise de uma questo que foi enfrentada e decidida pela corte estadual, e no
somente e originariamente alegada nas razes do writ. Segundo Buzaid
9
, a doutri-
na prevalecente nos Estados Unidos, que a questo federal tenha sido suscitada e
resolvida pelo Tribunal do Estado. No basta, pois, aleg-la no writ of error.
Foi essa concepo que se importou para o Brasil, tendo sido primeiramente
prevista na Constituio de 1891, que era expressa ao dizer, no art. 59, III, a:
8. BUENO, Cssio Scarpinella. Quem tem medo de prequestionamento? In: Revista dialtica de direito
processual, v. 1, 2003; Curso sistematizado de direito processual civil, v. 5, p. 240.
9. BUZAID, Alfredo. RTJ 109/303.
875
Recurso Especial e Recurso Extraordinrio
art. 59. Omissis.
III Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recur-
so para o Supremo Tribunal Federal:
a) quando se questionar sobre a validade ou a aplicao de tratado e leis federais
e a deciso do tribunal do Estado for contra ela.
Nota-se que na primeira constituio republicana, a clusula deciso do tri-
bunal do Estado for contra ela deixa muito claro que na instncia anterior deve ter
havido deciso sobre a questo federal. Tambm claras so as Constituies de 1934
(art. 76, III), de 1937 (ar. 101, III) e 1946 (101,III).
Sendo assim, existe forte lastro histrico para interpretar a expresso causa
decidida como questo constitucional ou federal infraconstitucional decidida pela
ltima instncia ordinria.
A constatao do carter constitucional do prequestionamento, a partir da de-
monstrao de que a clusula causa decidida apresenta tambm esse signifcado,
conduz ao ltimo dos questionamentos bsicos sobre o tema:
O que prequestionamento?
Principalmente por conta do que foi dito acerca da origem do requisito,
intuitivo que o prequestionamento tem ntima relao com o fato de a deciso
judicial contra a qual se quer interpor o RE ou o RESP ter decidido uma questo,
ou seja, uma controvrsia, por meio da aplicao ao caso concreto de norma cons-
titucional ou de norma federal infraconstitucional.
Todavia, existe discusso na doutrina e na jurisprudncia sobre o que o pre-
questionamento. Basicamente, so trs as teses
10
:
a) prequestionamento como ato da parte: em apego ao nome prequestiona-
mento, diz-se que se trata de ato da parte, de alegar antes do julgamento
na instncia de piso a questo referente aplicao da lei federal ou cons-
titucional;
b) prequestionamento como ato judicial: trata-se da atitude do rgo juris-
dicional responsvel por proferir a deciso em nica ou ltima instncia
ordinria, de decidir a questo de direito referente aplicao da lei fede-
ral infraconstitucional ou de norma constitucional a um caso concreto;
c) prequestionamento como ato misto: trata-se do ato da parte de alegar a
questo e do rgo jurisdicional de decidi-la.
Trat-lo como ato da parte signifca desconsiderar a literalidade da smula 282
do STF e da smula 211 do STJ, que afrmam:
10. Nesse sentido: DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil,
v. 3, 8 ed, p. 258-259.
876
RodrigoKlippel e Antnio Adonias Bastos
282. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso
recorrida, a questo federal suscitada.
211. Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposi-
o de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Trat-lo como um ato misto conjugao da prvia alegao e debate seguidos
da deciso da questo levaria a ignorar que existe prequestionamento de uma
questo federal quando, ex ofcio e sem que ningum tenha alegado a mesma, o
tribunal reconhece um vcio de ordem pblica (como carncia de ao ou de pres-
supostos processual), fundamentando nele a extino do processo. Tem-se causa
(questo) decidida e, portanto, prequestionamento.
Pelas razes acima que se deve fxar a regra
11
de que prequestionamento :
a atitude que compete ao rgo jurisdicional prolator da deciso proferida em
nica ou ltima instncia, a ser impugnada por RE e/ou RESP, de se pronun-
ciar sobre questo de direito que envolva a aplicao da lei federal ou tratado a
um caso concreto (RESP) ou sobre questo de direito decidida luz da Cons-
tituio Federal (RE)
12
.
necessrio ressaltar que o prequestionamento considera-se inexistente se a
questo federal infraconstitucional tiver sido decidida somente no(s) voto(s) venci-
do(s), visto que se trata de um ato que no produz efeito jurdico, sendo um mero
elemento histrico do processo
13
. Nesse sentido, a smula 320 do STJ:
320. A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende ao requi-
sito do prequestionamento
14
.
Defnido o que o prequestionamento (ter-se decidido, no acrdo recorrido,
a questo que se quer reavaliar no STJ e no STF), importante dizer que os tribu-
nais superiores divergem sobre o que necessrio para que se considere a questo
decidida.
Pode-se concluir o seguinte: ambos STJ e STF defnem que existe preques-
tionamento quando a questo de direito federal ou constitucional foi decidida no
11. Mais frente se demonstrar que h uma exceo regra de que o prequestionamento a deciso
expressa da questo federal ou constitucional no acrdo que se pretende atacar por RE ou RESP.
Trata-se do chamado prequestionamento ficto, para o STF.
12. O prequestionamento revela-se em ato de inteligncia, que o provimento judicial. Diz-se ocorrido
quando na deciso impugnada tm-se o debate e a adoo de entendimento sobre os fatos jurgenos
empolgados pela parte recorrente. O conhecimento de um recurso de natureza extraordinria no
pode ficar ao sabor da capacidade intuitiva do juiz. Este dado, inafastvel, cola ao prequestionamento
a qualidade de explcito. Obscuridades, dvidas e contradies so corrigveis mediante remdio pr-
prio o recurso de embargos declaratrios com o qual no se confunde o extraordinrio, mesmo
porque competente para declarar a deciso proferida o prprio rgo prolator. (AI 136383 AgR,
Relator Min. Marco Aurlio, Segunda Turma, DJ 13/08/1991)
13. O voto vencido s tem eficcia jurdica, no processo civil brasileiro, em sede de embargos infringentes.
14. No STF, vide: AgRg no AI 682.486.
877
Recurso Especial e Recurso Extraordinrio
acrdo recorrido. Todavia, h divergncia nos tribunais sobre o que se considera a
questo ter sido decidida.
Basicamente, so duas ordens de problemas, que sero enfrentados em sequncia.
2.1.2.1. Prequestionamento explcito (numrico) e implcito
As questes decididas, que correspondem s matrias prequestionadas, so
questes de direito.
Isso signifca que a discusso que se levar a efeito em sede de RESP e de RE
diz respeito a saber se a aplicao do direito ao fato foi feita de forma adequada.
Acontece que, em muitas situaes, ao decidir a questo de direito, ou seja, ao
determinar de que modo o ordenamento jurdico incidiu nos fatos, o julgador se
omite em demonstrar qual artigo de lei utilizou para chegar a uma concluso.
muito comum que se leia nas decises judiciais pronunciamentos como o
seguinte: o presente recurso intempestivo, visto que foi interposto fora do prazo
legal de 15 dias. Perceba que h uma questo federal aqui. Aplicou-se o ordena-
mento federal infraconstitucional ao caso concreto, concluindo-se que o recurso
interposto havia desrespeitado o comando normativo que prev a sua interposio
do recurso em 15 dias. Todavia, no se fez qualquer meno ao artigo de lei que
contm esse comando.
Quando a questo decidida luz do ordenamento jurdico, mas no se faz
meno ao artigo de lei que embasou a deciso, diz-se que o prequestionamento
implcito.
O adjetivo implcito signifca justamente que, embora tenha se discutido o
ponto controvertido em confronto com o ordenamento jurdico, o acrdo guer-
reado no fez meno expressa ao artigo de lei que contm a moldura normativa
com base na qual se decidiu.
Em outras situaes, percebe-se que o rgo judicial, ao decidir a questo de
direito (ao demonstrar como se deve qualifcar juridicamente certos fatos da causa),
indica qual o artigo de lei utilizou como base jurdica para seu raciocnio. Veja o se-
guinte exemplo: no extra petita, e por isso no viola o teor do art. 460 do CPC,
a sentena que condena o ru a pagar juros de mora no requeridos pelo autor, visto
que se trata de condenao ex ofcio prevista no art. 293 do CPC.
Observe que, neste ltimo caso, a questo federal foi decidida fazendo-se men-
o expressa aos artigos do CPC utilizados para compor o raciocnio do julgador.
Neste caso, diz-se que o prequestionamento numrico ou explcito.
Uma vez identifcadas as duas formas pelas quais a questo federal infracons-
titucional ou constitucional pode ser decidida, surge a pergunta: como o STJ e o
STF lidam com o tema?
878
RodrigoKlippel e Antnio Adonias Bastos
No Supremo Tribunal Federal:
Diz-se prequestionada a matria quando a deciso impugnada haja emitido
juzo explcito a respeito do tema, inclusive mencionando o preceito constitu-
cional previamente suscitado nas razes do recurso submetido sua aprecia-
o
15
. (AgRg no RE 449137, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe
04/04/2008)
Trata-se de entendimento amplamente majoritrio, contando-se poucos pro-
nunciamentos em sentido contrrio
16
.
O STF adota, de forma amplamente majoritria, o prequestionamento num-
rico.
No STJ, amplamente majoritria a tese do prequestionamento implcito,
ou seja, no h necessidade de que o artigo de lei seja mencionado ao se decidir a
questo federal no acrdo recorrido. Nesse sentido:
O chamado prequestionamento implcito ocorre quando as questes debati-
das no recurso especial tenham sido decididas no acrdo recorrido, sem a
explcita indicao dos dispositivos de lei que o fundamentaram. (AgRg no
Ag 1263401/RS, Rel. Ministro Vasco Della Giustina, Terceira Turma, DJe
23/04/2010)
17
No STJ notam-se muitos acrdos que negam categoricamente que o preques-
tionamento precise se expressar de forma numrica. Nesse sentido:
J pacfico nesta E. Corte que, tratando-se de prequestionamento, desneces-
sria a citao numrica dos dispositivos legais, bastando que a questo posta
tenha sido decidida. (EDcl no RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer,
Quinta Turma, DJ 08/05/2006)
18
Prequestionamento numrico STF; Prequestionamento implcito STJ.
Parte das dvidas est sanada. Resta ainda outra a desvendar.
2.1.2.2. Prequestionamento e o uso dos embargos de declarao
Outro ponto que distancia bastante o STJ do STF, no que se refere ao preen-
chimento do prequestionamento, diz respeito ao uso dos embargos de declarao
15. AgRg no RE 449137; AgRg no AI 768904; AgRg no AI 753365; AgRg no AI 413.963.
16. O prequestionamento para o RE no reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente
tenha sido explicitamente referido pelo acrdo, mas necessrio que este tenha versado inequivoca-
mente a matria objeto da norma que nele se contenha. (AI-AgR 585604/RS; Relator Min. Seplveda
Pertence; Primeira Turma; DJ 29-09-2006)
17. Nesse sentido: AgRg no REsp 1076155; AgRg no Ag 843.512; AgRg no Ag 1190273; AgRg no REsp
1118442.
18. Tambm rechaam expressamente o prequestionamento numrico: AgRg no Ag 564.177; AgRg no
AgRg no Ag 416.406; AgRg no Ag 843.512; AgRg no REsp 852.499.
879
Recurso Especial e Recurso Extraordinrio
para o fm de suprir a omisso do acrdo que no havia prequestionado a questo
federal ou a questo constitucional originariamente.
Aqui, perceba uma coisa: no todo acrdo que precisar ser atacado por em-
bargos de declarao para que, a partir de ento, o prequestionamento se preencha;
mas to somente aqueles que estejam omissos por no terem decidido a questo
constitucional ou federal que a parte pretende rediscutir em sede extraordinria.
O Supremo Tribunal Federal editou, na dcada de 60, a smula 356, que adota
o entendimento que fcou conhecido como prequestionamento fcto:
356. O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos
declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requi-
sito do prequestionamento.
O entendimento do STF pode ser resumido da seguinte forma: caso o acrdo
contra o qual se pretende interpor o RE no tenha decidido a questo constitucio-
nal (no tenha prequestionado a questo), basta que a parte interessada oponha os
embargos de declarao e estes sejam conhecidos, mesmo que o tribunal no sane a
falha. O prequestionamento ter se aperfeioado.
Veja que, segundo a explicao acima, no houve expressa deciso sobre a ques-
to constitucional alegada pela parte. Na verdade, o tribunal no enfrentou o tema.
Mesmo assim, o STF reconhece que h prequestionamento.
Perceba que, no caso em tela, no houve deciso judicial sobre a questo cons-
titucional. Por esse motivo se diz que o prequestionamento fcto. E mais: nessa
hiptese em especial, o prequestionamento deixa de ser ato do juiz e passa a ser ato
da parte, o que se trata de exceo regra enunciada no item 2.1.2 deste captulo.
Tem-se, no STJ, entendimento totalmente distinto do que prevalece no STF
(prequestionamento fcto), representado pela smula 211, que decreta:
211. Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposi-
o de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Observe, caro leitor, o maior rigor do Superior Tribunal de Justia, no que tan-
ge ao preenchimento do prequestionamento por meio dos embargos de declarao.
No basta que os embargos de declarao tenham sido opostos e conhecidos: para
que o prequestionamento se realize essencial que o tribunal a quo aprecie, emita
juzo de valor, sobre a questo federal. No se admite o prequestionamento como
fco; como simples ato da parte.
O acrdo que julgar os embargos de declarao precisa decidir a questo fe-
deral infraconstitucional, emitir um juzo de valor sobre ela. Se assim no fzer,
prequestionamento no h.
Uma vez compreendido o teor da smula 211 do STJ e observado que se
trata de um entendimento muito mais rgido e formalista do que o da smula 356
880
RodrigoKlippel e Antnio Adonias Bastos
do STF preciso resolver uma dvida criada pela forma como o Superior Tribunal
de Justia entende o tema:
o que fazer para obter o prequestionamento caso o tribunal a quo, ao julgar os
embargos de declarao, no supra a omisso, esquivando-se de emitir juzo de
valor sobre a questo federal suscitada?
Duas so as tcnicas aptas a resolver o problema, fazendo com que o tribunal
de piso emita efetivamente juzo de valor sobre a questo federal de interesse da
parte:
a) oposio de embargos dos embargos, visto que o acrdo de embargos de
declarao, ao deixar de se manifestar sobre o ponto omisso, incidiu em
nova omisso.
O problema que esse expediente provavelmente no se reverter em correo
do vcio e ainda pode trazer como efeito a aplicao da multa do art. 538, pargrafo
nico do CPC, caso se entenda, erroneamente, que o intuito dos segundos embar-
gos era protelar.
b) a interposio de Recurso Especial contra o pronunciamento dos embar-
gos de declarao, alegando que o mesmo violou a legislao federal ao
no suprir a omisso levantada (falta de prequestionamento), visto que
funo dos declaratrios, de acordo com o art. 535, II do CPC, por fim a
esse tipo de falha da deciso, integrando-a.
Reconhecido pelo STJ que o acrdo de embargos no sanou falha evidente
(a omisso da deciso embargada), ter o mesmo contrariado a lei federal (art. 535,
II), devendo-se anular a deciso e determinar ao juzo de piso que profra outro
acrdo, emitindo juzo de valor sobre as questes federais.
Quando toda essa verdadeira via crucis estiver completa, poder a parte inter-
por o RESP que gostaria de ter, originariamente, ajuizado.
O entendimento defendido pelo STJ na smula 211 inconstitucional por
violar o princpio constitucional da durao razovel do processo. Exigir que a pes-
soa se utilize de dois recursos especiais at conseguir obter a tutela jurisdicional
esperada, sabendo-se do abarrotamento de processos que atinge o STJ, um excesso
que colide contra o princpio citado.
Ao cabo de todas as informaes trazidas sobre o prequestionamento, um
alerta a advogados e aos magistrados em exerccio nos tribunais de justia e nos
tribunais regionais federais: como o prequestionamento apresenta peculiaridades
em se tratando de recurso extraordinrio e de recurso especial, preciso observar
essas diferenas antes de se concluir que (i) o prequestionamento j existe no caso
concreto e que (ii) os embargos de declarao so mero instrumento de protelao.
Por outro lado, dever do julgador aplicar a multa do art. 538, pargrafo ni-
co, caso o prequestionamento, de fato, j exista e a parte tenha se utilizado mesmo
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Recurso Especial e Recurso Extraordinrio
assim dos declaratrios. Mas a multa deve vir acompanhada de uma explicao
sobre o tema do prequestionamento, a fm de que tenha um carter didtico, visto
que muitos somente aprendem dessa forma.
2.1.3. Questes de fato e os recursos excepcionais (smulas 5 e 7 do STJ;
279 e 454 do STF)
O presente item tem por intuito tratar de uma restrio cognitiva dos recursos
excepcionais: a reavaliao de questes fticas. As quatro smulas mencionadas no
ttulo representam duas facetas dessa vedao, devendo-se ressaltar que as smulas
5 e 454 tratam de uma dessas facetas e as smulas 7 e 279 de outra.
Como introduo, transcrevem-se os enunciados:
STJ STF
5. A simples interpretao de clusula contra-
tual no enseja recurso especial.
279. Para simples reexame de prova no cabe
recurso extraordinrio.
7. A pretenso de simples reexame de prova
no enseja recurso especial.
454. Simples interpretao de clusulas con-
tratuais no d lugar a recurso extraordinrio.
Como afrmado acima, existe uma espcie de unidade teleolgica entre as s-
mulas 5 e 7 do STJ, bem como entre as smulas 454 e 279 do STF, ou seja, todas
tm a mesma razo de ser: a vedao reviso do aspecto ftico do direito subjetivo
objeto de tutela, em sede extraordinria, j que o RESP e o RE tm uma fnalidade
distinta e nica no sistema jurdico, que manter a coeso do ordenamento jurdico
em situaes-tipo, a fm de que o direito no se torne fragmentado. O REsp e o RE
so responsveis diretos pela prpria manuteno da higidez do Estado de Direito,
tendo importante papel cvico.
Identifcado o ponto comum que une todas as smulas mencionadas, hora
de avaliar suas peculiaridades.
2.1.3.1. As smulas 5 do STJ e 454 do STF
No h dvidas de que se utilizar de recurso excepcional para o fm de reava-
liar a inteno das partes ao contratar ou seja, para interpretar o que quer dizer a
clusula de um contrato signifca revolver a matria ftica, o que atenta contra a
fnalidade do RE e do RESP.
Trata-se de uma smula frequentemente utilizada na prtica forense do STF
19
e
do STJ
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, sendo motivo determinante para o no conhecimento do RE e do RESP,
19. Nesse sentido: AgRg no AI 790533, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe 03/09/2010; AgRg
no RE 242.816, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJe 06/08/2010; AgRg no AI 475917, Rel. Min.
Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26/02/2010.
20. Nesse sentido: AgRg no Ag 990.192/PR, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, DJe
09/03/2009; AgRg no Ag 948.207/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, DJe 26/02/2009.