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Artigo

CONCILIAO JUDICIAL E DEVIDO PROCESSO LEGAL ELAINE NORONHA NASSIF Procuradora do Trabalho na Terceira Regio RESUMO: Este artigo busca refletir sobre dois aspectos da conciliao judicial: o primeiro relaciona a natureza do objeto a ser submetido conciliao condio de igualdade das partes na negociao; o segundo aspecto refere-se violao ao due process of law pela atribuio dos efeitos prprios da coisa julgada ao despacho homologador da conciliao judicial. O trabalho conclui, quanto ao primeiro aspecto, que o jus postulandi inadmissvel na conciliao judicial de direitos totalmente ou relativamente indisponveis. E conclui, quanto ao segundo aspecto, que somente o processo procedimento em contraditrio que antecede uma deciso que lhe d legitimidade para angariar os atributos da irrecorribilidade e da imutabilidade, prprios da coisa julgada. PALAVRAS-CHAVE: Devido processo legal; jus postulandi; conciliao. ABSTRACT: The present article deals with two aspects of legal conciliation: the first relates the nature of the object to be subjected to conciliation to a condition of equality of the parties in the negotiation; the second aspect is regarding the violation of the due process of law by the effects of the res judicata on the homologation order of the legal conciliation. Concerning the first aspect, jus postulandi is inadmissible in legal conciliation when rights are totally or relatively unavailable. Concerning the second aspect, one concludes that only the procedure that precedes a decision in the adversary system fully legitimates it in order to gather the characteristics of the res judicata, impossibility of appealling and imutability. KEY WORDS: Due process of law; jus postulandi; conciliation. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Objeto da conciliao x igualdade das partes. 3. Inderrogabilidade de normas x indisponibilidade de direitos. 4. Sentena x despacho homologatrio. 5. Referncias bibliogrficas.

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1. Introduo O Direito material s pode durar no tempo numa sociedade minimamente estvel, previsvel, onde a lei aponte para o futuro e no para o passado; no numa sociedade onde a maioria dos fatos no est prevista em lei, obrigando o Judicirio a decidir questes para as quais no est amparado seno por uma instvel base hermenutica, com grande dose de criao do direito. Da que se, antes da revoluo tecnolgica pela qual estamos passando, fazer justia era dar razo a quem seguia a lei e punir quem infringia a lei, agora tudo se relativizou. O Judicirio no pode mais dizer quem tem ou no tem razo se a lei no descreve o universo ao seu redor. As partes tambm entraram numa ciranda criadora de valores, juzos, fontes privadas. A fonte do Direito positivo, a rainha das fontes, no reina mais. Est sufocada por toda espcie de fontes bilaterais, multilaterais, negociais e transnacionais, e pela lex mercatoria. A globalizao desterritorializou o Direito. Quando o prprio Judicirio no sabe dizer quem est certo e quem est errado, fica invivel a realizao da justia, aquela do Direito positivo. Talvez por isso se diga que o processo, atualmente, alm de no fazer a esperada justia que, diante de tanta insegurana, nem to esperada assim ainda desagrade a todas as partes e no resolva o conflito social instalado. Nesse contexto a conciliao judicial tem sido invocada, incentivada, instaurada e aplicada, para que as partes (e no o Judicirio) digam o direito e se contentem com expectativas negociadas, ante de um Direito material incerto e no sabido, que reflete mais situaes passadas que futuras, sem soluo. O problema que aqui se coloca, portanto, no simples como ser a favor ou contra a conciliao judicial. Ela se instala como mal necessrio para vencer o momento de turbulncia do contexto tecnolgica e socialmente revolucionrio que a sociedade mundial est passando, com todos os seus sortilgios. Mas no pode tambm ser aceita assim, de qualquer maneira, para qualquer tipo de direito, para qualquer tipo de situao, e produzindo efeitos que no so seus, mas que so prprios e exclusivos do devido processo legal, com o qual ela no pode ser confundida, sob pena de violao deste que um direito fundamental, que atravessa os sculos, garantindo a democracia e sendo abolido to-somente em pocas de tirania. Consabidamente, a clusula due process of law, anterior at mesmo formao dos Estados Nacionais, direito fundamental nascido no art. 39 da Magna Carta de 1215, assinada pelo Rei Joo Sem Terra, com o seguinte teor:
[...] nenhum homem livre ser preso ou privado de sua propriedade, sua liberdade ou de seus hbitos, declarado fora da lei ou exilado, ou de qualquer forma destrudo, nem o castigaremos, nem mandaremos foras contra ele, salvo julgamento legal, feito por seus pares, ou pela lei do pas.

Esse direito veio atravessando os sculos e mutatis mutandis consta do art. 5 da

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nossa Constituio, alm de se irradiar por diversos aspectos da legislao. Suas manifestaes mais evidentes esto nas garantias mais genricas de: 1) garantia do direito de ao; 2) igualdade das partes; 3) respeito ampla defesa e ao contraditrio. Ante alteraes sociais que os sculos produzem nas relaes jurdicas, imprescindvel estar atento s novas normas, praxes, observando se o velho, bom e justo processo est realmente sendo respeitado. Uma das mudanas mais interessantes no decorrer desses sculos foi observada pelo Professor Elio Fazzalari (2006). Conforme ensina o professor, com o advento de instituies democrticas, o processo se estendeu tambm para fora do campo da jurisdio, e hoje existe como uma espcie de categoria geral de que se valem os mais diversos grupos que gravitam em torno da comunidade estatal (partidos, sindicatos, associaes esportivas, ordens profissionais), para resoluo democrtica de suas controvrsias. Tais esquemas processuais se verificam tambm na arbitragem, nas cortes internacionais, no mbito da administrao pblica, enfim, por toda parte disseminase o modelo processual de procedimento realizado em contraditrio com igual paridade de armas, e com participao dos interessados na formao do provimento final, que, por sua vez, determina quem legitimado, interessado ou parte. Se por um lado o modelo processual, enquanto modelo de resoluo democrtica de litgios da sociedade contempornea, expandiu-se para fora dos muros da jurisdio, por outro lado, a instrumentalidade dotou o Judicirio de tcnicas tendentes celeridade, mas que na prtica, no alcanando a rapidez desejada, adotou as formas alternativas de resoluo de controvrsias, entre as quais, a conciliao. A complexidade das questes envolvendo o Direito material fez tambm com que os rgos e entidades privadas especializadas ganhassem vantagens competitivas relativamente ao aparato jurdico estatal ortodoxo. Posto isso, e reconhecida a inevitabilidade da proliferao das formas alternativas e entidades de justia privada, importa preservar o devido processo legal de confuses com outros meios de resoluo de controvrsias. Neste estudo busca-se separar o que se misturou, desavisadamente. 2. Objeto da conciliao X igualdade Parece no haver dvidas de que a conciliao deve ocorrer sem vcios quanto manifestao de vontade. Para que a vontade seja livremente expressa, ela precisa ser analisada. Um aspecto de crucial importncia para a garantia da igualdade das partes, e tambm para a legitimidade das partes na negociao, aspecto preliminar, o da natureza do objeto a ser submetido conciliao: se disponvel, indisponvel ou relativamente indisponvel. Como sabemos, na primeira categoria, a dos direitos disponveis, esto os direitos civis em geral, os contratos privados, cuja regulao decorre de norma que pode ser derrogada pelos contraentes, e portanto, transacionados os direitos dela decorrentes.

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Na segunda categoria, diametralmente oposta primeira, ou seja, a dos direitos indisponveis, esto aqueles que, por sua natureza, impedem qualquer tipo de acordo, como os direitos sobre o estado e a capacidade das pessoas. Os direitos indisponveis so caracterizados pela indisponibilidade jurdica (no so passveis de cesso); pela indisponibilidade do titular (so irrenunciveis e no transacionveis); no podem ser objeto de arbitragem; e por fim, so imprescritveis. na terceira categoria que a confuso costuma se instalar. Na terceira categoria, segundo Tamajo (1976), a dos direitos relativamente indisponveis, esto os direitos para os quais so exigidas certas condies para validao da transao. So tpicos dessa categoria os direitos trabalhistas. Desenvolveram-se doutrinas as mais diversas no Direito do Trabalho que, como num passo de mgica, levaram os operadores desse ramo do Direito a acreditar, cientificamente, inclusive, que durante o contrato de trabalho o direito indisponvel e depois que cessa a prestao, quando chegado o momento do acerto rescisrio, tudo se tornaria disponvel, podendo ser convertido em perdas e danos. A desigualdade das partes na conciliao ocorre sempre que uma delas est negociando direito total ou relativamente indisponvel e a outra parte est negociando direito disponvel. Isso ficar mais bem entendido na distino entre inderrogabilidade e indisponibilidade, apreciada a seguir. 3. Inderrogabilidade de normas X Indisponibilidade de direitos H, com todo respeito, uma grande falta de discernimento entre inderrogabilidade de normas e indisponibilidade de direitos. com perplexidade que ouvimos, desde os primeiros anos dos bancos das faculdades de Direito, discursos no sentido de que o Direito do Trabalho indisponvel e convivemos diariamente com atos de disposio, como so as conciliaes judiciais e extrajudiciais. Os direitos trabalhistas evidentemente no so equiparveis aos direitos civis, caso em que seria desnecessrio todo o aparato estatal, legislativo, sindical e judicirio criado em torno dos trabalhadores. No se sabe como a comunidade cientfica chegou at aqui sem uma resposta clara nesse sentido, nem como as faculdades de Direito formaram geraes e geraes de operadores do Direito do Trabalho assentados nessa aporia. A inderrogabilidade de normas verifica-se no momento da celebrao, realizao ou execuo do contrato de trabalho. A indisponibilidade de direitos provm da inderrogabilidade das normas das quais esses direitos decorrem. Quando a Constituio diz que os trabalhadores tm direito a isso e quilo, salvo acordo e conveno coletiva, no est tratando de regra de indisponibilidade de direitos mesmo porque esses direitos s podem ser disponveis depois que deles o trabalhador j dispe mas sim de inderrogabilidade de normas. Quando ela permite que este ou aquele direito sejam negociados, exigida a participao do rgo representativo de classe. O conjunto. O coletivo. No o direito que inderrogvel, a norma. O

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direito decorre da norma aps a incidncia do fato gerador, que, uma vez previsto na norma, possibilita a subsuno. O direito se efetiva no plano real aps o fato gerador, qual seja, no Direito do Trabalho, aps a prestao dos servios. a que entra a indisponibilidade, que impede atos de disposio, conforme evidencia a etimologia do termo, sua etimologia. A inderrogabilidade e a indisponibilidade so as duas faces da mesma moeda. Assim como no existe moeda de uma s face, a inderrogabilidade no existe sem a indisponibilidade e vice-versa. As construes doutrinrias desenvolvidas para justificar o contrrio evidente paradoxo so as mais variadas. A mais adotada talvez seja a que defende que existe s a inderrogabilidade, e que, depois que o direito se torna fato, ele se transforma (a teoria no explica como isso acontece) em direito patrimonial, e, portanto, ele fica disponvel, transacionvel, para o trabalhador caso esse trabalhador esteja em frente a um juiz do trabalho. H os que dividem os direitos que seriam disponveis e direitos que no seriam disponveis. Se fosse assim, seria uma boa soluo criar uma tabela. Mas como fazer essa tabela se a lei no distinguiu? H tambm os que se contentam com a teoria da res dubia. Se pairar uma dvida sobre a procedncia do direito pleiteado, ele pode ser objeto de disposio. Ora, at que venha a deciso, todo direito pleiteado no mais do que uma pretenso sobre o qual pairam dvidas realmente. No poderia ser de outra maneira. Alm do mais, se a conciliao pode ser feita a qualquer momento, mesmo depois da sentena, qual res dubia? Alega-se ainda que haveria direitos no protegidos pela inderrogabilidade. No verdadeira a afirmao, pois as convenes e os acordos coletivos so feitos pelas entidades coletivas e no pelo trabalhador individual. Alega-se por fim que h casos em que a legislao autoriza. A autorizao no pode ser elasticizada, ela s pode ser feita pela entidade de classe, o que, como visto, nada tem que ver com atos de disposio pelo trabalhador, individualmente considerado. Por evidente, os direitos no se transmudam. Eles so o que so. Qualquer tese em contrrio deve ser rechaada, porque guiada pela convenincia e no pela cientificidade, motivo pelo qual no resistem a testes de falseabilidade. O motivo de os direitos trabalhistas serem relativamente indisponveis que eles so, por sua natureza, coletivos. Eles so transindividuais por sua natureza, pois dizem respeito ao preo da fora de trabalho, ao respeito a categorias inteiras de trabalhadores, de modo que se um trabalhador, depois outro, depois outro, for cedendo, ao final, o preo da mo-de-obra ser bem mais baixo do que o estipulado e as garantias conquistadas no passaro de palavras no papel. A sade, o conforto, o lazer, tudo o que se traduz por vida, existncia, convertido em moeda, e, cada vez mais, em menos moeda, minada pelos preos de mercado das conciliaes. O fundamento da indisponibilidade a inderrogabilidade e o desta a transcendncia do direito trabalhista individual relativo a toda a coletividade de trabalhadores. S a

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unio faz a fora dos fracos. Motivo pelo qual essa transcendncia no pode ser feita de qualquer maneira. Ela pode ser feita, desde que o representante legtimo dessa coletividade esteja assistindo ao ato de disposio do direito coletivo que na conciliao se manifesta, e com ele concordando. Estamos falando dos sindicatos. Contra os sindicatos existe uma indstria cultural, institucional, social e judicial. Os sindicatos, que deveriam ser os guardies desses direitos relativamente indisponveis sofrem ofensiva h anos e, com o avano da globalizao, perderam ainda mais fora, dando azo a aproveitadores. Uma sociedade inconsciente uma sociedade contra si mesma, ou, como disse Bauman (2003), onde termina a solidariedade comea a convivncia com a opresso. Aps a abertura comercial verificada nos anos 90, a solidariedade deu lugar judicializao da poltica e militncia sindicais, que desde ento vm sucumbindo lentamente. Sem uma assistncia qualificada, no pode haver conciliao de direitos total ou relativamente indisponveis. Isso ficar mais evidente ainda no prximo item. 4. Sentena x despacho homologao Como no existe uma regulamentao dos procedimentos necessrios para se chegar a uma homologao judicial trabalhista, observa-se um leque assaz diversificado de procedimentos conciliatrios por parte dos juzes. Alguns homologam a deciso aps ouvir as partes e examinar os documentos, outros simplesmente a homologam, outros no a homologam sob os mais diversos argumentos. O mais comum deles o da existncia da lide simulada: alguns encaminham o caso ao Ministrio Pblico para parecer, nos casos em que por algum motivo desconfiem que a Justia estaria sendo usada para obteno de finalidade no prevista em lei. Por fim, h os que variam de procedimento segundo o caso, adotando em cada um deles um tipo. normal que seja assim em procedimentos totalmente sem rito, como, por exemplo, os inquritos e outros procedimentos administrativos. Entretanto, diferentemente dos outros procedimentos sem rito, a conciliao trabalhista produz efeitos prprios do processo, ou seja, efeitos de procedimento realizado em contraditrio. O ato homologatrio foi equiparado sentena sem que se distinguisse qualquer efeito de ordem processual. Tal equiparao foi transportada do processo civil para o trabalhista, sem que se atentasse para o fato de que naquele no existe o jus postulandi e l o direito disponvel, enquanto neste existe o jus postulandi e o direito relativamente indisponvel. O jus postulandi no pode ser utilizado para efeito de conciliao, tendo em vista que ele destinado ao processo e no conciliao, institutos cujas naturezas e conceitos no se confundem. No mesmo sentido, conforme bem observou ROMITA (2005), aps a Emenda Constitucional 45/04, a competncia da Justia do Trabalho deixou de ser a de conciliar e julgar, para ser a de processar e julgar. Nesse sentido, o processo como atividade jurisdicional propriamente dita, como

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jurisdio propriamente dita, no pode ser delegado, enquanto os procedimentos de conciliao, por no se constiturem em atividade jurisdicional propriamente dita, podem ser, como de fato so, delegados a outras instncias, pessoas e rgos, segundo o disposto em lei. Com efeito, no so necessrios juzes togados para a realizao de conciliaes. Em no sendo a conciliao judicial uma funo jurisdicional, tal como configurada hoje na teoria do processo, certo que ela possa ser mediada e obtida por pessoas que entendam do assunto tratado, sem que necessariamente tenham que ser juzes. Com efeito, a conciliao, no tendo sido regulamentada, e constituindo-se em procedimento sem rito, totalmente informal e oral, no adentrou at agora no nosso ordenamento jurdico como uma das funes jurisdicionais, seja a de jurisdio propriamente dita, seja a de jurisdio voluntria. Isso porque, para que fosse considerada de jurisdio propriamente dita, seria necessrio no um simples despacho homologador, mas uma homologao fundamentada com base num contraditrio, ainda que mnimo, garantido durante o procedimento de conciliao; e para que fosse considerada de jurisdio voluntria, seria necessrio estabelecer em lei os seus procedimentos e efeitos, tal como acontece com todos os outros procedimentos especiais de jurisdio voluntria. Segundo dados da Corregedoria da Justia do Trabalho da Terceira Regio, no ano de 2003 houve conciliao em 47% das aes de rito ordinrio e 57% das aes de rito sumarssimo.1 Assim foroso reconhecer que a Justia do Trabalho exerce uma expressiva funo homologadora, tanto quanto os Tribunais de Conciliao na Justia civil, que, entretanto, tratam de direitos disponveis, e seus mediadores podem ser de outras reas que no a jurdica. Em Minas Gerais so mais de 200 tribunais de conciliao instalados, sendo que 60 deles atuam na capital. Quando as duas partes comparecem nas audincias, o ndice de conciliao de cerca de 85%. Esses tribunais so formados por voluntrios que dispem de conhecimento jurdico, alguns at contam com presena de juzes aposentados. As pessoas envolvidas em algum desentendimento so convidadas a comparecer para negociar um acordo com a intermediao de um conciliador. Este no tem o poder de coagir as pessoas a comparecer, mas na maioria das vezes as pessoas que comparecem fazem acordos. Aquilo que foi acordado na audincia transformado em um termo com o timbre do Tribunal de Justia, assinado pelas partes interessadas, o mediador e duas testemunhas. Se houver descumprimento, o documento pode ser apresentado Justia.2 Da mesma forma, na Justia do Trabalho a grande maioria dos acordos resultantes
Cf. o site do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio. As informaes deste pargrafo foram retiradas da fonte: violncia banalizada nas ruas matria publicada no Jornal Estado de Minas de 1 de setembro de 2005, Caderno Gerais, pag. 23.
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de conciliaes acontece antes da instaurao de um procedimento em contraditrio, ou seja, de um processo. A conciliao no antecedida de um devido processo legal, como o uma sentena vlida, mas, paradoxalmente, produz os mesmos resultados desta. Como se a borboleta sasse voando sem antes ter sido um casulo. Borboleta sem metamorfose como a coisa julgada sem processo que lhe anteceda. Para operar essa metamorfose jurdica descurou-se o legislador da diferena entre os casos civis, que decorrem de norma derrogvel, e os casos trabalhistas, em que as normas so cogentes, inderrogveis a critrio das partes. A falta de processualistas do trabalho atuando na formulao legislativa processual especfica contribui em muito para tais distores na adoo de regras e princpios do Direito e do processo civil. Na Itlia so aplicadas cautelares de alimentos enquanto a lide no se decide, de modo a afastar a gravidade da dependncia econmica como fator de coao. A assistncia jurdico-sindical, entretanto, sempre inafastvel, pois, ela que supre a hipossuficincia jurdica. Somente afastados esses dois fatores desequilibrantes da condio das partes na conciliao que se poderia conferir validade s conciliaes judiciais. As extrajudiciais esto sempre sujeitas ao controle judicial, e este mais severo naquelas do que nas prprias, como no poderia ser de outro modo, tendo em vista que o controle judicial da conciliao extrajudicial observa a forma do processo e no a de um procedimento, totalmente informal, oral e sem rito. Alm da cautelar de alimentos para o empregado, h tambm a possibilidade da instituio da tentativa de conciliao aps o trmino de uma instruo sob os auspcios do devido processo legal, antes da sentena, portanto, mas j com o contraditrio devidamente exercido, o juiz em pleno conhecimento da causa e tambm as partes, hiptese em que a proposta de conciliao do juiz iria no sentido da deciso que ele j teria em mente, e conforme as provas dos autos. A necessidade de declarar a natureza jurdica da conciliao judicial trabalhista comea a tomar vulto aps a edio da Lei 10.035, que fez com que os acordos fossem submetidos segunda instncia, o que praticamente no acontecia antes. Antes disso, entretanto, j se observava um movimento de indignao com as leses ao direito material do trabalhador perpetradas por meio dos acordos judiciais. De tanto as negociaes serem feitas em determinadas categorias, h um verdadeiro esvaziamento do Direito material contido nas convenes e na lei. O trabalhador fica sem saber se ele tem ou no direito, porque, afinal, tudo conciliado. O direito no chega a decantar na Justia do Trabalho, tal o nmero de conciliaes, principalmente nas categorias mais dependentes, que no podem aguardar o curso de processos, que no tm como pagar advogado. Este aspecto merece tambm ateno especial, o que no ser possvel nesse trabalho. O advogado do trabalhador recebe em torno de 20% do acordo feito. Com um detalhe: quem paga esses 20% o prprio trabalhador. No existe a sucumbncia nem mesmo quando h sentena. Esse fato completamente inexplicvel para uma poltica judiciria que

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deveria combater o descumprimento da lei e no favorec-lo. A indstria de conciliaes chamou ateno e veio a ganhar o nome de lides simuladas, conforme Pimenta, que abriu as portas para o combate aos abusos na utilizao das conciliaes. Juzes e procuradores enfrentam dia a dia inmeros constrangimentos gerados pelas conciliaes, conforme relatam muitas matrias jornalsticas.3 As conciliaes tambm so usadas para fraude contra terceiros. Nessas, sim, h uma verdadeira simulao, pois ambas as partes so interessadas em fingir a realizao de um acordo. Para discernimento das duas situaes preciso utilizar de forma adequada os termos que as traduzem: fraude e/ou simulao so termos que devem ser usados exclusivamente quando reclamante e reclamado, autor e ru, ambos se unem para fingir um negcio jurdico e obter homologao do juiz, tendo objetivos diversos daqueles para os quais est organizada a estrutura judicial trabalhista, que se constituem em ilcitos, como, por exemplo a regularizao de um problema contbil, a leso a crdito ou a retirada de garantias dadas a terceiros (fraude contra credores). Tais termos no devem ser empregados diante da seguinte situao: quando o empregador nega-se ao pagamento espontneo dos direitos que sabe serem devidos ao trabalhador, com o nico objetivo de obter a segurana de que o empregado no se utilizar do direito de ao, posteriormente, ou de obter vantagens econmicas no pagamento das verbas rescisrias, seja pelo pagamento a menor, seja pelo parcelamento dos valores devidos. Quando o empregador se nega a pagar espontaneamente, no se pode dizer que da decorrer uma lide simulada, h a pretenso resistida, que no entender carneluttiano, lide verdadeira e no lide simulada. Se o empregador prefere pagar na Justia do Trabalho porque mais vantajoso, negando-se a pagar espontaneamente, ele pode ser condenvel moralmente, mas est longe de estar cometendo um crime, como o a fraude contra credores, que se verifica na verdadeira simulao de uma lide, pois estar simplesmente exercendo o seu sagrado direito de ao. A conciliao no pode surtir efeitos do processo. Mas alguns dogmas impedem
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Juiz do Trabalho: essas aes so apenas a ponta de um iceberg. As quase 300 investigaes em andamento no Ministrio Pblico do Trabalho do Rio de Janeiro so apenas a ponta do iceberg, afirma o juiz titular da 48 Vara do Trabalho do Rio, Cludio Olmpio Lemos de Carvalho. Ele diz ainda que h casos em que v a fraude acontecer sob seus olhos. A grande questo que no temos idia do tamanho do problema. como droga em aeroporto. Faz-se a apreenso, mas no se capaz de pegar tudo. A simulao de litgio judicial tem uma face mais cruel, segundo o magistrado: o trabalhador, desempregado, aceita o acordo prejudicial para receber parte das verbas rescisrias e o seguro-desemprego, e poder retirar o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS). J houve casos em que percebi a farsa. No homologuei o acordo e o trabalhador saiu aos prantos. Fico me perguntando, o que fao, que pas esse? Mas o juiz tem que enfrentar essa fraude. Globo, caderno economia, de 24/04/2005.

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essas bvias constataes. O primeiro deles o de que a conciliao princpio do processo. Essa afirmao cincia ou dogma, se a conciliao justamente uma forma de resoluo do problema sem o processo, um meio de no ter processo nenhum? O princpio do processo o contraditrio, a ampla defesa, no a conciliao, que independe deles. Internamente, irritual e, portanto, no regida pelo contraditrio, motivo que tambm a afasta completamente do modelo constitucional do processo. Tambm se convencionou dizer que ato do processo. Bem que ato que ponha fim ao processo, isso verdade, assim como qualquer negcio jurdico extrajudicial possa por fim a controvrsia. Mas isso na Justia do Trabalho quase nunca acontece, pois o processo sequer chega a ser instaurado e a conciliao j se deu. Observase, ainda, que mesmo se a conciliao acontece j com o processo em curso, ela no um ato da seqncia de atos. Ela pode acontecer a qualquer momento, no pressuposto nem conseqncia de nenhum outro ato que lhe anteceda ou suceda. A confuso criada pela apologia conciliao inclui o jus postulandi da parte, como dissemos antes. Ele deveria ser uma peculiaridade do processo do trabalho, mas admitido na conciliao tambm, justamente porque se acredita que a conciliao princpio, processo, ato do processo, ou que o prprio processo, um substituto seu, e por a vai. E embora o processo tenha carter publicista e os doutrinadores constantemente reafirmem em unssono a natureza jurisdicional da conciliao judicial, contraditoriamente o que se observa que as smulas editadas pelos tribunais (cito aqui a Smula 23 do TRT da 3 Regio, a Smula 40 do TRT da 4 Regio e o verbete 9 da 1 turma do TRT da 10 Regio) caminham em sentido contrrio, ou seja, o de que a conciliao acordo entre partes, concesso recproca, admitindo um papel passivo do juiz na definio do acordo, da natureza das parcelas do acordo, em profunda dissonncia com tudo quanto a prpria jurisprudncia outrora afirmara e a doutrina ainda afirme, ou seja, a conciliao judicial como tendo natureza jurisdicional, por estar sob o comando do juiz e porque produtora dos mesmos efeitos do devido processo legal. Da tica do trabalhador, que comparece sozinho ou representado por advogado da empresa, para dispor sobre direito inderrogvel e, portanto, irrenuncivel e indisponvel (outro problema da doutrina juslaborista brasileira, que no temos tempo para tratar aqui) e firma acordo judicial, ele est sendo espoliado de todas as garantias do devido processo legal. A ele no est assegurada a paridade de armas; a igualdade das partes, pois o direito dele socialmente transcendente; dele retirado o direito de ao e o direito ao devido processo, para cuja consecuo alm da igualdade das partes necessrio o contraditrio e a ampla defesa, e em seu lugar o acordo resultante fulminado com os efeitos da irrecorribilidade e da imutabilidade, prprios da coisa julgada.

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Sobre a conciliao judicial est ainda tudo por fazer. Coloc-la no seu devido lugar de negcio jurdico que no pode produzir, sem processo, sem sentena, efeitos da coisa julgada. Isso fere o devido processo legal, pois esto espoliando dele seus poderes e entregando a um negcio jurdico, privado, sobre o qual o Estado no julgou. Nem mesmo sobre os maiores argumentos de que ela atende pacificao social, de que o litgio s serve para aumentar o dio que os levou ao litgio, nada disso justifica equiparar a conciliao ao processo, o despacho homologatrio, uma simples chancela, a uma sentena, essa sim, ato exclusivo do juiz, o Estado em sua expresso mxima. 5. Referncias bibliogrficas BAUMAN, Zygmunt. La solitudine del cittadino globale. 6 ed. Milano:Feltrinelli, 2003. FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Traduo Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao Judicial e Indisponibilidade de Direitos. So Paulo: LTr, 2005. PIMENTA, Jos Roberto Freire. Lides simuladas: a utilizao da justia do trabalho como rgo homologador. Revista do TRT 3 Regio, n. 62, p. 320. ROMITA, Arion Sayo. A conciliao no processo do trabalho aps a Emenda Constitucional n. 45. Revista Ltr. 69-05, p. 533, mai. 2005. TAMAJO, Raffaele de Luca. La Norma inderogabile nel diritto del lavoro. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1976.

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