vo te oria TRE/ES: tcnico e analista judicirio rea administrativa TR t cn ico an al is ju di ci r io r ea ad mi ni strativa (aula 4 08/12/2010) (a ula Prezado(a) aluno(a),
Nesse quarto encontro sero abordados os seguintes temas: Administrao direta e indireta, centralizada e descentralizada. Licitao: princpios, dispensa e inexigibilidade; modalidades.
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Erratas
Aula 1 pg. 53
(FCC/2010/TRE/RS/ANALISTA JUDICIRIO) Por fora do poder disciplinar o Chefe do Executivo pode distribuir e escalonar as funes dos seus rgos, ordenar e rever a atuao dos seus agentes. (errada)
Aula 1 - pg. 58
(FCC/2010/TRE/RS/ANALISTA JUDICIRIO) Poder hierrquico a faculdade de punir as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao. (errada)
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PONTO 6
Administrao direta e indireta, centralizada e descentralizada. Centralizao, descentralizao e desconcentrao
Antes de iniciar, quero que voc pense em trs situaes diferentes: - servio desempenhado pela Polcia Federal; - servio desempenhado pelo INSS; - servio desempenhado por empresa de transporte municipal de passageiros (nibus que circulam pelas ruas de sua cidade). Vou chamar essa empresa de Empresa Gama Temos trs situaes envolvendo um rgo (Polcia Federal) e duas pessoas jurdicas (INSS e Empresa Gama). Ok? Durante as explicaes abaixo voc far as seguintes associaes com base nas situaes listadas acima: - Polcia Federal exemplo de desconcentrao; - INSS exemplo de descentralizao legal; - Empresa Gama exemplo de descentralizao negocial. Pelos atos praticados pelos agentes da Polcia Federal responder a Unio. O rgo, por meio de seus agentes, atua, mas as conseqncias so imputadas pessoa jurdica (essa tese defendida na teoria do rgo, que se baseia no princpio da imputao volitiva). Dessa forma, os servios prestados pelos agentes da Polcia Federal consideram-se prestados pela Unio. Teremos aqui a chamada centralizao. Centralizao ocorre quando a atividade desempenhada diretamente pela administrao direta. o servio executado, por exemplo, pela Polcia Federal (rgo da Unio) ou pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais (rgo do Estado de Minas Gerais).
E o que vem a ser descentralizao? quando Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios transferem a execuo de determinadas atividades para outras pessoas, descentralizando essas tarefas. Com esse entendimento voc certamente acertaria as questes abaixo, todas cobradas pelo CESPE na prova de agente da PF de 2007. O enunciado da primeira est correto e o da segunda questo errado.
(AGENTE PF/1997) Sabendo que o Servio Federal de Processamento de Dados (SERPRO), que tem natureza de empresa pblica, foi criado porque a Unio concluiu que lhe conviria criar uma pessoa jurdica especializada para atuar na rea de informtica, correto afirmar que a Unio praticou, nesse caso, descentralizao administrativa. (correta) (AGENTE PF/1997) As pessoas jurdicas integrantes da administrao pblica indireta constituem um produto do mecanismo de desconcentrao administrativa. (errada)
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE Porm, h duas formas de descentralizao administrativa: descentralizao legal e descentralizao negocial. Em seu estudo vincule descentralizao legal administrao indireta e descentralizao negocial s concessionrias e s permissionrias de servios pblicos.
(SEFAZ/AC/AUDITOR/2009/CESPE) As expresses servio pblico centralizado e servio pblico descentralizado equivalem a administrao pblica direta e administrao pblica indireta, respectivamente (errada1).
A descentralizao legal, tambm denominada de descentralizao por servio, descentralizao funcional, descentralizao tcnica ou outorga (guarde principalmente esse nome), ocorre quando o ente federativo atribui a titularidade e a execuo de determinada atividade para as pessoas jurdicas por ele criadas (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico) ou cuja criao foi por ele autorizada (fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista). Ressaltando que tambm integram a administrao indireta as agncias reguladoras (so autarquias ou fundaes pblicas com regime especial), agncias executivas (autarquias ou fundaes pblicas que formalizam contrato de gesto com o Poder Pblico) e associaes pblicas (autarquias). Para ficar mais fcil o entendimento, pense que na descentralizao legal o ente federado transfere a titularidade e a execuo de determinada atividade para entidade integrante da administrao indireta. Dessa forma, o INSS, que uma autarquia, exerce as atividades que recebeu da Unio como titular, uma vez que a descentralizao legal implica na transferncia da titularidade e da execuo da atividade. Veja questo cobrada pelo CESPE na prova para Procurador do Estado de Pernambuco, cuja assertiva est errada pelos motivos acima expostos:
(PGE/PE/Procurador/2009) Segundo a doutrina, na descentralizao por servio, o poder pblico mantm a titularidade do servio e o ente descentralizado passa a deter apenas a sua execuo. (errada)
Na prova para Procurador do Estado do Cear de 2008, o CESPE aplicou questo no mesmo sentido, inclusive quanto ao erro:
Muitos alunos, aps fazerem essa questo e conferirem o gabarito, tm como reao dizer que este est errado. Mas se voc teve a mesma reao porque se esqueceu de um detalhe: a descentralizao engloba a administrao indireta, conforme dito no enunciado, mas tambm as concessionrias e as permissionrias de servios pblicos. Ento, servio pblico descentralizado no equivale apenas administrao indireta, mas tambm a concessionrias e permissionrias de servios pblicos.
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Em 2003, na prova de Atendente Judicirio do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, descentralizao legal tambm foi tema do CESPE:
(ATENDENTE JUDICIRIO/TJBA/2003) Administrao Indireta, tambm denominada administrao descentralizada, decorre da transferncia, pelo poder pblico, da titulariedade ou execuo do servio pblico ou de utilidade pblica, por outorga ou delegao. (errada)
Iniciaremos agora a anlise da descentralizao negocial, que tambm denominada de descentralizao por colaborao ou delegao (ateno para essa ltima expresso).
(MIN. DA SADE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/CESPE 2010) A delegao ocorre quando a entidade da administrao, encarregada de executar um ou mais servios, distribui competncias no mbito da prpria estrutura, a fim de tornar mais gil e eficiente a prestao dos servios. (errada)
Diferentemente do que ocorre na descentralizao legal, na descentralizao negocial a pessoa poltica (Unio, Estados, DF e Municpios) no transfere a titularidade do servio, mas to somente a sua execuo para concessionrias ou permissionrias de servios pblicos. Essa transferncia da execuo formalizada por meio de contrato. Dessa forma, concessionrias e permissionrias recebem competncia para a execuo de servios pblicos, porm a titularidade permanece com o ente pblico concedente. Todas as vezes que voc pensar em descentralizao deve pensar em duas pessoas. Um ente federado transferindo competncias para outra pessoa integrante da administrao indireta ou para concessionrias/permissionrias de servios pblicos. Aqui preciso chamar sua ateno para o fato de que todas as entidades da administrao indireta serem pessoas jurdicas. Da mesma forma, as concessionrias obrigatoriamente so pessoas jurdicas. J as permissionrias podem ser pessoas jurdicas ou pessoas fsicas. Na questo abaixo reproduzida muitos candidatos erraram pela presena da expresso pessoa fsica em seu texto. Ocorre que o enunciado est correto, justamente por conta das permissionrias, que so fruto da descentralizao administrativa e podem ser pessoas fsicas:
(CESPE/ MIN. PBLICO DO TCU/2004) Descentralizao a distribuio de competncias de uma pessoa para outra, fsica ou jurdica, e difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. (correta)
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE Vamos para desconcentrao administrativa... Se descentralizao envolve a transferncia de competncia entre pessoas, a desconcentrao consiste na distribuio interna de competncias dentre os vrios rgos que integram as pessoas jurdicas.
(FUNIVERSA/2009/ADASA/Advogado) desconcentrao administrativa. (errada) A autarquia constitui forma de
(CESPE/STJ/TCNICO JUDICIRIO) Enquanto a desconcentrao a distribuio de competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica, a descentralizao a distribuio interna de competncia dentro da mesma pessoa jurdica. (errada, pois esto invertidos os conceitos)
comum as bancas tentarem confundir os candidatos com questes envolvendo descentralizao e desconcentrao. Exemplo a questo abaixo cobrada em prova do CESPE, cuja assertiva est errada, pois a definio apresentada a de desconcentrao:
(SEFAZ/AC/Auditor/2009/CESPE) A delegao de atribuies no mbito da mesma pessoa jurdica a outros rgos recebe a denominao de descentralizao. (errada)
Se a banca fizer referncia a rgos, pode ter certeza que a resposta ser desconcentrao ao invs de descentralizao. Foi assim na prova de 1997 para agente da Polcia Federal:
(CESPE/ AGENTE PF/1997) Tendo o Departamento de Polcia Federal (DPF) criado, nos estados da Federao, Superintendncias Regionais (SRs/DPF), correto afirmar que o DPF praticou desconcentrao administrativa. (correta) (OAB CESPE 2009 EXAME DE ORDEM 2009) Os rgos pblicos no so dotados de personalidade jurdica prpria. (correta)
Por fim, importante destacar outra diferena existente entre descentralizao e desconcentrao consistente na relao de hierarquia presente nessa ltima. Na descentralizao no h hierarquia entre as pessoas envolvidas, mas sim vinculao. O ente federado exercer sobre a entidade da administrao indireta o que a doutrina denomina de controle finalstico, superviso ministerial ou simplesmente tutela. Portanto, entre Unio (administrao direta) e INSS (administrao indireta) no existe hierrquica, mas sim vinculao.
(OAB CESPE 2009 EXAME DE ORDEM 2009) O controle das entidades que compem a administrao indireta da Unio feito pela sistemtica da superviso ministerial. (correta) (CESPE/TJ/RR/ADMINISTRADOR) No se deve confundir subordinao com vinculao administrativa. A primeira decorre do poder hierrquico e admite o controle do superior sobre o inferior; a segunda resulta do poder de superviso ministerial sobre a entidade vinculada. (correta)
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J na desconcentrao haver relao de hierarquia entre os rgos envolvidos. Pense na Polcia Federal que um rgo. Dentro da Polcia Federal existem diversos rgos que se ligam por relaes de subordinao e de coordenao. A Corregedoria da PF, por exemplo, subordinada Diretoria Geral. Ou seja, esses rgos vinculam-se por uma relao de hierarquia. Portanto, descentralizao ocorre sem hierarquia e desconcentrao com hierarquia. O tema foi cobrado na prova de 1997 para agente da Polcia Federal:
(CESPE/AGENTE PF/1997) Tanto na descentralizao quanto na desconcentrao, mantm-se relao de hierarquia entre o Estado e os rgos e pessoas jurdicas dela surgida. (gabarito: errada)
Relativamente s fundaes pblicas, interessante destacar desde j que atualmente prevalece a posio que admite a existncia de duas espcies: fundao pblica de direito pblico e fundao pblica de direito privado.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE certo que o referido decreto-lei tem aplicao restrita Administrao Pblica federal, o que no significa que as entidades acima citadas no integrem tambm a administrao indireta dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Desta forma, existem autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
(TER/MT/CESPE/2010/ANALISTA JUDICIRIO) A prerrogativa de criar empresas pblicas e sociedades de economia mista pertence apenas Unio, no dispondo os estados, o Distrito Federal e os municpios de competncia para tal. (errada)
O quadro abaixo indica a composio das Administraes Direta e Indireta: ADMINISTRAO DIRETA rgos da Unio rgos dos Estados rgos do Distrito Federal rgos dos Municpios ADMINISTRAO INDIRETA Autarquias Fundaes pblicas de direito pblico Fundaes pblicas de direito privado Empresas pblicas Sociedades de economia mista
(CESPE 2007/SEGER/Analista) As autarquias fazem parte da administrao pblica direta. (errada) (CESPE 2004/TRT 10/TCNICO JUDICIRIO) Ronaldo, que trabalha na CEF, empregado pblico na administrao federal direta, pois a CAIXA pessoa jurdica de direito pblico (adaptada). (errada) (CESPE/P.FEDERL/AGENTE) Se fosse transformado em autarquia federal, o DPF passaria a integrar a administrao indireta da Unio. (correta) (CESPE 2007/TCU/ACE) Ao ser transformado em empresa pblica, o BNDES, que anteriormente era autarquia, deixou de integrar a administrao direta e passou a fazer parte da administrao federal indireta (adaptada). (errada) (TRE/MT/CESPE/2010/ANALISTA JUDICIRIO) A administrao pblica direta, na esfera federal, compreende os rgos e as entidades, ambos dotados de personalidade jurdica, que se inserem na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos ministrios. (errada, pois os rgos no possuem personalidade jurdica) (TRE MT CESPE 2010 ANALISTA JUDICIRIO) O Estado Federal brasileiro integrado pela Unio, pelos estados-membros e pelo Distrito Federal, mas no pelos municpios, que, luz da CF, desfrutam de autonomia administrativa, mas no de autonomia financeira e legislativa. (errada) (TER/MT/CESPE/2010/ANALISTA JUDICIRIO) As autarquias e as fundaes pblicas, como entes de direito pblico que dispem de personalidade jurdica prpria, integram a administrao direta. (errada)
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios so chamados de entes federados ou pessoas polticas, ao passo que as pessoas jurdicas
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE integrantes da Administrao Indireta so denominadas de entidades administrativas.
(DPU/ANALISTA ADMINISTRATIVO/CESPE 2010) A autarquia pessoa jurdica de direito pblico dotada de capacidade poltica. (errada, pois apenas os entes federados possuem capacidade poltica)
Todos os componentes da Administrao Direta, as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico so pessoas jurdicas de direito pblico, enquanto as fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado.
(FUNIVERSA/2009/ADASA/Advogado) As autarquias, por serem dotadas personalidade jurdica de direito pblico, compem a administrao direta. de
Alm destes nomes listados como componentes da Administrao Indireta, outras pessoas jurdicas tambm a integram, mas no com natureza jurdica diferente das apresentadas, pois sero espcies de autarquias e/ou de fundaes pblicas, dependendo do caso. So as seguintes entidades: agncias reguladoras, agncias executivas e associaes pblicas.
(CESPE/MRE/OFICIAL) As agncias reguladoras so autarquias de natureza especial, pertencentes ao quadro de rgos da administrao indireta. (errada)
As agncias reguladoras at ento foram criadas no Brasil com a natureza de autarquias em regime especial (o que no impede que possam ser criadas com outra natureza jurdica, como fundaes pblicas, por exemplo), enquanto as executivas podem ser autarquias ou fundaes pblicas que firme com o Poder Pblico contrato de gesto e possuam plano estratgico. J as associaes pblicas so constitudas com a forma jurdica de autarquias. Importante frisar, apesar de no ser objeto de estudo desse curso, que as pessoas jurdicas componentes do terceiro setor, as chamadas paraestatais, no integram a Administrao Pblica. So elas: organizaes sociais, entidades de apoio, sociedades civis de interesse privado e servios sociais autnomos.
(MIN. DA SADE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/CESPE 2010) Entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado que colaboram com o Estado no desempenho de atividades no lucrativas; elas no integram a estrutura da administrao pblica. (correta)
A administrao indireta est presente em todos os trs Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), conforme se depreende do caput do art. 37 da CF: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.... As entidades da Administrao Indireta esto vinculadas ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada a sua principal atividade. Por exemplo, a autarquia Instituto Nacional do Seguro Social INSS est vinculada
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE ao Ministrio da Previdncia Social. Esta vinculao denominada superviso ministerial, tutela ou controle finalstico. Dessa forma, o controle das pessoas administrativas caber ao ministrio a que estiverem vinculadas e se materializar sob a forma de superviso, sem prejuzo da utilizao de outros instrumentos de controle previstos na CF 88. Apesar da previso deste controle, preciso destacar que no h hierarquia entre as pessoas integrantes da administrao direta e as da administrao indireta. A hierarquia no se faz presente na descentralizao, mas sim na desconcentrao, institutos que j foram objeto de estudos. Alm disto, vale ressaltar que as pessoas administrativas no integram a estrutura orgnica da Administrao Direta. Assim sendo, a Caixa Econmica Federal (pessoa administrativa), que uma empresa pblica federal, no integra a estrutura orgnica da Unio. Diferentemente, a Receita Federal do Brasil, que um rgo federal, integrante da estrutura orgnica da Unio. A expresso estrutura orgnica est associada a rgos e no a pessoas jurdicas. Por fim, cumpre informar que nem toda sociedade em que o Estado tenha participao acionria integra a administrao indireta, significando dizer que o Estado de Minas Gerais pode adquirir aes de empresas, sem que estas passem a integrar a administrao indireta mineira.
Autarquias
1) Exemplos: INSS, INCRA, CADE, CVM, IBAMA, Banco Central do Brasil, ANATEL, CVI e Conselhos de Fiscalizao de profisses regulamentadas, como Conselho de Medicina, Conselho de Odontologia etc. (exceto OAB, conforme entendimento do STF - ADI n 1.717-DF)
2) Natureza jurdica: Possuem personalidade jurdica de direito pblico interno (art. 41, IV, Cdigo Civil), podendo ser federais, estaduais, distritais ou municipais.
(CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se por serem entidades dotadas de personalidade jurdica de direito pblico. (correta)
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3) Criao: Criada por lei especfica, nos termos do art. 37, XIX, CF.
(PGM/NATAL/PROCURADOR/2008/CESPE) A criao de uma autarquia federal feita por decreto do presidente da Repblica. (errada) (MIN. DA SADE/ANALISTA ADMINISTRATIVO/CESPE 2010) As autarquias so criadas por lei complementar e s por lei complementar podem ser extintas. (errada) (OAB CESPE 2009 EXAME DE ORDEM 2009) Uma lei que reestruture a carreira de determinada categoria de servidores pblicos pode tambm dispor acerca da criao de uma autarquia. (errada, pois tem que ser lei especfica, ou seja, uma lei que apenas trate da criao da autarquia)
4) Momento da aquisio da personalidade jurdica: A regra prevista no art. 45 do Cdigo Civil de que a existncia legal das pessoas jurdicas tem incio com a inscrio no registro prprio de seus atos constitutivos no se aplica s autarquias, pois essa norma se restringe s pessoas de direito privado. O momento de criao da autarquia coincide com o de vigncia da lei especfica que a instituiu, motivo pelo qual no necessrio o registro de seus atos constitutivos no Cartrio.
5) Extino: Pelo princpio da simetria ou paralelismo das formas jurdicas, pelo qual a forma de nascimento dos institutos jurdicos deve ser a mesma de sua extino, ser lei especfica o instrumento legislativo idneo para extino das autarquias, de competncia privativa do Chefe do Executivo.
(PGE/CE/PROCURADOR/2008/CESPE) As autarquias so criadas e extintas por ato do chefe do Poder Executivo. (errada) (CESPE 2007/ANVISA) Violaria a Constituio Federal um decreto do presidente da Repblica que extinguisse a ANVISA, que a autarquia federal, e transferisse as competncias dessa agncia para um rgo do MS (adaptada). (correta)
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE 6) Iniciativa do projeto de lei de instituio/extino: Competncia privativa do Chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos), conforme art. 61 da CF:
Art. 61. ( ... ) 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: ( ... ) II - disponham sobre: e) criao e extino de Ministrios e rgos3 da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI;
Portanto, o Chefe do Poder Executivo quem apresenta o projeto de lei de criao de uma autarquia. A CF/88 refere-se ao Presidente da Repblica, devendo tal regra pelo princpio da simetria constitucional ser aplicada tambm aos Estados (governadores), Distrito Federal (governador) e Municpios (prefeitos) com as devidas adaptaes. Apenas para fins de esclarecimento, a palavra rgo nesse dispositivo constitucional foi utilizada de forma imprecisa, pois a Constituio atribuiu-lhe um sentido amplo, abrangendo os rgos propriamente ditos e entidades da administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista).
7) Organizao: reservada ao Chefe do Poder Executivo a competncia para editar decretos aprovando o regulamento ou estatuto da autarquia. o que determina o art. 84, VI, a, da CF/88:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ( ... ) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos.
8) Conceito:
Apenas para esclarecer, a palavra rgo nesse artigo foi utilizada de forma imprecisa, pois a Constituio atribui-lhe um sentido amplo, abrangendo os rgos propriamente ditos e as entidades da administrao indireta.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE Do decreto-lei n 200/67 (art. 5, I): o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Como muitos alunos acham esse conceito complexo, segue outra definio: pessoa jurdica de direito pblico, de natureza administrativa, integrante da Administrao Indireta, com patrimnio prprio exclusivamente pblico, criada por lei especfica para execuo de funes tpicas do Estado.
(CESPE 2008/TRE/GO/Tcnico Judicirio) Pessoa jurdica de direito pblico, dotada de patrimnio prprio, criada por lei para o desempenho de servio pblico descentralizado. A definio acima refere-se a: A) empresa pblica. B) rgo pblico. C) autarquia. D) sociedade de economia mista (ESAF/ANALISTA MPU/2004) O servio pblico personificado, com personalidade de direito pblico, e capacidade exclusivamente administrativa, conceituado como sendo um(a): a) empresa pblica b) rgo autnomo c) entidade autrquica d) fundao pblica e) sociedade de economia mista (CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se administrao pblica centralizada. (Gabarito: errada) por integrarem a
(CEB/ADMINISTADOR/2010/FUNIVERSA) Assinale a alternativa que representa as entidades que tm as seguintes caractersticas: o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica de direito pblico, patrimnio e receita prprios, as quais existem para executar atividades tpicas da administrao pblica que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. A) autarquias B) empresas pblicas C) sociedades de economia mistas D) fundaes pblicas E) fundaes privadas (AGU-NVEL MDIO/CESPE 2010) A autarquia uma pessoa jurdica criada somente por lei especfica para executar funes descentralizadas tpicas do Estado. (correta) (TRT 17 REGIO CESPE 2009 ANALISTA JUDICIRIO) Como pessoas jurdicas de direito pblico, as autarquias tm personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios e so criadas com a finalidade de desempenhar atividades prprias e tpicas da administrao pblica. (correta)
9) Objetivos sociais: Servios pblicos (sade, educao, previdncia social etc) ou desempenho de atividades administrativas (Banco Central fiscalizando atividades desenvolvidas pelas instituies financeiras). Esto excludas do seu objeto
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE atividades de cunho econmico e mercantil. As autarquias no visam lucros.
(UNB/CESPE/MMA/AGENTE ADMINISTRATIVO/2009) Autarquias podem ser criadas para exercerem atividades de ensino, em que se incluem as universidades. (correta) (CESPE 2009/MMA/Agente Administrativo) Autarquias podem ser criadas para exercerem atividades de ensino, em que se incluem as universidades. (correta)
10) Autonomia administrativa: Todas as entidades integrantes da Administrao Indireta possuem essa caracterstica.
11) Superviso ministerial: Entre a autarquia e a pessoa poltica instituidora no h hierrquica, mas apenas vinculao (tutela ou controle finalstico), por meio da qual a administrao direta fiscaliza se a autarquia est desempenhando as funes que lhe foram atribudas.
(CESPE/SEJUS/ES/2009) A autarquia, embora possua personalidade jurdica prpria, sujeita-se ao controle ou tutela do ente que a criou. (correta) (PGE/CE/PROCURADOR/2008/CESPE) As autarquias subordinadas administrao pblica que as criou. (errada) so hierarquicamente
(PGM/NATAL/PROCURADOR/2008/CESPE) A relao entre uma autarquia e o ente que a criou de subordinao. (errada)
12) Patrimnio: O patrimnio prprio e pblico, de acordo com o art. 984 do Cdigo Civil. Os bens das autarquias, por serem pblicos, possuem as seguintes caractersticas: impenhorabilidade: no podem ser penhorados.
(ESAF/COMEX/98) Os bens das autarquias no esto sujeitos a penhora. (correta)
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE no sujeio a nus: sobre um bem pblico no incide gravames (nus), como exemplos, uma hipoteca ou um penhor. alienao condicionada: o bem pblico poder ser alienado5, desde que observados alguns requisitos previstos em lei (art. 17 da Lei 8.666/93).
13) Pagamento de dbitos decorrentes de sentena judicial: Os dbitos das pessoas jurdicas de direito pblico decorrentes de sentena judicial so pagos por meio de precatrio, nos termos do art. 100 da CF, ou por meio de Requisio de Pequeno Valor - RPV, quando de pequeno valor (no mbito federal, at 60 salrios mnimos).
(OAB CESPE 2009 EXAME DE ORDEM 2009) As autarquias tm prerrogativas tpicas das pessoas jurdicas de direito pblico, entre as quais se inclui a de serem seus dbitos apurados judicialmente executados pelo sistema de precatrios. (correta) (CESPE/ PROCURADOR INSS/1998) Os bens do INSS so impenhorveis. Os dbitos deste ente pblico, definidos em sentena judicial, so pagos exclusivamente por meio de precatrios. (errada)
Quanto a esse item eu chamo a sua ateno para o fato de que os dbitos das pessoas pblicas, no decorrentes de sentena judicial, no so pagos por precatrio ou RPV, mas sim administrativamente. Dessa forma, se a Unio desapropriar um imvel e o proprietrio concordar com a indenizao proposta, o valor ser pago administrativamente, e no por meio de precatrio ou de RPV, pois o dbito no decorreu de sentena judicial.
14) Nomeao dos dirigentes e aprovao prvia do Legislativo: Atualmente, mudando sua posio originria, o STF considera constitucional a exigncia de que a nomeao pelo Chefe do Executivo de dirigentes de autarquias, que so ocupantes de cargos em comisso, esteja condicionada prvia aprovao pelo Poder Legislativo (ADI n 1.281-PA). Inclusive, o art. 84, XIV, da CF, condiciona a nomeao do presidente e dos diretores do Banco Central aprovao pelo Senado Federal, bem como de outros servidores, quando determinado em lei:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...)
A expresso alienao nesse contexto significa transferncia da titularidade de determinado bem (trocar o dono). Alienar no se resume venda, pois existem outros meios de mudana de proprietrio, como ocorre na doao, na permuta e na dao em pagamento.
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15) Regime de trabalho: A Emenda Constitucional n 19/98, alterando o caput do art. 39 da CF, ps fim obrigatoriedade das pessoas jurdicas de direito pblico adotarem regime jurdico nico para os seus servidores, possibilitando s autarquias a adoo do regime de pessoal estatutrio (por ex., Lei 8.112/90 para as autarquias federais) ou celetista (CLT), de acordo com o que estabelecesse a lei. Passou a ser possvel determinado ente federado ser estatutrio e as suas autarquias celetistas. Conforme eu disse, a EC 19/98 ps fim ao regime jurdico nico, passando a conviver dois regimes distintos: estatutrio, que se baseia num estatuto, e celetista. O regime estatutrio reservado para os ocupantes de cargos pblicos, enquanto o regime celetista para os ocupantes de emprego pblico. Inclusive, no mbito federal foi editada a Lei 9.962/00 para disciplinar o regime de emprego pblico do pessoal da Administrao federal direta, autrquica e fundacional. Porm, depois de aproximadamente 10 anos da promulgao da EC 19/98, olha o que acontece... Identificaram um vcio na votao do seu projeto, e por conta desse vcio foi proposta uma ao direta de inconstitucionalidade no STF (ADI 2135). No deu outra: o STF, em 02/08/07, deferiu parcialmente medida cautelar para suspender com efeitos ex nunc (daquele momento para frente) a eficcia do indigitado art. 39, caput, com a redao da EC n 19/98. Se a EC 19/98 ps fim ao regime jurdico nico ao alterar o art. 39 da CF, com a suspenso de sua aplicao volta a ser aplicado o art. 39 com sua redao anterior, ou seja, fica restabelecido o regime jurdico nico. Com essa deciso, o regime jurdico a ser adotado obrigatoriamente pelas pessoas jurdicas de direito pblico volta a ser o estatutrio (posio que prevalece na doutrina e na jurisprudncia). Mas e os entes federados que adotaram o regime de emprego pblico aps a EC 19/98? Como a deciso do STF teve efeitos ex nunc, s produzindo efeitos a partir daquele momento, essas situaes permanecero inalteradas, aplicando-se, contudo, o regime jurdico nico para as nomeaes posteriores deciso do STF.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE Elaborei um quadro para facilitar seu estudo:
Entre 19/98
CF/88
EC
Entre a EC 19/98 e a publicao da cautelar na ADI 2.135 Regime jurdico estatutrio ou celetista
A partir da publicao da cautelar na ADI 2.135 Regime jurdico nico: estatutrio. Porm, ser mantido o regime celetista para os empregados contratados entre a EC 19/98 e a ADI 2.135, pois a deciso teve efeitos ex nunc.
16) Prerrogativas: As autarquias gozam das mesmas prerrogativas e privilgios assegurados Fazenda Pblica (Unio, Estados, DF e Municpios):
(CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se pelo desempenho de atividades tipicamente estatais. (correta)
imunidade tributria (art. 150, 2, CF/88), que veda a instituio de impostos sobre o patrimnio, renda ou servios das autarquias, desde que estes sejam vinculados a suas finalidades essenciais;
(CESPE/BACEN/97) O patrimnio, a renda e os servios das autarquias esto sempre protegidos pela imunidade tributria, prevista no texto constitucional vigente. (errada) (CESPE 2007/ANVISA) A ANVISA, que a autarquia federal, imune ao pagamento de imposto sobre propriedade predial e territorial urbana referente a imveis utilizados para o exerccio de suas competncias legalmente definidas (adaptada). (correta)
impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas; imprescritibilidade de seus bens (no podem ser adquiridos por terceiros via usucapio); prescrio qinqenal, significando que as dvidas e direitos de terceiros contra as autarquias prescrevem em cinco anos, salvo excees legais; crditos sujeitos execuo fiscal; os dbitos decorrentes de condenao em sentena judicial so pagos por meio de precatrios ou de RPV (requisio de pequeno valor).
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE prazos processuais dilatados, conforme art. 188 do CPC: computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.
(CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se por beneficiarem-se dos mesmos prazos processuais aplicveis administrao pblica centralizada. (correta)
17) Foro dos litgios: De incio, faa a seguinte diviso: aes que envolvam discusses sobre relao laboral (sobre relao de trabalho, como exemplo, aes pleiteando pagamento de frias, 13, horas extras etc...) demais aes (aes de dano moral, de ressarcimento etc...). Destaco que todo o meu raciocnio ser desenvolvido levando-se em conta autarquias federais...
- Aes que envolvam discusses sobre relao laboral Se o regime de trabalho da autarquia for celetista (lembre-se que durante um perodo conviveram os regimes celetista e estatutrio), as aes trabalhistas sero julgadas na Justia do Trabalho. Portanto, um empregado de uma autarquia celetista deve propor uma ao na Justia do Trabalho para pleitear horas extras no pagas. Agora, se o regime for estatutrio, as aes que envolvam relao laboral sero julgadas na Justia Federal. Portanto, se determinado servidor do INSS pretender pleitear diferenas em suas remuneraes, dever propor a ao na Justia Federal. Ser tambm da Justia Federal, e no da Justia do Trabalho, a competncia para julgamento das aes envolvendo servidores temporrios e autarquias federais, conforme decidiu o STF na Reclamao n 5.171. Demais aes Quanto s demais aes (dano moral, ressarcimento...), a competncia ser da Justia Federal, conforme art. 109, I, da CF, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.
(CESPE 2009/TCU/Tcnico Federal de Controle Externo) A autarquia, por possuir autonomia administrativa, econmica e financeira, alm de personalidade jurdica prpria, possui capacidade processual prpria para ser parte em processos judiciais. (correta)
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE 18) Agncias reguladoras e agncias executivas De forma resumida ...
- Agncias reguladoras No Brasil esto sendo criadas como autarquias em regime especial para regular e/ou fiscalizar as atividades de determinados setores que desempenham atividades econmicas no pas (ex: ANATEL, ANVISA, ANS etc). Nada impede que sejam criadas com outra forma jurdica, como fundaes pblicas, por exemplo.
(ESAF/CONTADOR RECIFE/2003) As agncias criadas nos ltimos anos na esfera federal assumiram a forma jurdica de: a) fundaes pblicas b) rgos da administrao direta c) empresas pblicas d) sociedades de economia mista e) autarquias (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) As agncias reguladoras representam uma nova categoria jurdica no mbito da Administrao Direta, distintas de autarquias e fundaes. (errada) (CESPE/ ANALISTA JUDICIRIO/TRT 6/2002) As agncias reguladoras constituem espcie distinta de ente da administrao pblica indireta: no so autarquias nem empresas pblicas; possuem personalidade jurdica de direito privado, amplos poderes normativos e seus dirigentes no so demissveis ad nutum. (errada) (FUNIVERSA/2009/ADASA/Advogado) As agncias reguladoras so autarquias de regime especial. (correta)
- Agncias Executivas Podero ser qualificadas como agncias executivas as autarquias e as fundaes pblicas que celebrem com o Poder Pblico contrato de gesto, com o objetivo de obterem maior autonomia administrativa e financeira. Em contraprestao, assumem o compromisso de alcanar determinadas metas de desempenho.
(UNB/CESPE/SEPLAG/IBRAM/ADVOGADO/2009) Uma autarquia pode ser qualificada como agncia executiva desde que estabelea contrato de gesto com o ministrio supervisor e tenha tambm plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento. (correto) (ESAF/PFN/2003) A qualificao como agncia executiva pode recair tanto sobre entidade autrquica como fundacional, integrante da Administrao Pblica. (correta)
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19) Associaes Pblicas: A Lei 11.107/05 institui a possibilidade de a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios reunirem-se para a realizao de objetivos de interesse comum por meio de consrcios pblicos. Dessa reunio constituirse- pessoa jurdica de direito privado ou pessoa jurdica de direito pblico. Neste ltimo caso, ser denominada de associao pblica, que nos termos do art. 41, IV, do Cdigo Civil, tem natureza jurdica de autarquia.
20) Conselho de profisses regulamentadas: Voc deve estar se perguntando: por que o Armando considera importante tratar de conselhos de fiscalizao nessa aula? A resposta simples: porque so autarquias em regime especial, matria abrangida pelo tema administrao indireta, presente em diversos concursos pblicos. Voc no precisar conhecer o funcionamento do Conselho Federal de Medicina ou do Conselho Federal de Engenharia, que so exemplos de conselhos de profisses regulamentadas, mas tem que saber que esses conselhos so enquadrados como autarquias, exceto a Ordem dos Advogados do Brasil OAB. Portanto, se a banca afirmar numa prova que todos os conselhos de profisses so classificados como autarquias, essa assertiva estar errada, pois a OAB, em que pese ser conselho de profisso, no considerada pelo STF como autarquia. Os demais conselhos so autarquias. De acordo com o STF, a OAB uma pessoa jurdica de direito pblico, porm, no se enquadra com autarquia, motivo pelo qual no integra a administrao indireta, no sendo obrigada a realizar concursos pblicos nem a prestar contas ao TCU (ADI 3026/DF).
(CESPE/2009/PC-PB/DELEGADO) A OAB, conforme entendimento do STF, uma autarquia pblica em regime-especial e se submete ao controle do TCU. (errada)
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Dessa forma, para fazer o ponto na prova: os conselhos de profisso so autarquias, exceto a OAB6. Voc deve aplicar aos conselhos de profisses regulamentadas todas as caractersticas e as prerrogativas das autarquias que a seguir sero revisadas, ressalvando-se apenas uma particularidade: os servidores dos conselhos de profisses federais no so regidos pela Lei 8.112/90, mas sim pelo regime trabalhista (CLT), de acordo com a Lei 9.649/98 (ADI 1.717-DF). Ateno para esse ltimo detalhe (regime trabalhista dos conselhos), pois se a banca afirmar que todas as autarquias federais so regidas pela Lei 8.112/90, essa assertiva est equivocada, pois os conselhos profissionais no so, alm de outras autarquias cujo respectivo ente pblico optou pelo regime celetista, conforme ser estudado oportunamente.
Fundaes pblicas
No incio da aula, demonstrei para voc que na administrao pblica existem duas fundaes: fundao pblica de direito pblico e fundao pblica de direito privado. Na verdade, muitos alunos ficam com dvidas quanto existncia dessas duas fundaes quando fazem a leitura do art. 37, XIX, CF: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Observe que o legislador constituinte faz meno autorizao para criao de fundao, o que conduz o aluno a entender que s existe a fundao pblica de direito privado, pois para ser pblica deveria ser criada por lei especfica. Ocorre que doutrina e jurisprudncia majoritrias admitem a existncia de duas fundaes: uma criada por lei especfica (fundao pblica de direito
Ressaltou-se a diferena entre a OAB e os demais conselhos profissionais a justificar o seu tratamento diferenciado, uma vez que aquela no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas, mas tambm a defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE pblico) e outra cuja criao autorizada por lei especfica (fundao pblica de direito privado). Relativamente fundao pblica de direito pblico, sua semelhana com as autarquias enorme, tanto que alguns doutrinadores a denominam de fundaes autrquicas. Inclusive o CESPE cobrou essa semelhana nas provas de 1997 para Papiloscopista e para Delegado da Polcia Federal:
(CESPE/ PAPILOSCOPISTA PF/1997) Na organizao da administrao pblica brasileira, as fundaes pblicas de direito pblico so tidas como entes de natureza autrquica. (correta) (CESPE/ DELEGADO PF/1997) A doutrina administrativa mais recente firmou o entendimento de que todas as fundaes institudas ou mantidas pelo poder pblico tm natureza de autarquia. (errada)
Dessa forma, o que eu disse nas questes relacionadas s autarquias ser aplicvel a essas fundaes. Para confirmar essa minha afirmao, veja a questo abaixo:
(CESPE/TCNICO JUDICIRIO/TRT 6/2002) As fundaes de direito pblico tm a mesma natureza das autarquias: desfrutam dos privilgios do processo especial de execuo e possuem prazos dilatados em juzo e imunidade tributria relativas aos impostos sobre o patrimnio, renda ou servios. (correta)
Nas provas, as bancas identificam e exploram duas diferenas indicadas pela doutrina entre as autarquias e as fundaes autrquicas: I) Enquanto a fundao pblica uma universalidade de bens personificada (personalizada), a autarquia servio pblico personificado. Veja como a ESAF cobrou essa diferena na prova para analista do MPU:
(ESAF/ANALISTA MPU/2004) O servio pblico personificado, com personalidade de direito pblico, e capacidade exclusivamente administrativa, conceituado como sendo um(a): a) empresa pblica; b) rgo autnomo; c) entidade autrquica; d) fundao pblica; e) sociedade de economia mista
II) As autarquias so criadas para o exerccio de funes tpicas do Estado, enquanto as fundaes autrquicas exercem funes tpicas e atpicas.
Portanto, como voc j conhece as principais caractersticas das autarquias e das fundaes pblicas de direito pblico, a partir desse momento iniciaremos um breve estudo das fundaes pblicas de direito privado.
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- Criao, extino e organizao: a lei especfica, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, autorizar a sua criao e a sua extino, cabendo ao decreto tambm do Chefe do Executivo definir a sua organizao. interessante reiterar que as pessoas jurdicas de direito pblico, como as autarquias e as fundaes autrquicas, adquirem personalidade jurdica (nascem) no momento de vigncia da lei instituidora. J as pessoas jurdicas de direito privado, que o caso das fundaes pblicas de direito privado, adquirem personalidade jurdica com a inscrio de seus atos constitutivos (estatuto) no registro prprio (cartrios de pessoas jurdicas).
- Objetivos: assistncia social, assistncia mdica e hospitalar, educao, ensino, pesquisa e atividades culturais. Destacando que fundaes no exercem atividades econmicas. Nos termos da parte final do art. 37, XIX, CF, caber lei complementar definir as reas de atuao dessas fundaes. Essa LC ainda no foi aprovada (h projeto em tramitao). Esse tema foi objeto de prova da ESAF e da FUNIVERSA:
(ESAF/AFC/STN/2000) A espcie organizacional da Administrao Pblica Indireta que deve ter sua rea de atuao definida em lei complementar : a) empresa pblica; b) rgo autnomo; c) autarquia; d) fundao; e) sociedade de economia mista. (FUNIVERSA/2009/ADASA/Advogado) A autarquia deve ter sua rea de atuao definida em lei complementar. (errada)
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- Prerrogativas: em regra no possui privilgios. Uma prerrogativa garantida consta do art. 150, 2, da CF, que lhe confere a imunidade tributria relativamente a impostos sobre patrimnio, renda ou servios, desde que vinculadas s suas atividades essenciais. Isso por que a CF, nesse ponto, no faz qualquer ressalva relativamente s fundaes pblicas de direito pblico e s de direito privado, apenas se referindo a fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Outro privilgio diz respeito impenhorabilidade de bens informada acima.
- Regime jurdico: o regime jurdico ser de direito privado, com incidncia de regras de direito pblico (por ex: obrigatoriedade de realizar concurso pblico e licitao). Da dizer-se que seu regime jurdico hbrido, como ocorre com as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. Concluindo, as fundaes institudas pelo Estado com personalidade jurdica de direito privado no se sujeitam inteiramente a esse ramo do direito, pois tambm haver incidncia de normas de direito pblico.
- Criao, extino e organizao: a lei especfica, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, autorizar a criao e a extino, cabendo ao decreto, tambm do Chefe do Executivo, definir a organizao.
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Sendo pessoas jurdicas de direito privado, a aquisio da personalidade jurdica (nascimento) ocorrer, aps a autorizao legislativa, com o registro dos atos constitutivos no rgo competente (Cartrio ou Junta Comercial). O CESPE abordou esse tema em duas ocasies:
(TJAL/JUIZ DE DIREITO/2008/CESPE) As empresas pblicas necessitam, para sua instituio, de autorizao legislativa e da transcrio dos seus atos constitutivos no cartrio competente. (correta) (TJ/RJ/ANALISTA/2008/CESPE) As sociedades de economia mista so criadas por lei especfica, devendo registrar os seus atos constitutivos em cartrio como forma de aquisio de personalidade jurdica. (errada) (CESPE 2009/ANATEL/Nvel superior) Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado criadas mediante autorizao legal, integrantes da administrao indireta do Estado. (correta)
- Patrimnio: os bens so privados, conforme art. 98 do Cdigo Civil reproduzido na questo n 16. Quanto possibilidade de penhora desses bens, raciocine da seguinte maneira na prova: os bens das empresas pblicas e das sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas so penhorveis; j os bens das prestadoras de servios pblicos vinculados prestao do servio pblico sero impenhorveis. Essa a posio que predomina no STF e no STJ. A propsito, veja a questo abaixo, cuja assertiva est errada:
(TRF5/JUIZ/2009/CESPE) A penhora de bens de sociedade de economia mista prestadora de servio pblico pode ser realizada ainda que esses bens sejam essenciais para a continuidade do servio.
- Objetivos: prestao de servios pblicos e explorao de atividades econmicas (nos casos de segurana nacional ou relevante interesse pblico). Enquanto as autarquias e as fundaes pblicas (seja de direito pblico ou de direito privado) no podem exercer atividades econmicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista podem. por meio
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE dessas entidades que o Estado explora as atividades econmicas. Leia com ateno o art. 173 da CF abaixo reproduzido:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Dessa forma, de acordo com referido dispositivo constitucional, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado, que se d por intermdio dessas entidades, ser permitida em duas situaes: quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. Ocorre que empresas pblicas e sociedades de economia mista, em regra, so criadas para a prestao de servios pblicos. Portanto, dois so os objetivos dessas entidades: prestao de servio pblico e explorao de atividade econmica.
- Falncia: no esto sujeitas falncia, seja prestadora de servio pblico ou exploradora de atividade econmica. Na verdade, nenhuma entidade integrante da administrao indireta est sujeita falncia. Nesse sentido foi elaborada a questo abaixo:
(CESPE/ TCNICO JUDICIRIO TST/2003) As sociedades de economia mista que explorem atividades econmicas vinculam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios, estando sujeitos falncia. (errada) (CESPE 2007/SEGER/Analista) As empresas pblicas, apesar de serem pessoas jurdicas de direito privado, no esto sujeitas falncia. (correta)
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE - Prerrogativas: as exploradoras de atividades econmicas no possuem qualquer privilgio. Tanto assim que a CF no j citado art. 173, 1, II, sujeita-as ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Na mesma linha, preceitua o 2 do art. 173 da CF/88 que tais entidades no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos ao setor privado.
(OAB CESPE 2009 EXAME DE ORDEM 2009) O Banco do Brasil S.A., na qualidade de sociedade de economia mista controlada pela Unio, goza de privilgios fiscais no extensivos ao setor privado. (errada)
Quanto a essa ltima frase muito cuidado! A CF no diz que elas no podem gozar de privilgios fiscais! Elas podero sim gozar destes benefcios desde que sejam estendidos s demais empresas do setor privado. Analise a questo abaixo, cuja assertiva est correta:
(CESPE/ ADVOGADO/ PETROBRS/2001) Sendo a PETROBRS entidade exploradora e atividade empresarial, sujeita-se ao mesmo regime jurdico aplicvel s empresas privadas, podendo, inclusive, beneficiar-se de incentivos fiscais. (correta)
Diferentemente a situao das prestadoras de servios pblicos, s quais no se aplica o contedo do art. 173 da CF, mas sim o do art. 175. Essas so regidas predominantemente pelo regime jurdico de direito pblico, motivo pelo qual fazem jus a algumas prerrogativas, conforme inclusive vem reiteradamente decidindo o STF. Foi assim, por exemplo, no julgamento do RE 407099/RS, em que o STF estendeu para os Correios, que empresa pblica federal prestadora de servios pblicos, a imunidade tributria recproca de que trata o art. 150, VI, a, CF, c/c o 2 do mesmo artigo (imunidade de impostos sobre patrimnio, renda ou servios, desde que vinculados s suas atividades essenciais).
- Regime jurdico: o regime jurdico ser hbrido (direito privado + direito pblico). Quando prestadoras de servios pblicos, predominam as normas de direito pblico; quando exploradoras de atividades econmicas, predomnio das normas de direito privado.
(FUNIVERSA/2009/ADASA/ADVOGADO) No entendimento do Supremo Tribunal Federal, as empresas pblicas prestadoras de servios pblicos tm natureza jurdica de fundao pblica. (errada) (FUNIVERSA/2009/ADASA/ADVOGADO) As sociedades de economia mista que explorem atividade econmica esto sujeitas somente s normas de direito privado. (errada)
Dependendo do objetivo social escolhido haver mudana no regime jurdico. As autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico so regidas pelo regime jurdico administrativo (ou regime jurdico de direito pblico).
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE J o regime jurdico das fundaes pblicas de direito privado, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista ser hbrido (normas de direito pblico + normas de direito privado). Basta voc pensar na Caixa Econmica Federal, empresa pblica federal, que apesar de ser regida por normas de direito privado, pois sua personalidade jurdica de direito privado, submete-se a algumas normas de direito pblico, como, por exemplo, obrigatoriedade de realizar concursos pblicos e licitaes. A questo abaixo cobrada em 1997 na prova de Delegado da Polcia Federal confirma essa afirmao:
(CESPE/DELEGADO PF/1997) As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no se regem integralmente pelas normas de direito privado. (correta)
Quanto ao regime jurdico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista preciso ainda distinguir se prestadoras de servios pblicos ou exploradoras de atividades econmicas. Em ambos os casos o regime jurdico ser hbrido (pblico + privado). Contudo, se prestadoras de servios pblicos, sero enquadradas no art. 175 da CF, sendo suas atividades regidas predominantemente por normas de direito pblico. Se exploradoras de atividades econmicas, enquadram-se no art. 173 da CF, com predominncia das normas de direito privado. A propsito, veja a redao desse art. 173 da CF:
A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III licitao e contrao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios. V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
(CESPE 2009/TCU/Tcnico Federal de Controle Externo) As sociedades de economia mista que exploram atividade econmica no se submetem exigncia constitucional do concurso pblico e, quanto s obrigaes trabalhistas, sujeitam-se ao regime prprio das empresas privadas. (errada) (CESPE/TST/TCNICO JUDICIRIO) As sociedades de economia mista que explorem atividades econmicas vinculam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios, estando sujeitas falncia. (errada)
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE O estatuto dessas entidades exploradoras de atividade econmica ainda no foi criado. Conforme consta do art. 173, a sua criao depende da aprovao de uma lei, que ainda no existe. Sobre esse art. 173, veja a questo abaixo:
(ESAF/AFRF/2003) A Constituio Federal prev a edio do estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que explorem atividade econmica. No contedo da referida norma jurdica, conforme o texto constitucional, no est previsto dispor sobre: a) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. b) constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao fiscal, com a participao dos acionistas minoritrios. c) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusiva quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. d) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade. e) forma de distribuio de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritrios.
muito importante que voc grave que esse art. 173 s se aplica s exploradoras de atividade econmica. Agora d uma nova lida no inciso III desse art. 173 e analise a questo abaixo:
(ESAF/PFN/2003) Conforme a norma constitucional, a empresa pblica exploradora de atividade econmica ter um tratamento diferenciado quanto s regras de licitao. (correta)
Contudo, enquanto a lei no for aprovada criando o referido estatuto, tanto as prestadoras de servios pblicos como as exploradoras de atividades econmicas, no que concerne licitao e contratao, observaro a Lei 8.666/93. - Diferenas Na questo abaixo tratarei das diferenas entre essas entidades...
(PGE/PB/PROMOTOR/2008/CESPE) Constitui elemento diferenciador entre sociedade de economia mista e empresa pblica o(a) a) regime jurdico de pessoal. b) composio do capital. c) patrimnio. d) natureza da atividade. e) forma de sujeio ao controle estatal.
Existem diferenas entre empresa pblica e sociedade de economia mista envolvendo composio do capital, forma jurdica e foro dos litgios. S com essa informao voc responderia a seguinte questo de concurso:
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Vamos analisar cada uma dessas diferenas: 1) Composio do capital: Para entender essa parte da matria eu peo para meus alunos pensarem na empresa pblica Caixa Econmica Federal e na sociedade de economia mista Banco do Brasil. Pergunto: voc pode comprar aes da CEF? E do Banco do Brasil? Voc no poder adquirir aes da CEF, mas poder comprar as do BB, justamente em funo da composio do capital dessas entidades. A sociedade de economia mista formada obrigatoriamente pela conjugao do capital privado com o pblico. J o capital da empresa pblica inteiramente pblico (pertencente a integrantes da administrao publica). Por isso, comum encontrar a afirmao de que o capital da empresa pblica exclusivamente pblico, significando que sua origem exclusivamente de entidades integrantes da administrao pblica (entes federados: Unio, Estados, DF e Municpios; e pessoas administrativas: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista). Nesse sentido foi a questo do CESPE abaixo:
(CESPE/PROCURADOR INSS/1998) Uma empresa pblica constituda de capital exclusivamente pblico, embora esse capital possa pertencer a mais de um ente. (correta)
O capital votante majoritrio da empresa pblica ser obrigatoriamente da pessoa poltica instituidora, podendo o capital remanescente pertencer a outra(s) pessoa(s) poltica(s) e/ou a quaisquer entidades da administrao indireta. Quando houver capital de mais de uma entidade a empresa pblica ser pluripessoal. Quanto a essa ltima informao, h uma particularidade interessante nas empresas pblicas: elas podem ser unipessoais, quando o capital pertencer exclusivamente pessoa poltica instituidora. Tome como exemplo os CORREIOS. A nica dona dos CORREIOS a Unio. O mesmo acontece com a CEF, cujas quotas pertencem na integralidade Unio. No caso das sociedades de economia mista, conforme j dito, haver conjugao de capital pblico com o da iniciativa privada, devendo o capital votante majoritrio permanecer nas mos da pessoa poltica instituidora ou de pessoa administrativa integrante de sua administrao indireta.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE 2) Forma jurdica: Enquanto as sociedades de economia mista s podem ser criadas como sociedades annimas, as empresas pblicas podem ser institudas sob qualquer forma admitida no ordenamento jurdico, inclusive sociedade annima.
(FUNIVERSA/2009/ADASA/ADVOGADO) As sociedades de economia mista so criadas por lei especfica, sob a forma de sociedade annima, com participao obrigatria de capital privado e pblico. (errada)
(CESPE/ANATEL/ Nvel superior) Criadas mediante autorizao legal sob a forma de sociedade annima, as sociedades de economia mista integram a administrao indireta do Estado. (correta) (POLCIA FEDERAL/2009/CESPE) A empresa pblica e a sociedade de economia mista podem ser estruturadas mediante a adoo de qualquer uma das formas societrias admitidas em direito. (errada) (DPU/ANALISTA ADMINISTRATIVO/CESPE 2010) A empresa pblica pessoa jurdica de direito privado organizada exclusivamente sob a forma de sociedade annima. (errada) (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) possvel, na esfera federal, uma empresa pblica ser organizada sob a forma de sociedade annima, sendo a Unio Federal sua nica proprietria. (correta) (ESAF/PFN/2003) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pblica, sob a forma de sociedade annima, com um nico scio. (correta) (FUNIVERSA/2009/ADASA/ADVOGADO) As empresas pblicas so institudas pelo Poder Pblico, mediante autorizao de lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital exclusivamente pblico. (correta) (DPU/ANALISTA ADMINISTRATIVO/CESPE 2010) A sociedade de economia mista pode ser organizada sob quaisquer das formas admitidas em direito. (errada)
Inclusive, quanto s empresas pblicas federais, como da competncia da Unio legislar sobre direito civil e comercial (art. 22, I, CF), possvel a sua criao sob novas formas jurdicas.
3) Foro dos litgios: A terceira diferena entre essas entidades diz respeito ao foro dos litgios, ou seja, em que juzo deve ser ajuizada uma ao em que uma dessas pessoas jurdicas seja parte. Vou ressaltar que todo o meu raciocnio a partir de agora ser desenvolvido adotando como referncia pessoas jurdicas da administrao federal, pois o que vai interessar para seu concurso.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE No sei se na sua cidade tem Frum. Se existir, voc poder afirmar que no seu municpio tem Justia Estadual. Agora, em muito menos cidades existe a Justia Federal. O que eu posso lhe afirmar que existe em todas as capitais. Uma terceira Justia ser interessante para nosso estudo: a Justia do Trabalho. Portanto, nas questes de provas envolvendo administrao pblica e foro processual, pense nessas trs Justias que ser suficiente. Nesse ponto do nosso estudo, no me limitarei apenas s empresas pblicas e sociedades de economia mista, mas tambm trarei para anlise as demais entidades da administrao indireta, pois as bancas exploram bem esse tema. De incio, faa a seguinte diviso: aes que envolvam discusses sobre relao laboral (sobre relao de trabalho, como exemplo, aes pleiteando pagamento de frias, 13, horas extras, etc...) e demais aes (aes de dano moral, de ressarcimento, etc...). Vou buscar facilitar ao mximo o entendimento... Se o regime de trabalho da entidade for celetista, as aes trabalhistas sero julgadas na Justia do Trabalho. Portanto, um empregado da Caixa Econmica Federal (empresa pblica), deve propor uma ao na Justia do Trabalho para pleitear horas extras no pagas. Aqui voc deve lembrar que todas as pessoas jurdicas de direito privado integrantes da administrao indireta so celetistas (fundaes pblicas de direito privado, empresa pblicas e sociedades de economia mista). Portanto, quanto s aes trabalhistas, no h diferena entre empresa pblica e sociedade de economia mista. Agora, se o regime for estatutrio (somente pessoas jurdicas de direito pblico), as aes que envolvam relao laboral sero julgadas na Justia Federal. Lembrando aqui que apenas estou considerando entidades da administrao pblica federal. Portanto, se determinado Polcia Federal pretender pleitear diferenas em suas remuneraes, dever propor a ao na Justia Federal. Sero estatutrios, em regra, os servidores das autarquias e das fundaes autrquicas (sem contar nos servidores das pessoas polticas). Veja como o CESPE abordou em 1998 essa questo na prova para Procurador do INSS:
(CESPE/PROCURADOR INSS/1998) So processadas e julgadas na justia federal as aes propostas por servidores contra as empresas pblicas federais com as quais mantenham relao jurdica laboral. (Gabarito: errada, pois devero ser propostas na Justia do Trabalho)
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE Ser tambm da Justia Federal a competncia para julgamento das aes envolvendo temporrios e Unio, autarquias e fundaes autrquicas federais. At aqui sem problemas? Qualquer dvida, tente buscar a soluo com novas leituras do texto. Se no conseguir, estarei disposio no frum do site. Vamos agora esquecer as aes trabalhistas e pensar nas demais aes. Nesse ponto surgir a diferena entre empresa pblica e sociedade de economia mista federais. Veja o que diz o art. 109 da CF:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
Observe que o constituinte no fez referncia s sociedades de economia mista. Enquanto as empresas pblicas, juntamente com a Unio e as autarquias (aqui podemos incluir tambm as fundaes pblicas de direito pblico), sero julgadas pela Justia Federal, as sociedades de economia mista sero julgadas pela Justia Estadual (Frum).
(AFPS/INSS/2002) A entidade da Administrao Pblica Federal, com personalidade jurdica de direito privado, que submetida ao controle jurisdicional na Justia Federal de Primeira Instncia, nas aes em que figure como autora ou r, quando no se tratar de falncia, acidente de trabalho, questo eleitoral e matria trabalhista, a : a) autarquia. b) empresa pblica. c) fundao pblica. d) sociedade de economia mista. e) fazenda pblica. (CESPE 2007/SEGER/Analista) As sociedades de economia mista federais foram contempladas com o foro processual da justia federal. (errada)
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE Voc deve refazer essas questes buscando uma melhor assimilao da matria:
1. (SEJUS/ES/2009/CESPE) O Estado constitui a nao politicamente organizada, enquanto a administrao pblica corresponde atividade que estabelece objetivos do Estado, conduzindo politicamente os negcios pblicos. 2. (SEJUS/ES/2009/CESPE) A vontade do Estado manifestada por meio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, os quais, no exerccio da atividade administrativa, devem obedincia s normas constitucionais prprias da administrao pblica. 3. (ESAF/AFRF/2005) Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administrao Pblica abrange: a) a atividade administrativa; b) o poder de polcia administrativa; c) as entidades e rgos que exercem as funes administrativas; d) o servio pblico; e) a interveno do Estado nas atividades privadas; 4. (AGU/PROCURADOR/2007/CESPE) No direito brasileiro, os rgos so conceituados como unidades de atuao integrantes da estrutura da administrao direta e da estrutura da administrao indireta e possuem personalidade jurdica prpria. 5. (TST/ANALISTA/2008) Considere que, h sete anos, Adriano empregado da Caixa Econmica Federal (CAIXA), que uma empresa pblica federal. Nessa situao hipottica, a empregadora de Adriano entidade integrante da administrao federal indireta. 6. (BACEN/PROCURADOR/CESPE/2009) Segundo a teoria da imputao, os atos lcitos praticados pelos seus agentes so imputados pessoa jurdica qual eles pertencem, mas os atos ilcitos so imputados aos agentes pblicos. 7. (BACEN/PROCURADOR/2009/CESPE) Os rgos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional so criados por lei, no podendo ser extintos por meio de decreto do chefe do Poder Executivo. 8. (BACEN/PROCURADOR/2009/CESPE) Por no possurem personalidade jurdica, os rgos no podem figurar no plo ativo da ao do mandado de segurana. 9. (SEFAZ/AC/AUDITOR/2009/CESPE) As expresses servio pblico centralizado e servio pblico descentralizado equivalem a administrao pblica direta e administrao pblica indireta, respectivamente. 10. (AGENTE PF/1997) Sabendo que o Servio Federal de Processamento de Dados (SERPRO), que tem natureza de empresa pblica, foi criado porque a Unio concluiu que lhe conviria criar uma pessoa jurdica especializada para atuar na rea de informtica, correto afirmar que a Unio praticou, nesse caso, descentralizao administrativa. 11. (AGENTE PF/1997) As pessoas jurdicas integrantes da administrao pblica indireta constituem um produto do mecanismo de desconcentrao administrativa.
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21. (PGM/NATAL/PROCURADOR/2008/CESPE) A criao de uma autarquia federal feita por decreto do presidente da Repblica. 22. (PGE/CE/PROCURADOR/2008/CESPE) As autarquias so criadas e extintas por ato do chefe do Poder Executivo. 23. (ESAF/ANALISTA MPU/2004) O servio pblico personificado, com personalidade de direito pblico, e capacidade exclusivamente administrativa, conceituado como sendo um(a): a) empresa pblica b) rgo autnomo c) entidade autrquica d) fundao pblica e) sociedade de economia mista 24. (CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se por integrarem a administrao pblica centralizada.
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As
agncias
reguladoras
so
68. (FUNIVERSA/2009/ADASA/ADVOGADO) As empresas pblicas so institudas pelo Poder Pblico, mediante autorizao de lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital exclusivamente pblico. 69. (FUNIVERSA/2009/ADASA/ADVOGADO) As sociedades de economia mista so criadas por lei especfica, sob a forma de sociedade annima, com participao obrigatria de capital privado e pblico. 70. (FUNIVERSA/2009/ADASA/ADVOGADO) As empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico, integrantes da Administrao Indireta. 71. (FUNIVERSA/2009/ADASA/ADVOGADO) As sociedades de economia mista que explorem atividade econmica esto sujeitas somente s normas de direito privado. 72. (FUNIVERSA/2009/ADASA/ADVOGADO) No entendimento do Supremo Tribunal Federal, as empresas pblicas prestadoras de servios pblicos tm natureza jurdica de fundao pblica.
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PONTO 7
Licitao: princpios, dispensa e inexigibilidade; modalidades. Princpios
A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia , a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e a promoo do desenvolvimento nacional, ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
(Auditor Fiscal do Tesouro Estadual/RN/2005/ESAF) A licitao, conforme previso expressa na Lei n 8.666/1993, destina-se observncia do princpio constitucional da isonomia e, em relao Administrao Pblica, a selecionar a proposta que lhe: a) Oferea melhores condies. b) Seja mais conveniente. c) Seja mais vantajosa. d) Proporcione melhor preo. e) Atenda nas suas necessidades.
Abaixo seguem os comentrios acerca dos principais princpios: - Princpio do procedimento formal impe a vinculao da licitao s Princpio do procedimento formal: prescries legais que a regem em todos os seus atos e fases. Procedimento formal, entretanto, na viso de Hely Lopes Meirelles, no se confunde com formalismo, que se caracteriza por exigncias inteis e desnecessrias.
- Princpio da igualdade (isonomia): tem sua origem no art. 5 da CF/88 e Princpio da igualdade (isonomia) indica que a Administrao deve dispensar tratamento idntico a todos os administrados que se encontrem na mesma situao jurdica. Em seu art. 37, XXI, a CF/88 assegurou igualdade de condies a todos os concorrentes.
(MPEAM/Promotor/2007/CESPE) Para dar aplicabilidade ao princpio da igualdade entre os licitantes, a lei probe que os atos de convocao da licitao prevejam clusulas e condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o carter competitivo, estabelecendo preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato. (correta)
- Princpio da publicidade: a licitao deve ser amplamente divulgada, Pr in c pio da ub li ci da de possibilitando o conhecimento de suas regras a um maior nmero de pessoas, uma vez que quanto maior o nmero de participantes mais vantajosa poder ser a proposta vencedora.
- Princpio da probidade administrativa: exige que o administrador atue com Prin cpio da probidade admi nistrativa honestidade para com os licitantes.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE - Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio: significa que as Pr in c pio da in cu la o ao ns um en to co nv oc at r io regras traadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos, sob pena de invalidade do certame. O edital a lei da licitao.
(PGEPI/Procurador/2008/CESPE) O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio destina-se exclusivamente a garantir o direito dos licitantes perante a administrao pblica. (errada)
- Princpio do julgamento objetivo: decorrncia do princpio da vinculao Pr in c pio do ul ga me nto bj etivo ao instrumento convocatrio, significando que os critrios e fatores seletivos previstos no edital devem ser obrigatoriamente adotados para o julgamento
(PGEPI/Procurador/2008/CESPE) Conforme o princpio do julgamento objetivo, o julgamento das propostas deve ser feito de acordo com os critrios fixados no instrumento convocatrio. (correta)
- Princpio do sigilo na apresentao das propostas o sigilo consectrio Pr in c pio do ig ilo na pr es en ta o as pr op os as: da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posio vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentao da sua.
(PGEPI/Procurador/2008/CESPE) O princpio do sigilo na apresentao das propostas foi implicitamente revogado com o advento da CF de 1988 e legislao posterior, que determina que o procedimento licitatrio ser regido pelo princpio da publicidade. (errada)
Dispensa e inexigibilidade
Questes envolvendo dispensa e inexigibilidade geralmente levam os concurseiros loucura. De fato, tanto o art. 17, que trata da licitao dispensada, e o art. 24, que lista as hipteses de licitao dispensvel, so bem extensos, praticamente impossibilitando a memorizao. Diante dessas situaes, o que temos que fazer buscar macetes. Veja no quadro abaixo as associaes que eu criei:
DISPENSADA Vivel, porm, PROIBIDA Alienao de bens Artista Fornecedor exclusivo Servios especializados Demais hipteses
INEXIGVEL
INVIVEL
DISPENSVEL
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE As hipteses de licitao dispensada (vivel, porm proibida) e dispensvel (vivel, porm faculdade) so taxativas, isto , devem estar previstas expressamente na lei.
(MPEAM/Promotor/2007/CESPE) As hipteses de licitao dispensvel encontram-se enumeradas na lei de licitaes de forma exemplificativa. (errada)
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Diferentemente so as hipteses de licitao inexigvel, que so meramente exemplificativas, pois o art. 25 da Lei 8.666/93 traz apenas algumas hipteses de inexigibilidade. Se determinada situao inviabiliza a licitao, ainda que referida hiptese no esteja prevista em lei, ser caso de inexigibilidade.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE Veja as hipteses exemplificativas de inexigibilidade previstas no art. 25 da Lei 8.666/93:
para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
(PGM/Natal/Procurador/2008/CESPE) As hipteses de inexigibilidade de licitao incluem a) a contratao de profissional de qualquer setor artstico, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. b) a compra de material de uso pelas foras armadas com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo , quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto. c) o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. d) a contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica. (TJ/SE/Juiz/2008/CESPE) dispensvel licitao para contratao de artista para apresentao em festa de comemorao do aniversrio da cidade. (errada)
para a contratao de servios tcnicos abaixo listados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;
estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; pareceres, percias e avaliaes em geral; assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeioamento de pessoal; restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.
(TRF5/Juiz/2007/CESPE) A contratao de contador para prestar servio administrao pblica pode ser precedida de dispensa de licitao porque tal situao constitui caso de inviabilidade de competio, pela singularidade do servio a ser prestado. (errada) (MPERO/2008 Promotor CESPE) O prefeito de determinado municpio pretende contratar uma empresa de publicidade para divulgar as aes de seu governo. Nessa situao, mesmo diante da notria especialidade, o contrato no poder ser firmado com inexigibilidade de licitao. (correta)
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Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. Nessas hipteses de inexigibilidade e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
Modalidades
A Lei 8.666/93 prev cinco modalidades de licitao (art. 22): concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. Antes de analisarmos cada uma dessas modalidades, considero importante estudarmos uma parte da matria que deixada de lado pelos concurseiros, apesar de fazer parte do tema modalidades. A quando cai na prova um Deus nos acuda.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE So as normas previstas no art. 21 da Lei 8.666/93, que regulam as publicaes dos editais e dos avisos, bem como os prazos mnimos para realizao das licitaes. Veja s... - Editais: De acordo com o referido artigo, os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, ainda que realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados uma vez: - Dirio Oficial da Unio: quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituies federais; - Dirio Oficial do Estado: quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal. - Dirio Oficial do DF: quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade do Distrito Federal. Alm da publicao no Dirio Oficial, o aviso com o edital deve ser publicado em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem. Dependendo do vulto da licitao, a Administrao pode utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. O aviso publicado conter: a) indicao do local em que os interessados podero ler e obter o texto integral do edital; b) todas as informaes sobre a licitao.
- Prazos mnimos: O prazo mnimo da publicao do aviso at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser:
Concurso; Concorrncia, quando o contrato for de empreitada integral; Concorrncia na licitao tipo melhor tcnica ou tcnica e preo; 30 dias Concorrncia nos casos no especificados acima; Tomada de preos na licitao melhor tcnica ou tcnica e preo; 15 dias Tomada de preos nos casos no especificados acima; Leilo; 5 dias Convite teis
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Prazo 45 dias
Evento
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE Esses prazos sero contados a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. Agora sim vamos para as modalidades: I) Concorrncia: modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. Se comparada com as demais modalidades, a concorrncia a nica que possui fase preliminar de habilitao. - Hipteses de cabimento:
obras e servios de engenharia acima de R$1.500.000,00; compras e outros servios acima de R$650.000,00; compra ou alienao de bens imveis, independente de valor; concesses de direito real de uso, independente de valor; licitaes internacionais, independente de valor.
(MPE/RN/Promotor/2009/CESPE) Na venda de bens imveis, a administrao deve utilizar a modalidade maior lance ou oferta. (errada)
II) Tomada de preos: modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.
(MPE/RN/Promotor/2009/CESPE) A tomada de preos e o concurso so tipos de licitao. (errada) (TJAL/2008/Magistratura/CESPE) Licitao entre interessados prvia e devidamente cadastrados ou interessados que atendam a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao, enquadra-se na modalidade de a) tomada de preos. b) convite. c) concorrncia. d) prego. e) concurso.
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE - Hipteses de cabimento:
obras e servios de engenharia at R$1.500.000,00; compras e outros servios at R$650.000,00; licitaes internacionais, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, observados os limites de valores acima.
(DPE/ES/Defensor/2009/CESPE) Considerando a relevncia de seu objeto, as licitaes internacionais devem ser realizadas obrigatria e exclusivamente na modalidade de concorrncia. (errada)
III) Convite: a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
(PGEPB/Promotor/2008/CESPE) O edital o meio pelo qual a administrao torna pblica a realizao de uma licitao. A modalidade de licitao que no utiliza o edital como meio de tornar pblica a licitao o(a) a) concorrncia. b) leilo. c) tomada de preos. d) convite. e) concurso. (MP/RR/Promotor/2008/CESPE) Obedece aos preceitos da Lei de Licitaes a aquisio de bens feita por responsvel pela aquisio de materiais de escritrio de determinada repartio que, aps processo licitatrio na modalidade convite, do qual participaram dois interessados, adquire os bens com o uso de carto corporativo, nos limites previstos. (errada) (PGEPI/2008/Procurador/CESPE) Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados, em nmero mnimo de trs, pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas. (errada)
Muito cuidado com pegadinha de prova envolvendo os participantes. Observe que os convites podem ser enviados para cadastrados ou no, porm, dentre aqueles que no receberam convites, apenas os cadastrados podem manifestar interesse em participar.
(BACEN/Procurador/2009/CESPE) Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, convidados em nmero mnimo de trs pela unidade administrativa, no havendo necessidade de estender o convite aos demais cadastrados, mesmo que esses manifestem seu interesse com antecedncia de at vinte e quatro horas da apresentao das propostas. (errada)
Na hiptese de existirem na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio
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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO TRE/ES PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite. - Hipteses de cabimento:
obras e servios de engenharia at R$150.000,00; compras e outros servios at R$80.000,00; licitaes internacionais, quando no houver fornecedor do bem ou servio no Pas, observados os limites de valores acima.
* No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro desses valores quando formado por at 3 entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero.
IV) Concurso: modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
(PGEPI/Procurador/2008/CESPE) Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 dias. (correta)
V) Leilo: modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda ou alienao de determinados bens para quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao - Hipteses de cabimento:
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venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados; alienao de bens imveis cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento (ateno aqui, pois nessas hipteses tambm ser cabvel a concorrncia).
(PGEPB/Promotor/2008/CESPE) A modalidade de licitao apropriada para a venda de bens imveis da administrao cuja aquisio haja derivado e procedimentos judiciais ou de dao em pagamento denominada a) convite. b) concorrncia ou leilo. c) leilo ou prego. d) tomada de preos. e) concurso.
Aps tratar especificamente sobre cada modalidade, veja algumas informaes gerais: - A Lei 8.666/93, em seu art. 22, 8, probe a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das j existentes.
(PGEPI/Procurador/2008/CESPE) De acordo com a Lei no 8.666/1993, lcita a criao de outras modalidades de licitao, bem como a combinao das modalidades j existentes. (errada)
- As obras, servios e compras efetuadas pela Administrao podero ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente viveis. Nesses casos, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, servio ou compra, h de corresponder licitao distinta, preservada a modalidade pertinente para a execuo do objeto em licitao. Dessa forma, se o valor de determinada obra ultrapassar a R$1.500.000,00, a modalidade de licitao ser a concorrncia (em caso de dvida veja a tabela acima). Mesma que essa obra seja dividida em trs parcelas de R$500.000,00, teremos trs concorrncias, uma para cada etapa. - vedada a utilizao da modalidade "convite" ou "tomada de preos", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio, ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preos" ou "concorrncia", respectivamente, exceto para as parcelas de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou servio; - Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.
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6) (MPE/RN/Promotor/2009/CESPE) Na venda de bens imveis, a administrao deve utilizar a modalidade maior lance ou oferta. 7) (MPE/RN/Promotor/2009/CESPE) A tomada de preos e o concurso so tipos de licitao. 8) (TJAL/2008/Magistratura/CESPE) Licitao entre interessados prvia e devidamente cadastrados ou interessados que atendam a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao, enquadra-se na modalidade de a) tomada de preos. b) convite. c) concorrncia. d) prego. e) concurso. 9) (DPE/ES/Defensor/2009/CESPE) Considerando a relevncia de seu objeto, as licitaes internacionais devem ser realizadas obrigatria e exclusivamente na modalidade de concorrncia. 10) (PGEPB/Promotor/2008/CESPE) O edital o meio pelo qual a administrao torna pblica a realizao de uma licitao. A modalidade de licitao que no utiliza o edital como meio de tornar pblica a licitao o(a) a) concorrncia. b) leilo. c) tomada de preos. d) convite.
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18) (BACEN/Procurador/2009/CESPE) dispensvel a licitao na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. 19) (SEFIN/IPOJUCA/Auditor/2009/CESPE) A licitao inexigvel nos casos de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no
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Chegamos ao final da quarta aula. Qualquer dvida estou disposio no frum. Grande abrao e uma tima semana!
Armando Mercadante
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