Direito Penal II Prof.

Mara Cristina da Costa Santos

Turma:

1. SISTEMAS DE APLICAO DA PENA CRIMINAL.

1.1Individualizao da Pena Princpios Norteadores-o princpio da individualizao da pena, previsto no CP, art. 59 e consagrado na CF, art. 5, XLVI, segundo o qual "cada condenado receber a reprimenda certa e determinada para preveno e represso do seu crime, cujo processo executrio ficar tambm sujeito s regras do princpio individualizador ", a fim de que a expectativa de ressocializao (uma das funes da pena privativa de liberdade) no fique completamente frustrada. PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA - Decorrente do princpio da proporcionalidade A individualizao da pena ocorre em trs momentos: legislativo- o legislador, ao prever um preceito secundrio, instituir um mnimo e um mximo de pena judicial feito pelo juiz.

 Execuo nesse momento, quando da execuo da pena, pelo juiz da Vara de Execues Penais. No momento da execuo, surge uma controvrsia bastante interessante que discute quanto constitucionalidade do regime integralmente fechado. Uma corrente sustenta que inconstitucional tal regime, uma vez que no permite a progresso do regime prisional, baseado no comportamento do condenado. A segunda corrente, ao entender pela constitucionalidade do regime integralmente fechado. Princpio da Individualizao da Pena Manifestaes 1. Fixao da pena (clculo de pena na condenao criminal). 2. Execuo da pena (possibilidade de progresso/regresso de regime, percepo de benefcios prisionais, remisso, detrao, trabalho prisional, livramento condicional, indulto, comutao, etc). PRINCPIO DA VEDAO DA DUPLA PUNIO PELO MESMO FATO = ne bis in idem = sentido duplo = ningum deve ser processado duas vezes pelo mesmo fato e ningum deve ser punido duas vezes pela prtica da mesma infrao Conveno Americana sobre DDHH. Se no h possibilidade de processar novamente quem j foi ABSOLVIDO, ainda que surjam novas provas, lgico que no se admite que o agente seja punido outra vez pelo mesmo delito. PRINCPIO DA PERSONALIDADE DA PENA nenhuma pena passar da pessoa do condenado, ou seja, no como o direito sucessrio, o pai vindo a falecer, o filho cumpriria a pena. A morte do

condenado uma das causas de extino da punibilidade (art. 107, I do CP) PRINCPIO DA HUMANIDADE - o princpio segundo o qual sustenta que o poder punitivo estatal no pode aplicar sanes que atinjam a dignidade da pessoa humana. Da podemos perceber que o art. 5, XLVII probe a pena de morte, de banimento, cruel e de carter perptuo.
II. SISTEMA DA APLICAO DE PENA-CRITRIO TRIFSICO

1. DOSIMETRIA feita pelo sistema trifsico preconizado por Hungria, em oposio ao sistema bifsico de Roberto Lyra art. 68.O CPB

adotou em seu art. 68 o chamado critrio trifsico de fixao das penas. Assim, a pena ser fixada em trs fases, a saber:uma primeira fase na qual so analisadas as circunstncias do art. 59 do CP, e ao final dessa fixada uma pena provisria denominada penabase. 1.1.PRIMEIRA FASE- FIXAO DA PENA Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. 2. Em seguida, havendo quaisquer das circunstncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e ss. do CP, a pena ser aumentada e diminuda, conforme o caso e uma nova pena provisria ser fixada. 1.2 . SEGUNDA FASE Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime I - a reincidncia; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo ftil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; (Includo pela Lei n 11.340, de 2006) g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso; h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem execuo material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ATENO!As expresses: Motivo ftil o motivo frvolo, mesquinho, desproporcional, insignificncia, sem importncia, do ponto de vista do homem mdio. aquele incapaz de justificar, por si s, a conduta ilcita. Ausncia de motivo segundo a jurisprudncia majoritria, a ausncia de motivo no equivale a motivo ftil, no se configurando, no caso, essa agravante. Cime no motivo ftil, segundo o entendimento majoritrio. Embriaguez incompatvel com a futilidade, pela perturbao que provoca na mente humana.

Motivo torpe o motivo abjeto, ignbil, repugnante, ofensivo moralidade mdia e ao sentimento tico comum (ex.: egosmo, maldade, etc.). Vingana embora na maioria das vezes seja considerada motivo torpe, no configura, por si s, a agravante (ex.: pai que se vinga do estuprador de sua filha de 9 anos, matando-o). Finalidade de facilitar ou assegurar a execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime nesse caso, existe conexo entre os crimes: Teleolgica: quando praticado para assegurar a execuo do outro crime. Conseqencial: quando um crime praticado em conseqncia de outro, visando garantir-lhe a ocultao, impunidade ou vantagem. traio, emboscada, dissimulao, qualquer outro recurso... Traio a deslealdade, a agresso sorrateira, com emprego de meios fsicos (ex.: atacar pelas costas) ou morais (ex.: simulao de amizade). Emboscada a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta Dissimulao a ocultao da vontade ilcita, visando apanhar o ofendido desprevinido. o disfarce que esconde o propsito delituoso. Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido trata-se de formulao genrica, cujo significado se extrai por meio de interpretao analgica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso. Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum Veneno a substncia txica que perturba ou destri as funes vitais. Fogo a combusto ou qualquer outro meio que provoque queimaduras. Explosivo toda substncia inflamvel que possa produzir exploso. Tortura a infligncia de sofrimento fsico ou moral na vtima Meio insidioso se inicia e progride sem que seja possvel perceb-lo prontamente e cujos sinais s se evidenciam quando em processo bastante adiantado. o veneno meio insidioso, porque ministrado sem que a vtima perceba que est sendo envenenada. Meio cruel todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade (ex.: reiterao de golpes de faca). Meio de que possa resultar perigo comum emprego de explosivo,disparos de arma de fogo contra a vtima, prximo a terceiros. Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade consiste no fato de que o agente transformar em agresso o que devia ser apoio e assistncia.

Abuso de autoridade diz respeito autoridade nas relaes privadas, e no pblicas, como o abuso na qualidade de tutor. Relaes domsticas so aquelas entre as pessoas que participam da vida em famlia, ainda que dela no faam parte, como criados, amigos e agregados. Cnjuge quanto ao cnjuge, no se exige casamento, sendo admissvel no caso de unio estvel. No caso de separao de fato, no subsiste a agravante Coabitao indica convivncia sob o mesmo teto. Hospitalidade a estada na casa de algum, sem coabitao. Contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge O parentesco pode sero legtimo ou ilegtimo, natural (consanguneo) ou civil (por adoo). Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso Cargo ou ofcio devem ser pblicos. Ministrio refere-se a atividades religiosas. Profisso qualquer atividade exercida por algum, como meio de vida. Contra criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida Criana a pessoa at os 12 anos de idade incompletos (art. 2 ECA). Maior de 60 anos esta hiptese foi inserida pelo Estatuto do Idoso. Enfermo a pessoa doente, que tem reduzida a sua condio de defesa. Considera-se o cego e o paraplgico como tal. Mulher grvida foi acrescentada pela Lei 9318/96. Quando o ofendido estava sob imediata proteo da autoridade ofende no s o bem jurdico do indivduo, mas o respeito autoridade que o tem sob a sua imediata proteo e cresce ainda a reprovao do fato pela audcia do agente (ex.: vtima presidirio). Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica ou desgraa particular do ofendido pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e a absoluta ausncia de solidariedade humana. A expresso qualquer calamidade pblica deve ser interpretada como qualquer calamidade pblica equiparvel ao incndio, naufrgio ou inundao. Em estado de embriaguez preordenada a hiptese em que o agente se embriaga para cometer o crime. Motivo de relevante valor social ou moral Valor social interesse coletivo/ pblico no resultado da ao Valor moral refere-se ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com postulados ticos, o conceito moral da sociedade e a dignidade da meta. Ter o agente procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias difere do arrependimento eficaz, uma vez que neste, o agente consegue evitar a produo do resultado (art. 15 CP).

Reparao do dano at o julgamento deve ocorrer at o julgamento de 1a instncia. Se a reparao do dano anteceder o recebimento da denncia ou queixa e se preenchidos os demais requisitos do art. 16 CP h causa de diminuio de pena (arrependimento posterior) e no atenuante genrica. Emisso de cheque sem fundos a reparao do dano at o recebimento da denncia extingue a punibilidade do agente (Smula 554 STF); porm, se houver o emprego de fraude, este responder pelo crime, podendo fazer jus atenuante, caso repare o dano. Praticar o crime sob coao moral resistvel, obedincia de autoridade superior, ou sob influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da vtima Coao moral resistvel o constrangimento vencvel, que no isenta da responsabilidade penal, mas, mesmo assim, funciona como atenuante genrica, visto que a presso externa influi na prtica do delito. Obedincia de autoridade superior a obedincia a ordem manifestamente ilegal no exclui a culpabilidade, mas permite a atenuao da pena.Influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da vtima o domnio de violenta emoo pode caracterizar causa de diminuio especfica, tambm chamada de privilgio, no homicdio doloso (art. 121, 1, CP) e nas leses corporais dolosas (art. 129, 4, CP). Se o agente no estiver sob o domnio, mas mera influncia, haver a atenuante genrica e no o privilgio. Confisso espontnea da autoria do crime perante a autoridade a confisso espontnea considerada um servio justia, uma vez que simplifica a instruo criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma condenao justa. Pode ser prestada judicial ou extrajudicialmente, desde que perante a autoridade judicial ou policial. A lei exige a confisso espontnea e no a meramente voluntria. Confisso qualificada em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (ex.: legtima defesa), no atenua a pena, j que, nesse caso, o acusado no estaria propriamente colaborando para a elucidao da autoria. Confisso extrajudicial s funciona como atenuante se no for negada em juzo. Confisso em segunda instncia a confisso em segunda instncia, aps a sentena condenatria, no produz efeitos. Praticar o crime sob influncia de multido em tumulto, se no o provocou ainda que a reunio da qual se originou o tumulto no tivesse fins lcitos, se o agente no lhe deu causa, tem direito atenuao. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Circunstncia atenuante inominada No art. 66 CP encontra-se a chamada circunstncia atenuante inominada, a qual, embora no prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razo de algum outro dado relevante. Portanto, a circunstncia atenuante inominada deve ser relevante e pode ser anterior ou posterior ao crime. So exemplos: a confisso espontnea da autoria de crime imputada a outrem, no abrangida pelo art. 65, III, d, CP; o casamento do agente com a vtima no crime de leso corporal; etc. Jri no jri, na votao dos jurados, obrigatria a formulao de quesito relativo s circunstncias atenuantes, podendo os jurados votar afirmativamente, ainda que no configurada qualquer das hipteses do art. 65 CP. um caso de aplicao prtica da atenuante inominada. 1.3.TERCEIRA FASE Causas de aumento ou de diminuio de pena so aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei (ex.: 1/3, metade, 2/3, etc.). Como exemplos, podemos lembrar os seguintes dispositivos da Parte Geral do CP: arts. 14, nico, 16, 21, 26, nico, 29, 1, 70 e 71. No interessa se as causas de aumento ou de diminuio de pena esto previstas na Parte Geral o Especial: essas causas so sempre levadas em considerao na ltima fase de fixao da pena, nos termos do art. 68 CP. OBS: Causas especficas ou especiais de aumento ou diminuio de pena so as causas de aumento ou diminuio que dizem respeito a delitos especficos previstos na Parte Especial (ex.: art. 157, 2, I e II, CP). CONFLITO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES possvel que na segunda fase de fixao da pena ocorra para o julgador o seguinte problema: diante de trs agravantes e apenas duas atenuantes aplicveis ao caso concreto, seria possvel subtrair das trs agravantes as duas atenuantes e, assim, aplicar somente a circunstncia agravante que sobrou?

 No, pois, dependendo da natureza da circunstncia em questo, esta poder valer mais do que duas ou trs outras juntas, ou seja, pode ser que uma atenuante sozinha valha mais do que duas agravantes. Tal questo solucionada pelo art. 67 CP, que prev quais as circunstncias mais relevantes, que possuem preponderncia em um eventual conflito. So preponderantes os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidncia. A jurisprudncia, porm, vem entendendo que a circunstncia mais importante de todas, mais at do que as do art. 67 CP, isto , os motivos do crime, a personalidade do agente, a reincidncia; a de ser o agente menor de 21 anos na data do fato. Dessa forma, conclusivamente, no conflito entre agravantes e atenuantes, prevalecer a circunstncia atenuante genrica de ser o agente menor de 21 anos na data do fato. Em seguida, as agravantes genricas referentes aos motivos do crime, personalidade do agente e reincidncia. Abaixo dessas, qualquer circunstncia de natureza subjetiva. Por ltimo, as circunstncias objetivas. CONFLITO ENTRE CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS E AGRAVANTES E ATENUANTES no existe conflito, uma vez que as circunstncias judiciais se encontram na primeira fase e as agravantes e atenuantes na segunda; logo, jamais haver conflito. Se as judiciais forem desfavorveis, o juiz aumenta a pena na primeira fase. Em seguida, se s existirem atenuantes, diminui, na segunda. CONCURSO ENTRE AGRAVANTE GENRICA E QUALIFICADORA No caso de homicdio qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido, tero incidncia trs qualificadoras (art. 121, 2, I, III e IV). Entretanto, somente uma cumprir a funo de elevar os limites da pena mnimo e mximo. Assim, como as demais qualificadoras no podero alterar mais os limites, qual o seu papel na fixao da pena? Posio Majoritria as demais qualificadoras assumem a funo de circunstncias judiciais(art. 59 CP), influindo na primeira fase da dosagem da pena. que o art. 61, caput, CP, dispe que as agravantes so circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime. Assim, como so qualificadoras, no podem funcionar como agravantes.

 Posio Minoritria as demais qualificadoras funcionam como

agravantes, na segunda fase de fixao da pena. Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da Parte Especial nesse caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos. Primeiro incide a causa especfica e depois a da Parte Geral, com a observao de que o segundo aumento dever incidir sobre a pena total resultante da primeira operao, e no sobre a pena-base (operao idntica de juros sobre juros). Concurso entre causas de diminuio de pena da Parte Geral e da Parte Especial incidem as duas diminuies, da mesma forma anterior. Primeiro incide a causa especfica e depois a da Parte Geral, com a observao de que a segunda diminuio dever incidir sobre a pena total resultante da primeira operao, e no sobre a pena-base, seno poder-se-ia correr o risco da chamada pena zero, em que a pena chegaria a zero, ou pior, o condenado ficaria com um crdito para com a sociedade. Concurso entre causas de aumento previstas na Parte Especialnos termos do art. 68, nico, CP, o juiz pode limitar-se aplicao da causa que mais aumente, desprezando-se as demais (trata-se de faculdade do juiz). Concurso entre causas de diminuio previstas na Parte Especial nos termos do art. 68, nico, CP, o juiz pode limitar-se aplicao da causa que mais diminua, desprezando-se as demais (trata-se de faculdade do juiz). OBS: Concurso entre causas de aumento ou de diminuio previstas na Parte Especial na hiptese de concurso entre causas de aumento ou de diminuio previstas na Parte Especial, se o juiz optar por fazer incidir ambos os aumentos ou ambas as diminuies, o segundo aumento ou a segunda diminuio incidiro sobre a pena-base e no sobre a pena aumentada. DO CONCURSO DE CRIMES Quando uma pessoa pratica duas ou mais infraes penais, estamos diante do concurso de crimes, que, nos termos dos arts. 69 a 71, pode ser de trs espcies: concurso material (art. 69), concurso formal (art. 70) e crime continuado (art. 71). Critrios de soluo para o concursusdelictorum a) Critrio do cmulo material As sanes so aritmeticamente somadas, depois de haver a aplicao individualizada para cada um dos crimes. No Brasil, este foi o critrio adotado para o concurso material (CP, art. 69), de forma temperada ou matizada, ante a existncia do artigo 75 do CP (COSTA JR.; PRADO).

b) Critrio da exasperao Este critrio no soma as penas, porm no despreza uma pelas outras. Neste caso, toma-se uma das penas (a maior ou, se iguais, qualquer uma delas) e, em relao a esta pena, incide uma majorao, uma frao. No Brasil, este critrio foi adotado para o concurso formal prprio (CP, art. 70, 1a parte) e para a Continuidade delitiva (CP, art. 71). Esclarea-se que o concurso formal imprprio (CP, art. 70, parte final) segue a regra do cmulo material; c) Cmulo Jurdico Este critrio no usado no Brasil. Consiste na aplicao da pena por um cmulo jurdico legal, diferente do cmulo material; d) Absoro Neste caso, as penas mais graves absorvem as menos graves. BITENCOURT salienta que este critrio falho, pois deixaria impune uma gama de infraes. CONCURSO MATERIAL (art. 69) Nos termos do art. 69, d-se o concurso material quando o agente, mediante duas ou mais aes ou omisses, comete dois ou mais crimes, idnticos ou no. Quando isso ocorrer, as penas devero ser somadas. Em regra os crimes so apurados no mesmo processo, mas, quando isso no for possvel, a soma das penas ser feita na Vara das Execues Criminais. Nos termos do art. 69, d-se o concurso material quando o agente, mediante duas ou mais aes ou omisses, comete dois ou mais crimes, idnticos ou no. ATENO! A regra do concurso material no se aplica quando estiverem presentes os requisitos do crime continuado (crimes da mesma espcie, praticados nas mesmas condies de tempo, local e modo de execuo). Assim, ausente qualquer dos requisitos do crime continuado, poder ser aplicada a regra do concurso material, desde que o agente tenha praticado duas ou mais condutas que impliquem o reconhecimento de dois ou mais crimes. O concurso material, tambm chamado de concurso real, pode ser homogneo, quando os crimes praticados forem idnticos (dois roubos, p. ex.), ou heterogneo, quando os crimes no forem idnticos (um homicdio e um estupro, p. ex.). O 2 do art. 69, por sua vez, determina que, sendo aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa (sem aplicao de sursis),por um dos crimes, em relao aos demais no ser cabvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

J o 2 dispe que, sendo aplicadas duas penas restritivas de direitos (em substituio s penas privativas de liberdade), o condenado as cumprir simultaneamente, se forem compatveis, ou sucessivamente, se no for possvel o cumprimento simultneo. CONCURSO FORMAL (art.70) Se, entretanto, os crimes cometidos no forem idnticos (concurso formal heterogneo), o juiz aplicar a pena do crime mais grave, aumentada, tambm, de 1/6 a 1/2. Ex.: em um s contexto o agente profere ofensas que caracterizam calnia e injria contra a vtima. Nesse caso, o juiz aplica a pena de calnia (crime mais grave) e a aumenta de 1/6 a 1/2, deixando de aplicar a pena referente injria. GRECO sugere que a variao da tarifao (entre um sexto e a metade) deve levar em conta a quantidade de leses. Prope ele o seguinte quadro: Nmero de leses Frao de aumento 2 1/6 3 1/5 4 1/4 5 1/3 6 ou mais 1/2 Na hiptese do concurso formal heterogneo, possvel que ocorra uma injusta distoro na aplicao da pena. Com efeito, imagine-se o crime de estupro (art. 213) em concurso formal com o crime de perigo de contgio de molstia venrea (art. 130, caput). Suponha-se, ento, que o juiz fixe a pena mnima para os dois crimes: no estupro, o mnimo de 6 anos, e no crime de perigo, a pena mnima de 3 meses. Ora, se as penas fossem somadas atingiramos o total de 6 anos e 3 meses, mas de acordo com a regra do art. 70, caput, chegaramos pena de 7 anos (6 anos do estupro, aumentada em 1/6). Nesse caso, a regra do concurso formal, criada para beneficiar o acusado, estaria a prejudic-lo. Atento a esse detalhe, o art. 70, em seu pargrafo nico, estabeleceu que a pena resultante da aplicao do concurso formal no pode ser superior quela cabvel no caso de soma das penas. Por isso, sempre que o montante da pena, decorrente da aplicao do aumento de 1/6 a 1/2 (referente ao concurso formal), resultar em quantum superior soma das penas, dever ser desconsiderado tal ndice e aplicada a pena resultante da soma. A essa hiptese deu-se o nome de concurso material benfico. ATENO!EXEMPLO.

Suponha-se que A, querendo matar B e C, os amarre em linha e, com utilizao de arma de fogo de grande poder, efetue um nico disparo, que, atravessando o corpo de B, cause tambm a morte de C. Para hiptese, a 2parte do art. 70, caput, o concurso formal imprprio (ou imperfeito), no qual as penas sero somadas (como no concurso material) sempre que o agente, com uma s ao ou omisso dolosa, praticar dois ou mais crimes, cujos resultados ele intencionalmente visava (autonomia de desgnios em relao aos resultados). Assim, pode-se dizer que o concurso formal traz duas hipteses diversas de aplicao da pena: a) no concurso formal prprio (ou perfeito), no qual o agente no tem autonomia de desgnios em relao aos resultados, aplica-se uma s pena aumentada de 1/6 a 1/2; b) no concurso formal imprprio (ou imperfeito), no qual o agente atua de forma dolosa e querendo provocar os dois ou mais resultados, as penas sero somadas. No concurso formal h concurso de crimes, ou seja, com uma s conduta o agente comete efetivamente duas ou mais infraes e responde por elas. O concurso formal tambm conhecido como concurso ideal. CRIME CONTINUADO O crime continuado surgiu para evitar penas muito altas, por vezes cruis e infamantes, para a hiptese de o sujeito tratar de cometer vrios delitos. Trata-se o crime continuado de um tratamento mais brando a condutas que, se no existisse o instituto, seriam tratadas como crime em concurso material. Com o crime continuado, consideram-se vrias condutas como se nica fosse, apreciando o conjunto da obra. Dos elementos da continuidade delitiva. O crime continuado vem regido pelo art. 71 do cdigo, exigindo os seguintes elementos: a) Mais de uma ao ou omisso: pressuposto do crime continuado que exista mais de uma conduta. Conduta nica com produo de mais de um resultado seria crime em concurso formal. b) Crimes da mesma espcie: Parte da doutrina defende que crimes da mesma espcie so os previstos necessariamente no mesmo tipo penal, podendo, porm, haver continuidade delitiva entre o tipo simples e os derivados (qualificado e privilegiado). Outra corrente entende que crimes da mesma espcie no so necessariamente previstos no mesmo tipo. So aqueles que, em verdade, lesionam bens semelhantes com condutas similares. No STF, porm, prevalece a tese de que crime continuado s pode haver se a previso for do mesmo tipo penal.

Circunstncia de tempo: A doutrina aponta que entre um ato e outro no pode haver prazo superior a trinta dias.(para Hungria, pequenas oscilaes superiores aos 30 dias so toleradas). Circunstncia de lugar: Entende-se que os diversos atos devem ser praticados na mesma cidade. Mais uma vez, recomenda-se cautela e os tribunais j aceitam a tese mesmo quando se tratar de fatos praticados em cidades distintas, conurbadas. Circunstncias de modo: Deve haver semelhana no modus operandi do infrator. Do crime continuado especfico. Em 1984, porm, o art. 71 ganhou um pargrafo nico, dispondo que, nos crimes violentos, praticados contra vtimas diferentes, observadas as condies de culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do indivduo, poder o juiz aplicar a pena de um s dos crimes aumentada at o triplo. Assim sendo, para o crime continuado especfico, exigem-se os requisitos do 71 e mais que haja violncia ou ameaa contra vtimas distintas. Crime continuado e prescrio: Na continuidade delitiva, por fora do art. 119 do cdigo e em razo da Smula 497 do Supremo Tribunal Federal, haver extino da punibilidade de ato por ato, desprezando-se o acrscimo de continuidade delitiva. Isto porque o crime continuado, criado para beneficiar o ru, no pode ser usado em seu desfavor. Crime continuado e sucesso de leis penais: Por fora da Smula 711 do STF, editada em 24.09.03, aplica-se a lei mais nova ao crime continuado e permanente de forma imediata, sem que isto represente violao legalidade estrita. Crime continuado e coisa julgada: Se houver novos fatos praticados pelo ru se que se tenham sido objeto de denncia, ela deve sofrer um aditamento objetivo, haja vista a conexo processual. Se, porm, o fato for descoberto depois do trnsito em julgado de sentena, aps a condenao por este novo fato, cabe ao juiz de execues unificar as penas. Tempo mximo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior a 30 anos (art. 75 CP). Tal dispositivo encontra-se em sintonia com o art. 5, XLVII, b, CF, que probe penas de carter perptuo. Ainda que a pena imposta na condenao ultrapasse a 30 anos, o juzo da execuo deve proceder unificao para o mximo permitido em lei. Esse limite s se refere ao tempo de cumprimento de pena, no podendo servir de base para clculo de outros benefcios, como o livramento condicional e a progresso de regime. Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos, s poder obter o livramento condicional aps o cumprimento de 1/3 ou metade de 900, e

no de 30. Assim, s sairia em liberdade condicional aps cumprir 300 ou 450 anos de pena (no conseguiria o benefcio). Nova condenao sobrevindo nova condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena: far-se- nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j cumprido (ex.: A condenado a 150 anos de recluso. Procedida a unificao, cumpre 30. Aps cumprir 12 anos, condenado por fato posterior ao incio do cumprimento da pena. Nessa nova condenao, lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se os 18 que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 impostos pela nova condenao. Dessa soma resultar a pena de 38 anos. Procede-se a nova unificao para o limite de 30 anos. Agora, alm dos 12 j cumpridos, ter de cumprir mais 30). Observe-se que a unificao das penas nesse limite traz um inconveniente: deixa praticamente impune o sujeito que, condenado a uma pena de 30 anos de recluso, comete novo crime logo no incio do cumprimento dessa sano.

2. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA - SURSIS

a suspenso da execuo da pena, por um determinado prazo,

mediante certas condies. A expresso sursis origina-se do francs surseoir, que significa suspender. 2.1. NATUREZA JURDICA 1 Posio STF e Capez direito pblico subjetivo do ru, de forma que o juiz no pode negar sua concesso ao ru quando preenchidos os requisitos legais. No entanto, resta ainda alguma discricionariedade ao julgador, quando da verificao do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, os quais devem ficar induvidosamente comprovados nos autos, no se admitindo sejam presumidos. 2 Posio STJ e Damsio medida penal de natureza restritiva da liberdade e no um benefcio. O sursis, denominado, no CP, suspenso condicional da pena deixou de ser mero incidente da execuo para tornar-se modalidade de execuo da condenao. Livra o condenado da sano que afeta o status libertatis, todavia, impe-se-lhe pena menos severa, eminentemente pedaggica. 2.2. REQUISITOS OBJETIVOS Pena privativa de liberdade no pode ser concedido sursis nas penas restritivas de direitos nem nas penas de multa - art. 80 CP. Pena igual ou inferior a 2 anos em se tratando de concurso de crimes, no se despreza o acrscimo para efeito de considerao do limite

quantitativo da pena. O condenado a pena superior a 2 anos de priso no tem direito ao sursis, pouco importando que o aumento da pena acima da pena-base tenha resultado do reconhecimento do crime continuado, pois o que se deve levar em considerao para a suspenso condicional de penas o quantum final da condenao. Inaplicabilidade da Smula 497 STF quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao. Crime contra o meio ambiente admite-se o benefcio desde que a pena privativa de liberdade no exceda a 3 anos (art. 16 da Lei 9605/98). Impossibilidade de substituio por pena restritiva de direitos O sursis subsidirio em relao substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois s se admite a concesso do sursis quando incabvel a substituio da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direito (art. 77, III, c/c art. 44 CP). Tal requisito justifica-se porque no sursis, operada a revogao do benefcio, o condenado ter de cumprir toda a pena privativa de liberdade imposta, uma vez que, durante o perodo de prova, esta no foi executada, ao contrrio, a sua execuo ficou suspensa condicionalmente. Isto significa que no se desconta o perodo em que o sentenciado esteve solto. O carter subsidirio do sursis em relao pena restritiva de direitos, na prtica, aniquilou o primeiro instituto, pois, como cabe a substituio por pena restritiva, quando a pena privativa imposta for igual ou inferior a 4 anos, e como o juiz obrigado a tentar, em primeiro lugar, essa possibilidade, dificilmente sobrar hiptese para a suspenso condicional da pena, a qual tem cabimento somente no caso de pena igual ou inferior a 2 anos. Na prtica, atualmente, o sursis tem sua aplicao limitada s seguintes hipteses: a) se o condenado for reincidente em crime doloso, cuja condenao anterior tenha sido pena de multa; b) se for reincidente especfico em crime culposo; e c) crime cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. 3.3. REQUISITOS SUBJETIVOS No ser reincidente em crime doloso, salvo se a condenao anterior for a pena de multa condenado irrecorrivelmente pela prtica de crime doloso que cometeu novo crime doloso aps o trnsito em julgado no pode obter o sursis, a menos que a condenao anterior tenha sido a pena de multa.

Nas demais hipteses possvel (inclusive se o crime anterior for militar prprio, poltico ou contraveno penal). OBS: Ru anteriormente beneficiado com a suspenso do processo do art. 89 da Lei 9099/95 cabvel a concesso do sursis. Isso porque a suspenso do processo prevista nessa lei uma transao, no gerando efeito de sentena condenatria, pois no implica o reconhecimento de crime pelo beneficirio, no ensejando, conseqentemente, a perda da primariedade. Circunstncias do art. 59 CP favorveis exige-se mnimo grau de culpabilidade e boa ndole, sendo incabvel nas hipteses de criminalidade violenta ou maus antecedentes. Exige-se a necessria demonstrao de periculosidade do ru para indeferimento do sursis, de modo que deve estar apoiada em indcios vlidos a presuno de futura reincidncia. A intensidade do dolo no elemento convocado para impedir a concesso do sursis. 3.4. ESPCIES DE SURSIS 1. Simples aquele em que, preenchidos os requisitos mencionados nos itens anteriores, fica o ru sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das condies previstas no art. 78, 1, CP (prestao de servios comunidade ou limitao de fim de semana). OBS: Posio minoritria que sustenta a inconstitucionalidade da imposio de pena restritiva de direitos h uma posio minoritria sustentando que inconstitucional colocar uma pena restritiva de direitos (prestao de servios ou limitao de fim de semana) como condio para suspender a execuo de outra pena principal, no caso, a privativa de liberdade. Haveria bis in idem. Essa posio minoritria pois tanto o STJ como o STF tm firme entendimento no sentido de que admissvel o sursis na forma do art. 78, 1, CP. Cumpre observar que a condio relativa proibio de freqentar determinados lugares deve guardar relao com o delito praticado; assim, no pode ser estabelecida de forma imprecisa, impondo-se ao juiz a meno dos lugares que o apenado estar proibido de freqentar enquanto vigente o benefcio. OBS: Cumulao das condies do sursis especial no sursis simples no admitido. O art. 78, 2, CP estatui que a condio do 1 poder ver-se substituda, logo no pode o juiz impor ao mesmo tempo como condies do sursis as previstas nos 1 e 2 daquele artigo, pois a substituio ope-se cumulao. Etrio aquele em que o condenado maior de 70 anos data da sentena concessiva.

 Nesse caso, o sursis pode ser concedido desde que a pena no

exceda a 4 anos, aumentando-se, em contrapartida, o perodo de prova para um mnimo de 4 e um mximo de 6 anos. Humanitrio ou profiltico aquele em que o condenado, por razes de sade, independentemente de sua idade, tem direito ao sursis, nas mesmas condies do sursis etrio, isto , desde que a pena no exceda a 4 anos, aumentando-se, em contrapartida, o perodo de prova para um mnimo de 4 e um mximo de 6 anos. Deve ser aplicado para casos de doentes terminais.