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SOBRE LOS LIMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO

Coleccin

FILOSOFA Y DERECHO
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Directores
JORGE A. BACQU EUGENIO BULYGIN GENARO R. CARRI ERNESTO GARZN VALDS

GENARO R. CARRI

Sobre los lmites del lenguaje normativo


Ia reimpresin

aDD
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES

200 1

Ia e d i c i n , 1 9 7 3 . Ia r e i m p r e s i n , 2 0 0 1 .

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-547-8 Queda hecho el depsito que previene la lev 11.723 IMPRESO E N LA A R G E N T I N A

A mi amigo Eduardo Rabossi

NDICE

PREFACIO PRIMERA PARTE

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LOS LIMITES [I] Tres aclaraciones iniciales 19 [H] Sobre los lmites internos del lenguaje normativo 21 [III ] Sobre el lenguaje normativo y alguna de sus presuposiciones contextales

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SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO

[IV]
Sobre los lmites externos del lenguaje normativo A) Una extraa consulta B) El concepto de poder constituyente originario . C) Crtica del concepto de poder constituyente originario 1. El concepto de poder constituyente originario en la teora constitucional y el concepto de Dios en la filosofa de Spinoza 2. El concepto de poder constituyente originario como idea de la razn 3. El concepto de poder constituyente originario y el requisito de la llamada "eficacia actual" [V] Conclusin 55 28 33 43

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SEGUNDA PARTE

NOTAS Y COMENTARIOS 1 La exploracin de los lmites del lenguaje como tarea de una filosofa crtica

NDICE

11 2 internos y lmites del lenguaje

Lmites

externos 66

3 Excusa y justificacin 69 4 Implicacin contexten 72 5 Los juristas y la falacia denunciada por Hume

6 El concepto spinoziano de "Dios" [o "Naturaleza") y su comparacin con el concepto de "poder constituyente originario"

7 Breve referencia al concepto de soberano de la escuela de jurisprudencia analtica 87 8 El lenguaje de la teora poltica

PREFACIO

La primera parte de este trabajo reproduce, con modificaciones muy pequeas, un ensayo que le el 24 de noviembre ltimo en la Sociedad Argentina de Anlisis Filosfico. La segunda parte contiene algunas trascripciones, citas y glosas, dirigidas principalmente a informar acerca de los presupuestos de tipo general implcitos en el ensayo que constituye la primera parte. No ha sido mi propsito, ciertamente, trazar un mapa minucioso o prolip del lenguaje normativo. No pretendo haber sealado con precisin, ni siquiera con aproximacin aceptable, las fronteras externas de ese lenguaje ni las numerosas subdivisiones internas que exhibe. No s si esa vasta tarea es realizable; tengo serias dudas de que lo sea. Estoy seguro, en todo caso, de que jams podra cuerdamente intentarse dentro del marco de una monografa.

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Slo me propuse decir algo acerca de esos lmites. Ms claramente, indicar dnde y cmo hay que mirar para comenzar a verlos. He empleado la nocin de "sinsentido", usada con el alcance amplio que resulta del texto, para mostrar, con la ayuda de algunos ejemplos, de qu modos diversos se puede transgredir esos lmites. La presencia de un sinsentido funciona como seal de alarma: nos indica que hemos traspuesto alguna de esas fronteras externas o internas. De ese modo podemos ver dnde se encuentra el deslinde que, al precio del absurdo, de la irrelevancia ridicula o de la emisin o expresin de series de palabras que no trasmiten informacin alguna, hemos ignorado o desatendido. El ensayo que forma la primera parte, debo admitirlo, es algo contrahecho. Los pasajes dedicados al anlisis del concepto de poder constituyente originario ocupan un lugar desproporcionado con relacin al resto. Ello puede dar la impresin errnea de que quise escribir un ensayo sobre el poder constituyente originario bajo el disfraz de un rtulo pretenciosamente inadecuado. No fue sa mi intencin; no us el concepto "poder constituyente originario" para describir o enjuiciar algo que ese concepto aisla o distingue. Simplemente lo mencion, para ocuparme de sus peculiaridades y de sus defectos. Mi intencin fue presentar dicho concepto como un ejemplo claro de violacin de los lmites del

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lenguaje normativo, en el contexto de una exposicin encaminada a mostrar que hay tales lmites y que, por lo tanto, existe la posibilidad de violarlos. Frente al concebible cargo de que el anlisis del concepto de poder constituyente originario usurpa un lugar demasiado grande en un ensayo demasiado breve, slo puedo ofrecer dos excusas. Primero, que el uso de dicho concepto muestra una transgresin documentada y pblica, por decirlo as, de los lmites del lenguaje normativo, en un rea como la de la teora constitucional donde muchos no se sentiran naturalmente inclinados a esperar desafueros lingsticos o, si se prefiere, conceptuales. Por eso me pareci un ejemplo muy accesible y muy interesante. La segunda excusa es que soy abogado. G. R. C. Buenos Aires, abril de 1973.

PRIMERA PARTE

LOS

LIMITES

LI]
TRES ACLARACIONES INICIALES

Como el ttulo de este ensayo lo sugiere con cierta vehemencia voy a ocuparme del lenguaje normativo y de sus lmites. Creo que se imponen tres aclaraciones o advertencias iniciales. Por "lenguaje normativo" entender, sin gran precisin, el lenguaje que usamos para realizar actos tales como prohibir, autorizar, ejercer crtrcas de ciertos tipos, excusar, justificar; atribuir o reconocer derechos; afirmar que alguien tiene (o no tiene) una competencia, un deber, un derecho, una responsabilidad; imponer deberes u obligaciones; afirmar que algo hecho por alguien es (o no es) una transgresin o que merece (o no) un premio o un castigo, etctera.
PRIMERO.

Por "lmites del lenguaje normativo" entender un grupo no homogneo de cosas que espero se harn aceptablemente claras
SEGUNDO.

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en el curso de la exposicin. Para que desde ya se vaya haciendo inteligible a qu me refiero con esa expresin, dir que el uso del lenguaje normativo o de ciertas expresiones pertenecientes a l produce, a veces, distintas formas de sinsentido, en una acepcin amplia de esta palabra, que incluye lo disparatado y lo absurdo. Y aadir que es til explorar esas formas de sinsentido, entre otras razones porque algunas de ellas ayudan a delimitar, desde afuera, el rea dentro de la cual el lenguaje normativo puede usarse, por decirlo as, "en serio" y con eficacia, y fuera de la cual, para repetir una metfora conocida, se va de vacaciones y empieza a operar locamente como una turbina que girase en el aire fuera de sus engranajes \ El tema de este ensayo me fue sugerido por algunos problemas jurdicos estrechamente vinculados con cuestiones de enorme inters general. No obstante ello procurar que la exposicin no tenga un inters puramente jurdico, si es que tiene alguno. No me ocupar de los lmites del lenguaje normativo jurdico, sino de los lmites del lenguaje normativo a secas, aunque uno de mis ejemplos el que recibir ms desarrollo tiene que ver con el derecho.
TERCERO.
La metfora es de Wittgenstein, Philosophical Blaekwell, 38, 88, 132, etc.
1

Invcstigations,

[II]
SOBRE LOS LIMITES INTERNOS DEL LENGUAJE NORMATIVO

Empezar mostrando, con unos pocos ejemplos, algunos sinsentidos que origina el uso del lenguaje normativo cuando quien lo emplea quiere realizar la difcil pirueta de atravesar algunos de los lmites o fronteras internos del mismo sin atravesarlos realmente. Esto es, cuando uno usa una herramienta lingstica que sirve para ciertos fines y quiere hacerle servir un fin, emparentado con esos otros, para el que ella no es idnea. Algo as como querer tomar la sopa con el tenedor. Como ocurre en el caso de esta analoga, el resultado de ese mal uso suele ser cmico o ridculo. Al obrar as producimos una forma de sinsentido que se caracteriza por ese especial tipo de resultado. Es bien conocida la distincin entre justificacin y excusa; entre el acto de justificar un comportamiento y el acto de excusarlo. La confusin entre la funcin que uno y otro acto cumplen por

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ejemplo, querer justificarse invocando algo que slo da para una excusa produce por lo comn formas particulares de sinsentido. Recuerdo una vieja pelcula francesa de la dcada del 30 en la que haba un extraordinario personaje que incurra reiteradamente en dicha confusin y el resultado tena gran eficacia cmica. Este hombre era un noble venido a menos que robaba cosas en los comercios. Era, como se suele decir, un mechero. Cuando lo pescaban in fraganti y queran impedirle que siguiera alzndose con lo ajeno, el duque o conde en cuestin adoptaba un aire de duque o conde ofendido, y sacando un papel arrugado del bolsillo se lo refregaba a su interlocutor por las narices, al tiempo que le deca: "No me incomode, seor. Sepa Ud. que soy cleptmano declarado tal por la Facultad de Medicina de Pars!". Lo cmico de la situacin deriva, claro est, de que nuestro personaje trata de justificarse usando una excusa. Como si en lugar de servir, en el mejor de los casos, para excusarlo, el certificado de cleptmano fuese algo as como un diploma o una patente que le da derecho a robar. Otras veces esta forma de sinsentido, que se produce como dije cuando queremos trasponer ilegtimamente ciertos lmites internos del lenguaje normativo, consiste en confundir exencin y transgresin. Tal es patentemente el caso de la

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seora que, en algn cuento de Chamico, explica con satisfaccin que su hijo se salv del servicio militar por desertor. Una pirueta semejante, aunque no del todo igual, es la que, a sabiendas del efecto que produce, hace el prologuista de una edicin de The Anatomy of Melancholy, de Burton, cuando recuerda el caso de un prroco ingls entrado en aos que "haba conseguido aliviar el peso de sus deberes mediante la delegacin y la negligencia".

[III]
SOBRE EL LENGUAJE NORMATIVO Y ALGUNAS DE SUS PRESUPOSICIONES CONTEXTALES

Los ejemplos que pondr seguidamente exhiben otra forma de sinsentido, digna tambin de atencin. Supongamos que una noche entran ladrones en mi casa. Consiguen reducir a toda la familia y nos congregan en el living, a punta de revlver. Mientras un par de los ladrones nos mantienen encaonados, un tercero se concentra en la tarea de meter en una bolsa cuanto objeto de valor encuentra. De repente este ltimo hace un alto y, dirigindose a m y sealando el aparato del telfono, me pregunta: "Me permite hacer una llamada?". Es obvio que esta pregunta est completamente fuera de lugar. Tanto una respuesta afirmativa como una respuesta negativa a ella seran absurdas, como lo es la pregunta misma. Advirtase, porque tiene inters, que una pregunta similar, as como sus posibles respuestas, seran igualmente

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absurdas si la situacin fuera esta otra. En mi casa se ha declarado un incendio. Para atacar el foco y llegar tambin hasta donde, cercados por el fuego, nos hallamos mi familia y yo, los bomberos rompen pared tras pared a golpes de pico. Por ltimo un pequeo contingente de bomberos voltea la ltima pared y llega hasta nosotros, envuelto por el humo y el polvo de los escombros. El jefe del piquete ve el telfono y me pregunta: "Me permite hacer una llamada?". En qu consiste el absurdo de estos pedidos de permiso en circunstancias como las narradas? Consiste en que en circunstancias como sas estn ausentes, de manera manifiesta y dramtica, algunos de los principales presupuestos que tcitamente condicionan el acatamiento "en serio" de ciertas normas de cortesa. Es por eso que lo que el cumplimiento de lo que en circunstancias normales ellas exigen pedir permiso si uno quiere usar el telfono cuando est en casa ajena resulta patentemente absurdo y, como consecuencia, resulta tan absurdo responder diciendo "s" como responder diciendo "no". Esta forma de sinsentido es distinta de la que ejemplifiqu en el apartado anterior. No se trata ya de la violacin de una frontera interna del 1erguaje normativo: no es que queramos usar para hacer una cosa una herramienta que sirve para hacer otra distinta. No es como pretender tomar

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la sopa con el tenedor. Ms bien es como si un buzo se pusiera el traje de buzo, con escafandra y todo, para ir al cine. Aqu falla uno o ms de los presupuestos normales del uso de ciertas expresiones pertenecientes al lenguaje normativo (en el caso, expresiones que presuponen la vigencia actual o la pertinencia de ciertas reglas de cortesa). Preguntas del tipo de "Me permite hacer esto?" implican contextualmente una serie de hechos o circunstancias cuya ausencia en una situacin dada hace que la pregunta est "fuera de lugar", por decirlo as, y que no pueda ser contestada "en serio" ni por s ni por no. He aqu, por lo tanto, una nueva forma de sinsentido que revela la existencia de otros tipos de lmites. Estos son lmites que excluyen o "dejan afuera" la aplicacin de un conjunto de reglas pertenecientes a una dimensin del lenguaje normativo por fallas en las presuposiciones contextales que conciernen a esa dimensin (o, mejor dicho, a esas reglas). No slo sera absurdo pedir permiso para usar el telfono en circunstancias como las relatadas. Tambin sera absurdo que yo criticara a los asaltantes o a los bomberos por haberse ido sin saludar y, en general, que emitiese juicio acerca del comportamiento de unos u otros, en las respectivas emergencias, desde el punto de vista de ciertas reglas de urbanidad, o que invocase derechos

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o exigiera el cumplimiento de deberes conferidos o impuestos por esas reglas. Ellas, decididamente, no estn en juego en tales circunstancias.

[IV]
SOBRE LOS LIMITES EXTERNOS DEL LENGUAJE NORMATIVO

A)

UNA EXTRA.A CONSULTA

Nos estamos acercando a una forma mayscula y desaforada de sinsentido normativo o, mejor dicho, a un rea de estrictos sinsentidos cuya presentacin y examen nos demorar durante ms tiempo. Ella pone de manifiesto ya lo veremos que hay lmites externos, por decirlo as, del lenguaje normativo, y ayuda a explorar la zona donde podemos encontrarnos con ellos. Conviene que nos acerquemos de a poco; para esto puede ser til el siguiente ejemplo, obviamente imaginario. Supongamos que el doctor K ejerce su profesin de abogado en un pas de Amrica Latina. El doctor K goza de un merecido prestigio; se lo considera un profesional serio e idneo. Una maana llega a su bufete y la secretaria le informa que unos seores X, Y y Z han pedido hora para hacerle, los.tres juntos, una consulta. En el mo-

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ment previsto llegan los nuevos clientes; el doctor K los hace pasar a. su despacho. Tras los saludos de rigor, los invita a exponer su problema. Los visitantes comienzan diciendo que usaron los nombres falsos X, Y y Z por razones que expresan su interlocutor comprender fcilmente. Los recin llegados informan al doctor K que son militares de muy alta graduacin y que ocupan puestos claves en las estructuras castrenses del pas. Luego le anuncian que todas las fuerzas armadas, sin exclusin, estn complotadas en un movimiento revolucionario, que estallar esa misma noche, para derrocar al gobierno. Tienen, dicen, un programa popular que les asegurar el consenso de la gran mayora de la poblacin. Desean saber si de acuerdo con el derecho vigente en el pas poseen atribuciones para sustituir al gobierno por uno nuevo. Desean saber, adems, y les interesa mucho conocer la opinin del doctor K al respecto, si tienen atribuciones para reformar una serie de clusulas de la Constitucin basta ese momento vigente, porque consideran que el xito del programa popular que se disponen a implantar exige esas reformas. Explicablemente desconcertado, el doctor K trata de esquivar el bulto. Finge entender que sus interlocutores quieren que les diga qu grado de probabilidad hay de que los cambios y reformas que se proponen llevar a cabo reciban acatamien-

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to general y perduren. El doctor K empieza a decirles que para contestar esa pregunta tendra que conocer, entre otras cosas, cules son esas reformas. Se ve bruscamente interrumpido. "No dice uno de los visitantes nosotros no queremos saber qu es lo que probablemente ocurrir en el futuro. Lo que queremos saber es si ahora tenemos competencia o atribuciones para hacer lo que pensamos hacer. Esto es, instaurar un nuevo gobierno y modificar la Constitucin, todo ello por va revolucionaria." Los nuevos clientes le dicen al doctor K que no tiene que contestarles en ese momento; prefieren que estudie la cuestin y les prepare un dictamen escrito, fundado en las enseanzas de los mejores expertos en Derecho Constitucional. Anuncian que lo pasarn a buscar por la tarde. Cuando queda solo, tras rehacer sus fuerzas despus del shock, el doctor K se pregunta "Qu es contesto a estos seores?". Pero antes de empeza a buscar respuesta a esa pregunta se formula esta otra, que considera indiscutiblemente previa: "Qu es, exactamente, lo que sus nuevos y extraos clientes quieren saber?". Ellos no pueden ignorar que el Cdigo Penal reprime la rebelin; que la rebelin es un delito, algo prohibido. Pero pensndolo bien se dice el doctor K ellos no le han preguntado si est permitido o prohibido rebelarse, esto es, realizar una serie de acciones con

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el propsito de derrocar a las autoridades, o, lo que es lo mismo, de impedirles, por la fuerza, seguir gobernando. Lo que le han preguntado es si tienen atribuciones (o competencia o potestades) para instaurar un nuevo gobierno en reemplazo del que se disponen a derrocar instauracin que presupone el hecho del derrocamiento y si tienen atribuciones (o competencia o potestades) para reformar la Constitucin. No se trata de un problema acerca de la licitud o ilicitud de ciertas acciones, sino de la existencia o inexistencia de atribuciones para realizar ciertos actos normativos instaurar un nuevo gobierno, reformar la Constitucin y, corolario de lo anterior, de la validez o invalidez de los actos que realicen y de las normas que dicten en ejercicio de esas pretendidas atribuciones. Al doctor K, intuitivamente, le choca pensar que el derecho vigente que cualquier orden jurdico confiera tales atribuciones a sus visitantes y a las fuerzas que ellos comandan. Le parece que hay algo incongruente en la idea de que un orden normativo pueda conferir atribuciones para que lo sustituyan por la fuerza. El doctor K no ignora, claro est, que en el pasado han ocurrido revoluciones y que los tribunales han reconocido fuerza obligatoria a las rdenes generales emanadas de los que llegaron revolucionariamente al poder y consiguieron instalarse en l, y que tal

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reconocimiento ha alcanzado incluso a rdenes generales que, sin duda, eran incompatibles con el texto de la Constitucin vigente al tiempo de la revolucin. Pero el doctor K intuye que del hecho de que alguien haya conseguido derrocar a un gobierno para sustituirlo por otro no se sigue que tuviera atribuciones para efectuar tal sustitucin ni, mucho menos, que otros tengan en el futuro iguales atribuciones frente a otros gobiernos. Quien pretendiera inferir estas atribuciones del xito de aquella empresa piensa el doctor K estara incurriendo en algn tipo de falacia que no debe ser difcil desenmascarar, si no est ya desenmascarada. Por otro lado, empero, al doctor K tambin le resulta intuitivamente chocante dictaminar que no vale la pena que sus nuevos clientes se tomen el trabajo de hacer la revolucin porque todo cuanto hagan, aunque triunfen, ser irremediablemente nulo. Si la respuesta afirmativa ("tienen atribuciones") le parece, intuitivamente, fundada en un razonamiento falaz, la respuesta negativa ("no tienen atribuciones") le parece imperdonablemente ingenua, simplista o incluso irrelevante. No se ve qu sentido tiene decirles a los revolucionarios que su empeo es vano, ya que slo conseguirn realizar actos nulos o dictar normas nulas, porque los revolucionarios saben que si toman el poder y consiguen que sus rdenes reciban acatamiento

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general, esas rdenes sern, a la corta o a la larga, reconocidas como normas vlidas, toda vez que los cartabones que hubiesen justificado calificarlas de nulas habrn perdido vigencia por el hecho mismo del triunfo de la revolucin. Tras muchas cavilaciones el doctor K cae en la cuenta de que una pregunta que no admite respuesta sensata es una pregunta insensata, y que a las preguntas insensatas hay que rechazarlas. Piensa que esa es la nica actitud que cabe adoptar. Pero cuando se pone a escribir recuerda que sus visitantes le pidieron que fundara su opinin en las enseanzas de los expertos en Derecho Constitucional. Antes de negarse a responder explicando por qu se rehusa a hacerlo, el doctor K juzga prudente ver si esos expertos tienen algo til que decirle a quien se halla en una situacin tan fuera de lo comn como la situacin en que l se encuentra.

B)

E L CONCEPTO DE PODER

C O N S T I T U Y E N T E ORIGINARIO

Qu tipo de ayuda encontrara entre los maestros del Derecho Constitucional aqul que alguna vez tuviera que recurrir a sus textos para evacuar

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una consulta como la que tanto preocupa a nuestro doctor K? Los tericos del Derecho Constitucional le diran algo as como esto: 1. Las constituciones suelen prever su propia reforma, por lo comn mediante un procedimiento ad hoc y/o por un rgano ad hoc. Tal como existen los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, cada uno de los cuales est constituido por la Constitucin como un conjunto limitado de competencias, existe im poder constituyente, igualmente constituido por la Constitucin, que slo puede actuar sujetndose a las formalidades previstas y dentro de la rbita prevista. 2. En expresiones tales como "poder legislativo" y "poder ejecutivo", la palabra "poder" designa, unas veces, un conjunto de competencias o atribuciones, y otras, segn el contexto, el reano titular de ellas. Lo mismo ocurre con la palabra "poder" cuando hablamos del poder constituyente constituido por la Constitucin. 3. El poder constituyente constituido por la Constitucin es una criatura de sta, como lo son los otros poderes (el legislativo, el ejecutivo, el judicial). Por eso los tericos del Derecho Constitucional lo llaman "poder constituyente deriva-

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do" y lo contraponen a lo que llaman "poder constituyente originario". El concepto de poder constituyente originario no designa a una criatura de la Constitucin, sino al creador de ella, o bien al ilimitado conjunto de competencias supremas ejercidas al crearla. 4. El poder constituyente originario es inicial, autnomo e incondicionado. Es inicial porque por encima de l no hay, ni en los hechos ni en el derecho, ningn otro poder. Su autonoma no es sino el corolario de su carcter inicial. Es incondicionado, pues en su cometido no se subordina a ninguna regla de fondo ni de forma (Burdeau, Traite de Science Politique, t. III, p. 174). 5. El poder constituyente originario est siempre fuera del orden jurdico. Su naturaleza misma es la insubordinacin. Aparece en su plenitud en los perodos de crisis, cuando la colectividad desborda los cuadros polticos y sociales de manera revolucionaria (Burdeau, ob. cit., t. III, ps. 171, 172, 173 y 174). 6. El poder constituyente originario "no tiene ms que un rostro, aquel bajo el cual se revela con independencia de todo ordenamiento estatal' (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 203). Si hubiramos de elaborar un identi-kit de ese rostro nico, ten-

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dramos que tener en cuenta los siguientes rasgos o facciones, que son los que le asignan quienes lo describen (o, mejor dicho, quienes creen estar describiendo algo): Es como ya sealamos inicial, autnomo, e incondicionado; Es por naturaleza insubordinado; Es unitario, indivisible y absolutamente libre (Schmitt, Teora de la Constitucin, p. 88; Xifra Heras, Curso de Derecho Constitucional, t. I, p. 148); Es el que, siendo informe, forma todas las formas (Schmitt, ob. cit, p. 91); Es la autoridad suprema, libre de toda formalidad, que se funda sobre s misma y en s misma (Xifra Heras, ob. y lugar citados); Es permanente e inalienable; lejos de destruirlo, su ejercicio lo exterioriza y refleja su patencia (Xifra Heras, ob. y lugar citados); Su fuerza vital y su energa es inagotable (Schmitt, ob. cit, p. 95); Es una facultad omnmoda e incontrolable (Imaz, El poder constituyente, LL, t. 82, p. 971). 7. Estas letanas no agotan la caracterizacin del poder constituyente originario; la lista de ellas podra ser mucho ms larga. Se trata de que entendamos que es (o posee) una competencia anterior a toda normacin y que esa competencia es

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ilimitada o total. El uso tpico del concepto "poder constituyente originario", aunque no el nico, es el de legitimar o justificar la creacin revolucionaria de normas constitucionales. 8. Frente al poder constituyente originario, cuyo "rostro nico" acabamos de caracterizar con la ayuda de los expertos en Derecho Constitucional, se yergue ms bien habra que decir, se prosterna el poder constituye derivado. Esto es, el poder de revisin constitucional establecido y reglamentado por la Constitucin misma. Cmo es caracterizado este ltimo poder? Las cosas que de l se dicen son de este tipo: Es una "forma benigna" del verdadero poder constituyente (Burdeau, ob. cit, t. III, p. 172); Es "un artificio imaginado para reemplazar, en la medida de lo posible, el poder constituyente espontneo" (Burdeau, ob. y lugar citados); No tiene valor en s; slo vale en la medida en que es una expresin, parcial e imperfecta, del poder constituyente originario (Burdeau, ob. y lugar citados); Es una desnaturalizacin, una parodia, del poder constituyente originario (Burdeau, ob. cit., t III, ps. 179 y 207); Es congnitamente impotente (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 215). Esta ltima metfora la de la impotencia con-

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NORMATIVO

gnita del poder constituyente derivado es llevada casi hasta el ierreno de la obscenidad cuando se compara a dicho poder, sin apearse de dicha metfora, con el omnipotente poder constituyente originario. Se llegan a decir, por ejemplo, cosas como stas: "Se desnaturaliza al poder constituyente incorporndolo en un rgano de revisin, pues, tras haberlo pdicamente emasculado, se maneja su ejercicio segn las conveniencias del rgimen. A medida que el tiempo pasa puede llegarse a creer que la operacin ha tenido xito. Pero llega el da en que Sansn, reencontrando su virilidad, rompe todas las columnas de cartn que sostenan el edificio constitucional" (Burdeau, ob. cit, t. III, p. 179). 9. Este lenguaje rico en fuerza alegrica campea en buena parte de los intentos de caracterizar el poder constituyente originario o, para decirlo con sobriedad, de definir la expresin "poder constituyente originario". Se ha dicho, as, que "es un poder que no puede localizarse por el legislador, ni formularse por el filsofo; porque no cabe en los libros y rompe el cuadro de las constituciones; si aparece alguna vez, inflama la atmsfera, hiere a la vctima y se extingue" (Donoso Corts, Lecciones de Derecho poltico, Madrid, 1836/37, p. 237, citado aprobatoriamente por Xifra Heras, ob. cit, p. 147).

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10. El poder constituyente originario, aunque insubordinado, espontneo e incontrolable, no es, empero, una pura fuerza, algo a-jurdico. Con la expresin "poder constituyente originario" se pretende hacer referencia, por lo menos en una de las acepciones de esta expresin ambigua, a una serie ilimitada de atribuciones, a una competencia absolutamente primera y total, a una infinita y eterna suma de prerrogativas. Se dice, as, que es la "facultad de accin que deriva del derecho originario de la colectividad a proveer a su organizacin poltica y jurdica, estableciendo e imponiendo, como regla obligatoria de conducta, una Constitucin. Es un poder esencialmente jurdico que, por su naturaleza, est destinado a producir efectos jurdicos: las normas fundamentales de la vida asociada, sobre las cuales deber fundarse el restante ordenamiento del Estado." (Messineo, II potete costituente, 1946, ps. 11 y 12). Aun quienes prefieren caracterizar el poder constituyente en trminos de desnuda voluntad poltica no pueden evitar atribuirle autoridad; considerarlo "facultado" (Schmitt, ob. cit., p. 125), asignarle el papel de "fundamento de validez" (Schmitt, ob. cit, ps. 86 y 87). Para algunos, lejos de ser algo a-jurdico, pre-jurdico o meta-jurdico, es nada menos que "el derecho mismo en la espontaneidad de su evolucin" (Burdeau, ob. cit, t. III, p. 172), o "un poder de

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derecho: el poder a travs del cual la idea de derecho se hace reconocer" (Burdeau, ob. cit, t. III, p. 175). Para otros es "la facultad propia del pueblo de organizarse polticamente" (Imaz, ob. y lugar citados ), la "facultad de la comunidad para instituir la norma fundamental del ordenamiento jurdico" (dem). Se le atribuyen o reconocen "prerrogativas que no se conciben ms que pertenecientes a un poder constituyente verdadero" (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 174); son las "prerrogativas constituyentes" del soberano (Burdeau, ob. cit., dem), de la "autoridad suprema" (Burdeau, ob. cit. t. III, p. 203). Pero "no es un poder ms, coordinado con los otros distintos poderes. Es la base que abarca todos los otros 'poderes' y 'divisiones de poderes'" (Schmitt, ob. cit, p. 88). Este poder constituyente originario, como lo sugiere la ltima transcripcin, tiene ciertas caractersticas muy peculiares que lo distinguen radicalmente de los poderes constituidos. No slo se distingue de ellos por la ausencia de condicionamiento previo de sus prerrogativas y por el carcter ilimitado y total de stas. Tambin se distingue de ellos por lo que los tericos llaman su "eficacia actual". Es importante recordar, para algunas cosas que veremos ms adelante, qu se quiere significar con esto de la "eficacia actual". Decir que el poder constituyente posee eficacia

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actual significa que "debe consistir en una fuerza histrica efectiva, apta para realizar los fines que se propone". Ms claramente: "no basta con la justificacin trascendente para la creacin de un orden nuevo; es preciso, adems, que quien invoque este derecho est en condiciones, por razn de la fuerza de que dispone, o de la autoridad de que se halla investido, de realizar esta creacin del orden frente a fuerzas que pueden oponrsele". "La mera formulacin de un nuevo orden o el propsito revolucionario de realizarlo que no entre en vas de eficacia de cumplimiento, o el intento frustrado de cumplir esa transformacin,.aun cuando la revolucin haya sido duea por un espacio ms o menos prolongado de un poder efectivo, no son suficientes para que un poder pueda considerarse como efectivo poder constituyente. Es preciso la plena consumacin del hecho, la plena consecucin de su objeto creando un orden nuevo" (Snchez Agesta, Principios de teora poltica, ps. 330 y 331; Xifra Heras, ob. cit, t. I, p. 149). Es por eso que el titular del poder constituyente "no es quien quiere o quien se cree legitimado para serlo, sino ms simplemente quien puede, esto es, quien est en condiciones de producir una decisin eficaz sobre la naturaleza del orden" (Snchez Agesta, ob. cit., p. 332). Por eso es que "el xito de conquista y realizacin puede decirse que es la piedra de toque en que se contrasta

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esa calidad" la de ser el poder constituyente originario (Snchez Agesta, ob. cit, p. 331). Por eso, finalmente, es que se lo define como "la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de l unidad poltica como un todo", y se dice que "est siempre en estado de naturaleza" (Schmitt, ob. cit., ps. 86 y 91). Conviene recordar todas estas cosas, referidas a la caracterstica del poder constituyente originario que algunos llaman "eficacia actual", porque ellas empiezan a mostrarnos que, para decirlo en el estilo que parece ser de rigueur cuando uno habla de estas cosas, el poder constituyente no tiene el "rostro nico" que las recordadas letanas describen y exaltan, sino que tiene por lo menos dos: uno que se asemeja a la fisonoma noble y animosa del doctor Jekyll y otro que recuerda la faz torva y amenazadora de mister Hyde. Pero dejemos las crticas para ms adelante. Para concluir con esta parte de la exposicin sealemos que, con el concepto "poder constituyente originario", caracterizado en la forma que acabamos de ver, se pretende justificar y no simplemente explicar la asuncin y el ejercicio de supuestas prerrogativas de reforma constitucional por vas distintas de las que la Constitucin auto-

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riza y con independencia de las limitaciones que ella fija. Desde este punto de vista, pues, en toda revolucin exitosa hay que ver el ejercicio de la ilimitada competencia de ese poder constituyente inicial, autnomo, incondicionado, chucaro, cerril, montaraz, bagual, zafado, cimarrn, indmito y bravio. Desde ese punto de vista la validez de las normas constitucionales creadas revolucionariamente est dada por la competencia inalienable e infinita de que goza el titular de ese poder o en que ese poder esencialmente consiste. Pero el titular de ese poder no goza de l porque haya una norma o un conjunto de normas que previamente se lo han conferido; goza de l porque puede llevar a la prctica lo que quiere. Esto es, porque es de hecho capaz de adoptar decisiones a la vez globales y concretas acerca de los modos de existencia de la comunidad poltica.

C)

CRTICA DEL CONCEPTO

DE "PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO"

En lo que sigue formular una crtica resumida del concepto "poder constituyente originario", tal como se lo usa en los contextos de justificacin que

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acabo de indicar. Me propongo mostrar cmo y por qu al usar esa nocin, tal como se la usa y para lo que se la usa, se intenta llevar a cabo una empresa insensata. A saber, querer hablar normativamente ms all de los lmites externos del lenguaje normativo. I. El concepto de poder constituyente originario en la teora constitucional y el concepto de Dios en la filosofa de Spinoza. El identi-kit del rostro del poder constituyente originario, que elaboramos ms arriba con ayuda de las "descripciones" de los expertos en Derecho Constitucional, recuerda vividamente al que podramos elaborar sobre la base de los atributos que en la filosofa de Spinoza se asignan a Dios 2 . Para Spinoza el concepto "Dios" (o "Naturaleza") designa una sustancia nica que es y tiene que ser indeterminada desde afuera de s misma, ilimitada e infinita. Dios es absolutamente libre. "'Dios' (o 'Naturaleza') es el inevitable nombre de la nica, infinita y omnicomprensiva sustancia. Es libre y existe por la mera necesidad
2

Cf. Spinoza, Etica, especialmente definiciones 6 y 7; Propo-

siciones 11 y 13; corolarios de la Proposicin 16; Proposiciones 17, 18 y 19.

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de su propia naturaleza y est determinado en sus acciones nicamente por s mismo" 3. "Dios (o la Naturaleza) es eterno, auto-creador y auto-creado, posee atributos infinitos y es libre en el sentido de que acta meramente con arreglo a las necesarias leyes de su propia naturaleza" 4. Slo Dios (o la Naturaleza) es absolutamente libre. Sin embargo, Spinoza distingue entre a) la Naturaleza en cuanto se crea a s misma y despliega sus poderes esenciales en sus infinitos atributos (Natura naturans), y b) el sistema de lo creado, como sistema establecido (Natura nahiraiaY. Son manifiestas las analogas que hay entre el concepto de poder constituyente originario de los constitucionalistas y el concepto de Dios (o Naturaleza) de Spinoza. El poder constituyente originario sera algo as como la Natura naturans jurdica y los poderes constituidos, junto con las normas creadas por ellos, seran algo as como la Natura naturata del derecho. Aqu se hace obligatoria una comparacin. Las abstractas especulaciones sobre el Universo, a la Spinoza, que constituyeron el trasfondo de la investigacin cientfica en la infancia de la ciencia experimental, han
3 4 8

Hampshire, Spinoza, Penguin, p. 39. Hampshire, ob. cit., p . 48. Hampshire, ob. ct., p. 46.

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sido desechadas una por una por el conocimiento cientfico*. ste no se satisface con enunciados que pretenden decirnos algo acerca de la textura del Universo y que no son refutables por la experiencia. El analogon jurdico del concepto spinoziano de Dios (o Naturaleza), esto es, el concepto de poder constituyente originario, en cambio, sigue ocupando hasta hoy un lugar de prominencia en la teora del Derecho Constitucional y se recurre a l con la pretensin de elucidar cuestiones que preocupan a los tericos del derecho y con la pretensin de justificar prescripciones que afectan a vastas comunidades de seres humanos. 2. El concepto de poder constituyente originario como idea de la razn. Kant sostuvo que los hombres nos sentimos "compelidos a formarnos la idea de una super-realidad ilimitada que corresponde a la suma de todas las posibilidades que en los individuos concretos se dan como limitadas" \ Pretendemos concebir esa ilimitada super-realidad para atribuirle la funcin de fuente o fundamento ltimo de aquellas posibilidades
* Hampshire, oh. cit., p. 15. Strawson, The Bounda of Sense, p. 222.
7

Methuen and Oo.

Ltd.,

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limitadas *. Ese seudo-concepto es una idea reguladora de nuestro conocimiento y no es, ni puede ser, un objeto del mismo. Es una idea forjada por la razn en procura de alcanzar una meta inalcanzable: la unidad sistemtica total de nuestro conocimiento'. Ese afn por alcanzar lo incondicionado nos compele a pretender zafarnos mentalmente, por decirlo as, de la cadena causal. La categora de causa conecta una existencia emprica a otra en una serie que no tiene principio ni fin. Es tambin una idea de la razn la que nos lleva a postular la existencia de Algo que no ha sido causado, sino que es causa de s mismo y causa mediata de todo lo que existe. Ese algo no pertenece al mundo de la causalidad, que es el mundo de nuestros sentidos. Est fuera de l 10 . Kant sostuvo que al comportarnos de esa manera, al presentar como objetos del conocimiento lo que no es otra cosa que ideas reguladoras de la razn, incurrimos en un grave pecado que frustra necesariamente nuestros esfuerzos. Cuando, por ejemplo, nos empeamos en usar el principio de causalidad ms all del mundo de los sentidos, lo queremos usar ms all del campo
8 Strawson, ob. y lugar citados. 9 Strawson, ob. c i t , p. 227. l Strawson, ob. cit., p. 223.

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en que el concepto de causa opera significativamente, porque ese concepto slo permite pasar de una existencia emprica a otra, en el mundo de los fenmenos, pero no permite saltar a este mundo desde un reino noumenal. La filosofa contempornea de orientacin lingstica condena, como Kant, los intentos de llevar el lenguaje ms all de los lmites dentro de los cuales puede funcionar significativamente. Cuando se trasponen esos lmites para repetir una metfora afortunada el lenguaje sale de vacaciones y empieza a operar locamente como si fuera una turbina que girase fuera de sus engranajes. El uso del concepto de poder constituyente originario para justificar la reforma revolucionaria de normas constitucionales importa la pretensin de llevar el concepto normativo de competencia (en el sentido de "potestad" o de "atribucin" ) ms all de los lmite dentro de los cuales este ltimo concepto puede ser usado informativamente o servir realmente de justificacin. Cuando para justificar o convalidar una reforma de la Constitucin impuesta por la fuerza se habla de la "competencia inicial e ilimitada" del titular del poder constituyente llamado "originario" se dice algo que carece de sentido. Un sujeto jurdico dotado de una competencia total e ilimitada

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es tan inconcebible como un objeto que tuviera todas las propiedades posibles. El concepto de "competencia" funciona informativamente dentro de un orden normativo cuya existencia es presupuesta al afirmar que alguien tiene una competencia. Adems, ese concepto funciona informativamente en contraste, por decirlo as, con un trasfondo de incompetencias. Toda competencia deriva de una regla o conjunto de reglas que al conferir la competencia excluyen, al mismo tiempo, aquellas cosas para las que no se otorga competencia. La idea de una competencia sin reglas de las que derive es algo as como la de un hijo sin padres, y la idea de una competencia total es algo as como la de una relacin de parentesco total. Usar el concepto de competencia fuera de esas condiciones esto es, para referirse a una supuesta competencia ilimitada y total es usar el concepto de competencia ms all de los lmites dentro de los cuales ese concepto puede integrar expresiones lingsticas usadas "en serio'' con fuerza informativa, prescriptiva, justificativa, etc. segn sea el acto lingstico de que se trate. 3. El concepto de poder constituyente originario y el requisito de la llamada "eficacia actual". El concepto de poder constituyente originario se apoya al mximo en la ambigedad de la palabra

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"poder". A veces esta palabra quiere decir "potestad" (atribucin, competencia, facultad, capacidad, jurisdiccin, autorizacin, etc.) y, otras veces, segn el contexto, quiere decir "fuerza" (potencia, podero, dominio, dominacin, etctera). Tal como se usa el concepto de poder constituyente originario, su uso parece querer apoyarse a la vez en esas dos acepciones distintas de la palabra "poder". En ese sentido es un concepto hbrido, mestizo; un concepto Jekyll-Hyde. Los autores no suelen advertir los problemas de tipo conceptual que trae aparejados el manejo de un concepto de esas caractersticas, y creen haber identificado, con ayuda de l, una entidad, el poder constituyente, al que le asignan una "naturaleza hbrida" (Burdeau, ob. cit., t. III, p.171), cuando en realidad todo se origina en el carcter ambiguo de la palabra "poder" y en su uso hbrido en la expresin "poder constituyente". Hablan as de la "coexistencia de dos aspectos del poder constituyente" (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 172), cuando con ms sobriedad debieran hablar de la coexistencia de dos significados de la palabra "poder" en la expresin "poder constituyente". Dicen que el poder constituyente originario "opone una resistencia insuperable a ser integrado en su plenitud en un organismo constituido" (Burdeau, ob. cit., t. III, ps. 208 y 209) cuando con

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sobriedad debieran decir que el concepto "poder constituyente originario" es, por definicin, no reducible al concepto "poder constituyente derivado", etctera. La sistemtica ambigedad de la expresin "poder constituyente originario" hace que ella quiera decir a veces "facultad o potestad suprema" y otras veces "fuerza poltica o podero poltico supremos". Esa sistemtica ambigedad explica el intento de superponer ambas acepciones con la pretensin de aislar o identificar, mediante dicha expresin, un supuesto sujeto o entidad que se dice tiene atribuciones supremas e ilimitadas para dictar normas y, a la vez, fuerza suficiente para hacerlas acatar. De all hay un solo paso a afirmar que el sujeto o entidad en cuestin tiene las atribuciones porque dispone de la fuerza y slo hay otro paso ms a sostener que decir que ese sujeto tiene las atribuciones significa lo mismo que decir que tiene la fuerza. A esta altura se justifica recordar lo manifestado anteriormente acerca de la llamada caracterstica de "eficacia actual" que se predica del poder constituyente originario. "Titular del poder constituyente. . . no es quien quiere o quien se cree legitimado para serlo, sino ms simplemente quien puede..." "Para que un poder pueda considerarse como efectivo poder constituyente" es necesaria "la plena consumacin del hecho, la plena

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consecucin de su objeto creando un orden nuevo" (Snchez Agesta, ob. cit., ps. 330, 332). Si para saber si estamos o no en presencia de un acto del poder constituyente originario, de un ejercicio de su incondicionada e ilimitada competencia, hace falta la plena consumacin del hecho, los enunciados que afirman que algo es (ha sido) una manifestacin o ejercicio del poder constituyente originario slo pueden referirse al pasado. Hay que esperar a que la revolucin tenga xito para poder decir que, al instaurar un nuevo gobierno y, en su caso, reformar la Constitucin, los revolucionarios ejercieron el poder constituyente originario o, lo que es lo mismo, realizaron actos y dictaron normas en ejercicio de competencias o prerrogativas propias de dicho poder. Dentro de esta lnea de pensamiento, la fuerza o el papel legitimador que tiene o cumple la invocacin del poder constituyente originario, en tales circunstancias, no parece ser mayor que la fuerza o el papel que tiene o cumple la invocacin de la voluntad divina en la cuarteta que, con un dejo de desencanto, informa que "vinieron los sarracenos / y nos molieron a palos / que Dios ayuda a los malos / cuando son ms que los buenos". Frente a estos desbordes del lenguaje seudonormativo con los que se pretende legitimar cier-

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tos fenmenos presentndolos como el resultado del ejercicio de competencias conferidas por un orden normativo, es correcto sealar, en son de crtica, que si bien "todos decimos que la lluvia moja... a nadie se le ocurre decir que 'tiene competencia' para mojar" n . Pero para que esa crtica se haga cargo del problema en sus adecuadas dimensiones, hay que agregar que, porque hemos traspuesto los lmites fuera de los cuales el lenguaje normativo cesa de funcionar significativamente, no slo carece de sentido decir que la lluvia "tiene competencia" para mojar, sino que tambin carece de sentido decir que la lluvia "no tiene competencia" para ello. La expresin "si el sujeto X realiz el acto A dicho sujeto tena atribuciones para hacerlo" slo puede ser comprendida como una manera de expresar la suma o agregado de estas dos cosas: a) que X slo realiza un acto cuando est seguro de que tiene atribuciones para hacerlo, y b) que X nunca se equivoca acerca de cules son sus atribuciones. Esa oracin, en cambio, es un sinii El ejemplo de la lluvia es de Sebastin Soler. Criticando el dictamen de la Comisin Asesora del Plan Poltico en un artculo aparecido en "La Nacin" del 27 de julio de 1971, dice lo siguiente: "El dictamen no dice simplemente que los gobierno de facto producen actos revolucionarios, sino que 'tienen competencia' para producirlos. Todos decimos que la lluvia moja, pero a nadie se le ocurre decir que 'tiene competencia' para mojar."

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sentido, si lo que se quiere decir con ella es que todo acto realizado por X, por el mero hecho de ser X quien lo lleva a cabo, es un acto que X tiene atribuciones para hacer. Es un sinsentido porque en esa oracin, as "entendida", la palabra "atribuciones" no quiere decir nada.

[V] CONCLUSIN

Es fcil explicar por qu los hombres violamos ciertos lmites internos del lenguaje normativo y caemos en confusiones del tipo de la que comete, por ejemplo, quien pretende justificar su comportamiento mediante la invocacin de algo que, en el mejor de los casos, slo sirve para excusarlo. Razones de conveniencia personal a veces, o falta de prolijidad conceptual, otras veces, pueden explicar ese fenmeno. Tambin es relativamente fcil explicar por qu los hombres solemos pasar por alto la ausencia de ciertos presupuestos que condicionan o limitan la aplicabilidad de reglas pertenecientes a ciertas dimensiones del lenguaje normativo, como cuando alguien pretende usar (invocar, seguir, hacer cumplir, etc.) reglas de cortesa en circunstancias en que ellas no estn ni pueden estar en juego. Hay formas de estupidez humana,

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por desgracia no infrecuentes, que se manifiestan en una obstinacin en querer usar ciertos tipos de reglas fuera del contexto en que normalmente cumplen el papel que justific su adopcin y coadyuva a justificar su supervivencia. Algo menos fcil bastante ms difcil y por ello mas interesante es explicar por qu en el lenguaje de la teora jurdica, que debera ser ms riguroso que el lenguaje de todos los hombres y de todos los das, se siguen cometiendo transgresiones tan gruesas a los lmites del lenguaje normativo a los lmites externos de l como las que ejemplifiqu con el uso que los tericos del derecho constitucional hacen del concepto mestizo de poder constituyente originario. Tal vez sea til terminar esta monografa con un intento, sin duda insuficiente, de ofrecer un ensayo de respuesta a este ltimo problema. Hubiese sido ms satisfactorio apuntar a una respuesta de alcance general, que explicase el por qu de otros desafueros lingsticos semejantes perpetrados por los tericos del derecho, pero yo no me animo a llevar a cabo esa empresa, y, aunque juntara coraje y me animase, el contexto de este trabajo no sera suficientemente amplio como para alojarla. Es por eso que mi intento de explicacin estar especficamente referido al concepto de poder constituyente originario, con el que tenemos ya cierta familiaridad de trato.

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1. El concepto de poder constituyente originario no es una herramienta til para la teora constitucional toda vez que su uso en expresiones normativas o, mejor dicho, seudo-normativas, nos lleva ms all de aquellos lmites traspuestos los cuales este tipo de lenguaje cesa de operar con significado. Lejos de ser una herramienta terica til es un factor de confusin. 2. La nocin de poder constituyente originario responde a una tendencia irreprimible de la razn: la bsqueda de lo incondicionado. En este caso lo que se busca es una fuente nica, ilimitada y suprema, de toda normacin jurdica y de toda justificacin jurdica. Tal fuente, si la hay, est ms all de nuestras posibilidades de conocimiento y de expresin. De all las interminables letanas, el lenguaje coloridamente alegrico, los reiterados sinsentidos. 3. El concepto de poder constituyente originario, aunque desprovisto de utilidad terica, tiene en cambio una vital importancia prctica. Si se lo conecta con la idea de que no hay otro titular del poder constituyente que el pueblo y esa es una creencia de difundido arraigo a esta altura de nuestro siglo, el concepto en cuestin, con toda la carga emotiva que le es propia, integra un cuadro o pintura de la organizacin social

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apto para promover la ideologa democrtica y para mover a los hombres a defenderla. En relacin con esto me parece necesario, para concluir, agregar estas dos cosas. Primero. El principio del gobierno de la mayora puede conducir a la intolerable opresin de las minoras y de los individuos, si se lo exalta al plano de un principio absoluto y no se lo mitiga o modera con un mtodo eficaz de proteccin de los derechos humanos. La postulacin de la entidad "poder constituyente originario", a la que se asignan los atributos de ilimitacin y omnipotencia, no favorece, precisamente, esa indispensable moderacin. Segundo. Una vez que el principio del gobierno de la mayora se complementa con los dispositivos apropiados para tutelar a las minoras y a los derechos fundamentales de los seres humanos individualmente considerados, la ideologa resultante de aquel principio y del principio paralelo que reclama la adopcin de tales dispositivos, puede ser adecuadamente defendida y difundida sin necesidad de echar mano de una nocin tan confusa e inasible como el concepto de poder constituyente originario.

SEGUNDA PARTE

NOTAS Y COMENTARIOS

* Las notas y observaciones que siguen estn referidas al texto precedente. Las dos primeras son de alcance general. Respecto de las restantes se indica cules son los pasajes con los que estn particularmente conectadas.

1
LA EXPLORACIN DE LOS LIMITES DEL LENGUAJE COMO TAREA DE UNA FILOSOFA CRITICA

En el prlogo de su Tractatus Logico-Philosophicus dice Wittgenstein: "El libro, por lo tanto, trazar un lmite al pensamiento o, ms bien, no al pensamiento sino a la expresin de pensamientos; porque para trazar un lmite al pensamiento tendramos que poder pensar a ambos lados de ese lmite (tendramos que poder, en consecuencia, pensar lo que no puede ser pensado). El lmite, pues, slo puede ser trazado en el lenguaje, y lo que se encuentra del otro lado del lmite ser, simplemente, un sinsentido." Y en la proposicin 4.0031 afirma: "Toda la filosofa es crtica del lenguaje." No conozco una exposicin ms lcida de las lneas generales y fases de la filosofa (o las filosofas) de Wittgenstein que la que hace David Pears en su breve y sustancioso libro Wittgenstein (Fontana-Collins, Londres, 1971). Salvo indica-

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cin en contrario las transcripciones que aparecen en esta nota y en la siguiente corresponden a esa obra. a) Es comn ver dos etapas agudamente diferenciadas, si no contrapuestas, en el pensamiento filosfico de Wittgenstein. La primera tiene como exponente el Tractatus (publicado en 1921); la segunda, las reflexiones contenidas en su obra postuma Philosophical Investigations (publicada en 1953). Esta ltima suele ser considerada o sola serlo como una refutacin del Tractatus. Cualquiera que sea el grado de verdad o de exageracin que hay en ese modo de apreciar los cambios operados n su filosofa, es correcto decir que "en ambos perodos su objetivo fue comprender la estructura y los lmites del pensamiento. Como Kant, Wittgenstein crea que los filsofos, a menudo y sin proponrselo, trasponen esos lmites y se pierden en un tipo de sinsentido de noble aspecto, que parece expresar pensamientos genuinos pero en realidad no lo hace. Quera descubrir la ubicacin exacta de la lnea que separa el sentido y el sinsentido, de modo que los hombres pudiramos darnos cuenta de que hemos llegado a ella y detenernos. Esta es la cara negativa de su filosofa y es la que provoca la primera impresin en sus lectores, que suele ser tambin la ms profunda. Pero esa filosofa tiene otra cara, ms

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positiva. La finalidad que este autor persigui no fue simplemente dar instrucciones destinadas a evitar que los hombres tratemos de decir lo que no se puede decir con palabras; tambin procur entender la estructura de lo que puede decirse con ellas. Crey que la nica manera de llegar a entender eso es explorar los lmites, porque los lmites y la estructura tienen un origen comn. La naturaleza del lenguaje dicta tanto lo que podemos como lo que no podemos hacer con l. Todas las doctrinas de Wittgenstein estn relacionadas con su idea de que el lenguaje tiene lmites impuestos por su estructura interna" (p. 12). "Por debajo de los cambios en los puntos de vista de Wittgenstein hay mucho que permaneci constante. Lo ms obvio y quiz lo ms importante fue su concepcin general acerca de la filosofa. Porque sigui considerndola como una crtica del lenguaje, preocupada por ver los lmites de lo que puede ser dicho con sentido" (Pears, David, Wittgenstein and Austin, en "British Analytical Philosophy", Ed. Bernard Williams y Alan Montefiore, Routledge y Kegan Paul, Londres, 1966, ps. 17, 40. El pasaje transcripto est en la p. 37). b) Lo que tiene de comn la empresa filosfica de Wittgenstein a lo largo de sus dos etapas permite ver sus semejanzas con la filosofa de

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Kant, en lo concerniente a los objetivos de una y otra. Tal similitud ha sido puesta de manifiesto muchas veces (vase, por ejemplo, Erik Stenius, Wittgenstein s Tractatus, Blackwell, Oxford, 1960, cap. XI, ps. 214, 230): "Wittgenstein como filsofo kantiano". La filosofa lingstica es una filosofa crtica; en ella el pensamiento se vuelve sobre s mismo para examinar sus lmites y su estructura. "Cuando el pensamiento gira y se examina a s mismo, dnde comienza la investigacin?". "Hay dos formas en las que los datos por investigar pueden ser presentados. Pueden ser presentados en forma psicolgica, como ideas, pensamientos y modos de pensamientos; o pueden ser presentados en forma lingstica, como palabras, oraciones y tipos de discurso. La crtica de Kant comienza por datos del primer tipo, y la segunda ola de filosofa crtica, el movimiento lgico-analtico de este siglo, comienza con datos del segundo tipo" (ps. 27 y 28). La contribucin filosfica de Wittgenstein, tanto la del Tractatus como la de Philosophical Investigations pertenece a esa "segunda ola de filosofa crtica". Para Kant "la metafsica especulativa solamente examina las sombras de sus propias ideas en el vaco, porque las proyecta demasiado lejos y, por lo tanto, sobre nada. Pero el pensamiento ordinario acerca de hechos y la ciencia usan una clase diferente de proyeccin. Operan dentro de los

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lmites de la experiencia posible y por ello tienen algo sobre lo cual proyectar sus ideas. Tienen lo que est dado por la experiencia." "Cuando transportamos esa distincin a nuestro siglo y la aplicamos a la filosofa lingstica, obtenemos un resultado aproximadamente similar. Si las palabras se aplican a un material genuino y apropiado, tienen sentido; de lo contrario, como dice Wittgenstein, son engranajes ociosos en la mquina" (p. 32).

2
LIMITES INTERNOS Y LIMITES EXTERNOS DEL LENGUAJE

a) Cuando en el Tractatus Wittgenstein "habla de los lmites del lenguaje, se refiere a los lmites del lenguaje que describe hechos o lenguaje fctico (factual language), y los problemas filosficos que tiene in mente estn planteados, como casi siempre lo estn, en trminos que no los distinguen claramente de los problemas fcticos. Su primera tesis es que esos problemas filosficos se resuelven mediante una crtica del lenguaje que fije los lmites del discurso fctico" (p. 55). b) En Philosophical Investigations, la tarea de Wittgenstein sigue siendo "explorar el lmite del lenguaje, pero haba llegado a adoptar un punto de vista distinto acerca de lo que esta tarea supone. Ya no espera que el lmite sea una lnea continua. Porque el discurso fctico ya no ocupa un lugar de privilegio en el tablero de di-

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bujo, y cuando Wittgenstein se concentra en l, descubre que en realidad su rica variedad de formas diferentes no puede ser derivada de una nica esencia" (p. 95). Wittgenstein vio que su tarea, tal como la conceba ahora, era relacionar las mltiples subdivisiones del lenguaje lgico "una con otra, trazando la red de lneas que hay entre ellas. Puede parecer que esta tarea es completamente distinta de la que se haba propuesto llevar a cabo en el Tractatus, y que slo la imaginacin nos hace creer que se trata de una distinta manera de concebir la misma tarea. Porque de qu manera esta filigrana de lneas se asemeja a la lnea continua del Tractatus? Ciertamente, la lnea del Tractatus fue concebida como el lmite externo del lenguaje, fuera del cual no hay nada, mientras que las nuevas lneas marcan subdivisiones internas" (p. 96). c) Comparemos las preguntas "Podra A haber tenido la misma sensacin que ahora tiene B?" y "Podra A haber tenido el mismo automvil que ahora tiene B?". "Un automvil puede ser identificado cuando sale de la fbrica y es cosa contingente que luego lo compre A o B, y si lo compra B es otra cosa contingente que en lugar de B lo hubiera podido comprar A". "Pero la adscripcin de sensaciones y la identificacin

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de ellas no operan as; es por eso que no podramos dar a la pregunta relativa a la sensacin de B un alcance y sentido generales iguales a los de la pregunta relativa al automvil de B. Si tratramos de hacerlo estaramos intentando una proeza conceptual imposible: estaramos tratando de cruzar un lmite interno entre dos reas del discurso fctico sin cruzarlas realmente" (p. 100). "Qu pasa cuando se transgrede un lmite?". "En el sistema del Tractatus, quien transgrede un lmite externo del discurso fctico produce sinsentido fctico. De modo semejante, la idea que est detrs de la nueva filosofa es que quien transgrede uno de sus lmites internos produce sinsentido fctico" (p, .101). d) El uso de las expresiones "lmites externos" y "lmites internos" que, en relacin con el lenguaje normativo, hago en el texto, est sugerido por los pasajes de Pears que acabo de transcribir.

3
EXCUSA Y JUSTIFICACIN (Ap. II, pgs. 21, 22)

"Resulta claro, por lo tanto, que la responsabilidad jurdica no queda necesariamente excluida por la demostracin de que el acusado no poda haber observado la norma que transgredi; por el contrario, en el campo de la moral 'no pude evitarlo' es siempre una excusa, y la obligacin moral sera totalmente diferente de lo que es si el 'deber' moral no implicara, en este sentido, un 'poder'. Es importante, sin embargo, advertir que 'no pude evitarlo' es slo una excusa (aunque una buena excusa), y distinguir entre excusa y justificacin; porque, como hemos dicho, la pretensin de que la moral no prescribe conducta externa reposa en una confusin entre estas dos ideas. Si las buenas intenciones fueran una justificacin para hacer lo que las reglas morales prohiben, nada habra que lamentar en la accin de un hombre que accidentalmente, y a pesar de

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haber tomado todas las precauciones, ha matado a otro. Consideraramos esto del mismo modo que consideramos la muerte de un hombre por otro en legtima defensa. La ltima est justificada, porque matar en tales circunstancias es un tipo de conducta que el sistema no tiene inters en impedir y hasta puede estimular, aunque por supuesto es una excepcin a la prohibicin general de matar. Cuando alguien es excusado porque ha transgredido una norma sin intencin, la concepcin moral subyacente no es que esta accin es del tipo de aquellas que el derecho permite o incluso acoge favorablemente; lo que ocurre es que cuando investigamos las condiciones mentales del transgresor concreto, nos encontramos con que no tena la capacidad normal para ajusfar su conducta a las exigencias del derecho. Por ello es que este aspecto del 'carcter interno' de la moral no significa que sta n es una forma de control de la conducta externa, sino solamente que es condicin necesaria de la responsabilidad moral que el individuo tenga un cierto tipo de control sobre su conducta. Aun en el campo moral hay una diferencia entre 'X no hizo nada malo' y 'X no pudo evitar hacer lo que hizo'" (Hart, El concepto de derecho, trad. de G. R. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, ps. 221-222). El ejemplo del texto procura subrayar la diferencia que hay entre justificarse y excusarse, y,

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sobre todo, el absurdo que produce quien pretende justificarse usando una excusa. Tal situacin absurda o ridicula configura una forma de sinsentido, muy particular. "El continuo descubrimiento de nuevos tipos de sinsentido ha sido en conjunto beneficioso, por poco sistemtica que haya sido la clasificacin de ellos, y por misteriosa que haya seguido siendo su explicacin" (Austin, J. L., Palabras y acciones, trad. de G. R. Card y E. A. Rabossi, Paids, Buenos Aires, 1971, P- 42).

4
IMPLICACIN CONTEXTUAL (Ap. III, pg. 26)

a) "Las nociones de presuposicin y de implicacin contextual, que compararemos y contrapondremos a continuacin, han llegado a desempear papeles de creciente prominencia en la literatura filosfica del mundo de habla inglesa en los ltimos veinticinco aos. Este desarrollo no es accidental; surge del nfasis que nuestro siglo ha puesto en el anlisis como modo de indagacin filosfica. Las nociones de presuposicin y de implicacin contextual desempean, dentro de esta orientacin general, papeles a la vez negativos y positivos. Negativamente, son herramientas que los pensadores contemporneos utilizan para minimizar la tendencia de los filsofos, y de otras personas dedicadas a la reflexin, a ver el mundo a la luz de modelos conceptuales simplistas. Positivamente, funcionan como instrumentos para la diseccin y comprensin ltima de

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ciertas actividades humanas, especialmente aquellas que suponen los esfuerzos de los seres humanos por comunicarse entre s, como ocurre al prometer, aseverar, decir, dar a entender. Algunos filsofos piensan que esos esfuerzos se ven dificultados u obstruidos por la tendencia natural de las personas dadas a la reflexin a subsumir tales actividades bajo descripciones excesivamente simples. Recurrir a las nociones de presuposicin v de implicacin contextual ha servido as para ampliar y al mismo tiempo para hacer ms precisas nuestras concepciones de las circunstancias en que tiene lugar la comunicacin entre los hombres" (Avrum Stroll, en "The Encyclopedia of Philosophy', editor general Paul Edwards, The Macmillan Companv and The Free Press, Nueva York, 1967, VI, voz "Presupposing", p. 446). Tras poner algunos ejemplos de enunciados anmalos del tipo de "Pedro se ha ido, pero yo no lo creo", Stroll se pregunta cul es la fuente de su naturaleza anmala, dado que ellos no suponen ningn error de tipo lgico o gramatical. Y contesta: "Existe hoy acuerdo general de que la extraeza que experimentamos al or oraciones de ese tipo surge de una disparidad entre las condiciones que damos por sentado' que estn satisfechas siempre que alguien trata de comunicarse con otro, por un lado, y las expresiones que, esperamos, se emplearn en tales circunstancias,

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por otro. En efecto, esto es decir que ciertos supuestos, o presuposiciones, que los seres humanos que se comunican entre s hacen en el intercambio verbal de todos los das y que forman as el fundamento de tal intercambio, no se dan en las circunstancias o han sido violados". "Hablar de presuposiciones y hablar de lo que est contextualmente implicado por las palabras de alguien que dice algo, tienen as en comn una referencia al trasfondo de condiciones que normalmente esperamos que estn presentes cuando emitimos una expresin lingstica". "La presuposicin y la implicacin contextual pueden ser concebidas como elementos que forman parte del trasfondo de la situacin, esto es, como factores que permanecen implcitos a menos que se los haga explcitos, pero que no obstante ello son factores esenciales en la comunicacin. Parte de la tarea que tiene frente a s el estudioso de la lgica informal es especificar cules son esas condiciones, de qu modo hacen su contribucin al trasfondo que posibilita la comunicacin, y qu tipos de relaciones existen entre ellos, por una parte, y, por la otra, las expresiones que ocupan el primer plano durante la trasmisin de la informacin". "El de presuposicin es un concepto que se refiere a aquellas condiciones que deben satisfacerse para que una expresin pueda ser un

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enunciado, o si 'enunciado' se define de manera tal que los enunciados tienen que ser necesariamente verdaderos o falsos ( . . . ) entonces el concepto de presuposicin se aplica a aquellas condiciones que tienen que estar satisfechas para que un enunciado sea verdadero o falso. El de implicacin contextual, por otra parte, es un concepto que se aplica a aquellas condiciones que deben hallarse satisfechas para que una expresin lingstica pueda ser tenida por 'normal' en las circunstancias en que es emitida..." (Avrum Stroll, ob. y lugar citados, p. 447). b) Sobre las presuposiciones e implicaciones contextales de actos lingsticos que no consisten (simplemente) en aseverar algo, confrntese J. L. Austin (ob. cit., cap. IV). c) Sobre las presuposiciones e implicaciones contextales del uso eficaz, "en serio", de ciertos enunciados jurdicos tpicos, confrntense los siguientes pasajes de Hart (ob. cit. en la nota anterior ): "Tenemos que distinguir entre la ineficacia de una regla particular, que puede o no afectar su validez, y una inobservancia general de las reglas del sistema. sta puede ser tan completa y tan prolongada que, si se tratara de un nuevo sistema, diramos que nunca se estableci como sistema jurdico de un determinado grupo, o si se tratara

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de un sistema que estuvo establecido alguna vez, diramos que ha dejado de ser el sistema jurdico del grupo. En uno u otro caso falta el contexto o trasfondo normal para formular cualquier enunciado interno en trmino de las reglas del sistema. En tales casos generalmente carecera de objeto determinar los derechos y deberes de los particulares por referencia a las reglas primarias del sistema, o determinar la validez de cualquiera de sus reglas por referencia a su regla de reconocimiento. Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca ha sido realmente efectivo, o que ha sido desechado, sera, excepto en circunstancias especiales ( . . . ) tan intil como determinar la marcha de un juego por referencia a una regla de tanteo que nunca fue aceptada o que fue desechada. Se puede decir que una persona que hace un enunciado interno referente a la validez de una regla particular de un sistema, presupone la verdad del enunciado fctico externo de que el sistema es generalmente eficaz. Porque el uso normal de enunciados internos tiene lugar en tal contexto de eficacia general" (ps. 129, 130). "La verdad del enunciado fctico externo, que un observador podra recoger, de que el sistema es generalmente eficaz y probablemente seguir siendo as, se presupone normalmente por quienquiera acepte las reglas y formule un enunciado interno de obligacin o validez" (p. 131),

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"Lo que queda as sin expresar, forma el trasfondo o contexto normal de los enunciados de validez jurdica, y se dice, por tal razn, que es 'presupuesto' por ellos. Pero es importante ver cules son precisamente estas cuestiones presupuestas y no oscurecer su carcter" (p. 135). Vase tambin Hart (Definicin y teora en la ciencia jurdica en "Derecho y moral: contribuciones a su anlisis", trad. de G. R. Carri, Depalma, 1962). Se dice all que es obvio que el uso de oraciones tales como "A tiene derecho a que B le pague diez libras" o "A tiene el deber de colocar una baranda de proteccin alrededor de esta mquina", tcitamente presuponen un trasfondo muy complicado y especial, a saber, la existencia de un sistema jurdico con todo lo que esto implica en cuanto a obediencia general, a la aplicacin de sanciones del sistema y a la probabilidad general de que esto habr de continuar. Pero aunque esta compleja situacin es presupuesta en el uso de estas proposiciones, ellas no afirman que aquella situacin existe (p. 104). d) Para un intento de hacer explcitas algunas presuposiciones o implicaciones contextales de toda aplicacin de normas de derecho positivo, confrntese Fuller, Lon L., El caso de los exploradores de cavernas, trad. de G. R. Carri y L. J. Niilus, Abeledo-Perrot, 1961, ps. 19, 22).

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LOS JURISTAS Y LA FALACIA DENUNCIADA POR HUME (Ap. IV, A, pg. 32)

a) La falacia que vislumbra el doctor K (p. 32) es una autntica falacia filosfica. Consiste en derivar una prescripcin (lato sensu) de premisas puramente descriptivas. "Un error denunciado por Hume, pero que se sigue cometiendo con frecuencia, es el de argumentar a partir de premisas que slo contienen palabras descriptivas y [alguna inflexin del verbo] 'ser' como cpula, para arribar a una conclusin que contiene como cpula [alguna inflexin del verbo] 'deber'. Esta es una falacia en sentido estricto: los argumentos de este tipo no pueden ser vlidos, pero a menudo se los hace aparecer como plausibles mediante el uso ambiguo de palabras tales como 'razonable', 'adecuado', 'autoridad', 'beneficioso', 'valeroso', 'moderado', 'justo' y 'correcto', y an la misma palabra 'bueno'. Cualquiera de estas palabras puede ser usada primero en

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un sentido puramente descriptivo e interpretada luego en un sentido parcialmente descriptivo y prescriptivo" (Mackie, J. L., en "The Encyclopedia of Philosophy", ob. cit. en la nota anterior, voz "Phallacies", t. 3, ps. 169, 179. El pasaje transcripto est en la p. 178). Esta falacia se vincula con la que, en relacin con el anlisis de la palabra "bueno", G.' E. Moore llam la "falacia naturalista" (Principia Ethica, 10). Pero es menester ponerse en guardia frente a las cosas distintas que puede querer decir esa expresin (Cf. Rabossi, Eduardo A., La falacia naturalista: algunas notas crticas, en "Revista Jurdica de Buenos Aires", octubre-diciembre 1961, ps. 201-214). b) Hasta el da de hoy los juristas no son inmunes a la falacia denunciada por Hume (ni, dicho sea de paso, a ninguna otra). Hart muestra un ejemplo interesante, revelador de una manifestacin compleja, aunque benigna, de ella. El ejemplo muestra, mejor dicho, un recurso ficticio e ineficaz para precaverse contra la cada en dicha falacia. Vemoslo: "Quizs una forma de 'error' formalista sea, precisamente, pensar que todo paso dado por un tribunal est cubierto por una regla general que le confiere de antemano la autoridad para darlo, de suerte que sus poderes creadores son siempre una forma de potestad legislativa delegada. La verdad puede ser que cuando los

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tribunales resuelven cuestiones previamente no contempladas relativas a las reglas ms fundamentales de la Constitucin, ellos obtienen que se acepte su autoridad para decidirlas, despus que las cuestiones han surgido y la decisin ha sido dictada". "Pero cuando estn en juego cuestiones sociales menos vitales, es posible que se acepte sin protestas una pieza muy sorprendente de creacin judicial de derecho relativa a las propias fuentes de ste. Cuando tal cosa ocurre, a menudo se dir retrospectivamente, y ello puede parecer genuino, que los tribunales siempre tuvieron la potestad 'inherente' de hacer lo que hicieron. sta, sin embargo, puede ser una ficcin piadosa, si la nica prueba es que las cosas salieron bien" (El concepto de derecho, p. 190). c) La falacia denunciada por Hume se manifestara de manera menos benigna en quien razonara as: 1. En la comunidad C, se ha dado el caso de que grupos de hombres, valindose de la fuerza, han derrocado presidentes, disuelto legislaturas y destituido jueces. 2. Esos actos han tenido xito; esto es, quienes llegaron al poder por la fuerza fueron reconocidos como autoridades de la comunidad C, y quienes se vieron de ese modo

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privados del ejercicio de sus cargos dejaron de ser reconocidos como tales. Ergo: Los grupos de hombres protagonistas de tales actos tenan atribuciones (competencia, prerrogativas, etc.) para llevarlos a cabo; la ejecucin de esos actos presupone la facultad (atribucin, competencia, etc.) de ejecutarlos. Puede objetarse, empero, que no hay aqu ninguna falacia del tipo de la que Hume denunci. Si las premisas del razonamiento se formulan en forma correcta seguira la objecin se ver que en ellas aparece una norma. A saber, la norma que establece que cuando una revolucin derroca a un gobierno constituido los que llegaron al poder por esa va deben ser considerados autoridades y sus rdenes deben ser acatadas, siempre que controlen la situacin y sean generalmente obedecidos. Es ms, se puede argir, con fundamento en la autoridad de Kelsen, que sa es una norma de derecho positivo: el llamado "principio de efectividad" del derecho internacional pblico consuetudinario. "Efectivamente, este derecho internacional contiene una norma que constituye el fundamento de validez de los rdenes jurdicos estatales. Por lo tanto, este fundamento se puede encontrar en el derecho internacional positivo.

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Y por eso mismo tal fundamento es una norma puesta y no una norma simplemente presupuesta. Habitualmente esta norma de derecho internacional se formula diciendo que conforme al derecho internacional general un gobierno que ejerce un control efectivo, independiente de todo otro gobierno, sobre la poblacin que vive en un territorio, constituye el gobierno legtimo, y que la poblacin que vive en ese territorio, bajo ese gobierno, forma un Estado en el sentido del derecho internacional, sin que haya que considerar si el gobierno en cuestin ejerce ese control efectivo sobre la base de un Constitucin que estaba ya en vigor cuando dicho gobierno lleg al poder o si, por el contrario, lo ejerce sobre la base de una Constitucin establecida revolucionariamente por l. Esta idea se expresa en lenguaje jurdico diciendo que una norma de derecho internacional general habilita a un individuo o a un grupo de individuos, como gobierno legtimo, a dictar y a aplicar, sobre la base de una Constitucin eficaz, un orden normativo coactivo. Esta norma legitima as este orden coactivo como orden jurdico vlido para el mbito territorial de su eficacia efectiva, y confiere la calidad de Estado, en el sentido del derecho internacional, a la colectividad que funda ese orden jurdico. Esto, sin tener para nada en cuenta la manera en que el gobierno de que se trata haya llegado al poder,

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sea de manera legtima con arreglo a una Constitucin preexistente, sea por va revolucionaria. Segn el derecho internacional ese poder debe ser considerado con un poder de jure. Esto significa que el derecho internacional legitima la revolucin que ha triunfado al reconocerla. como procedimiento creador de derecho" [Kelsen, Reine Rechtslehre, 2? ed., Viena, 1960, cap. V, p. 34, h ) , ps. 221, 222]. Qu ms hace falta proseguira la objecinpara demostrar que el razonamiento que he criticado no est incurso en la falacia que denunci Hume? La objecin podra reforzarse imaginando el caso de una comunidad en la que las revoluciones y golpes de estado se suceden con cierta frecuencia cosa que no requiere gran esfuerzo imaginativo en la que ha llegado a tener vigencia una norma consuetudinaria, de rango "super-constitucional" (o, si se prefiere, de rango constitucional, como parte de la Constitucin en sentido material), que dispone que si un grupo de hombres asume el poder revolucionariamente y consigue que sus rdenes sean obedecidas por la mayora de los miembros de la comunidad la mayora de las veces, ese grupo de hombres debe ser reconocido como autoridad y dichas rdenes deben ser obedecidas. La falla principal de esta posible objecin puede ser resumida como sigue. Al razonar como lo

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hace, quien. formula la objecin usa de manera desviada o aberrante las reglas que invoca. Esto es, las reglas relativas al reconocimiento de nuevos Estados y nuevos gobiernos. Rectamente entendidas, ellas slo prescriben cmo deben comportarse los dems los otros Estados, los tribunales del propio pas, quiz los subditos de este ltimo frente a los protagonistas de una revolucin triunfante y a las rdenes dictadas por stos tras el xito de la revolucin. Pero esas reglas en modo alguno confieren competencias (atribuciones, prerrogativas, etc.) para hacer revoluciones. Si uno pretendiera usarlas como si fueran normas que confieren potestades de ese tipo, tendra que decir que ellas facultan a hacer revoluciones triunfantes, pero no a hacer revoluciones fracasadas. Esto parece tan poco sensato como decir que la "ley de ventaja", en el ftbol, autoriza a los jugadores a cometer fouls ineficaces (cf. mi ensayo Principios jurdicos y positivismo jurdico, Abeledo-Perrot, 1970, p. 18). La siguiente comparacin es quizs ms esclarecedora, sobre todo si tenemos presente lo dicho en el apartado II del texto-. Usar las reglas sobre reconocimiento de nuevos estados o nuevos 20biernos para fundar la conclusin de que los revolucionarios tienen atribuciones para derrocar al gobierno constituido es lo mismo, mutatis mutandi, que usar las normas que prescriben cmo debe-

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mos comportarnos frente a las sustracciones cometidas por los cleptmanos no castigarlos, no hacerlos objeto de reproche moral, etc. para extraer de ellas la conclusin de que los cleptmanos tienen derecho a robar. Claro est que esto no es as porque haya alguna semejanza entre los revolucionarios y los cleptmanos, sino porque hay semejanzas importantes de funcin, no de contenido entre las reglas que conforman el acto de excusar determinadas acciones humanas y las que conforman el acto de reconocer un gobierno surgido de una revolucin.

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EL CONCEPTO SPINOZIANO DE "DIOS" (O "NATURALEZA") Y SU COMPARACIN CON EL CONCEPTO "PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO" (Ap. IV, C, pgs. 44 a 46)

Esa comparacin no se me ha ocurrido por cierto a m. La he tomado de Schmitt, quien se ocupa de ella, aunque muy brevemente, en su Teora de la Constitucin. Se me ha hecho notar que en uno de sus primeros trabajos Kelsen utiliz el concepto spinoziano de "Dios" (o "Naturaleza") para compararlo con la nocin de "soberana".

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BREVE REFERENCIA AL CONCEPTO DE SOBERANO DE LA ESCUELA DE JURISPRUDENCIA ANALTICA (Ap. V, pg. 48 y ss.)

Para ver con ms claridad algunas de las cosas que se dicen en el texto acerca de las atribuciones, competencias o facultades jurdicas del llamado poder constituyente originario, vale la pena hacer una breve referencia al concepto de soberano de la escuela de jurisprudencia analtica. Es concebible que se quiera ver una analoga entre ese concepto y el de poder constituyente originario que manejan los constitucionalistas. Sin embargo, la comparacin entre uno y otro exhibe diferencias significativas. Ellas revelan la contradiccin en que caen quienes asignan atribuciones, competencias o facultades jurdicas al llamado "poder constituyente originario". Austin no incurre en una contradiccin de ese tipo cuando caracteriza su concepto de soberano; por el contrario, la denuncia (esto no excluye, por cierto, que ese concepto exhiba otras anomalas).

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a) El soberano de Austin, por definicin, no est limitado jurdicamente (John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, edicin Library of Ideas, Londres, 1954, ps. 253, 76): "Ahora bien, de la esencial nota distintiva de un derecho positivo y de la naturaleza de la soberana y de toda sociedad poltica independiente, se sigue que el poder de un monarca propiamente dicho, o el poder de un cuerpo colegiado soberano considerado como tal, no es susceptible de limitacin jurdica. Un monarca, o un cuerpo soberano, limitado por un deber jurdico, estara sometido a un soberano de jerarqua ms alta o superior. Lo que equivale a decir que un monarca, o un cuerpo soberano, limitado por un deber jurdico, sera soberano y no soberano. El poder supremo limitado por el derecho es una lisa y llana contradiccin" (Austin, ob. cit., p. 254). b) Pero decir que el soberano no tiene deberes jurdicos, o que "es absolutamente libre de las trabas del derecho positivo" (Austin, ob. cit, p. 254), no significa en modo alguno atribuirle competencias o facultades jurdicas de carcter ilimitado. En rigor de verdad, para Austin el soberano no tiene facultad jurdica alguna respecto de sus subditos, y ello por la misma razn que no tiene deber jurdico alguno. A saber, porque tanto para tener deberes jurdicos como para tener facultades jurdicas hay que estar regido por el derecho po-

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sitivo y el soberano de Austin, por definicin, no lo est. "Antes de examinar el origen de la sociedad y el gobierno polticos dice Austin examinar brevemente un tpico ligado a la libertad de los soberanos respecto de restricciones polticas o jurdicas. Un gobierno soberano... no tiene facultades jurdicas (legal Hghts). . . contra sus propios subditos" (ob. cit., ps. 277, 78); subrayado en el original). "Toda facultad jurdica es criatura del derecho positivo: corresponde a un deber correlativo impuesto por el derecho positivo sobre una persona o personas distintas de la persona o personas titulares de la facultad. En toda facultad jurdica hay, pues, tres partes: el gobierno soberano. . . que establece el derecho positivo y que por medio de ste confiere la facultad jurdica e impone el deber correlativo; la persona o personas a quienes se confiere la facultad jurdica; la persona o personas sobre las que se impone el deber o a quienes se dirige el derecho positivo" (ob. cit, ps. 278, 81). "Un gobierno soberano no puede adquirir facultades jurdicas por medio de prescripciones jurdicas establecidas por l para sus subditos." "Quienquiera posee una facultad (divina, jurdica a moral) la ha adquirido mediante la fuerza o el poder de otro; es decir, mediante una prescripcin y un deber (propio o impropio) esta-

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blecidos por esa otra parte sobre una tercera. En consecuencia, si un gobierno soberano tuviera facultades jurdicas sobre sus subditos, esas facultades seran criaturas de prescripciones jurdicas positivas establecidas para esos subditos por una tercera persona o cuerpo. Y, como toda prescripcin jurdica positiva es impuesta por un gobierno soberano a una persona que le est sometida, esa tercera persona o cuerpo sera soberana en esa comunidad cuyo propio gobierno sera el titular de las facultades jurdicas. Es decir, la comunidad estara sometida a su soberano propio y estara tambin sometida a un soberano que confiere facultades a ese soberano propio, lo que es imposible y absurdo" (Austin, ob. cit, ps. 284, 86). c) Para atribuir facultades al soberano frente a sus subditos es necesario, segn Austin, buscar sustento en la ley de Dios o en la ley moral, en cuanto estas leyes "en sentido impropio" as las llama pueden imponer sobre los subditos el deber de obedecer al soberano. Pero entonces tales facultades del soberano no son facultades jurdicas (ob. cit., ps. 287, 88).

8 EL LENGUAJE DE LA TEORA POLTICA (Ap. V, pgs. 57, 58)

El ttulo de este apartado es la traduccin del que lleva un iluminador ensayo de Marraret Mac Donald, publicado en Essays on Logic and Languagc - First series (ed. por A. Flew, Blackwell, Oxford, 1960, ps. 167, 186). De ese trabajo he entresacado las siguientes consideraciones: a) Expresa la autora que leer los textos clsicos de filosofa poltica, con mirada crtica, es quedar a la vez fascinado y perplejo por el curioso lenguaje en que estn escritos. "Nos encontramos all con un 'contrato' que se nos previene cuidadosamente nunca fue celebrado; con un 'organismo' desconocido para la biologa; con una 'persona' superior o un 'yo' de jerarqua ms elevada con el cual es imposible conversar; con una 'asociacin' o una 'corporacin' cuyo objeto es oscuro y que no figura en ninguna de las

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guas de sociedades. Todas esas descripciones, analogas o figuras han sido aplicadas al Estado." En esos textos encontramos tambin "elaboradas discusiones y disputas acerca de si los hombres son 'naturalmente' sociales o no; si 'realmente' quieren lo que no quieren ( . . . ) si la libertad, o la libertad 'objetiva', no consiste en verdad en una juiciosa coercin impuesta en inters del orden, etc. Estos extraos usos de palabras ordinarias o comunes tienen un aire genuinamente filosfico" (p. 167). b) "Lo que tiene que considerarse tambin son los efectos prcticos y psicolgicos de estos problemas y de sus respuestas. Nadie puede negar que en las cuestiones poKticas el sinsentido filosfico puede tener serios efectos. Es esto filosficamente relevante? Negar que lo es parece reducir el filosofar a un simple verbalismo escolstico." Ello es as "porque quien no procura entender cmo es que el lenguaje tiene efectos, aun cuando puede ser que no proporcione informacin, pasa por alto la mitad de la relevancia filosfica de la cuestin y, por ende, hace mala filosofa. La relevancia filosfica de una observacin (o la relevancia de una observacin que tiene inters filosfico) est conectada, por lo menos en parte, con la causa o razn que lleva a los hombres a continuar formulndola, aunque

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no pueda ser corroborada ni refutada por prueba emprica alguna. La observacin puede ser falsa, puede incluso carecer de significado si la tomamos literalmente, pero los liombres sienten que sirve para algo. Esto parece ser relevante para la comprensin de algunas observaciones filosficas, si no de todas" (p. 170). c) Si la diferencia entre los enunciados en que se expresan dos teoras polticas no es emprica, "si ellos no difieren en cuanto a su verdad o falsedad, qu tipo de diferencia hay entre ellas? Cmo pueden tener distintos significados sin diferir en sus consecuencias verificables?' Pero cmo es que en realidad difieren? Difieren, obviamente, en que representan (o 'pintan') las relaciones polticas con la ayuda de dos imgenes muy distintas" (p. 172). "Las teoras de los hombres de ciencia ofrecen nueva informacin acerca de hechos empricos; tambin provocan ciertas actitudes emotivas e intelectuales. El lenguaje de los poetas es predominantemente emotivo; el de los filsofos lo es menos, pero ambos guardan relacin con ciertos hechos, aunque no una relacin como la que la aplicacin de una analoga cientfica supone. Ambos lenguajes, empero, en parte por el uso de ciertas imgenes y metforas, expresan o destacan, de manera muy vivida, hechos y experien-

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<*as que todos conocemos pero que, por alguna razn, parece importante subrayar. No quiero decir que la filosofa es poesa (inferior) y no (pseudo) ciencia, porque no es una cosa ni la otra, sino filosofa. Pero cuando se examinan teoras filosficas, y en particular teoras polticas, a veces es til darse cuenta cuan distintas son de las teoras cientficas, en algunos aspectos^ y cmo se asemejan, en otros, a las obras de los poetas" (p. 176). d) Cuando con ilimitada generalidad los tericos de la poltica se preguntan, por ejemplo, "por qu he de obedecer las leyes?" sin precisar de qu leyes o de qu tipo de leyes se trata, "buscan una respuesta siempre e infaliblemente correcta, tal como los epistemlogos buscan una garanta de que hay objetos materiales o de que la generalizacin que incluye casos no examinados tiene que ser vlida. Pero todas stas son preguntas carentes de sentido, porque se originan en haber llevado el lenguaje ms all de los lmites dentro de los cuales tiene significado" (p. 184). e) "El valor de los tericos de la poltica, sin embargo, no radica en la informacin general que nos dan acerca del fundamento de la obligacin poltica, sino en su habilidad para subrayar en un momento crtico un criterio que tiende a

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ser pasado por alto o negado. El sentido comn de Locke y la elocuencia de Rousseau reforzaron y orientaron la rebelin contra la autoridad dogmtica, al aislar y subrayar, de manera vivida, mediante la metfora del contrato social, el hecho de que nadie est obligado a obedecer leyes acerca de las cuales no ha tenido oportunidad de expresar conformidad o disconformidad" (ps. 186-187).