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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogot, D, C.

, diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007). Ref.: Exp. 20001 3103 001 2001 00101 -01

Decide la Corte el recurso de casacin formulado por la parte actora contra la sentencia del 15 de junio de 2006, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, dentro del proceso ordinario promovido por el BANCO GANADERO S.A. " hoy BBVA COLOMBIAfrente a EDUARDO JOS SOLANO CASTRO, HERNN JOS BAUTE MEZA y OSCAR SILVESTRE DAZA LAVERDE.

HECHOS 1. Impetr el demandante que se declarara que los demandados estn obligados a pagarle la suma de trescientos setenta y dos millones quinientos noventa y cinco mil pesos ($372.595.000,oo), cantidad que corresponde a la cuanta del mutuo que el banco actor les hiciera, "y/o" el valor del pagar a la orden No. 115/893, al que aludi el mandamiento de pago proferido dentro del proceso ejecutivo que haba adelantado contra los mismos demandados ante el Juzgado 4 Civil del Circuito de esa ciudad; reclam, igualmente, que los deudores estn obligados a pagarle los intereses de mora sobre esa cantidad dineraria, liquidados a la tasa legalmente autorizada, desde el 22 de junio de 1996 y hasta la fecha en que se realizara el pago total de la obligacin. 2. Narr, puestos aqu de manera sucinta, los siguientes aspectos fcticos como soporte de las splicas reseadas. 2.1 Que los demandados, quienes han sido clientes del Banco Ganadero S.A. desde muchos aos atrs, recibieron a ttulo de mutuo la suma precitada, habiendo suscrito, para su cancelacin, el pagar a la orden No.115/893, el 22 de diciembre de 1993, segn el plan de amortizacin en el que se estableci la cuanta de las cuotas, sus intereses y las fechas en las que stas deban cancelarse.

2.2 Que en la elaboracin de dicho ttulo valor se incurri en error involuntario al sealarse, de un lado, como fecha de vencimiento final "diciembre 22/94", cuando, en verdad, debi indicarse "diciembre 22 de 2008"; y de otro, porque en letras se pidi "la suma de: TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL (sic) QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL MILLONES (sic) de EPSOS (sic) CMTE", pero en realidad debi escribirse: " la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS MCTE". 2.3 Que el dinero correspondiente al prstamo se abon y contabiliz, el da 22 de diciembre de 1993, mediante nota crdito en la cuenta corriente No. 93803734-8, perteneciente al demandado Oscar Silvestre Daza Laverde. 2.4 Que al contabilizar y abonar el valor del dinero mutuado en las circunstancias indicadas, "los demandados se enriquecieron e incrementaron su patrimonio en la misma proporcin mencionada y del que posteriormente dispusieron libremente- como as lo hicieronproducindose consecuencialmente, un empobrecimiento correlativo del Banco Ganadero S.A." 2.5 Que para garantizar las obligaciones adquiridas, los demandados, mediante escritura pblica No. 1852, otorgada el 5 de septiembre de 1999 ante la Notara Primera del Crculo de Valledupar, constituyeron a favor del banco hipoteca abierta de primer grado "en cuanta indeterminada o ilimitada", sobre el predio rural denominado "El Brasil". 2.6 Que como los deudores incumplieron los pagos de la obligacin, el acreedor la dio por vencida el da 22 de junio de 1996 y en el mes de septiembre de 1997 inici proceso ejecutivo con garanta real, que curs ante el Juez 4 Civil del Circuito de Valledupar, trmite en el cual fueron emplazados los demandados Baute Meza y Daza Laverde, designndoseles curador ad litem, quien formul la excepcin de "prescripcin del ttulo valor"; pero, como posteriormente comparecieron todos los ejecutados, mediante apoderado, se prosigui el trmite con stos, debiendo resaltarse que dicho profesional, obrando en nombre de los seores Daza Laverde y Baute Meza propuso, entre otras, la excepcin de prescripcin, la que result atendida en la sentencia de 30 de noviembre de 1999, favoreciendo, de manera oficiosa, al ejecutado Eduardo Jos Solano Castro, quien, como ya se dijo, no plante ningn medio exceptivo. Esa determinacin fue confirmada por el Tribunal, mediante fallo de 2 de junio de 2000, adicionndola en el sentido de condenar en perjuicios a la parte ejecutante. 2.7 Que al declararse judicialmente la prescripcin del aludido ttulo valor, el banco qued legitimado para promover la "actio in rem verso cambiaria", encaminada a restablecer el equilibrio "roto entre dos patrimonios". 3. Los demandados comparecieron al proceso cuando se estaba surtiendo su emplazamiento y, adems de oponerse a las pretensiones de la demanda, formularon como excepcin de mrito la de "prescripcin de la accin in rem verso", la que fundamentaron en que el trmino de un ao que prev el art. 882 del C. de Co. haba fenecido antes de la presentacin del libelo.

Con posterioridad, el demandante reform la demanda en el sentido de dirigir la accin de enriquecimiento sin causa exclusivamente contra los demandados Baute Meza y Daza Laverde; no obstante, en forma separada pidi que se condenara, tambin, a Eduardo Jos Solano Castro al pago de la misma suma pedida respecto de aquellos dos. Como hechos nuevos indic que como consecuencia de las decisiones judiciales que reconocieron la prescripcin de la accin ejecutiva, los demandados Baute Meza y Daza Laverde se enriquecieron e incrementaron su patrimonio con el evidente empobrecimiento correlativo del Banco Ganadero S.A. y que el demandado Solano Castro tambin se haba constituido como deudor de la entidad financiera. Admitida y notificada la reforma de la demanda, los demandados insistieron en la excepcin de prescripcin ya propuesta, pero, adems, formularon el medio defensivo que denominaron "inexistencia de la obligacin por carencia de causa" a favor del demandado Solano Castro, por no haber celebrado ste contrato de mutuo con el actor y no haberle traditado la suma pretendida. La primera instancia culmin con la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, el 26 de mayo de 2005, en la que resolvi declarar probada la excepcin de mrito de prescripcin de la accin de enriquecimiento sin causa, desestimar las pretensiones demandadas, e imponer el pago de las costas al actor. 4. El Tribunal confirm la sentencia recurrida y conden en costas de esa instancia al apelante.

LA

SENTENCIA

RECURRIDA

El sentenciador ad-quem, luego de valorar la existencia de los requisitos necesarios para resolver la instancia y de asentar que ya no era procedente cuestionar la acumulacin subjetiva de pretensiones, abord el estudio de la excepcin de prescripcin, para concluir que la accin cambiaria derivada del pagar suscrito por los demandados prescribi desde el 22 de diciembre de 1997, tal como lo declararon las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas dentro del proceso ejecutivo adelantado entre las mismas partes, mientras que la demanda de enriquecimiento sin causa fue presentada el 27 de julio de 2001, cuando ya haba transcurrido en exceso el trmino que otorga la ley para tal efecto. En cuanto a la pretensin enfilada contra el demandado Eduardo Jos Solano Castro, comenz por puntualizar que el contrato de mutuo comercial es oneroso y, por virtud de la aplicacin analgica del artculo 2222 del Cdigo Civil, es real; y tras analizar el haz probatorio, concluy que no exista ninguna prueba que acreditara que aqul hubiese celebrado con el banco demandante un contrato de esa especie, habida cuenta que, de un lado, la demanda se limit a afirmar que los demandados recibieron a ttulo de mutuo la cantidad de $372.595.000 y que para su cancelacin

suscribieron el pagar a la orden No. 1158893, "pagar que sea del caso advertir, no milita en el expediente"; y de otro, en el hecho 4 del libelo seal que el dinero producto del prstamo haba sido abonado "a travs de nota crdito el 22 de diciembre de 1993 por el banco Ganadero S.A. en la Cuenta Corriente No. 93803734- perteneciente al demandado Oscar Silvestre Daza Laverde" y que, por consiguiente, con dicha confesin no caba duda de que el dinero no fue "traditado" al demandado Solano Castro. De otra parte, refirindose al dictamen pericial en el que el experto concluy que los demandados adeudaban al banco la suma de $1.716.311.273,65, de la cual, $372.595.000 corresponde al capital y $1.343.716.273.65 a intereses, precis que no lo acoga, en primer lugar, porque no estando demostrado el contrato y prescrita la accin de enriquecimiento, "carece de objeto la cuantificacin de la suma que se pretende recobrar" y, en segundo trmino, porque no es atribucin del auxiliar de la justicia, sino del juez, "con fundamento en las pruebas legal y oportunamente aportadas, determinar si el contrato de mutuo existi o no".

LA

DEMANDA

DE

CASACIN

Tres cargos se formulan en contra de la sentencia de segundo grado, los cuales sern despachados en el orden que fueron propuestos. CARGO PRIMERO

Con fundamento en la causal segunda de casacin, se acusa en l la sentencia recurrida de ser incongruente por haber proferido el juzgador un fallo "minima petita", en razn de haber omitido resolver la pretensin incoada en el escrito reformatorio de la demanda relativa a la existencia de una obligacin dineraria a cargo de Eduardo Jos Solano Castro y a favor del Banco Ganadero, con la consecuencial de su pago con intereses.

Al respecto, la parte motiva de su sentencia concluy que la providencia apelada deba confirmarse "con la adicin de la resolucin acerca de la pretensin de declaracin de existencia del contrato de mutuo en cabeza de Eduardo Jos Solano Castro, tema del que no se ocup el a quo", a pesar de esa elucidacin, se deca, tal definicin no se reprodujo en el acpite relativo a la parte resolutiva de la sentencia. Sin embargo, debe entenderse, a la luz de los reseados criterios, que dicha omisin no puede concebirse como ausencia de decisin sobre el punto, habida cuenta que con indisputable claridad el sentenciador hizo saber cul era, a su juicio, la voluntad concreta de la ley en ese punto del litigio, prescribiendo que el contrato de mutuo cuya existencia se demandaba frente al citado Eduardo Jos Solano Castro no fue probada, lo que indiscutiblemente implicaba el rechazo de tal pretensin. Y esto se deduce, sin titubeos ni vacilacin alguna, del contenido de dicho fallo.

Puestas as las cosas, no es de recibo la solicitud del demandante de casar el fallo recurrido por inconsonante, toda vez que, reitrase, muy a pesar que la decisin echada de menos por el recurrente se encuentra en lo que formalmente podra calificarse de parte motiva de la sentencia, no por ello puede aseverarse que la misma no existi o que carece de vigor vinculante, pues es innegable que en ella se advierte una resolucin ntida e incontestable sobre ese aspecto del litigio, que rene todas las caractersticas de una decisin judicial con fuerza obligatoria. Es evidente, entonces, que el fallador s se ocup de definir esta pretensin invocada en la reforma de la demanda para concluir su improcedencia ante la falta de prueba. Por consiguiente, el cargo aqu estudiado no se abre paso.

SEGUNDO

CARGO

Se acusa la sentencia recurrida de ser directamente violatoria, por interpretacin errnea, del inciso 3 del artculo 882 del Cdigo de Comercio; y por falta de aplicacin, como consecuencia del error de hermenutica preindicado, de los artculos 5 y 8 de la Ley 153 de 1887, 230 inciso 2 de la Constitucin Poltica de Colombia; 619, 625, 678, 689, 711, 782, 831, 871 y 1163 de la codificacin comercial; 27 y 30 del Cdigo Civil; y 90 del Cdigo de Procedimiento Civil, con la modificacin que le hizo el artculo 10 de la Ley 794 de 2003. Por ltimo, se queja de la aplicacin indebida de los artculos 2535 inciso 2 del Cdigo Civil y 829, regla 3 del Cdigo de Comercio. Consideraciones: 1. La accin de enriquecimiento sin causa derivada de la caducidad o prescripcin de la accin cambiaria, a la que alude el artculo 882 del Cdigo de Comercio, es conocida de tiempo atrs por distintos ordenamientos e, incluso, la Ordenanza del Comercio Terrestre de Lus XIV haca incipiente referencia a un principio de equidad ante el vencimiento de la oportunidad fijada para el protesto, regla que reaparece en el Cdigo de Comercio Francs y el Cdigo Italiano de 1865. Con mayor concrecin, el Derecho Alemn (artculo 83 de la Ordenanza General de Cambio de 1848) previ que "(") cuando la obligacin cambiaria del librador o del aceptante se ha extinguido por prescripcin o por haber omitido los actos legalmente previstos para la conservacin del Derecho cambiario, el librador y el aceptante quedan obligados frente al tenedor de la letra, en tanto en cuanto se hayan enriquecido en perjuicio suyo. Contra los endosantes cuya accin se haya extinguido no tiene lugar esta accin (")". Lo que en esa normatividad reluce es que para el legislador germano la accin de enriquecimiento se evidenci como el mecanismo ms idneo para no vulnerar en otra medida los intereses del portador por razn de la frrea disciplina de la caducidad y la prescripcin que eran francamente favorables a los obligados. Justamente esa percepcin ha permitido a un sector de la doctrina ver la accin de

enriquecimiento "como un remedio especficamente cambiario (no de derecho comn) destinado a atemperar los efectos de la supresin de toda norma referida a la provisin " y la consiguiente plyade de relaciones causales y personales a ella vinculadas. "La accin de enriquecimiento es residual, es un "resto" de la accin cambiaria directa o de regreso porque es una accin especfica sobre la que se pueda apuntar las siguientes connotaciones que la particularizan: a) presupone una letra, un pagar o un cheque vlido; b) surge como consecuencia de la caducidad o prescripcin de las acciones cambiarias; c) solo puede hacerla valer el portador (poseedor legitimado) del ttulo; d) se dirige solamente contra quien sea ya obligado cambiario o, ms bien, contra algunos solamente entre los obligados cambiarios; e) tiende a hacer conseguir al portador una suma que podr ser inferior o igual, pero no superior, a aquella indicada en el ttulo. f) se prescribe en un trmino breve; g) esta accin tiene carcter subsidiario porque, no es proponible cuando el damnificado puede ejercitar otra accin (cambiaria o causal)" (Castellano, G., citado por Bonfanti y Garrone. De los ttulos de Crdito. Segunda Edicin. Abelado " Perrot. Buenos Aires). La jurisprudencia de esta Sala, por el contrario, ha puntualizado que de dicha accin se predica "por lo general que es un "extremun remedium iuris", concedido a quien fue tenedor de un ttulo valor de contenido crediticio para liberarlo de consecuencias injustas que no son inslitas debido al rigor cartular, de modo tal que pueda resarcirse del dao experimentado procediendo contra el librador, el aceptante o el emisor en aquellos eventos en que demuestre que por efecto de la prescripcin o el perjuicio del instrumento derivado de la caducidad, ellos obtuvieron un provecho indebido (...). En este orden de ideas, lo primero en que debe hacerse hincapi es que la accin de enriquecimiento cambiario tiene fundamento inconfundible que lejos de reducirse a una degradacin procesal de las acciones cambiarias de suyo incomprensible, acaba por identificarse en ltimas con el que le sirve de soporte a la accin comn de enriquecimiento sin causa a expensas de otro, accin esta de la que se tiene dicho por la jurisprudencia nacional hace ms de medio siglo (G.J. Tomo XLV, pg. 28) que a la manera de los principios de derecho, domina los textos positivos como expresin inmediata e imperativa de la nocin de equidad aplicable de conformidad con los artculos 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887, hoy con mayor razn ante el texto del segundo inciso del artculo 230 de la Constitucin Nacional, cada vez que se presente un desplazamiento de valores que produzca un incremento patrimonial en determinado sujeto a costa del patrimonio de otro, consumando de una manera apenas en apariencia conforme a derecho, pero en el fondo desprovisto de justificacin, que pueda servirle de base y que, por lo tanto, le atribuye al perjudicado la condigna accin de reembolso. En otras palabras, no es en modo alguno acertado ver en la accin de la que viene hablndose una especie de sobrante de la accin cambiaria dotado por aadidura de la fascinadora virtud de hacer en buena medida inoperantes la prescripcin y la caducidad en el campo de los instrumentos negociables, sino que la perspectiva correcta es la de considerarla como una modalidad peculiar de la accin "in rem verso" que con amplitud cada vez mayor se desenvuelve en muchas de las disciplinas jurdicas (...)" (sentencia del 2 diciembre de 1993, Exp. 4064).

Trtase, pues, de un remedio que est enderezado a reclamar por el enriquecimiento injusto del demandado en detrimento del acreedor demandante, derivado de la extincin, por prescripcin o caducidad, de la accin cambiaria y la ausencia de la accin causal, pedimento que, precisamente, se circunscribe al monto de esa injustificada atribucin patrimonial. Si bien puede inferirse que la aludida accin entraa una peculiar paradoja en cuanto califica como injusta la atribucin patrimonial derivada de la prescripcin o la caducidad de la accin cambiaria, circunstancias que en todo el mbito restante del Derecho Privado comportan una causa eficiente y vlida de aprovechamiento econmico, si bien las cosas podran percibirse de ese modo, se deca, lo cierto es que las legislaciones contemporneas, concientes de la rgida disciplina de la prescripcin y, particularmente, de la caducidad de los ttulos valores, de la cortedad de sus trminos y la rigurosidad de sus exigencias formales que obran contra el tenedor, decidieron, en obsequio al equilibrio, consagrar este ltimo medio de reclamacin. De ah que, para concretar sus requisitos medulares deba decirse que su procedencia est supeditada a que: a) el acreedor hubiese dejado caducar o prescribir la accin cambiaria; b) que, justamente por tal razn, se produzca un enriquecimiento del demandado en detrimento del acreedor accionante; y c) que dado el carcter subsidiario de la accin, el demandante no disponga de otra accin, particularmente la causal. Relativamente al primer aspecto, esto es, el concerniente con la caducidad o prescripcin del "instrumento", punto nico a auscultar a propsito de despachar el cargo, tinese dicho que uno y otro son mecanismos que efectivamente impactan de manera negativa el derecho incorporado en el documento, pues una vez acaezcan, el mismo deviene intil y desprovisto de una de sus principales caractersticas como es la de viabilizar la accin cambiaria; sin embargo, mientras que la caducidad se erige como un obstculo para ejercer la accin, pues no la deja nacer, la prescripcin, por su parte, ataca no solo la potestad de accionar sino, igualmente, el derecho mismo; no obstante, ambas surgen como una sancin impuesta por la legislacin comercial a quin detentando un ttulo negociable, se muestra negligente o remiso en iniciar o proseguir aquellas actividades que le permitiran mantener inclume lo que el documento incorpora. A pesar de sus diferencias, de comn tienen las dos, que su dinmica est sometida a los trminos establecidos por la ley. Por ello, el acreedor que recibe un ttulo valor como mecanismo extintivo de una obligacin precedente, asume el compromiso de respetar, atendiendo la clase del documento negociable de que se trate, los trminos fijados en la respectiva codificacin ya para el pago, su presentacin para tal efecto, ora para el protesto o eventualmente la iniciacin de las respectivas acciones para impedir la consumacin de la caducidad o de la prescripcin. No proceder en tal forma, esto es, en desconocimiento de dichos plazos, es exponerse a la aplicacin de las sanciones legales, las que se reducen, regularmente, a patentizar una u otra. 2. La litis planteada informa que el Banco Ganadero adelant un proceso ejecutivo contra Eduardo Jos Solano Castro, Hernn Baute Meza y Oscar Daza Laverde, con base en el pagar que stos suscribieron a su favor el 22 de diciembre de 1993, con vencimiento el 22 de diciembre de 1994,

ejecucin en que se declar extinguida la obligacin respecto a los dos ltimos demandados mencionados, por haber sobrevenido la prescripcin, as mismo, se declar que el referido ttulo no prestaba mrito ejecutivo contra Solano Castro, por las inconsistencias en su valor advertidas. Luego de ello se propici la accin de enriquecimiento, la que, igualmente, fue atacada a travs de la prescripcin, medio exceptivo que a la postre fue acogido, dando lugar, precisamente, a la accin de enriquecimiento cambiario. Ahora, dadas las repercusiones en torno al momento a partir del cual se debe contabilizar el trmino a que alude el artculo 882 del C. de Co., cabe preguntarse si es necesario que se declare judicialmente el decaimiento del derecho como consecuencia de haber operado la caducidad o la prescripcin; o si, por el contrario, basta con que se cumplan las condiciones de la primera o que fenezcan los trminos de la segunda para liberar el inicio de dicho conteo. Al respecto, la Corte en sentencia del 14 de marzo de 2001 asent: En relacin con este particular es preciso sealar que al impetrar en este proceso la parte demandante la accin de enriquecimiento sin causa, acepta que tanto la accin ordinaria como la cambiaria han caducado o prescrito, punto por lo dems pacfico en el presente trmite, dado que son presupuestos de dicha accin, sin que esto signifique que se exija, por lo dems sin norma expresa, un pronunciamiento judicial sobre dicha prescripcin, por que sera imponer un requisito que la ley no contempla""" "..Corolario de lo anterior es que si bien es cierto la excepcin de prescripcin no puede ser declarada de oficio por el juzgador sino que tiene que ser solicitada por la parte, sin embargo los trminos para que dicho fenmeno ocurra estn sealados por el legislador y deben ser contabilizados como lo seala la misma ley, artculo 829 del C. de Co., es decir, que para el caso que ocupa la atencin de la Corte el ao fijado en el artculo 882 tantas veces citado empieza a correr desde el da en que haya caducado o prescrito el instrumento sin que se requiera declaracin judicial de prescripcin respecto de la accin cambiaria". As mismo, refirindose al tema, connotados tratadistas han concurrido a clarificar el punto. As, Hctor Cmara precisa: "Estos medios extintivos o impeditivos de las relaciones jurdicas no obran exofficio; sin embargo, resulta suficiente demostrar se hayan extinguidas por el transcurso del tiempo o el incumplimiento de las cargas legales, de acuerdo a la lgica y el buen sentido. Nada justifica mandar promover una accin para que se oponga la excepcin de prescripcin o caducidad, con dispendio de tiempo y gastos" (Letra de Cambio y Vale o Pagar. Tomo III, pg.451, Buenos Aires). 3. Ahora, no existen circunstancias que persuadan a la Corporacin para variar su postura doctrinal, cuando, al contrario, los aspectos determinantes de su criterio sobre el punto continan en vigor. Y es que refrendar la pretensin de establecer como requisito para que opere la accin de enriquecimiento cambiario, la adopcin de una sentencia que declare la prescripcin, previamente alegada por el deudor, genera incertidumbre e indefinicin de los derechos por

cuenta de quien ha sido omisivo en el ejercicio de sus potestades, pues es tanto como autorizarlo para que en cualquier momento, an de manera manifiestamente tarda, inicie un proceso ejecutivo, solamente con la perspectiva de intentar rescatar la accin de enriquecimiento; por supuesto, que mirar as las cosas es extenderle a ese acreedor negligente la posibilidad de decidir cundo y bajo qu circunstancias precipita la ejecucin, controlando as an de manera caprichosa el manejo de los tiempos o la poca de iniciacin de la respectiva accin coactiva, con miras a viabilizar posteriormente esta otra reclamacin, obviamente con el notorio detrimento de la seguridad jurdica. No puede distraerse la atencin en cuanto que el propsito del legislador al fijar trminos u oportunidades, para la realizacin de ciertos actos, busca, esencialmente, combatir que las situaciones que ataen a los procesos o efectividad de los derechos, queden en la indefinicin o incertidumbre, o entronicen el pleno arbitrio de una de las partes; aspecto que no se lograra al conceder al acreedor-demandante la posibilidad de decidir cundo da inicio al proceso ejecutivo y a partir de ello controlar el momento en que se inicia el cmputo del trmino previsto en el artculo 882. Reitera, pues, la Sala que no hay necesidad de la sentencia ejecutiva previa a la actio in rem verso, en donde se evidencie la extincin de la accin cambiaria en razn a la prescripcin o la caducidad, pues la norma evocada no contempla tal requisito; tampoco surge de la naturaleza de una u otra institucin, pues de ordinario el cumplimiento de las obligaciones no es el fruto del cobro coercitivo sino la consecuencia de un comportamiento espontneo del deudor, quien para honrar sus compromisos no tiene, inevitablemente, que verse compelido por una orden judicial; en regla de principio, las deudas se satisfacen sin la intervencin del aparato estatal, las personas contratan o adquieren compromisos no pensando en la coaccin para satisfacerlas; por ello, no puede aceptarse que el legislador haya incorporado como condicionante de la accin de enriquecimiento el que se hubiese proferido decisin judicial como referente para la contabilizacin del trmino extintivo de esta accin. Desde luego, atendiendo el acontecer normal de las cosas, es dable colegir que quien no ha acudido a los mecanismos ordinarios o legales de pago pretende hacer valer en su favor la prescripcin en caso de que el acreedor no reclame oportunamente lo suyo. El tiempo a partir del cual debe contabilizarse la oportunidad lmite para aducir a la jurisdiccin la respectiva accin de enriquecimiento, lo prev con meridiana claridad la ley mercantil (art. 882), y no es otro que el vencimiento previsto por la normatividad respectiva para que sobrevenga la prescripcin, cuando de ella se trate, como en este caso; esto es, se insiste, que no involucra sino el vencimiento del lapso de tiempo fijado, sin que sea menester un pronunciamiento adicional de funcionario alguno. Ahora, asevera el casacionista que el artculo 882 del Cdigo de Comercio, contempla dos hiptesis, una cuando el trmino sobreviene antes de la presentacin de la demanda; y, la otra, cuando se intenta el cobro ejecutivo, pero se declara la prescripcin alegada por el ejecutado, supuesto en el cual, segn el censor, comporta contabilizar el trmino a partir de la sentencia

correspondiente; empero, ese discernimiento no es plenamente ajustado a la realidad, pues del texto del artculo referido se desprende cosa diferente. En efecto, la norma prev: ""Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligacin originaria o fundamental se extinguir asimismo; no obstante, tendr accin contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripcin. Esta accin prescribir en un ao". Como difanamente se aprecia no hay all distincin de ninguna ndole, ni hay cabida para un ejercicio hermenutico como el propuesto por el recurrente. En verdad, quien por incuria o negligencia deja prescribir la accin cambiaria luego de haber incoado el proceso ejecutivo respectivo, incurre en un descuido grave que puede afectar no solamente dicha accin, sino, tambin esta otra, vale decir, la de enriquecimiento. No obstante, se trata de una dejadez que ninguna relacin tiene ya con el rigor cartular o con las exigencias formales de los ttulos valores que obran en favor de los obligados. Aqu la prescripcin deviene por una inexplicable omisin del tenedor, hiptesis en la cual no puede prevalecerse de aqul excepcional remedio. Justamente, por tal razn, la norma evocada en manera alguna trae la perspectiva descrita por el censor, pues de su texto no se vislumbra siquiera la posibilidad de que la accin de enriquecimiento deba adelantarse luego de la caducidad o prescripcin decretadas por funcionario judicial y al no consagrarlo en trminos precisos el legislador, ni surgir de la propia naturaleza de uno u otro instituto, la Corte no puede, ni considera viable, adoptar ese criterio. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el cargo no prospera.

TERCER

CARGO

Bajo la advertencia que, en caso de que esta Corporacin no despachara favorablemente el cargo primero, fundado en la incongruencia de la sentencia por mnima petita, y entendiera que la sentencia demandada s contiene resolucin sobre la reforma de la demanda, aunque en sentido negativo, en ese supuesto atacara esa "decisin hipottica" y para ello formula este cargo.

Hecha esta aclaracin, respalda el presente cargo en la causal primera de casacin con fundamento en el inciso 2 del numeral 1 del artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, para acusar el fallo del Tribunal de violar indirectamente los artculos 1 inciso 1, 2, 822, 871 y 1163 del Cdigo de Comercio y 2222 del Cdigo Civil, 174, 179, 196, 233 y 241 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, a causa de haber incurrido en error de hecho y de derecho.

Desde la ptica como el Tribunal examin el asunto, las acusaciones formuladas en el cargo resultan irrelevantes, pues se enderezaron a demostrar que existi una obligacin cambiaria y que se constituy una hipoteca para garantizarla; sin embargo, como ya se dijera, para el sentenciador, la prosperidad de las pretensiones se supeditaba a que se demostrara que el demandado Solano Castro recibi del banco la suma de dinero mutuada y, por ende, que entre stos se perfeccion un contrato de mutuo. Por supuesto, que si para el juzgador ad quem dicho negocio jurdico es un contrato real, de modo que slo se perfecciona con la entrega de la cosa prestada, cuestin que no encontr acreditada en el litigio, pues concluy que del acervo probatorio no afloraba que Eduardo Solano Castro hubiere recibido del banco el valor mutuado, resulta patente que el recurrente, para combatir esas reflexiones, deba haber elaborado un discurso tendiente a desvirtuar, por la va respectiva, el carcter real que de esa relacin contractual aqul predica y, de aceptar esa inferencia, le corresponda poner al descubierto que de la prueba indebidamente apreciada emerge indubitablemente que dicho demandado recibi efectivamente el dinero del banco demandante. Empero, el censor se desentendi de esa tarea, toda vez que orient la acusacin a mostrar que los medios de conviccin que denuncia como valorados errneamente prueban la existencia de la obligacin cambiaria a cargo del prenombrado demandado y a favor del Banco Ganadero S.A.. As, por ejemplo, refirindose a la conducta ambigua asumida por Eduardo Solano Castro tanto en la ejecucin como en este litigio, seala que "ella unida a las dems pruebas que el proceso contiene, constituye bice insalvable para que la justicia ni por lumbre desconozca la existencia del pagar y la obligacin en l incorporada", y para rematar el cargo aduce que "las pruebas que el Tribunal no apreci en su sentencia, como tambin la pericial que estim ineficaz, an sin hacer referencia a otras que los autos muestran, forman un conjunto cuyos componentes, "todas a una" (") impulsan a demostrar, contrariamente a lo que sostiene expresamente en sus motivaciones la sentencia del ad quem , ("), la existencia en el proceso tanto del contrato de mutuo vertido en el pagar No.115/893, como la de la obligacin que de dicho pacto surgi, la que el deudor Solano Castro, como suscriptor de ese ttulo, debe cumplir; y que como hasta ahora no lo ha hecho, la jurisdiccin debe condenarlo a ello". Y si bien el Tribunal fue ambiguo en las elucidaciones que esboz en torno a la apreciacin de la experticia rendida en el proceso, lo cierto es que tal medio de persuasin no evidencia la entrega del dinero mutuado que, en criterio de aqul, era indispensable para el perfeccionamiento del contrato en discusin. Por el contrario, refiere que el Banco Ganadero S.A. desembols el valor del crdito en la cuenta corriente No.93803734-8 de esa misma entidad, cuyo titular es Oscar Silvestre Daza Laverde, hecho que respald con la certificacin que en tal sentido le expidi la sucursal de Valledupar de dicho banco. Por consiguiente, los reproches del censor ninguna mella producen a la sentencia recurrida, por cuanto no atacan los pilares argumentativos en los que ella est cimentada y que, por tanto, eran los que aqul deba derrumbar, pues, al continuar inclumes la decisin se mantiene.

DECISION. La Corte no casa la sentencia.