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Diretor Executivo Alexandre Zarske de Mello Membro Jos Everton da Silva Membro Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho Membro Clvis Demarchi Membro Srgio Ricardo Fernandes de Aquino Coleo Osvaldo Ferreira de Melo Conselho Editorial: Alexandre Morais da Rosa Andr Lipp Binto Basto Lupi Antonio Gomes Moreira Maus Cludia Rosane Roesler Denise Schmitt Siqueira Garcia Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto Josemar Sidinei Soares Josep Aguil Regla Lenio Luiz Streck Maria Cludia da Silva Antunes de Souza Mario Ferreira Monte Martnio MontAlverne Barreto Lima Paulo Mrcio Cruz Vicente de Paulo Barreto Crditos Este e-book foi possvel por conta do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Univali/PPCJ, Editora da UNIVALI e a Comisso Organizadora composta pelos Professores Doutores: Paulo Mrcio Cruz, Alexandre Morais da Rosa, Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto e pelo Editor Executivo Alexandre Zarske de Mello Endereo Rua Uruguai n 458 - Centro - CEP: 88302-202, Itaja - SC Brasil - Bloco D1 Sala 427, Telefone: (47) 3341-7880

FRANCISCO JOS RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO

ESTRITA LEGALIDADE E ATIVIDADE JURISDICIONAL

Itaja 2012

Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Professor da UFSC; Professor do Curso de Mestrado em Direito da Universidade do Vale do Itaja-SC e Juiz de Direito Substituto de 2 Grau do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina lotado na 2 Cmara de Direito Pblico. Email: franciscojneto@uol.com.br.

Sumrio

Apresentao.................................................................................................................... 5

A Consolidao do Estado Constitucional de Direito no Brasil...................................... 6

A Estrita Legalidade com Limitador Democrtico da Atividade Jurisdicional.............. 38

O Juiz como Garantidor dos Direitos Fundamentais...................................................... 69

Apresentao

Este livro rene trs textos de minha autoria. Em todos eles, externo seno diretamente, pelo menos de forma indireta a preocupao com os limites da atuao do Poder Judicirio na implementao dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Ou, ainda, se a forma pela qual se d essa implementao a que melhor atende aos postulados da democracia em sua compreenso atual. Para isso, fundamental apresentar como se deu a implementao e a consolidao do Estado Democrtico de Direito no Brasil, investigao que atinge todos os textos constitucionais de nossa histria, no s republicana, mas tambm quando submetidos ao sistema monrquico. Neste caminho, clara a passagem do Estado de Direito em sua verso meramente legislativa para a frmula atual, onde a Constituio passa a ser o centro de uma estrutura que atinge a todos os setores da sociedade (jurdico, poltico, econmico, etc.). Alm disso, igualmente fundamental reconhecer que tal no se deu a partir de um processo isolado e nico, mas sim como resultado de uma ampla transformao ocorrida no ocidente, especialmente a partir da segunda guerra mundial. As discusses a respeito da superao ou no do positivismo jurdico como forma de compreender o Direito, especialmente aquelas opinies que apontam o esgotamento dele para explicar a ascenso dos princpios e com eles a introduo das incertezas tpicas do direito natural (as quais o positivismo jurdico fez de tudo para eliminar), ganham centralidade em tempos de neoconstitucionalismo. Afinal, justamente isso que esta na base do protagonismo judicial. A liberdade de escolhas diante da coliso de princpios, se soluo, para a democracia pode se constituir em problema ante a falta de controle em torno da resposta correta, e que podem ser combatidas por meio do resgate de um dos elementos mais consistentes e que ajudaram a construir o estado liberal: o princpio da legalidade, s que desta feita no apenas na sua verso formal, mas tambm material, j que agora, ao contrrio de antes, presentes os vnculos substanciais. Florianpolis, 04 de dezembro de 2012. Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto
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A CONSOLIDAO DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO NO BRASIL

Resumo: Um das caractersticas mais marcantes da Constituio brasileira de 1988 , alm da centralidade dos direitos fundamentais, a forte presena dos chamados mecanismos de concretizao, os quais se apresentam no s por meio da declarao de aplicabilidade imediata dessa importante categoria de direitos, mas tambm pela previso de instrumentos processuais com essa finalidade. Tal situao o mais claro reflexo da adoo de um Estado Constitucional de Direito em substituio a um Estado Legislativo de Direito, transformao marcada pela superao da ideia de democracia unicamente ligada a vontade da maioria e que, para sua adequada compreenso, impe a anlise das bases em que se operaram essas transformaes.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais,. Mecanismos de Concretizao. Estado Legislativo de Direito. Estado Democrtico de Direito. Constituio.

Introduo

Analisando-se a Constituio brasileira de outubro de 1988, percebe-se que, alm da forte presena dos direitos fundamentais, tambm foram nela inseridos vrios mecanismos de concretizao desses direitos, evidenciando-se o que seria a grande preocupao do perodo ps-promulgao: como tornar realidade as promessas ali colocadas. o que se percebe j no incio do texto constitucional, onde h a proclamao da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art. 1), dando-se mais frente (no art. 5) o detalhamento de quais so os direitos fundamentais protegidos pela estrutura poltica. J quanto ao sistema de garantias, dotou os direitos fundamentais de aplicao imediata (artigo 5, pargrafo 1, da Constituio Federal) e, ainda, apresentou novos institutos processuais (como o mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por

omisso), os quais tem a finalidade especfica de dar efetividade s normas constitucionais. Inegveis os abalos que a insero desse novo modelo provocou na estrutura poltica e constitucional brasileira. E um dos mais sentidos foi junto ao Poder Judicirio, abrindo-se espao para, em substituio de um modelo de jurisdio calcado na mera mediao de conflitos, surgir outro com uma atuao marcante na concretizao de direitos fundamentais. Reflexo de uma nova forma de compreender a democracia, foi um movimento decisivo para sepultar o Estado Legislativo de Direito, frmula poltica que se mostrou insuficiente para impedir as barbries ocorridas durante a Segunda Guerra Mundial. Afinal, viu-se que, nem mesmo as transformaes internas ao qual o Estado Legislativo de Direito foi submetido ao longo dos anos, foram suficientes para dar conta dos problemas da poca, percebendo-se que o quadro de misria que motivou seu surgimento em substituio aos regimes absolutistas, era fundamentalmente o mesmo em meados do Sculo XX. E desse esgotamento que nasce o novo, o chamado Estado Constitucional de Direito, com a pretenso de impedir a repetio daqueles atos desumanos utilizando-se de uma frmula at ento indita: a adoo de um modelo de Constituio marcada pela rigidez e pela supremacia, com a colocao dos direitos fundamentais como seu elemento central. So transformaes profundas e complexas, as quais envolveram toda a estrutura terica do que se pensou em relao ao Estado, a comear pela reformulao do conceito de democracia at ento utilizado. Ao se adotar a rigidez como caracterstica principal de uma Constituio, no se poderia mais admitir que a simples maioria pudesse determinar a supresso de qualquer direito, evidenciando-se assim a necessidade de respeito ao direito da minoria. Pois bem. Tendo essas questes como ponto de partida, o objetivo aqui analisar esse conjunto de transformaes e seu reflexo no sistema constitucional brasileiro. Ou ainda, e de modo mais especfico, como surgiu no Brasil o Estado Legislativo de Direito, como se esgotou e como se deu e de que forma a assuno do Estado Constitucional de Direito com todas as suas marcantes caractersticas.
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1. A Construo do Estado Constitucional de Direito no Brasil.

Antes de tratar especificamente desse tema, preciso recordar que nosso Estado Constitucional de Direito surge a partir de uma srie de transformaes que ocorrem no pensamento jurdico e poltico ocidental, em especial, a partir do final da 2 Guerra Mundial. E sem dvida alguma, a mais importante delas deu-se com a descoberta de um novo espao Constituies que, de documento que apenas indicavam as estruturas do Estado e sua relao com a sociedade, passaram a ser documentos que apontavam para a proteo contra a barbrie. Redefine-se a concepo de democracia, que deixa de ser apenas a vontade da maioria para ser tambm o respeito aos direitos da minoria, refora-se a ideia de supremacia e estabelece-se a rigidez constitucional, tudo com o objetivo de impedir o retorno do apago humanitrio que ocorreu no Sculo XX. Dois foram os espaos onde esse reflexo pode ser percebido: de um lado na teoria do direito, onde o impacto do constitucionalismo contemporneo no positivismo jurdico levou alguns a indagar se ele, o positivismo jurdico, ainda daria conta de explicar o Direito1. De outro, na teoria do Estado, operando-se o surgimento do Estado Democrtico e Constitucional de Direito. De um modo geral, pode ser dito que a transio brasileira do modelo do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito claramente percebida pelo simples exame dos textos constitucionais outorgados ou promulgados a partir da Independncia, em 1822. No mesmo exame, destaca-se a substancial diferena da Constituio de 1988 para as demais, especialmente no que toca aos direitos fundamentais.

1.1. O Estado Legislativo de Direito no Brasil.

A esse respeito ver texto de minha autoria: OLIVEIRA NETO, Francisco J. R. de. A estrita legalidade como limitador democrtico da atividade jurisdicional. Pensar: Revista de Cincias Jurdicas. Vol. 16, n. 02 (jul/dez 2011), Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2011, p. 527-561.

Como j colocado anteriormente, quando da separao poltica de Portugal ocorrida no Brasil em 1822 as ideias que circulavam no mundo eram as liberais, as quais evidentemente influram no processo de construo do Brasil como nao independente e para ele foram decisivas. Naquele momento, procurou-se seguir o pensamento defendido pelo abade Emmanuel Siys momentos antes da Revoluo Francesa, quando afirmou que impossvel criar um corpo para um determinado fim sem dar-lhe uma organizao, formas e leis prprias para que se preencham as funes s quais quisemos destin-lo. Isso que chamamos de Constituio desse corpo. evidente que no pode existir sem ela (SIEYS, 2001, p.48). Em outras palavras: sem Constituio no h Estado, devendo ainda ela ter suas bases calcadas no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1769: Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio. Para elaborar essa tarefa e redigir o documento que fundaria politicamente o Brasil, em junho de 1822, fez-se a convocao de uma Assembleia Constituinte que teria por misso redigir tal documento, consolidando o processo de ruptura com Portugal e encerrando o perodo do Brasil Colnia. Essa Constituinte, contudo, teve curta durao. Foi dissolvida seis meses e nove dias depois de sua instalao em face das divergncias com o Imperador D. Pedro I, o que denunciou a existncia de duas foras polticas antagnicas na nao que ainda procurava se formar: de um lado, as ideias republicanas e, de outro, o autoritarismo do Monarca e a pretenso de manter seus poderes. Assim: Se, por um lado, os deputados constituintes tinham sido eleitos livremente para redigir a primeira Carta Magna brasileira, por outro, todos os poderes monrquicos haviam sido preservados. O imperador tinha o poder de pr e dispor; os constituintes podiam escrever livremente a Constituio, desde que ela fosse digna de real aprovao. Em um tal estado de coisas, um dos lados tem que ser subjugado, j que uma composio parecia hiptese remota (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 100).

Para

solucionar

impasse,

decidiu-se

por

uma

composio de notveis, responsvel pela redao do texto que foi outorgado em maro de 1824 e que durou apesar de algumas reformas at 1889. Nesse texto, estabeleceuse a existncia do Poder Moderador, forma encontrada para resolver a tenso poltica existente e que era, em verdade, a institucionalizao do poder absoluto. Dizia o artigo 98: O Poder Moderador a chave de toda a organizao Poltica, e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos. Dentre seus poderes, nomear Senadores, convocar as sesses do parlamento, nomear e demitir Ministros de Estado, suspender Magistrados, perdoar penas, conceder anistias e outros. Alm desse aspecto fundamental, merece ser destacado ainda que se tratou do nico texto semirrgido em nossa histria poltica constitucional, j que dizia o seu artigo 178: s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivos dos poderes polticos, e aos direitos individuais dos cidados; tudo o que no constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas (nos artigos 173 a 177), pelas legislaturas ordinrias. Foi consagrado o princpio do jus soli para o reconhecimento da nacionalidade, regra fundamental para um pas colonizado como o Brasil; o voto censitrio, ou seja, no podiam votar os que tivessem menos de 25 anos, o clero, os que no possussem determinada renda (cem mil ris) e as mulheres. No foi o documento modelo de expresso do liberalismo no Brasil , o que s veio a acontecer mais frente, com a Repblica, fato que no retira sua importncia, j que se tratou de um documento que logrou absorver e superar as tenses entre o absolutismo e o liberalismo, marcantes no seu nascimento, para se
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No dizer de Luis Roberto Barroso: inegvel que a carta do imprio fundava-se em certo compromisso liberal, a despeito de jamais haver sido encarada pelo Imperador como fonte de legitimidade do poder que exercia (2006, p. 09).

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constituir, afinal, no texto fundador da nacionalidade e no ponto de partida para a nossa maioridade constitucional (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 163). Esse texto teve vigncia at a proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889, fato histrico que ps fim Monarquia e foi inaugurado sob o ponto de vista constitucional com a edio do Decreto 01, em que se adotou uma nova forma de governo: a repblica federativa. Merece registro o fato assinalado por Seabra: Nada documenta que a ideia republicana fosse uma aspirao generalizada na opinio pblica, embora houvesse grupos diversos, e intelectualmente de grande expresso, que por ela batalhassem. E o episdio, em si, da Proclamao, revestiu todos os aspectos de um mero pronunciamento militar, de um golpe armado. O povo o recebeu atnito e perplexo (FAGUNDES, 1982). Mais tarde alm de outros Decretos foi apresentado pelo Governo Provisrio o de n. 29, datado de 03 de dezembro de 1889, por meio do qual se institua uma comisso especial composta por cinco juristas para elaborar o Anteprojeto de Constituio, documento que serviria para nortear o debate na futura Constituinte e, ainda, condensaria o pensamento do Governo (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 221). Instalado o Congresso Nacional com poderes

constituintes, iniciaram-se os trabalhos, com a questo federativa dominando os debates polticos da poca, em especial, a distribuio das competncias entre a Unio e os Estados membros. Em 24 de fevereiro de 1891, foi promulgado seu texto final, em que se encontram as seguintes caractersticas: meno origem do poder, o povo; ausncia de qualquer referncia a Deus; a adoo do nome Estados Unidos do Brasil; a afirmao de que a Unio perptua e indissolvel; a fixao da tripartio dos poderes; o direito ao voto aos maiores de 21 anos, excludas as mulheres, os mendigos e os analfabetos; a abolio das penas de banimento e morte e, ainda, a fixao da rigidez constitucional como sua marca.

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Como j dito, esse documento consolidou o liberalismo no Brasil, visto nele no mais existirem aqueles dispositivos presentes na anterior que possibilitaram a existncia de poderes concentrados, a ponto de se poder afirmar: Nessa linha de distribuio de competncia aos poderes polticos, a Constituio da Primeira Repblica foi inexcedvel: a finalidade consistia em neutralizar teoricamente o poder pessoal dos governantes e distanciar, tanto quanto possvel, o Estado da Sociedade, como era axioma do liberalismo (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 257). Mas, apesar disso, a realidade no se comportou do modo esperado pelo legislador constituinte, j que a frmula adotada acabou por enfraquecer o poder central e reacender os poderes locais, adormecidos que tinham estado no perodo do Brasil Imprio. Isso fez com que as relaes de poder no controladas mais pelo texto constitucional viessem a formar uma espcie de Constituio material, paralela quela, em que o coronelismo se mostrou como poder real e efetivo, de modo que esses chefes locais passaram a eleger os governadores, e estes impunham os Presidentes da Repblica (SILVA, 2005, p. 80)3. Apesar da tentativa de corrigir essa distoro com a Emenda Constitucional de 1926, j no havia como interromper o processo de desgaste do texto promulgado em 1891, dando-se ento a Revoluo de 1930, com a ascenso de um governo provisrio e a queda da primeira Constituio republicana. Abstrada a discusso de ter sido ele um movimento revolucionrio ou apenas um golpe de Estado, sobre esse episdio poltico, preciso reconhecer: [...] fez inevitvel a reflexo ideolgica posterior acerca dos fundamentos da nossa sociedade, envolvendo o atraso, o coronelismo, o patriarcalismo, a patronagem eleitoral, a misria camponesa, o subdesenvolvimento, a aliana social da Igreja com os poderosos, o misticismo, o cangao, o nimo oligrquico
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Acrescentem-se as palavras de Luis Roberto Barroso: A frmula federalista adotada, inspirada no modelo norte-americano, ignorou o passado unitrio e centralizador do pas. Recorreu-se ao mesmo critrio de repartio de competncias l adotado, como se a Unio estivesse, subitamente, recebendo poderes expressos, delegados por Estados que antes fossem independentes, numa fico que beirava a utopia (2006, p. 15).

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da poltica, toda uma srie estrutural de vcios que denotavam dependncia, imobilidade, apatia ou desprezo para milhes de oprimidos sociais, banidos da participao cvica e totalmente alienados da conscincia libertadora que o messianismo ideolgico prometia acordar, para faz-lo assim parte da Nao e da gerncia do processo poltico (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 273). O resultado foi o surgimento das bases de um Estado Social que viria a ser implantado no Brasil, especialmente a partir da Constituio de 1934, modalidade que representa uma transformao do Estado Liberal, j que sua adeso ao capitalismo se manteve, ao lado da incorporao dos direitos sociais. Com efeito, em 1934, no Brasil se adotou um documento marcado pelo carter democrtico, com um certo colorido social. Procurou-se conciliar a democracia liberal com o socialismo, no domnio econmico-social; o federalismo com o unitarismo; o presidencialismo com o parlamentarismo, na esfera governamental (BASTOS, 2001, p. 121). o que se percebe pela anlise de algumas das suas caractersticas fundamentais, a saber: o voto secreto e o sufrgio feminino; a colocao da justia eleitoral e da justia militar na estrutura do Poder Judicirio; a previso de normas reguladoras para a ordem econmica e social, a famlia, a educao, a cultura, os funcionrios pblicos e a segurana nacional; a previso do princpio da irretroatividade da lei e o reconhecimento do direito de petio aos poderes pblicos; a criao do mandado de segurana como forma de controle dos atos da administrao pblica; a nacionalizao das jazidas minerais; a criao do salrio mnimo; a previso de oito horas dirias para o trabalhador; o repouso semanal remunerado e a remunerao das frias, alm de indenizao por justa causa. Como se v, nela foram atendidas demandas provenientes de grupos polticos de expresso da poca, almejando inaugurar um novo modo de atuao do Estado, agora focado nas questes sociais. Contudo, mais uma vez, o descompasso entre a realidade e o texto fez com que este ltimo perdesse legitimidade e, com isso, ganhasse em vulnerabilidade, tornando possvel a deflagrao de um golpe de Estado, isso como resultado dos movimentos de cunho extremista que proliferaram no pas, a saber, pela

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direita a ao integralista e pela esquerda o partido comunista (BASTOS, 2001, p. 124). o momento do Estado Novo e da Constituio de 1937, um documento outorgado e de cunho autoritrio, que atribua inmeros poderes ao Presidente da Repblica. Dentre esses poderes, dois merecem destaque: 1) o de legislar sozinho, j que um dos seus dispositivos dizia que o Chefe do Poder Executivo quando em recesso ou dissolvido o Parlamento poderia expedir decretos-leis a respeito das matrias de competncia da Unio; e 2) a possibilidade de submeter novamente ao exame do Parlamento os atos declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio, caso fossem relacionados a matrias que envolvessem o bem-estar do povo, a promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta. Em nova votao, poderia ser derrubada a deciso judicial (art. 96, pargrafo nico). Ora, como ao longo do perodo de Getlio Vargas, o Congresso Nacional permaneceu fechado e ele, com base no texto constitucional, usurpou as funes legislativas e governou por meio de decretos-leis, torna-se adequada a afirmao de que o Brasil viveu um perodo de mais completa permissividade jurdica, j que, alm de poder governar sozinho e sem o parlamento, seus atos no poderiam nem mesmo sofrer controle por parte do Supremo Tribunal Federal, j que s ele, o Governante, quem poderia deflagrar o controle de constitucionalidade (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 170). Foi um perodo que seguia os modelos europeus da poca, em especial, o nacional socialismo alemo e o fascismo italiano. Contudo, com o fim da 2 Guerra Mundial, ficou clara a contradio do governo autoritrio, j que, no plano interno se comportava como um regime que seguia a cartilha daqueles contra os quais lutava no plano externo. Da seu inevitvel esgotamento, de que se seguiu a deposio de Getlio Vargas e a redemocratizao do Pas. Convocadas eleies presidenciais, estas ocorreram em dezembro de 1945, cabendo ao novo Presidente da Repblica a instalao da Assembleia Nacional Constituinte. Em setembro de 1946, foi por ela apresentado o texto da nova Constituio, a 5 da histria brasileira. Trata-se de um documento que, ao contrrio dos anteriores, no foi elaborado com base em um texto prvio, motivo pelo qual, para sua
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redao, optou-se pela anlise das duas primeiras constituies republicanas (1891 e 1934), o que justifica as afirmaes que o definem como um documento voltado para o passado, para fatos que, segundo Jos Afonso da Silva: [...] nem sempre estiveram conformes com a histria real, o que constituiu o maior erro daquela Carta Magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando saudosamente os regimes anteriores, que provaram mal. Talvez isso explique o fato de no ter conseguido realizar-se plenamente. Mas, assim mesmo, no deixou de cumprir sua tarefa de redemocratizao, propiciando condies para o desenvolvimento do pas durante os vinte anos em que o regeu (SILVA, 2005, p. 85). Dentre suas caractersticas principais, est o

municipalismo, com o fortalecimento das trs funes do Estado e a retomada da linha da carta de 1934 no que se refere aos direitos individuais. No art. 141, seus incisos e pargrafos, foram previstas garantias como o respeito ao direito adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico perfeito; a impossibilidade de excluso, por fora de lei, de apreciao do Poder Judicirio de leso ou ameaa a direito; a impossibilidade de priso fora dos casos de flagrante delito ou ordem escrita de autoridade competente; o habeas corpus ilimitado e o mandado de segurana; o direito de ampla defesa e a proibio de pena de morte. O mesmo ocorreu em relao aos direitos sociais, havendo um conjunto de dezessete artigos que repetem o colocado na Constituio de 1934, a primeira considerada como tpica de Estado Social, o que demonstra a existncia ainda de uma desarmonia interna que procurava sem sucesso conciliar o Estado Liberal com o Estado Social (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 421). Mas, mesmo assim, de 1946 a 1961 a vida constitucional brasileira viveu um perodo com poucas alteraes. A Constituio de 1946 sofreu apenas trs emendas, uma delas como resultado de uma tentativa de implantar um sistema parlamentarista no Brasil, opo rechaada em um plebiscito que resultou no restabelecimento do sistema presidencialista, mantendo o sistema implantado desde o incio da repblica. Aps esse fato, deu-se uma crise institucional determinada pela acusao de que o governo se inclinava demais para a esquerda, originada em setores da

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populao e das foras armadas, grupo que se tornou ator central do golpe de Estado dado em 1964. Por meio de um ato institucional editado nos primeiros dias de abril daquele ano, os Comandantes das Foras Armadas (Exrcito, Marinha e Aeronutica) proclamaram a manuteno da Constituio de 1946, e produziram alteraes em nome de um movimento civil e militar chamado de revoluo vitoriosa, o qual seria resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a todas as revolues. Nesse ato, alteravam-se as regras para a eleio presidencial com a retirada do direito do povo de escolher de forma direta seu governante. Alm disso, mudaram-se a durao do mandato presidencial, os direitos e garantias individuais, as regras para o estado de stio e a forma de tramitar o processo legislativo. Depois deste, outros atos institucionais foram editados e igualmente produziram alteraes profundas no sistema poltico e jurdico brasileiro, fatos que tornaram invivel a manuteno da Constituio de 1946, a essa altura apenas uma folha de papel. Em funo disso e por meio de um mero Decreto editado em 15 de abril de 1966 , o governo deu incio aos trabalhos para a elaborao do anteprojeto de uma nova Constituio. Mais frente, por meio do Ato Institucional n. 04, de dezembro daquele ano, o Presidente da Repblica fez a convocao extraordinria do Congresso Nacional, que deveria permanecer em atividade at 24 de janeiro do ano seguinte, com o objetivo de discutir, votar e promulgar o projeto de Constituio por ele apresentado. Naquele documento, faz-se a ressalva: No dia 24 de janeiro de 1967 as Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal promulgaro a Constituio, segundo a redao final da Comisso, seja a do projeto com as emendas aprovadas, ou seja, o que tenha sido aprovado de acordo com o art. 4, se nenhuma emenda tiver merecido aprovao, ou se a votao no tiver sido encerrada at o dia 21 de janeiro. Nada mais representativo de um puro Estado Legislativo de Direito, no restando alternativa a no ser concordar com a afirmao de que No
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houve

propriamente

uma

tarefa

constituinte,

mas

uma

farsa

constituinte

(BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 436). O que se tinha ali eram parlamentares sem poderes constituintes e, do modo como foram organizados e determinados os trabalhos, no haveria como no houve qualquer oportunidade para um debate a respeito do texto apresentado para aprovao. O que houve e s isso que se esperava que fosse feito foi apenas uma homologao do texto apresentado pelo chefe do Poder Executivo. Isso tornou claro que, com o novo texto, o objetivo dos ocupantes do poder era construir uma atmosfera favorvel ao sistema que se impopularizava e formar opinio internacional com a ideia de um regime com sua Carta constitucional votada pelo Parlamento (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 437). Da que o texto apresentado foi promulgado com pouqussimas e superficiais modificaes em 24 de janeiro de 1967. Nele se destaca a concentrao de poderes como marca fundamental, at porque, no aspecto federativo, pouco deixou aos Estados e Municpios do ponto de vista da autonomia financeira e poltica. No que se refere s funes do Estado, deixou o Poder Executivo hipertrofiado, j que a ele caberia a iniciativa legislativa de uma srie de matrias de relevncia. Foi sob esse documento que se editou o mais duro dos golpes produzidos no Estado de Direito e na democracia brasileira: o Ato Institucional n. 05, maior manifestao de fora at ento ocorrida por parte dos militares, introduzida margem da ordem constitucional vigente. Nesse documento, foi decretado o recesso do Congresso Nacional e fixada a competncia plena do Poder Executivo para legislar. Alm disso, esse Ato deu atribuio ao Presidente da Repblica para cassar mandatos eletivos, suspender direitos polticos e confiscar bens; suspendeu as garantias da magistratura; o direito de habeas-corpus aos acusados de prtica de crimes polticos ou outros da mesma natureza; e, por fim, determinou a excluso de apreciao judicial de atos praticados com base em seu texto. Cerca de um ano depois, em outubro de 1969, o governo militar, dando sequncia ao seu projeto de poder, editou a Emenda Constitucional n. 01, que apesar da forma escolhida revelou-se uma nova Constituio, j que no foram poucas as mudanas promovidas no sistema poltico nacional4.

Afirma Jos Afonso da Silva: Terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova Constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio

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Pouco h para ser dito a respeito desta Constituio (1969), j que se resumia a um documento que, como o anterior (1967), tinha como pretenso dar legitimidade a um governo de fora e, ainda, reorganizar a base jurdica estatal, recortada que estava por vrios Atos Institucionais. Apesar disso, pode-se consider-la como uma Constituio: [...] instrumental, destinada to somente a dar fisionomia jurdica a um regime de poder de fato; h, dentro dela, um ncleo, por assim dizer, tradicional, que reconhece as realidades histricas e polticas da formao nacional, e, por isso mesmo, a sua parte duradoura; afora isso, o seu texto de escassa, ou, mesmo, nenhuma importncia (MELO FRANCO, 1986, p. 179). Depois desse documento, sob o aspecto constitucional, poucas foram as alteraes feitas na Carta de 1967, pelo menos at a edio da Emenda Constitucional n. 26, em novembro de 1985, ato pelo qual ocorreu a convocao da Assembleia Nacional Constituinte encarregada de elaborar o que seria, anos mais tarde, a Constituio de outubro de 1988.

1.2. O Estado Constitucional de Direito no Brasil.

A redemocratizao do Pas mostrou-se um processo irreversvel, especialmente aps o Congresso Nacional ter rejeitado uma proposta de emenda Constituio que pretendia restabelecer o direito de a populao brasileira eleger seu Presidente da Repblica de forma direta, mesmo aps o que chamado de a mais impressionante campanha popular da histria poltica brasileira (BARROSO, 2006, p. 40). Frustrada essa tentativa, a oposio foi eleita no pleito indireto e, com a doena do Presidente eleito, veio a assumir o Vice, que convocou a Assembleia Nacional Constituinte responsvel pela Constituio de 1988.

da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituio do Brasil (2005, p. 87).

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Nesse momento, aps longos anos, deu-se efetivamente o primeiro espao verdadeiramente democrtico em que os brasileiros puderam ter, no s contato com as novas tendncias do constitucionalismo ps-guerra que j circulavam pelo mundo, mas tambm a possibilidade de experimentar novas modalidades de controle de poder. Na histria constitucional brasileira, trs so os momentos claramente identificados pelos quais passou o constitucionalismo: o primeiro vai da independncia at a proclamao da repblica e sofre forte influncia do constitucionalismo ingls e francs ao lado da adoo do sistema bicameral e da tripartio dos poderes, igualmente fixa um rol de direitos e garantias fundamentais de natureza liberal; o segundo ocupa o espao da Primeira Repblica at a Revoluo de Trinta, quando a marca fundamental o constitucionalismo norte-americano, o que se percebe especialmente pela adoo do sistema presidencialista e federativo; e, por fim, o terceiro se inicia nos anos trinta e alcana o momento atual, sofre influncia do constitucionalismo alemo e das cartas de Weimer (1919) e Bonn (1949) (BONAVIDES, 2005, p. 360). Registre-se que o primeiro alimentou o modelo de Estado Liberal no imprio; o segundo, a implantao da repblica; e o terceiro, o Estado Social e a ideia de um Estado Democrtico de Direito com base constitucional. A esta ltima tradio se incorporou a Constituio de 05 de outubro de 1988, j que se trata de um texto com considervel avano em relao a vrias matrias, especialmente de ordem social. Em relao a ela, pode-se dizer: [...] avana e testifica a modernidade quando faz do racismo, da tortura e do trfico de drogas crimes inafianveis, quando estabelece o mandado de segurana coletivo, o mandado de injuno e o habeas data, quando refora a proteo dos direitos e das liberdades constitucionais, quando restitui ao Congresso Nacional prerrogativas que lhe haviam sido subtradas pela administrao militar, quando valoriza a funo do controle parlamentar sobre o Executivo por via das comisses parlamentares de inqurito dotadas de poderes de investigao idnticos aos da autoridade judiciria, quando substitui o
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Conselho de Segurana Nacional por dois novos conselhos de assessoria do Presidente da Repblica no propsito de fazer mais eficaz, mais aberto e mais fiscalizado o sistema de defesa das instituies, quando define os princpios fundamentais de um estado social de direito, quando determina os princpios da ordem econmica, a defesa do meio ambiente, a proteo aos ndios, as conquistas da seguridade social (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 490)5.

2. Os Direitos Fundamentais como Elemento Central do Estado Constitucional de Direito.

Pela construo feita at o momento, possvel identificar que efetivamente os direitos fundamentais apresentam-se como elemento central que caracteriza o Estado Constitucional de Direito, no sendo exagero algum afirmar que a proteo a esses direitos constitui-se no principal objetivo de sua existncia6. Da ser fundamental sua anlise, tanto no plano geral, como no caso especfica de sua construo no Brasil.

2.1. Direitos Fundamentais: Um Plano Geral (Construo Histrica, Fundamentos, Geraes, Conceito, Caractersticas e Tipologia).

A esse respeito, afirma Luis Roberto Barroso: inegvel que a Constituio de 1988 tem a virtude de espelhar a reconquista dos direitos fundamentais, notadamente os de cidadania e os individuais, simbolizando a superao de um projeto autoritrio, pretensioso e intolerante que se impusera ao Pas (2006, p. 41). A esse respeito, claras so as palavras de Paulo Bonavides quando afirma: Os direitos fundamentais so o oxignio das Constituies democrticas (2005, p. 375).

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Em relao aos direitos fundamentais, de modo amplo e geral, possvel falar que seu desenvolvimento ao longo dos anos coincide com a construo do constitucionalismo e do Estado moderno. concluso que exsurge pela observao das concepes filosfico-jurdicas que procuram justific-los. Encontram-se primeiro os adeptos do Direito Natural, para quem os direitos fundamentais esto localizados em uma ordem superior universal e imutvel e, por isso mesmo, no se constituem em criao dos homens atravs da legislao ou dos Tribunais e a positivao significa apenas a sua declarao. Depois, os adeptos do juspositivismo, na viso de quem os direitos fundamentais so aqueles assim colocados dentro do sistema (escritos na ordem jurdica). a expresso da contradio dos revolucionrios franceses, que ascenderam ao poder defendendo um Direito Natural e, depois, adotaram o Direito Positivo como nica fonte. O sistema jurdico no (como no caso anterior) meramente declaratrio, mas sim constitutivo. Ao lado deles, os idealistas, para quem direitos fundamentais so ideias que se projetam sobre o processo histrico, ou ainda, princpios abstratos que a realidade vai recolhendo ao longo do tempo. Por fim, os realistas, para quem os direitos fundamentais so resultado direto das lutas sociais e polticas, de modo que as condies sociais que vo determinar o real alcance e sentido dos direitos e liberdades, ou seja, no o que existe em uma ordem natural, nem o que est escrito, nem o que se pensa, mas sim o que conquistado (MIRANDA, 2000, p. 42). A esse respeito, Norberto Bobbio afirma que a busca de um fundamento absoluto para os direitos fundamentais est ligada a quatro dificuldades: a primeira resultante da ideia de que direitos do homem uma expresso muito vaga, o que leva a definies tautolgicas (direitos do homem so os que cabem ao homem enquanto homem); a segunda, ao aspecto de que uma classe varivel, como bem demonstrou a Histria nos ltimos sculos; a terceira est ligada a sua heterogeneidade, j que a diversidade de pretenses torna algumas incompatveis entre si; e a quarta, relacionada possvel antinomia entre direitos invocados pelas mesmas pessoas, j que atualmente no existem s direitos de oposio diante do poder do Estado, mas tambm direitos sociais, que exigem aes concretas (BOBBIO, 2004, p. 17-22). Sendo assim, o problema fundamental deixa de ser a busca do fundamento absoluto ou de justific-los, deslocando-se para a questo da proteo, deixando de ser um problema filosfico, para ser um problema poltico, da
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porque no se trata de encontrar o fundamento absoluto empreendimento sublime, porm desesperado , mas de buscar, em cada caso concreto, os vrios fundamentos possveis (BOBBIO, 2004, p. 23). Essa tem sido a opo prestigiada pela doutrina, no se desconsiderando a necessidade de reconhecer que os diversos elementos que iro compor esse fundamento so frutos de momentos histricos completamente distintos, o que inibe como j dito a busca de um fundamento absoluto, vlido para todos os direitos em todos os tempos. Em lugar disso, melhor buscar os vrios fundamentos possveis para a justificao de um determinado direito como fundamental: [...] sempre tendo presentes as condies, os meios e as situaes nas quais este ou aquele direito dever atuar. No bastaria, assim, que um direito encontrasse bons fundamentos filosficos, aceitos no momento, para ser positivado; seria indispensvel o concurso de condies sociais e histricas para que tal venha a ocorrer (MENDES, 2000, p. 114). Cronologicamente, as declaraes de direitos se

confundem com a elaborao dos documentos que se apresentaram como antecedentes dos textos constitucionais e da formao do Estado Moderno. Foram documentos de grande importncia, mas tinham como objetivo central no a garantia de direitos para todos e sim para alguns grupos sociais somente. Da no se poder falar em autnticos documentos de direitos fundamentais. Em outras palavras, eram documentos outorgados pelo poder real num contexto social e econmico marcado pela desigualdade, cuidandose mais de direitos de cunho estamental, j que no se preocupavam em incentivar qualquer forma de mobilidade social; ao contrrio, mantinham a desigualdade do sistema7. Vrias foram as correntes de pensamento que se fizeram presentes em tais documentos, podendo-se destacar dentre elas: o pensamento cristo, que afirma a dignidade da pessoa humana e a semelhana do homem a Deus (a igualdade de todos); a doutrina do Direito Natural dos sc. XVII e XVIII, de natureza racionalista, em contraposio ideia do poder derivado da divinizao prprio da

No dizer de Ingo Wolfgang Sarlet: os direitos eram atribudos a certas castas nas quais se estratificava a sociedade medieval, alijando grande parcela da populao do seu gozo (2006, p. 49).

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Idade Mdia; e, ainda e por consequncia, o Iluminismo, que defende a ordem natural e a crena nos valores individuais8. Assim foi com a Magna Charta de 1215, em que se tratou do devido processo legal como um direito de todos, o que depois deu origem ao habeascorpus, o acesso justia e, ainda, proporcionalidade entre o delito e a pena, liberdade de igreja, moderao na tributao, etc; com a Petition of rights, de 1628, e com a Bill of rights, de 1688. Esses documentos significaram: [...] a evoluo das liberdades e privilgios estamentais medievais e corporativos para liberdades genricas no plano do direito pblico, implicando expressiva ampliao, tanto no que diz com o contedo das liberdades reconhecidas, quanto no que toca extenso da sua titularidade totalidade dos cidados ingleses (SARLET, 2006, p. 51). Declarao de direitos fundamentais propriamente dita, e com carter universal, s mesmo em 12 de janeiro de 1776, com a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia nos Estados Unidos da Amrica, documento anterior Declarao da Independncia daquele pas, que trazia afirmaes como a de que todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes, todo o poder est investido no povo e dele deriva, alm de outras nesse mesmo padro. Posterior a ela, refletindo o pensamento de liberdade comum na poca, em 1789, surge na Frana a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. De carter mais abstrato que a norte-americana, pode-se dizer que tinha trs caractersticas fundamentais: 1) o intelectualismo, j que a afirmao de que h direitos imprescritveis do homem e a restaurao de um poder legtimo, calcado no consentimento popular, foram operaes meramente intelectuais e se desenvolveram somente no campo das ideias um documento filosfico e jurdico que devia anunciar
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A esse respeito ver trabalho de GARCIA (2006, p. 137), intitulado O processo de formao do ideal dos Direitos Fundamentais: alguns aspectos destacados da gnese do conceito, onde est colocado que, antes da positivao, preciso destacar a existncia de um processo de formao ideal dos direitos fundamentais, o qual est relacionado pergunta de qual deve ser o contedo dos direitos fundamentais. Esta fase, segue o autor, est localizada naquele perodo chamado por PECES-BARBA de trnsito modernidade, um longo perodo que se iniciar no sculo XIV e chegar at o sculo XVIII, no qual pouco a pouco a sociedade ir se transformando e preparando o terreno para o surgimento dos direitos fundamentais.

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a chegada de uma sociedade ideal; 2) o mundialismo, os princpios anunciados pretendiam ultrapassar o homem do pas, buscando alcanar um valor universal; 3) o individualismo, porque s consagra as liberdades dos indivduos, no mencionando a liberdade de associao nem de reunio preocupa-se em defender o cidado dos abusos do Estado (SILVA, 2005, p. 157-158). Ao distinguir entre direitos do homem e do cidado, tratou primeiro do homem independentemente de sua insero em uma sociedade poltica, garantindo-lhe, de qualquer forma, a liberdade, a propriedade, a segurana (liberdades pblicas). Depois cuidou do cidado, a entendido o homem dentro de uma sociedade poltica, elencando o direito de resistncia opresso, o direito de concorrer, por si ou no, para a formao da lei, o direito de acesso a cargos pblicos, etc. So esses os hoje considerados direitos polticos ou direitos civis e demonstram a preocupao excessiva que tinham com o excesso de poder poltico, deixando completamente de lado a opresso exercida atravs do poder econmico, preocupao esta que s ganha lugar a partir do Manifesto Comunista (1848), cuja importncia equiparada publicao do Contrato Social de Rousseau no sculo XVIII (BONAVIDES, 1996, p. 169). Com o surgimento das tenses sociais decorrentes do crescimento da burguesia a partir do triunfo das revolues do sculo XVIII e o aparecimento do proletariado, ampliaram-se os direitos fundamentais, que passaram a alcanar os direitos econmicos e sociais, situao decorrente no s do Manifesto Comunista antes referido, mas tambm da chamada Doutrina Social da Igreja, iniciada pelo Papa Leo XIII com a encclica Rerum Novarum, editada em maio de 1891, que reconheceu o direito de propriedade e tambm a necessidade de adoo de uma soluo apresentada como definitiva: a caridade. Em termos constitucionais e de positivao, de modo concreto, o reflexo dessa preocupao com o poder econmico somente ocorreu em 1917, com a Constituio Mexicana, que foi a que primeiro sistematizou o conjunto de direitos sociais do homem, seguida que foi pela Constituio alem de Weimar em 1919. Em todos esses documentos, duas caractersticas fundamentais: a universalidade e o socialismo, expresso aqui empregada em sentido amplo (SILVA, 2005, p. 162).

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Ainda na perspectiva de anlise histrica dos direitos fundamentais, para que deles se tenha uma adequada compreenso, preciso fazer referncia s geraes (ou dimenses), ou ainda, mutao histrica por eles experimentada (SARLET, 2006, p. 54). Por isso, chamam-se de direitos de primeira gerao aqueles que so resultado direto do pensamento liberal-burgus do sculo XVIII, de cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivduo perante o Estado. So direitos de defesa, que demarcam uma esfera de no interveno do Estado e uma esfera de autonomia do indivduo. So direitos negativos na medida em que pedem uma no ao do Estado, uma absteno. A esto includos os direitos de liberdade, os direitos civis e os direitos polticos. Em uma expresso, so direitos de resistncia ou oposio perante o Estado. Direitos de segunda gerao so os que foram reconhecidos a partir das doutrinas socialistas e dos movimentos ocorridos no sculo XIX, dos quais resultaram amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social. Aqui se trata de direitos positivos, no sentido de que se busca uma ao concreta do Estado, e no sua passividade. Os direitos sociais so tambm a busca da liberdade por intermdio do Estado. Alm dos direitos sociais, aqui esto includos os direitos culturais e econmicos. Como direitos de terceira gerao, apontam-se os direitos que se desprendem da figura do indivduo, calcados na fraternidade e na solidariedade e inseridos como direito ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, comunicao. Direitos de quarta gerao so entendidos como aqueles ligados democracia, informao e ao pluralismo. Uma representao adequada desta categoria a de que os trs primeiros formam a pirmide da qual este o pice (BONAVIDES, 2005, p. 562-572). Dentre suas caractersticas9, pode-se destacar sua

universalidade, elemento pelo qual se torna possvel afirmar que todas as pessoas so
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A esse respeito ver Paulo Gustavo Gonet Branco, in Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e COELHO Inocncio Mrtires (org.). Braslia: Braslia Jurdica, 2000, pginas 118-137.

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titulares de direitos fundamentais e a qualidade de ser humano constitui condio suficiente para ser titular desses direitos. Essa universalidade, contudo, deve ser entendida em termos, j que alguns direitos fundamentais so dirigidos a grupos especficos e somente a eles dizem respeito (exemplo: os trabalhadores). Ao lado dela, o seu perfil absoluto, no sentido de se situarem esses direitos no patamar mximo de hierarquia jurdica e de no tolerarem restrio, afirmao que tambm merece reparos, posto que comum a todos os sistemas a ideia de que h restries possveis e necessrias aos direitos fundamentais, especialmente quando diante de outros valores

constitucionais. Outra de suas caractersticas a historicidade, ou seja, a variao da sua compreenso conforme os momentos histricos, podendo-se afirmar que os direitos fundamentais so um conjunto de faculdades e instituies que somente fazem sentido num determinado contexto histrico, sendo a compreenso histrica fundamental para a compreenso de cada um deles. Por fim, a inalienabilidade ou indisponibilidade tambm aparece neste rol, e est relacionada a qualquer ato de disposio que tenha por objeto a renncia ao exerccio do direito fundamental. Sua consequncia prtica deixar claro que a preterio de um direito fundamental no estar sempre justificada pelo mero fato de o titular do direito nela consentir. Alm dessas, pode-se ainda apontar a imprescritibilidade, que impede sua corroso pelo tempo; a inviolabilidade, que proclama sua preservao a todo e qualquer custo; a efetividade, ou seja, validade em todos os sentidos; e, por fim, sua eficcia horizontal, posto que tais direitos so passveis de reclamao no s verticalmente (do particular para o Estado), mas tambm entre particulares. No que toca a sua classificao, Gilmar Ferreira Mendes (2000, p. 139), ao tratar do assunto, aps reconhecer que os direitos fundamentais desempenham funes mltiplas dentro do sistema jurdico e que disso decorrem as inmeras dificuldades em classific-los, apresenta a chamada teoria dos quatro status de Georg Jellinek, autor alemo de obra referente Teoria Geral do Estado. Para este autor, so quatro as posies (status) em que o sujeito pode estar diante do Estado, das quais so extrados deveres ou direitos: 1) Status passivo: decorre de uma posio de subordinao do indivduo em relao aos poderes pblicos, de modo que ser ele detentor de deveres para com o Estado, que o vincula com mandamentos ou proibies;
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2) Status negativo: considerando-se fundamental que os homens tenham um espao de liberdade sem atuao do Estado, o poder do Estado exercido sobre homens livres; 3) Status positivo: em algumas situaes o homem poder exigir que o Estado atue positivamente, que realize uma prestao assim, ao indivdio reconhecido o direito de que o Estado atue a seu favor; e 4) Status ativo: O indivduo desfruta de competncia para influir sobre a vontade do Estado (direito ao voto). A partir dessa formulao, possvel apresentar a seguinte classificao dos direitos fundamentais, no caso, reduzida a trs tipos. 1) Direitos de defesa: so aqueles que impem ao Estado uma absteno, um dever de no interferncia, de no intromisso no espao de autodeterminao do sujeito; limitam a atuao do Estado (incisos II, III, IV, XII, XIII, XV, todos do art. 5, da CF/198) e se mostram como normas de competncia negativa para os poderes pblicos. 2) Direitos a prestao: se os direitos de defesa visam a assegurar o status quo do sujeito, os direitos a prestao exigem que o Estado aja para atenuar desigualdades e, com isso, estabelecer um novo molde para o futuro da sociedade. Estes dirteitos partem do pressuposto de que o Estado deve agir para libertar os indivduos das necessidades. So direitos de promoo que surgem da vontade de estabelecer uma igualdade efetiva e solidria entre todos os membros da comunidade poltica e se realizam por meio do Estado (p. 143). Como se traduzem em ao positiva do Estado, existem peculiaridades especiais que se referem densidade normativa, o que os dintingue dos demais na medida em que seu modo de exerccio e sua eficcia ser diferenciada. Duas so as formas de prestao: 2.1) Direitos a prestao jurdica: existem direitos fundamentais que se esgotam com a edio de uma simples norma jurdica. Da afirmar-se que o objeto do Direito ser a normao pelo Estado do bem jurdico protegido como direito fundamental (p. 143). Podero ser normas penais, que o Estado deve editar para coibir prticas atentatrias aos direitos e liberdades fundamentais, ou de procedimento, como o caso daquelas que tratam do acesso justia. 2.2) Direitos a prestaes materiais: so os chamados direitos a prestaes em sentido estrito. Resultam da concepo social do Estado e so relacionadas a sade, educao, maternidade, criana, adolescente, etc. 3) Direitos de participao: h quem no reconhea essa categoria como um terceiro tipo. Contudo, preciso reconhecer que esses direitos
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tratam de assuntos que, primeira vista, pouco se identificam com os outros dois. Aqui, esto localizados os direitos polticos de votar e ser votado10. To difcil quanto a busca de um fundamento para os direitos fundamentais a busca de um conceito, pecando muitos deles pela exagerada abertura ou, ainda, por serem circulares, algo como direitos fundamentais so aqueles definidos como tal (MARTINS NETO, 2003, p. 78). Inegvel que so direitos subjetivos, vez que se apresentam como prerrogativas ou possibilidades reconhecidas a algum, e suscetveis de imposio coativa. Alm disso, so direitos subjetivos fundamentais, ou seja, marcados pela fundamentabilidade, em contraposio aos no fundamentais, e marcados, ainda, por uma srie de caractersticas que inegavelmente no se afastam do entendimento de que os direitos fundamentais integram, em cada ordenamento jurdico positivo, um conjunto mais ou menos extenso de prerrogativas subjetivas comumente pensadas como pressupostos jurdicos elementares da existncia digna de um ser humano (MARTINS NETO, 2003, p. 88).

2.2. Os Direitos Fundamentais na Histria Constitucional Brasileira: das Meras Declaraes aos Mecanismos de Concretizao.

No caso do Brasil, o desenvolvimento dos direitos fundamentais no se deu de forma diversa do que ocorreu com as Constituies. Em um primeiro momento, surgiram as declaraes tpicas do liberalismo, refletidas diretamente nas duas primeiras Constituies (1824 e 1891). s posteriores, agregaramse os postulados do Estado Social e Constitucional de Direito, chegando-se hoje mais extensa declarao de direitos j feita em um documento desse porte no Pas. So 77 (setenta e sete) incisos previstos no art. 5, com a ressalva de que no se trata de um rol exaustivo, j que no pargrafo 2 do mesmo artigo d-se o reconhecimento explcito de outros que porventura existam ocultos e decorrentes do regime e dos princpios adotados pelo texto maior, que os divide da seguinte forma: I Direitos individuais (art. 5o); II Direitos coletivos (art. 5o); III
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Importante frisar que Luigi Ferrajoli apresenta classificao diversa, que ser objeto de anlise no captulo seguinte.

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Direitos sociais (art. 6o e 193 e seguintes); IV Direitos nacionalidade (art. 12); e V Direitos polticos (arts. 14 a 17) (SILVA, 2005, p. 184). Ao lado deles, ainda como caracterstica do

constitucionalismo contemporneo, constata-se a incorporao de uma srie de mecanismos de concretizao desses direitos, j que se chega concluso de que o problema destes tempos est em como juridicizar o Estado Social, como estabelecer e inaugurar novas tcnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais bsicos, a fim de faz-los efetivos (BONAVIDES, 2005, p. 373). Se a carncia maior no a declarao de direitos, mas sim a necessidade de sua concretizao, de torn-los realidade, andou bem a Carta de 1988 ao prever uma srie de mecanismos com essa finalidade, dentre eles a declarao de aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1), o mandado de injuno (art. 5, inciso LXXI) e a ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2).

2.2.1. A Aplicabilidade Imediata dos Direitos e Garantias Fundamentais.

No que se refere ao primeiro deles, a aplicabilidade imediata prevista no pargrafo 1 do art. 5 da Constituio da Repblica, que objetiva determinar a eficcia mxima de norma que defina direitos e garantias fundamentais, tem inspirao em outros sistemas constitucionais, dentre eles o art. 1, inciso III, da Lei Fundamental de Bonn de 1949, que dizia: Os direitos fundamentais aqui enunciados constituem preceitos jurdicos diretamente aplicveis, que vinculam os poderes legislativo, executivo e judicirio. Longe est o consenso a respeito da adequada compreenso desse dispositivo, que suscita vrias polmicas, a comear pela adequada definio de sua abrangncia, ou seja, se aplicvel apenas ao art. 5, ou a todo e qualquer direito fundamental previsto na Constituio, optando a maioria pela ltima posio, o que se conclui no s pela expresso utilizada (direitos e garantias fundamentais), mas tambm pelo recurso interpretao sistemtica utilizada quando
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se trata da Constituio. Sustentar o contrrio deixaria fora do mbito de incidncia da norma os direitos sociais, os direitos de nacionalidade e os direitos polticos, o que no parece ter sido a inteno do legislador constituinte (SARLET, 2006, p 273). Outra questo est relacionada ao significado e ao alcance dessa regra, entendimento que oscila entre os que sustentam no poder ela atentar contra a natureza das coisas, motivo pelo qual a eficcia s se d na medida da lei e, de outro lado, os que sustentam que at mesmo as normas programticas podem ensejar, por fora dela, a fruio imediata do direito previsto. Em meio s vrias opinies, um pensamento que ganha corpo o de que um dos objetivos da norma foi justamente o de evitar um esvaziamento dos direitos fundamentais, concluso que no afasta as divergncias a respeito do alcance do dispositivo, sustentando Ingo Wolfgang Sarlet que deve ser entendido como uma ordem de otimizao (ou maximizao) dos direitos fundamentais, ou seja, uma clusula constitucional que estabelece aos rgos estatais a tarefa de reconhecer a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais (SARLET, 2006, p. 274). Evidentemente que problemas existem em decorrncia deste entendimento, mas no so maiores do que aqueles que sustentam a eficcia acima de qualquer impossibilidade que se apresente, j que alguns dos direitos colocados como direitos fundamentais so de difcil ou quase impossvel implementao se analisados exclusivamente pela redao dada pela Constituio; tambm no h como se desconhecer que o grau de eficcia depender, ainda, da forma de positivao, do objeto e da funo que cada preceito desempenha (SARLET, 2006, p. 284).

2.2.2. O Mandado de Injuno.

Sob o aspecto processual, sem dvida alguma, a grande novidade foi a criao de um instituto prprio para dar efetividade s normas constitucionais, no caso, o mandado de injuno, instituto previsto no inciso LXXI do art. 5 da CF, em que est dito que conceder-se- mandado de injuno sempre que a

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falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Trata-se de um instrumento cujo objetivo dar concretude s normas previstas na Constituio da Repblica, no permitindo que o ali previsto permanea sem a efetividade esperada. Surge para tratar do que chamado pela doutrina de uma dramtica patologia nacional: o descrdito da Constituio causado pela inrcia do legislador (BARROSO, 2006, p. 244) e, apesar de ser um instituto existente em constituies de outros pases (por exemplo, a antiga Iugoslvia e Portugal), sua incluso no sistema jurdico brasileiro foi permeada de dvidas e grandes discusses doutrinrias a respeito de seu contedo, significado e amplitude das decises nele proferidas11. Em relao aos efeitos da sua deciso, aspecto que traz toda uma linha de compreenso e que engloba os demais itens, duas correntes se fixaram: de um lado, os que sustentam ser a deciso lanada em mandado de injuno de natureza constitutiva, derivando da a obrigao de que o juiz crie a norma regulamentadora para o caso concreto; de outro, os que sustentam ser a deciso de carter mandamental, razo pela qual caberia ao Poder Judicirio apenas e to somente dar cincia ao rgo omisso da mora existente, devendo ele adotar as providncias necessrias para sua supresso (BARROSO, 2006, p. 124). Em funo disso, da anlise das decises do Supremo Tribunal Federal que se podem extrair elementos para uma adequada compreenso desse instituto e de seu espao de atuao dentro do sistema jurdico nacional. Nesse passo, merece ateno a deciso lanada na Questo de Ordem do Mandado de Injuno n. 107, julgado em 23 de novembro de 1989, em que ficou assentado, por unanimidade, que a norma constitucional que fez sua previso era autoaplicvel, no dependendo seu uso de regulamentao por parte do legislador ordinrio. Quanto aos efeitos de sua deciso, determinou-se que seu objetivo era obter a declarao judicial de inconstitucionalidade pela omisso, desde que caracterizada a mora em regulamentar o

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Um resumo dessas discusses pode ser encontrado em MENDES; COELHO; BRANCO (2008, p. 1205).

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direito reclamado, com a finalidade de que fosse dada cincia ao responsvel pela omisso do atraso existente, semelhana da inconstitucionalidade por omisso12. Aps esse primeiro pronunciamento, outro de grande importncia foi o que ocorreu no julgamento do Mandado de Injuno n. 283, em 20 de maro de 1991, em que o Supremo Tribunal Federal, alm de declarar a mora do legislador no caso ali referido, concedeu prazo para a sano presidencial, reconhecendo que, se vencido ele sem a promulgao, poderia o impetrante obter, contra a Unio, pela via processual adequada, sentena lquida de condenao reparao constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrarem 13. Foi a primeira vez que se deu prazo para a manifestao do legislador, rompendo com uma tradicional leitura do princpio da separao dos poderes que, at ento, impedia qualquer medida mais rigorosa e com consequncias por parte do poder judicirio, quer em relao ao legislativo, quer em relao ao executivo. Depois disso, ainda os julgamentos nos mandados de injuno ns. 283 e 284, em que solues semelhantes foram adotadas, at que se deu o julgamento de outros trs mandados de injuno que revolucionaram definitivamente a forma de compreender o instituto na Suprema Corte brasileira. So os mandados de injuno ns. 67014, 70815 e 71216, que trataram da regulamentao do direito de greve do servidor pblico, matria prevista na Constituio Federal no art. 37, inciso VII, mas pendente de regulamentao desde 1988. Nesses casos, o Supremo Tribunal Federal, alm de reconhecer a mora legislativa e a situao de violao de direitos da decorrentes, fixou prazo para a edio de ato normativo e, em caso de sua no ocorrncia, que outra legislao ali indicada fosse aplicada aos casos concretos.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Revista Trimestral de Jurisprudncia. Braslia, S.T.F., 1957, volume 133, pgina 11. 13 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injuno n. 232, julgado em 20 de maro de 1991, relator Ministro Seplveda Pertence, publicado no Dirio da Justia da Unio de 14 de novembro de 1991. 14 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injuno n. 670, julgado em 15 de maio de 2003, relator para o acrdo Ministro Gilmar Mendes, publicado no Dirio da Justia Eletrnico de 31 de outubro de 2008. 15 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injuno n. 708, julgado em 25 de outubro de 2007, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Dirio da Justia Eletrnico de 31 de outubro de 2008. 16 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injuno n. 712, julgado em 25 de outubro de 2007, relator Ministro Eros Grau, publicado no Dirio da Justia da Unio de 31 de outubro de 2008.

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2.2.3. A Inconstitucionalidade por Omisso.

Criao da dcada de setenta em alguns pases, a inconstitucionalidade por omisso tem sua existncia decorrente do pargrafo 2o do art. 103 da Constituio de 1988, que determina: Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Aqui, a exemplo dos outros dois institutos analisados, a preocupao maior do legislador constituinte foi evitar que a inrcia do legislador viesse a criar um espao de violao da prpria Constituio, que se manifestaria na ausncia de eficcia da norma nela prevista. A diferena aqui fica por conta de ser medida judicial que se insere no mecanismo de controle concentrado de constitucionalidade, o que leva concluso de que seu cabimento dever estar ligado a uma omisso que viole a Constituio, ou seja, inconstitucional17. Em relao a esse instituto, importante destacar que a discusso a seu respeito se d no mesmo sentido do mandado de injuno, vale dizer, em relao deciso e seu alcance. Em sua maioria, tais decises se mantm na linha da impossibilidade de ir alm da cincia do legislador em mora para que adote as providncias sob sua responsabilidade, sem previso de qualquer consequncia18. Exceo a essa regra foi o julgamento ocorrido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3682, julgada em 09 de maio de 2007, cuja deciso foi publicada no Dirio da Justia da Unio de 06 de setembro de 2007. Nele, aps reconhecer a existncia de inrcia do legislador no caso em exame, determinou-se que, em um prazo de dezoito meses, fossem adotadas todas as providncias legislativas necessrias ao cumprimento do comando constitucional ali examinado.
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Esclarece Luis Roberto Barroso: Como regra geral, o legislador tem a faculdade discricionria de legislar, e no um dever jurdico de faz-lo. Todavia, h casos em que a Constituio impe ao rgo legislativo uma atuao positiva, mediante a edio de norma necessria efetivao de um mandamento constitucional (2006, p. 223). 18 A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI n. 1.439-MC, Rel. Min. Celso de Mello, publicada no DJ 30/05/03).

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Atravs da Lei n. 12.063, de 27 de outubro de 2009, houve a incluso de dispositivos na Lei 9868/99, interessando no momento o artigo 12H, onde est dito que, em caso de declarao de inconstitucionalidade por omisso, o primeiro passo ser a cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias, repetindo no pargrafo 1 o afirmado pela Constituio: Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido. Trata-se de dispositivo que reedita o colocado no pargrafo 2, do art. 103 da Constituio da Repblica, deixando ainda aberta a possibilidade para que o Supremo Tribunal Federal mantenha a construo que vem sendo feito ao longo dos anos, as quais tm condies de contribuir legitimamente para uma diminuio dos espaos legislativos que impedem o exerccio de muitos dos direitos e garantias constitucionais.

Consideraes Finais

O exame da Constituio de 1988, e sua comparao com os textos anteriores, evidencia que o Brasil est submetido a um Estado Democrtico de Direito, operando-se uma completa superao do Estado Legislativo de Direito. E esse documento o marco da mudana, vez que promove os direitos fundamentais a fundamento maior da estrutura poltica e jurdica nacional e, ainda, estabelece mecanismos de concretizao. Contudo, e ao contrrio das expectativas geradas logo aps a adoo desse texto, o que se percebe que, at hoje, tais instrumentos ainda no se mostraram eficazes para a plena concretizao das promessas constitucionais. Falta ao Brasil um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, o que se evidencia pela constatao de que, ao fim e ao cabo, o tratamento

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jurisprudencial que foi (e ) dado aos novos institutos transformadores da promessa constitucional em realidade, foram redutores de seus efeitos. Raras foram as ocasies em que o Poder Judicirio emprestou efeitos concretos s decises que evidenciavam a omisso do legislador constituinte. Assim foi durante anos com o mandado de injuno e com a interpretao da clusula da aplicabilidade imediata, transcorrendo quase um quarto de sculo at se dar efeitos concretos a normas constitucionais diante de indesculpveis atrasos na conformao legislativa dos direitos fundamentais. E justamente por isso que preciso repensar os caminhos da implementao do Estado Democrtico de Direito no Brasil. Quia abandonando as esperanas que tal ocorra via Poder Judicirio para deposit-las no Poder Legislativo, inegavelmente o espao mais democrtico em uma Repblica. Afinal, as modificaes operadas na estrutura democrtica com a insero das limitaes materiais retiraram dos legisladores a possibilidade de se submeterem apenas a vnculos formais. Agora, submetidos tambm a vnculos de contedo, duas as possibilidades de atuao: 1) a inrcia ou, 2) o desenho legislativo para implementar direitos, j que a retirada invivel em um quadro de respeito a ordem constitucional. Desafortunadamente, at agora a primeira hiptese foi a mais adotada, restando como alternativa a presso popular para que a segunda ocorra. No se desconhece a dificuldade do caminho, mas talvez seja ele a nica alternativa, j que inviveis os atalhos para alcanar o objetivo maior do Estado brasileiro: ser democrtico.

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A ESTRITA LEGALIDADE COMO LIMITADOR DEMOCRTICO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL

Resumo: A implantao de um Estado Democrtico de Direito no Brasil, o que se d de forma clara com a edio da Constituio de 1988, promove significativas alteraes na atividade jurisdicional. Resultado de um movimento maior, que tem suas origens na discusso a respeito da possvel superao do positivismo jurdico e na ascenso das Constituies a documento que gera vinculaes formais e substanciais, provoca um considervel aumento pela soluo judicial dos conflitos e das insuficincias materiais, especialmente aquelas relacionadas a direitos sociais. Alm disso, assiste-se a um protagonismo judicial nunca visto antes, do que decorre um forte debate a respeito dos limites da atuao do Juiz, ou seja, se est legitimado para tanto e, ainda, se esta atuao democrtica e atende aos demais princpios constitucionais. Neste cenrio que surge a necessidade de estudo da Teoria Geral do Garantismo de Luigi Ferrajoli, formulao que se ope de modo veemente ao autoritarismo na poltica e ao decisionismo no Direito, propondo, em relao a este ltimo, o resgate do princpio da legalidade.

Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito. Atividade Jurisdicional. Positivismo Jurdico. Constituio. Garantismo. Estrita Legalidade. Princpio da Legalidade.

Introduo

Dentre as vrias transformaes ocorridas com o advento da Constituio de 1988, uma das mais significativas a que se deu nas questes afetas atividade jurisdicional. A partir do reconhecimento de uma srie de direitos em seu texto, o que assiste o ajuizamento de inmeras novas aes que tratam de direitos sociais, fato at ento incomum, j que a compreenso dominante era de que tais questes dependiam exclusivamente de polticas pblicas a cargo dos membros dos Poderes Executivos nas trs esferas (federal, estadual e municipal), vedada, ento, a interveno do Poder Judicirio. Contudo, e impulsionados por este fato, os juzes, em lugar de resistir, aceitam com total falta de inibio o papel de protagonistas na

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realizao dos direitos sociais (e que envolvem basicamente direitos fundamentais), atuao que tambm foi aceita externamente sem maiores questionamentos. E justamente da que surge o debate sobre os limites da atuao jurisdicional, j que para alguns o poder de escolha do administrador pblico e do legislador no pode ser invadido pela atuao do Poder Judicirio. Para eles, tal quadro leva a um rompimento do princpio da separao de poderes, causando a substituio de um governo ou de um legislador democraticamente eleito, pela vontade de um agente poltico no legitimado para tanto. J para outros, tal se mostra normal e aceitvel em um Estado Democrtico de Direito, cuja caracterstica principal a submisso de todos aos comandos colocados na Constituio, documento que em tempos atuais tem a pretenso de dirigir todos os setores da vida em sociedade. Outra questo importante que resulta dessa oposio de ideias a respeito dos limites da atuao dos Juzes est ligada a segurana jurdica, a qual se adotada a tese que admite a inexistncia de limites quando se trata da realizao de direitos constitucionalmente assegurados restaria comprometida ante a ausncia de solues uniformes para problemas comuns. Assim, incorporando essa discusso como pano de fundo, a pretenso aqui identificar os elementos que compe esse debate, clarificar o espao de atuao do Poder Judicirio e os seus fundamentos, reconhecendo as transformaes ocorridas no sistema jurdico-constitucional nos ltimos anos, para aps propor uma soluo para o impasse atual: a utilizao da estrita legalidade proposta por Luigi Ferrajoli em sua Teoria Geral do Garantismo, resgatando o princpio da legalidade, agora limitado pela dupla artificialidade do sistema jurdico, ou seja, tanto formal, quanto materialmente. Para enfrentar esse tema, de incio ser necessrio analisar as transformaes ocorridas na forma de compreender e de entender o Direito. Da compreenso metafsica do Direito Natural, passando pela sedimentao do Direito Positivo e a criao de um mundo artificial de legalidade, chegando discusso a respeito de sua superao e o surgimento de um novo paradigma, o Constitucional. Depois, sero analisadas as transformaes ocorridas no Estado de Direito a partir do possvel esgotamento do Positivismo Jurdico entendido em sua verso liberal. A abordagem ocorrer pelo reconhecimento de que a insero de
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um patamar de vinculao substancial s normas jurdicas, ao lado da vinculao formal, tambm imps transformaes radicais na forma de manifestao do poder estatal, em especial naquelas oriundas do Poder Judicirio. Por ltimo, ser o momento de investigar o Garantismo Jurdico e suas possibilidades, propondo-se, como j dito, o resgate de um dos seus principais aspectos como forma de soluo desse delicado problema, defendendo a conformao dos direitos sociais, assim como ocorre, por exemplo, com os direitos de liberdade.

1. As Concepes de Direito e a Influncia do Constitucionalismo.

Uma das questes centrais no debate jurdico atual, o reconhecimento de que a edio de uma Constituio com as caractersticas daquela editada em 1988, no um evento isolado. Faz parte de um movimento maior chamado de constitucionalismo19 (ou neoconstitucionalismo), cuja compreenso tambm pode ser feita sob a tica da filosofia e da teoria do direito. Na linha do que diz Figueroa: la constitucionalizacion del pensamiento jurdico ha dado lugar al constitucionalismo. Se ha denominado genricamente constitucionalismo (y ms precisamente neoconstitucionalismo con el fin de acentuar el nuevo carcter que h adquirido en la actualidade) a la teoria o conjunto de teorias que han proporcionado una cobertura iusterica conceptual y-o normativa a la constitucionalizacin del Derecho en trminos normalmente no positivistas (FIGUEROA, 2002, p. 164).

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Na linha do que diz Figueroa: la constitucionalizacion del pensamiento jurdico ha dado lugar al constitucionalismo. Se ha denominado genricamente constitucionalismo (y ms precisamente neoconstitucionalismo con el fin de acentuar el nuevo carcter que h adquirido en la actualidade) a la teoria o conjunto de teorias que han proporcionado una cobertura iusterica conceptual y-o normativa a la constitucionalizacin del Derecho en trminos normalmente no positivistas (FIGUEROA, 2002, p. 164).

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Assim, constata-se que h um conjunto de mudanas em andamento, as quais exigem novas formulaes e explicaes tericas para que se d sua exata compreenso. O Direito, como produto da realidade social, dinmico e, desta forma, exige igual dinamismo daqueles que se dedicam ao seu estudo. Mas, se por um lado h a necessidade constante de olhar no entorno e procurar compreender o que ocorre para melhor estruturar um sistema jurdico, dando-lhe aptido para atender a demanda de justia, no h como deixar de lado o estudo dos institutos desde o seu surgimento. preciso ento reconstruir as bases do pensamento jurdico atual e compreender de modo adequado como se deu o surgimento do monoplio da produo do Direito, elemento fundamental para a sedimentao do Positivismo Jurdico em substituio ao Direito Natural e, mais tarde, surgimento das Constituies e das concepes em torno delas.

1.1. O Direito Natural.

Uma das marcas fundamentais e definidoras do Direito Natural desde o seu surgimento que ele sempre manteve presente a ideia de que lei injusta no lei. o que se percebe com Scrates, Plato, Aristteles, Sfocles, e depois do advento do cristianismo, com Ccero, Santo Agostinho e So Tomas de Aquino20.

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Como se trata de uma resposta filosfica preciso destacar que o direito natural no surgiu antes da chamada percepo filosfica, da ser possvel afirmar que ele (o direito natural) to antigo quando o pensamento ocidental. Sua presena j era sentida na Grcia do final do Sculo VII a.c., entre os filsofos chamados de pr-socrticos. Em Herclito, encontra-se a proposio de que existe uma lei que rege o mundo e o coloca em ordem, e no desordem e, no sculo V a.c. perodo chamado de humanista Scrates (470-399 a.c.) quem afirma que, acima dos homens, existe um mundo de valores objetivos, entre eles a justia (FERNNDEZ-GALIANO, 1977, p. 191).Anos mais tarde, apresenta-se o perodo clssico, com Plato (427-347 a.c.) e Aristteles (384-322 a.c.), e o refinamento dessas ideias, com o pensamento de que existe uma ordem natural que independe do mundo real, dos fatos e das aes humanas. Contemporneo a estes ltimos, aparece tambm Sfocles (495-406 a.c.) e sua pea Antgona. Nela se d a conhecida passagem em que a protagonista, em um dilogo com o soberano (Creonte) aps confessar que havia desobedecido a uma das suas ordens faz uma crtica ao direito estatal com a invocao do direito natural. Em todos eles a compreenso de que, alm da existncia de um conjunto de direitos em uma ordem natural (que se apresenta imutvel ao homem), a aceitao de que este direito natural deva ser a base para a validade do direito posto pelo soberano. Tais ideias evidentemente influenciaram o perodo subseqente, o que pode ser percebido j com os escritos

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Depois, mais frente, surge o chamado jusnaturalismo racionalista, onde se d o abandono de uma concepo puramente teolgica, assumindo a ideia de que o Direito Natural deve ser compreendido como algo que decorre de uma ordem de valores conhecveis atravs da razo e, ainda, como um espao de crtica do direito estatal, privilegiando mais uma vez a ideia de que lex injusta non est lex. Hugo Grcio, filsofo e jurista holands que viveu entre 1583 e 1645, apontado por muitos como o autor que inaugura o Direito Natural racionalista, afirmou que, mesmo que Deus no exista, haver um Direito Natural fundado em um sistema tico independente da vontade de Deus revelada nas sagradas escrituras. Para ele, isso poderia dar-se mediante a observao do mundo, da natureza das coisas e do homem, de modo a que qualquer pessoa poderia deduzir os princpios de Direito Natural dispensando uma viso religiosa do mundo. Essa concepo foi acompanhada por diversos autores daquele perodo (Samuel Puffendorf, Cristiano Tomasio e Cristiano Wolf), o que fez com que tais ideias chegassem aos sculos XVII e XVIII com vigor suficiente para embalar as revolues que viriam a ocorrer e, novamente, mudar os rumos da histria ocidental, assim como ocorrera com o cristianismo21.

1.2. O Direito Positivo.

em meados do Sculo XIX que surge essa nova concepo de Direito que, alm de pretender afastar todo e qualquer aporte metafsico de sua essncia, se coloca como manifestao da soberania estatal em face do exerccio do monoplio de sua produo. Por trs de tudo, a ideia do contrato social defendida por

de Ccero (106-43 a.c.), em Roma, especialmente com duas afirmaes feitas por ele: 1) o Direito tem sua base e fundamento na natureza, nascendo dela; 2) esse fato faz com que essa lei natural tenha precedncia em todos os aspectos sobre as normas humanas (FERNNDEZ-GALIANO, 1977, p. 218). 21 Apesar da hegemonia posterior, no se pode negar que houve alguma dificuldade na sedimentao do Positivismo Jurdico, j que as teses que apregoavam o Direito Natural em verdade nunca foram totalmente superadas, tanto que comum falar-se no eterno retorno do direito natural 21, o que surge com autores Gustav Radbruch, Lon Fuller e John Finnis.

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autores como John Locke (1632-1704) e Jean Jacques Rousseau (1712-1778), que sustentam ser o Estado e suas instituies o resultado da vontade dos homens, de forma que Estado e Direito no existem por obra de Deus ou dos costumes, mas sim como produto de seres racionais que atuam guiados por seus interesses. Seu desenvolvimento e processo de hegemonia

abrangeram trs momentos bem definidos e localizados: a Escola Histrica do Direito na Alemanha, que afirmou ser o direito um fenmeno histrico e produto do esprito do povo; a Escola da Exegese, surgida na Frana e que apregoou a identificao do direito com a lei (melhor seria falar em reduo) e, por fim, a Jurisprudncia Analtica na Inglaterra, que afirmou ser o Direito determinaes emanadas pelos soberanos em relao aos sditos, sempre respaldadas pela coao22. Passado esse momento inicial, no incio do Sculo XX surgiu Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito, o que deu significativa contribuio compreenso do Juspositivismo. Sustenta ele que o sistema jurdico do tipo dinmico, onde as normas tem sua validade determinada pelas sucessivas delegaes de poder,

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Em relao ao primeiro (Escola Histrica do Direito), apresentou-se ele como uma concepo de direito surgida nos sculos XVIII e XIX, auge do romantismo; fornece os principais elementos de crtica ao direito natural, o que se d a partir da primeira obra que pode efetivamente ser considerada como expresso dessa corrente. Escrita por Gustavo Hugo, em 1798, com o ttulo de Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo, afirma que o direito natural no mais entendido como um sistema normativo autossuficiente, como um conjunto de regras distinto e separado do sistema do direito positivo, mas sim como um conjunto de consideraes filosficas sobre o prprio direito positivo (BOBBIO, 2006, p. 46). O segundo deles, a Escola da Exegese, foi um movimento surgido na Frana e sustentava a reduo do direito lei, podendo-se afirmar que, vitoriosa a revoluo francesa, a Burguesia, depois de ascender defendendo o direito natural, foi constrangida a abandon-lo, para consolidar seu poder. O carter descobridor, revolucionrio, deste, foi substitudo pelo signo da lei, em particular do Cdigo Civil de 1804... (AZEVEDO, 1999, p. 13). E justamente pela codificao que se d a troca do jusnaturalismo racionalista para o positivismo jurdico em sua compreenso mais radical, vez que identifica o direito com a lei e confia aos tribunais a misso de estabelecer os fatos dos quais decorrero as consequncias jurdicas, em conformidade com o sistema de direito em vigor (PERELMAN, 1999, p. 32). Por ltimo, o terceiro dos movimentos, a chamada Jurisprudncia Analtica. Com origem na Inglaterra do sculo XIX, foi criada por John Austin (1790-1859), aluno de Jeremy Bentham, de quem tomou a concepo de que o Direito um conjunto de mandatos emanados dos soberanos aos sditos, respaldados pela coao (ATIENZA, 2007, p. 274).Trata-se este ltimo (Jeramy Bentham, 1748-1832) de um autor britnico que influenciou vrios pases com sua codificao do direito, mas no conseguiu a adoo de suas ideias em seu pas de origem, a Inglaterra. Iluminista e utilitarista, defendeu a codificao do direito britnico e sua sistematizao, com o objetivo de clarificao e limitao dos poderes dos juzes. Para ele, s o direito positivo poderia ser direito; da negar a existncia do direito natural e, por consequncia lgica, a existncia de direitos anteriores ao Estado. o que se extrai de sua produo cientfica (A Fragment on Government, de 1776), que, por ter sido uma das primeiras teorizaes sobre o direito positivo e a compreenso de que direito o direito posto, constitui-se em antagonista coerente das teorias dos direitos naturais e das abstraes metafsicas relativas ideia de justia (PALOMBELLA, 2005, p. 121).

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livrando-as da contaminao dos fatos ao afirmar que de algo que no poder decorrer algo que deve ser e, de algo que deve ser, no poder decorrer algo que 23. Da que a validade de uma norma no pode decorrer simplesmente do fato de ter emanado de um agente. H necessidade de que este agente tenha competncia conferida por uma norma para que sua validade esteja presente, a qual vincula o agente e o indivduo que est obrigado a cumpri-la. Outro ponto fundamental da Teoria Pura do Direito de Kelsen, e que interessa aqui, a concepo do sistema em sua forma de pirmide e a noo de hierarquia das fontes do Direito, o que contribuiu decisivamente para que, sob o ponto de vista cientfico, o raciocnio jurdico fosse organizado24. Depois dele, outro autor de grande importncia foi Herbert Hart. Foi ele quem, alm de oferecer forte contribuio a respeito do conceito de Direito, foi decisivo para consolidar o Positivismo Jurdico ao promover sua desvinculao da coatividade, at ento tida como inerente a ele. A seu ver, as normas alm de no possurem a coatividade como elemento identificador dividem-se em dois tipos: normas primrias, que so as que prescrevem determinados comportamentos e normas secundrias, que podero ser de reconhecimento, de mudana e de adjudicao. Para ele, comparados os diversos tipos de leis encontrados em qualquer sistema jurdico moderno, percebe-se a insuficincia da compreenso do

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Segundo KELSEN, os ordenamentos normativos poderiam ser divididos em dois tipos: 1) os estticos, em que as normas esto relacionadas umas s outras como as proposies de um sistema dedutivo, eis que derivam umas das outras, partindo de uma ou mais normas originrias de carter geral e 2) os dinmicos, em que as normas que os compem derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de poder, isto , no atravs da autoridade que os colocou (BOBBIO, 1994, p. 71-72). Para ele o ordenamento jurdico do tipo deste ltimo j que o enquadramento das normas julgado com base num critrio meramente formal, isto , independentemente de seu contedo (BOBBIO, 1994, p. 73). 24 Os pressupostos da teoria pura do direito podem ser sistematizados da seguinte forma: 1) uma cincia em que o nico objeto o direito positivo, ignorando tudo o que no corresponda a sua definio; 2) o direito s o direito positivo (teoria pura do direito positivo); 3) o objeto do estudo do direito deve ser apenas o dever ser jurdico, e no a finalidade ou o contedo da norma (aspectos metafsicos); 4) a norma jurdica um juzo lgico-hipottico que une um suporte fcito a uma consequncia jurdica; 5) o direito um sistema coativo de normas escalonadas hierarquicamente, de modo que cada norma ter sua validade determinada pela norma anterior e superior, at chegar chamada norma hipottica fundamental; e, por fim, 6) ao contrrio daqueles que dizem que as normas jurdicas decorrem da vontade do Estado, Kelsen aponta que Estado e Direito so uma coisa s (LUO, 2009, p. 85).

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Direito como ordens coercitivas. Aps afirmar que nem todas as leis ordenam que se faam ou se deixem de fazer determinadas coisas, aponta: H ramos importantes do Direito aos quais essa analogia com as ordens apoiadas em ameaas deixa de se aplicar, j que desempenham uma funo social totalmente diferente. As normas jurdicas que definem as formas de se fazer ou celebrar contratos, testamentos ou matrimnios vlidos no exigem que as pessoas ajam desta ou daquela maneira independentemente de sua vontade. Essas leis no impem deveres ou obrigaes (HART, 2009, p. 37). Alm disso, o modelo de Direito desenhado no caso, pelo Positivismo clssico de Austin , que sustenta a ameaa como seu trao distintivo, merece de Hart objees em trs pontos fundamentais, que dizem respeito: 1) ao contedo da lei, j que como acima demonstrado algumas normas possuem contedos que no se mostram semelhantes ao modelo das normas com ameaas de sano pelo descumprimento; 2) ao mbito de aplicao, j que, se o Direito determinado pela existncia da ameaa, resta sem explicao o carter auto-obrigatrio da lei que incide inclusive em relao queles que detm o poder de sancionador (HART, 2009, p. 57); e, por fim, 3) sua origem, j que existem os costumes (o Direito consuetudinrio), aos quais se reconhece juridicidade. O terceiro e ltimo autor de grande importncia foi Norberto Bobbio, que identificou as trs formas pelas quais o Positivismo Jurdico se apresentou desde o seu surgimento. Para ele h um Positivismo como abordagem ou modo de se aproximar do direito, um Positivismo como teoria, onde o fenmeno jurdico se identifica com a formao de um poder soberano como capacidade para exercer a coao (O Estado) e, por fim, um Positivismo como ideologia, que de onde resulta o fetichismo em relao lei, que onde se identificam seus adoradores, qualquer que seja ela25.
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Norberto Bobbio considerado um dos pioneiros no enfrentamento do positivismo jurdico intencionando a identificao de seus fundamentos. Fez isso em um trabalho publicado em 1961 sob a forma de artigo depois incorporado (em 1965) ao livro El problema del positivismo jurdico (BOBBIO, 1992). Nele, Bobbio afirma que o positivismo jurdico, apesar de ter sido apresentado historicamente como uma nica doutrina, tem-se expressado ao largo de sua histria sob trs formas bsicas, sem que entre elas haja uma necessria conexo conceitual, de modo que ser positivista em uma dessas concepes no implica necessariamente s-lo em outra.

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So trs formas independentes entre si (ser positivista em um dos sentidos no importa em s-lo no outro) e a de maior aceitao a primeira, que fala do Positivismo Jurdico como enfoque ou modo de aproximao do Direito, at porque onde as divergncias com o Direito Natural ficam mais evidentes e, ainda, onde suas teses centrais podem ser apresentadas em apenas duas: a tese das fontes sociais do direito e a tese da separao entre direito e moral. Da um aspecto interessante que merece relevo: em tempos de constitucionalismo forte e com normas que inegavelmente traduzem valores morais, surge uma enorme dificuldade em compatibilizar este quadro com uma concepo de Direito proposta pelo Juspositivismo onde, uma de suas principais teses, justamente a separao entre direito e moral26.

1.3. A Superao do Positivismo Jurdico e a Emergncia do Paradigma Constitucional.

E foi justamente a partir da discusso a respeito da separao, ou no, entre Direito e moral, que surgiu o debate a respeito da possvel superao do Positivismo Jurdico e o surgimento de uma nova forma de compreender o Direito (um novo paradigma): o constitucional. A respeito disso, preciso dizer que no se desconhece a existncia de formulaes que procuram fugir da polarizao gerada pela incorporao e incluso de valores morais nos textos constitucionais com a intensidade que ocorreu a partir da segunda metade do sculo passado. Uma dessas foi apresentada por Herbert Hart e a sustentao de que existe um positivismo brando ou includente, com um

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Em relao a esse tpico, no se pode negar que, mesmo com a adoo de um positivismo brando ou includente (Hart e seus contedos mnimos de direito natural), as bases juspositivistas sofreram forte abalo com a apresentao das teses de Ronald Dworkin, professor britnico que polarizou com Herbert Hart um dos debates mais intensos e produtivos do direito nos ltimos anos. Entre seus trabalhos, o livro de maior influncia que interessa diretamente aqui Levando os direitos a srio. Nele o autor expe o que chamou de uma teoria liberal do direito. um trabalho marcado pela crtica teoria por ele chamada de teoria dominante do direito, parte dela dominada pelo positivismo jurdico, em que Dworkin reconhece a teoria defendida por H. L. A. Hart como a mais influente de todas as teorias (DWORKIN, 2007, p. XI).

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contedo mnimo de direito natural em cada sistema normativo. Evidente a contribuio de tais teses, mas no h como desconhecer que o protagonismo social, poltico e principalmente o jurdico, provocaram abalos na forma de compreender o Direito, o que pode ser facilmente verificado nos conflitos de princpios constitucionais, vale dizer, em conflitos de valores inseridos nas Constituies. Afinal, a consolidao do Positivismo Jurdico no o deixou livre das transformaes polticas e sociais que afetaram o mundo moderno e contemporneo. Assim foi quando da transformao do Estado Liberal em Estado Social e, mais recentemente, na passagem do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito. Nesse momento, alis, que se d o questionamento principal: o Positivismo Jurdico est superado? No que se refere a teoria do direito, h respostas contundentes em sentido positivo, e isto por um motivo principal: as teses que sustentam o positivismo jurdico j no cabem mais dentro do constitucionalismo, havendo a necessidade de sua reformulao, especialmente para que se d conta das normas de contedo moral que foram inseridas nas Constituies do sculo XX. Assim pensam Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero. Em um texto intitulado Dejemos atrs el positivismo jurdico, esses autores no contestam a veracidade das duas teses principais do positivismo (fonte social do direito e separao do direito com a moral), mas afirmam sua debilidade, o que ocorre em dois planos: 1) so irrelevantes; e, 2) constituem um obstculo que impide el desarrollo de una teoria y una dogmtica del Derecho adecuadas a las condiciones del Estado Constitucional (ATIENZA; MANERO, p. 21). Quanto ao primeiro plano, o da irrelevncia, recordam eles que muitos autores Jusnaturalistas esto de acordo com a tese das fontes sociais do Direito, compreendida como realidade histrica mutvel, dos quais Radbruch, Fuller e Finnis so exemplos, o que faz desaparecer a diferena entre os dois grupos e torna semelhantes seus enfoques. O mesmo ocorre com a tese da separao entre direito e moral, especialmente se for considerado o ponto de vista dos positivistas com a concepo de Juspositivismo brando ou inclusivo em que se sustenta a existncia de um mnimo de Direito Natural nos ordenamentos positivados (ATIENZA; MANERO, p. 21).

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Quanto ao segundo plano o do obstculo, ressaltam Atienza e Manero que o problema do Juspositivismo no est to somente nas teses que o definem, mas tambm em certas concepes que o acompanharam e que dizem respeito a la concepcin descriptivista de la teoria del Derecho y a la concepcin de las normas jurdicas como directivas de conducta que resultan de otros tantos actos de prescribir (ATIENZA; MANERO, p. 21), as quais foras defendidas por autores como Kelsen, Ross ou Hart. Nesses dois pontos existe um elemento comum: a compreenso de que a teoria do direito orientada a uma descrio livre de valoraes do seu objeto. Isso gerou uma incomunicabilidade com o discurso prtico em geral e um afastamento daqueles que no eram os cultores dessa teoria do direito, de modo que, se nada podia ser dito ou recomendado em relao ao seu bom desenvolvimento e funcionamento, seria natural um desinteresse daqueles tericos que no eram seus cultivadores. Nas palavras de Manoel Atienza e Juan Ruis Manero: no poda interesar a los filsofos de la moral o la poltica y en cuanto a los dogmticos, un aparato conceptual que se ve a s mismo como orientado exclusivamente a la descripcin del sistema jurdico ha de verse, necessariamente, como de interes limitado por quien trata, fundamentalmente, de suministrar criterios para la mejor aplicacin y desarrollo de ese mismo sistema jurdico (ATIENZA; MANERO, p. 22). E concluem: o Juspositivismo, ao ver as normas como diretivas de conduta, meramente descritivas, e ao dar nfase a seu elemento de autoridade em detrimento do seu aspecto valorativo, ficou inabilitado para dar conta dos problemas atuais. Sua viso do Direito como o de um sistema, e no como prtica social complexa, caracterstica principal dos ordenamentos atuais em que a Constituio ocupa todos os espaos de regulao normativa (ATIENZA; MANERO, p. 26). Ora, como se v, de uma concepo de direito que se sustentava inteiramente na ordem metafsica, chega-se a outra calcada em elementos firmados na realidade, em bases postas pela ao humana exclusiva e totalmente conhecvel atravs de ordenamentos jurdicos organizados.
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Denunciado seu esgotamento e estabelecido o debate sobre sua superao, pode-se identificar que a incluso da moral entre os seus elementos necessrios ou no acabou por gerar um abalo no Positivismo clssico determinando, ainda, a redefinio dos espaos de poder no Estado, donde surge a necessidade de reexaminar suas bases.

2. O Neoconstitucionalismo: Conceito, Estrutura e Conexes com a Racionalizao do Direito.

Junto com as transformaes ocorridas na forma de compreender o Direito, e que desguam na defesa da emergncia de um novo paradigma (o constitucional) em substituio ao Positivismo Jurdico, preciso examinar o processo de criao e sedimentao de um novo constitucionalismo, vale dizer, de uma nova forma de ver e compreender a Constituio, elemento central quando se fala em organizao e sistematizao do poder. Para tanto, preciso examinar os conceitos fundamentais da grande estrutura que est por trs desse documento: o Estado de Direito.

2.1. O Estado de Direito.

De incio preciso fixar que a concepo de Estado de Direito que se utilizar aqui aquelas apresentada por Luigi Ferrajoli e atribuda a Norberto Bobbio, que se refere a duas situaes: governo sub lege, ou submetido a leis, e governo per lege, ou exercido mediante leis gerais e abstratas (1995, p. 856). Sua exata compreenso passa pelo reconhecimento de que seu ponto fundamental reside no poder, elemento que une as duas expresses, base de sua origem, o que se evidencia ao se examinar o poder poltico. Se para os adeptos do direito natural o elemento central do direito era a justia, para os Juspositivistas ser a

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coao, manifestao do poder estatal, resultado de sua soberania e decorrente do pacto social27. Afinal, se os homens ao reconhecer que no estado de natureza a vida organizada impossvel (homo hominis lupus) abrem mo de sua autonomia para reconhecer um estado de sociedade civil com limitaes, s a coao basta para justificar o poder do Estado, organizado sob a forma de Estado de Direito. Assim, Estado e Direito se tornam inseparveis com nfase especial para a importncia que assume o imprio da lei, j que para que ocorra o Estado de Direito, fundamental ser que o poder esteja submetido ao Direito, o que somente poder ocorrer se houver um Estado onde esse mesmo poder esteja regulado e controlado por lei. Vrios foram os filsofos que, ainda que por caminhos diferentes, optaram por uma explicao do pacto social e da passagem do estado de natureza para o estado civil com a transformao dos direitos naturais (vida, liberdade, etc.) em direitos civis, a partir do reconhecimento de que o Direito inseparvel do Estado28. E justamente da que resulta o Estado de Direito como categoria prpria, onde Direito e Estado se apresentam como dois aspectos da mesma realidade: se, por um lado, o Direito se mostra como direito estatal (Direito do Estado), por outro, o Estado tambm se apresenta a partir do Direito, j que seu poder s ser legtimo se submetido ao Direito (ATIENZA, 2007, p. 127). Dessa forma, pode-se definir o Estado de Direito como o Estado de Direito racional, isto , o Estado que realiza os princpios da razo em e para a vida em comum dos homens, e apresenta como caractersticas principais: 1) a renncia a toda e qualquer ideia de um objetivo pessoal do Estado, j que seu objetivo o
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Isso, porm, no significa afirmar que os jusnaturalistas no entendessem a coatividade como elemento caracterstico do Direito, apenas no lhe conferiam o mesmo peso. Consideravam a justia como elemento central do Direito, caracterstica minimizada pelos juspositivistas clssicos que, como j visto, o compreendiam mais como coao e menos como o que (ou deveria ser) o justo. Mas, apesar dessa diferena entre o carter valorativo e o carter de autoridade, em um ponto concordavam: tanto para uns como para outros, a coao (o poder) tinha papel instrumental de grande importncia na realizao dos fins do Direito (ATIENZA, 2007, p. 116). 28 Dentre eles pode-se citar Hobbes, Locke, Rousseau e Kant, filsofo alemo que aderiu ao pensamento deste ltimo no que se refere ao pacto social como origem do poder poltico, com uma diferena, porm: para ele, trata-se de um todo racional e no de um fato histrico, dando-se um processo de racionalizao com sua transferncia da esfera sociolgica para a esfera normativa. Nas palavras de Norberto Bobbio: o contrato social para Kant no um fato histrico, mas um ideal da razo. Que significa esta transformao da doutrina tradicional? Significa que o Estado no de fato fundamentado no consenso, mas deve estar fundamentado no consenso, ainda que de fato tenha-se originado da fora. Significa em outras palavras que o consenso um ideal a que o Estado deve visar, uma exigncia na qual qualquer Estado deve inspirar-se. No um acontecimento emprico, mas um ideal racional que, enquanto tal, vale independentemente da experincia (1997, p. 125).

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interesse de todos os indivduos; 2) a limitao das tarefas do Estado liberdade e segurana da pessoa e da propriedade; e, 3) a organizao do Estado e a regulao de sua atividade segundo princpios racionais que giram em torno do reconhecimento de direitos bsicos de cidadania (liberdades em geral), igualdade jurdica, garantia da propriedade, independncia dos juzes, governo responsvel e imprio da lei elaborada com participao da representao popular (BKENFRDE, 2000, p. 20). Sem desconsiderar a importncia da impessoalidade e da limitao das tarefas do Estado sustentada pelos liberais, a verdade que dos trs aspectos mencionados o ltimo deles merece uma ateno especial, j que para a existncia de um verdadeiro Estado de Direito fundamental que o poder esteja submetido ao Direito, o que somente ocorrer se houver um Estado em que ele, o poder, e a sua atividade, estiverem regulados e controlados pela lei. Da o acerto em se afirmar que El Estado de Derecho consiste as fundamentalmente en el imperio de la ley: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresin de la voluntad general (DAS, 1998, p. 29). E foi a partir da que a positivao tornou-se regra, abrindo caminho para que, anos mais tarde, j no sculo XX, Hans Kelsen apresentasse o que considerado como sua grande contribuio ao assunto: colocar de lado uma compreenso do Estado a partir de um ponto de vista sociolgico em que ele era visto como uma forma de organizao social e privilegiar o ponto de vista jurdico, vale dizer, o Estado como rgo de produo jurdica. Foi com Kelsen que o Estado ficou definitiva e totalmente resolvido no ordenamento jurdico, desaparecendo a compreenso que o via como entidade diversa do Direito, j que ser ele, o Estado, quem promover toda atividade dedicada a produo e a execuo de normas jurdicas.

2.2. O Estado de Direito Liberal.

Ainda que se possa identificar elementos comuns entre as diversas formas pelas quais se apresentou o Estado de Direito, necessrio estabelecer as diferenas entre o Estado de Direito, surgido no Sculo XIII, quando se deu o processo de organizao dos territrios europeus, e o Estado de Direito Liberal
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decorrente do processo revolucionrio ocorrido ao final da idade mdia, e que inaugura a modernidade. Frise-se que a relao entre essas duas categorias de gnero e espcie29, afinal o liberalismo, conjunto de ideias que sustentou este Estado de Direito Liberal, adotou com todas as suas foras a ideia de imprio da lei, introduzindo uma nova compreenso de Constituio. Emmanuel Syeis, um dos seus principais tericos, foi quem apresentou a ideia de que sem Constituio no h Estado, ou seja, para a existncia do Estado, h a necessidade de elaborao de um documento onde ele esteja organizado, pelo menos em dois aspectos: declarao de direitos e separao de poderes 30. Ser esse o documento que expressar o imprio da lei, j que tudo estar submetido Constituio, lei maior do Estado, elemento que afasta qualquer dvida de que, de todas as caractersticas desse perodo, o surgimento das Constituies o que merece maior destaque, posto que a partir da que se tem um documento que se torna a Lei principal na estrutura do Estado de Direito. Com isso, o controle do poder poltico ocorre por seu intermdio, expresso maior do imprio da lei, sendo ainda por meio da Constituio que se evidencia a conexo entre Direito e poder. E isso ocorre porque: 1) o poder do Estado se exerce atravs do esquema estabelecido na Constituio; e 2) o poder social se faz estatal segundo os caminhos estabelecidos tambm pela Constituio, cabendo ainda ressaltar que as funes do Estado adquirem um significado especial, j que so exerccio de poder, no de mero poder, sino de poder ejercido con arreglo a normas jurdicas, que est organizado por normas jurdicas y que acta segn y en virtud de normas jurdicas (GARCA-PELAYO, 1984, p. 109).

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h uma tendncia a identificar Estado de Direito com Estado Liberal, o que pode ser explicado no s porque os fatos histricos que do origem a um e a outro so os mesmos, mas tambm porque ambos tm como pano de fundo a limitao do poder do governante. Assim, apesar das tentativas de se localizarem as origens do primeiro em tempos mais remotos, no h dvida de que o Estado de Direito se vincula, em sua origem e desenvolvimento, ao Estado Liberal, mas sem esgotar-se neste ltimo, j que as formulaes feitas para o Estado de Direito tm a possibilidade de ser utilizadas com relao a diferentes contextos socioeconmicos e ideolgicos, como o caso do Estado de Direito Social, o que se ver mais adiante (CONDE, 1999, p. 93). 30 Como disse Emmanuel Sieys poucos meses antes da Revoluo Francesa em um documento intitulado O que o Terceiro Estado?: impossvel criar um corpo para um determinado fim sem dar-lhe uma organizao, formas e leis prprias para que se preencham as funes s quais quisemos destin-lo. Isso que chamamos de Constituio desse corpo. evidente que no pode existir sem ela (SIEYS, 2001, p. 48).

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Contudo, e apesar a forte base terica desses postulados, ocorreu que o Estado de Direito Liberal levado a extremos deu origem a graves problemas, com especial nfase para os de ordem social. Embora o individualismo associado a uma base de apoio sustentada por uma sociedade burguesa-capitalista tenha possibilitado ao Estado Liberal sustentar um dos seus pontos fortes, a defesa intransigente da propriedade e sua colocao como direito inviolvel e sagrado (art. 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado), de todas as suas insuficincias, no h dvida de que esse fator desencadeou a maior delas. Isso porque, uma proclamao desse porte em um contexto capitalista gerou uma deficiente proteo aos direitos e liberdades daqueles que no eram proprietrios, que nem mesmo direito a voto tinham, de modo que, a lei que teoricamente era para ser vontade geral e expresso da soberania popular tornou-se vontade de um pequeno grupo e expresso da soberania nacional (DAS, 1998, p. 42). A partir da surgiram outros problemas relacionados ao esvaziamento produzido pela influncia Juspositivista presente no Estado Liberal desde a sua formao. Foi atravs dele que se produziu a ideia de reduo de Direito lei, o que contribuiu para a construo do novo modelo poltico dotado de um instrumento materializado e no metafsico. Em troca disso, o Direito positivo recebeu o espao necessrio para o desenvolvimento de seus postulados. O resultado foi uma grande perda de substncia do Estado, que se converteu em uma mera frmula poltica vazia que poderia ser aplicada a todo e qualquer tipo de organizao poltica. Preparado que foi pelo Jusnaturalismo com a reduo do Direito a pura razo independente da vontade, sofreu a retirada de seu contedo, o que se concluiu com Kelsen e sua sustentao de que, sob o ponto de vista Juspositivista incompatvel com toda espcie de Direito Natural todo Estado tem que ser Estado de Direito em sentido formal31. A verdade que em funo do distanciamento e da opo por ser uma frmula vazia sem substncia o Estado de Direito Liberal chega ao final do Sculo XIX, com um quadro social dos mais desagradveis em relao aos
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Isso porque [...] puesto que todo Estado tiene que construir un orden, un orden coactivo de la conducta humana, y este orden coactivo, sea cualquiera el mtodo autocrtico o democrtico de sua creacin, y cualquiera que sea su contenido tiene que ser un orden jurdico que se va concretando gradualmente desde la norma fundamental hipottica hasta los actos jurdicos individuales, a travs de las normas generales. ste es el concepto del Estado de Derecho, que se identifica tanto con el concepto del Derecho como con el del Estado (KELSEN, 2002, p. 153).

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nveis de misria e fome, indicando claramente o esgotamento desse modelo como postura poltica, econmica e social32. Tal situao havia sido bem compreendida por Marx e Engels, sendo precisa a afirmao feita por Bonavides quando diz que o Manifesto do Partido Comunista de 1848 poderia ter comeado com as mesmas palavras do Contrato Social. Na verdade, o que levou Marx quela profunda e sombria reflexo crtica foi a perplexidade da mesma dor: ver o Homem escravizado (BONAVIDES, 1996, p. 172), concluindo mais adiante: Rousseau queria a libertao poltica do Homem; Marx, a liberdade econmica (BONAVIDES, 1996, p. 173). Se, antes, quando da Revoluo Francesa fato histrico que mundializou o iderio liberal o problema era a opresso pela questo poltica, para Marx o problema tornou-se econmico, pois era atravs do dinheiro que as pessoas eram cerceadas em sua liberdade.

2.3. O Estado de Direito Social.

Com o objetivo de superar as dificuldades apresentadas pelo Estado de Direito Liberal, surge como alternativa o modelo do Estado de Direito Social, formulao que intenta adaptar as bases do primeiro para nele incluir os direitos sociais revisando os dois pontos principais sobre os quais se assentava o liberalismo: o individualismo e o abstencionismo do Estado. Para tanto, sustentou-se que um Estado deveria ser intervencionista e ativo, com um poder executivo forte, bem administrado tecnicamente, tudo com o objetivo de bem controlar a atividade econmica e social e construir um estado de bem estar social (welfare state). De todas as suas caractersticas, a principal era o firme propsito de compatibilizar em um mesmo sistema dois elementos: 1) o capitalismo como forma de produo e 2) a concretizao de um bem-estar geral. A crena de que
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A esse respeito: Eram trs as possibilidades abertas aos pobres que se encontravam margem da sociedade burguesa e no mais efetivamente protegidos nas regies ainda inacessveis da sociedade tradicional. Eles podiam lutar para se tornarem burgueses, poderiam permitir que fossem oprimidos ou ento poderiam se rebelar (HOBSBAWM, 2000).

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isso era possvel constitua el elemento psicolgico, y al mismo tiempo ideolgico, que sirve de base al neocapitalismo tpico del Welfare State (DAS, 1998, p. 111). Com isso, novas funes viriam a ser reservadas aos Estados, deixando eles de apenas declarar direitos e separar poderes como na viso meramente liberal. Passariam a incorporar e declarar direitos sociais, prestaes impostas ao Estado, que deveriam ser realizadas em favor dos mais desfavorecidos, o que representa, sem dvida alguma, uma grande transformao na estrutura do antigo Estado Liberal. Contudo, isso no foi suficiente, j que passados alguns anos de sua implementao duas reaes foram mortais para essa forma de manifestao do Estado de Direito: de um lado a reao marxista, a qual proclamou ser o Estado um instrumento de dominao e a necessidade de uma ditadura do proletariado; de outro, o Estados Totalitrios, que transporta o poder para uma elite que se sobrepe massa, e no mais uma classe social33. Com isso, evidencia-se a fraqueza terica de suas bases, deixando claro que o Estado Social no era superao alguma do Estado Liberal, mas sim um iderio onde os defeitos deste ltimo ficaram apenas disfarados, o que se atribuiu principalmente fungibilidade ideolgica prpria e tpica do Estado de Direito decorrente de sua adeso ao Positivismo Jurdico com a reduo do Direito lei. Em uma frase: o Estado de Direito torno-se, a partir da, em uma frmula vazia, aplicvel a todo e qualquer Estado34.

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A primeira delas foi a reao marxista. Como acima colocado, o Estado Social uma teoria crtica ao Estado Liberal burgus e a todos os seus fundamentos, o que feito atravs da demonstrao das contradies internas do liberalismo e do vazio de suas promessas. Usando esse discurso, os marxistas sustentam que o Estado um instrumento de dominao e que a verdadeira transformao s se dar por meio de um processo revolucionrio e de uma ditadura do proletariado (CONDE, 1999, p. 104). Foi exatamente isso que se tentou implantar com a Revoluo Russa de 1917, qual historiadores como Eric Hobsbawm do igual importncia conferida Revoluo Francesa no sculo XVIII (HOBSBAWM, 1995, p. 62). Uma segunda reao ocorreu com os chamados Estados Totalitrios implantados no perodo compreendido entre as duas Guerras Mundiais do sculo XX. Apesar de ser um fato histrico e poltico de menor importncia e de curta durao, merece ateno por partir de uma concepo substantiva de poder que o localiza no em uma classe social, como o caso do liberalismo ou do marxismo. Coloca o poder em uma elite, o que justifica pela ideia de superioridade de um indivduo sobre a massa, alm da valorizao de princpios como personalidade, autoridade, ortodoxia e exclusividade (CONDE, 1999, p. 106). 34 Elias Daz acrescenta: a pesar de todas sus protestas demoggicas y revolucionrias, la verdad es que el facismo contina siendo capitalismo. Su crtica al individualismo y al abstancionismo liberal no alcanza y no pretende alcanzar el centro de esos mecanismos, que no es outro que ese capitalismo y esa burguesa. Al contrario, lo que hace es eliminar el obstculo que para ste haba llegado a representar el liberalismo a causa de la posible evolucin y apertura de los sistemas liberales hacia la democracia y el

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Assiste-se ento ao esgotamento do Estado de Direito, o que d espao para o surgimento de uma nova concepo onde, alm da vinculao formal, o Estado de Direito poderia oferecer uma vinculao substancial ao exerccio do poder. Ou seja, a mesma insuficincia sentida com o Positivismo Jurdico chega ao Estado de Direito, independentemente de sua conformao (se liberal ou social), o que d impulso modificaes que almejam a colocao da Constituio no centro e no topo da estrutura do Estado, a exemplo do que ocorreu na filosofia e na teoria do Direito.

2.4. O Estado Constitucional de Direito.

Pois bem. E com ideia de que necessria uma vinculao formal e material das normas com a Constituio, que constri-se a ideia de que possvel compreender-se duas formas de Estado de Direito: uma em sentido fraco (apenas formal) e outra em sentido forte (tambm substancial). Na primeira ele ser apenas e to somente um poder conferido pela lei e exercido na forma e procedimento previstos, ao passo que na segunda (sentido forte ou substancial), ele ser entendido no sentido de que qualquer poder deve ser limitado pela lei, no s quanto a sua forma, mas tambm em relao a seu contedo (FERRAJOLI, 1995, p. 856)35. A partir dessa separao se torna possvel buscar a transformao necessria para a superao da anterior ideia de Estado de Direito e, com isso, encontrar uma frmula poltica adequada para dar conta do momento, j que essa diviso (a par das alteraes na Teoria do Estado e na Teoria do Direito) importa na definio de dois modelos normativos distintos: de um lado, o modelo paleopositivista
socialismo. Evolucin y apertura, en gran parte, impuesta por las exigencias de la nueva clase, el proletariado (1998, p. 57). 35 Nas palavras de FERRAJOLI, no caso do primeiro (formal), designa ele cualquier ordenamiento en el que los poderes pblicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos (FERRAJOLI, 2005, p. 13), ao passo que, no caso do segundo (substancial), significa slo aquellos ordenamientos en los que los poderes pblicos estn, adems, sujetos a la ley (y, por tanto), limitados o vinculados por ella, no slo en lo relativo a las formas, sino tambin en los contenidos (FERRAJOLI, 2005, p. 13).

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do Estado Legislativo de Direito (Estado legal) formado fundamentalmente por regras e, de outro, o modelo neojuspositivista do Estado Constitucional de Direito (ou Estado Constitucional), marcado pela existncia de princpios e regras, com constituies rgidas e mecanismos de controle de constitucionalidade (FERRAJOLI, 2005, p. 14). Importante registrar que, na viso de Ferrajoli, Estado de Direito em sentido forte ou substancial no o mesmo que Estado Constitucional de Direito, j que a existncia do primeiro no exige a presena de uma Constituio formal. Requer sim a submisso da lei a princpios normativos ligados s liberdades fundamentais e separao de poderes, o que pode ocorrer sem a presena de uma Constituio. Contudo, de qualquer sorte, o que se tem que mudam, em consequncia, as condies de validade das leis, j que se tornam dependientes ya no slo de la forma de su produccin sino tambin de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales, e tambm o estatuto epistemolgico da cincia jurdica, a la que la possible divergencia entre Constitucin y legislacin confiere un papel ya no slo exclusivamente explicativo, sino crtico y proyectivo en relacin con su propio objeto (FERRAJOLI, 2005, p. 18). Quanto jurisdio, tambm se opera uma mudana, j que sua funo passa a ser aplicar a lei somente se ela for constitucionalmente vlida e cuja interpretao e aplicao so sempre, por isso mesmo, un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como invlida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad (FERRAJOLI, 2005, p. 18). Subjacente a tudo isso, h uma outra transformao que decorre diretamente do constitucionalismo rgido: a subordinao da lei aos princpios constitucionais equivale a introduzir uma dimenso substancial no s em relao s condies de validade da norma, mas tambm em relao natureza da democracia, j que esta passa a garantir tambm os direitos da minoria em relao aos poderes da maioria, que agora ficam limitados. Desse movimento, surge o chamado novo

constitucionalismo (ou neoconstitucionalismo), teoria que tem como objetivo principal proporcionar cobertura terica, conceitual e normativa a esse processo de crescente importncia do texto constitucional e das normas nele inseridas. bem verdade que a palavra neoconstitucionalismo tem sido empregada em variados sentidos e aplicada

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de modo um tanto confuso, apesar do claro objetivo de indicar distintos aspectos de uma possvel nova cultura jurdica (SANCHS, 2005, p. 123). Mas, apesar disso, pode-se dizer que so trs as designaes principais para o termo: 1) constitucionalismo como um certo tipo de Estado de Direito; 2) constitucionalismo como Teoria do Direito que serve para explicar esse novo modelo; e 3) constitucionalismo como ideologia que ir justificar ou defender a frmula poltica assim designada (SANCHS, 2005, p. 123). Das trs, merece destaque neste momento a primeira das concepes apresentadas, qual seja, constitucionalismo compreendido como um modelo de Estado de Direito em sentido forte ou substancial (para usar as palavras de Luigi Ferrajoli). Nele se evidencia a inegvel centralidade da Constituio como resultado da convergncia de duas tradies jurdicas. De um lado, como regra do jogo da competncia social e poltica, guarda o acordo de mnimos que permitem assegurar a autonomia dos indivduos como sujeitos privados e agentes polticos a fim de que sejam eles, em um espao democrtico e igualitrio, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento histrico (SANCHS, 2005, p. 124). De outro, a compreenso da Constituio como a encarnao de um projeto poltico bem articulado, geralmente como o programa diretivo de uma empreitada que visa transformao social e poltica (SANCHS, 2005, p. 125). Essas duas concepes refletem os dois grandes momentos de construo do constitucionalismo ocidental e agora aparecem juntas, podendo-se afirmar que, se correto que, no primeiro caso, o objetivo da Constituio seja determinar quem manda, como manda e at onde vai seu poder em outras palavras, se o objetivo o controle absoluto do poder , no segundo caso, condicionar o que deve ser objeto do exerccio do poder de mando, ou seja, qual a orientao poltica para as matrias nela previstas36. O resultado disso ser um constitucionalismo voltado superao da debilidade estrutural do mbito jurdico presente no Estado Legislativo de
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Segundo as palavras de Luis Prieto Sanchs: s es cierto que en el primer caso la Constituicin pretende determinar fundamentalmente quin manda, cmo manda y, en parte tanbin, hasta donde puede mandar; mientras que en el segundo caso la Constitucin quiere condicionar tambin en gran medida qu debe mandarse, es decir, cul ha de ser la orientacin de la accin poltica en numerosas matrias (2005, p. 126).

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Direito. Para tanto, afirmar o carter jurdico e vinculante dos textos constitucionais, a rigidez das Constituies e a qualificao de determinados referentes jurdicos, tais como os direitos fundamentais, signos desse processo (CADEMARTORI, 2006, p. 20), processo que ao seu final se apresentar como um autntico cmbio gentico do antigo Estado de Direito, transformando-se definitivamente em Estado Constitucional de Direito (ZAGREBELSKY, 2002, p. 33).

3. As Mudanas na Atividade Jurisdicional e os Problemas que Delas Decorrem.

Como se viu, no plano geral, vrias foram as mudanas ocorridas. De um lado as que introduziram novas formas de compreender e de entender o Direito. De outro, aquelas relacionadas a compreenso das funes do Estado Moderno. Em todas elas, um ponto comum: a colocao da Constituio como elemento central do sistema jurdico e poltico, servindo como a sntese dessas categorias. Disso, resultam evidentes as mudanas na atividade jurisdicional, parcela fundamental do exerccio da atividade estatal e do poder a ela inerente e que podem ser assim sintetizadas: 1) Mudam os fundamentos da atividade jurisdicional, j que no h mais condies para uma atuao judicial dentro do modelo proposto pelo liberalismo em que o juiz era a boca que pronunciava as palavras da lei e tinha sua atividade limitada pelo dogma retratado pela expresso dura lex sed lex. Agora, sua atividade dever estar focada nos critrios de justia plasmados na Constituio, o que d espao para o surgimento de um novo tipo de juiz, cuja funo principal agora garantir direitos fundamentais. Se antes era um mediador de conflitos, agora instrumento a servio da garantia de direitos fundamentais; 2) Muda a forma de atuao, j que, se antes o juiz era neutro, distante, mediador e s exercia sua atividade quando chamado pelas partes, no Estado Constitucional de Direito essa figura desaparece, j que o sistema impe uma tomada de posio, um abandono da neutralidade e a tomada de partido na busca da concretizao constitucional, o que acarretar manifestaes mais contundentes em relao a determinados assuntos e, por fim, 3) mudam os espaos da atuao judicial, j que com a redefinio dos espaos do poltico e do jurdico ou, em outras palavras, das questes consideradas exclusivamente
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polticas e das questes consideradas exclusivamente jurdicas, o que se assiste so manifestaes mais identificadas como polticas do que efetivamente como jurdicas. Desse quadro evidentemente surgem dificuldades, at porque o pano de fundo de tudo o poder estatal e, qualquer readequao a ele relacionada, faz sentir seus reflexos nos outros setores do espao coletivo, pblico ou privado. E, dentre eles, o principal reflexo se d na questo dos limites da atividade jurisdicional, campo onde tem se apresentado inmeras dificuldades. Na tentativa de traar um caminho para o enfrentamento dessa questo, necessrias duas constataes, a saber: 1) Entre os juzes, j se pode falar na natural incorporao dessa mudana, consolidando-se a ideia de que h uma nova forma de atuar no Estado Democrtico de Direito com perfil social37 e, 2) Parcela significativa dos juzes brasileiros j internalizou a preocupao com o embate travado entre a garantia para o exerccio dos direitos sociais e a exequibilidade das decises judiciais, confronto que o ponto central da questo dos limites da deciso judicial, onde tambm se percebe a falta de uniformidade na delimitao da atuao judicial quando a questo est relacionada a direitos fundamentais. A anlise de decises judiciais envolvendo direitos sociais tem mostrado que h um elevado grau de pessoalidade na anlise dessa matria38.

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Em pesquisa coordenada pela professora Maria Tereza Sadek (2006), indagados os juzes sobre as motivaes das decises judiciais, 86,5% deles responderam que as decises judiciais devem orientar-se preponderantemente por parmetros legais, 78,5% julgam que se deve ter compromisso com as consequncias sociais, ao passo que apenas 36,5% dos entrevistados afirmaram pensar nas consequncias econmicas da deciso. Ou seja, alm do respeito a lei, a preocupao social tambm se faz presente. 38 Um dos exemplos mais claros desta nova forma de atuar pode ser visualizado na deciso lanada no Recurso Especial n. 889.852, publicado no DJU de 10 de agosto de 2010, relator Ministro Luis Felipe Salomo, do Superior Tribunal de Justia, que trata da questo da adoo de crianas por casal em unio homoafetiva. A deciso foi pelo acolhimento da pretenso, ao passo que a tese vencida afirmava a impossibilidade em face da vedao legal, j que o artigo 1622 do Cdigo Civil, poca do julgamento afirmava: Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em unio estvel (tal dispositivo foi revogado pela recente Lei de Adoo Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, que, ao alterar a redao do artigo 42, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente, acrescentou a necessidade de comprovao da estabilidade da famlia, preconizando: Para adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia. Unio entre casais homossexuais no unio estvel. Contudo, e apesar disso, na deciso acima referida h o reconhecimento de que, mesmo no sendo unio estvel, lhe devido o mesmo tratamento, com base neste entendimento: Em um mundo ps-moderno de velocidade instantnea da informao, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretao da lei deve levar em conta, sempre que possvel, os postulados maiores do direito universal 38.Em outro trecho desse mesmo recurso, afirma ainda: O Judicirio no pode fechar os olhos para a realidade fenomnica. Vale dizer, no plano da realidade, so ambas, a requerente e sua companheira, responsveis pela criao e educao dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade.

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Afinal, no se pode esquecer que a atividade jurisdicional ultima ratio um ato administrativo e, como todos os demais atos, deve ter a impessoalidade como uma de suas marcas (art. 37, caput, CF).

4. O Garantismo como Resposta.

Colocadas essas questes, cuidadoso exame merecem as ideias de Luigi Ferrajoli, expostas inicialmente em Diritto e Ragione, obra publicada na Itlia em 1989 e traduzida para o espanhol em 1995, mas que segue em debate em uma srie de outros trabalhos, todos fundamentais para a construo de uma Teoria Geral do Garantismo. No cerne de seu pensamento, a identificao de trs aspectos de uma crise profunda e crescente vivida pelo Direito na atualidade. A primeira crise a chamada crise da legalidade, ou seja, do valor vinculante da norma e que se expressa pela ausncia ou pela ineficcia dos instrumentos de controle. A seu ver, resultado mais imediato a ilegalidade do poder e um reflexo disso pode ser encontrado em vrios Estados europeus ou no em que h uma espcie de Estado paralelo que funciona baseado na corrupo e se estende por todas as reas, como a poltica, a economia, a administrao pblica, etc (FERRAJOLI, 2001, p. 15). A segunda est ligada inadequao das estruturas do Estado de Direito para dar conta das novas funes a ele atribudas no chamado Welfare State. Se antes a marca fundamental do modelo na sua verso liberal era a de protetor de uma esfera de individualidade, cuja atuao no exigia apenas a imposio de limites e proibies, agora tudo muda. Exige-se do Estado de Direito Social uma atuao positiva, atuante, pr-ativa, de que resulta uma inflao legislativa que provocada pelos mais diversos setores sociais com leis cada vez mais especficas, parecendo meros atos administrativos. H dificuldade para a consolidao de um sistema de garantias to eficiente como foram aqueles criados para proteger os postulados do liberalismo,

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situao agravada pela acentuao do carter incompleto, seletivo e desigual que se manifesta na crise pela qual este modelo de Estado passou no incio dos anos setenta. A terceira crise est relacionada ao debilitamento do Estado Nacional e se manifesta no deslocamento dos lugares da soberania, j que as questes relacionadas, por exemplo, s questes militares, de poltica monetria e polticas sociais escapam de suas fronteiras, passando a depender mais de questes externas do que de questes internas. Alm disso, h um enfraquecimento do constitucionalismo, ante a inexistncia de suporte terico em Direito Internacional que resolva a insero desses novos espaos decisrios externos no sistema das fontes de Direito. No raciocnio de Ferrajoli, o problema central est em que essas trs crises podem colocar em colapso a prpria Democracia, j que a primeira delas exsurge com maior vitalidade (e risco) comprometendo aquilo que o princpio da legalidade tem na sua verso mais pura e de mais precioso: a vinculao de todos s normas legais. E seu comprometimento leva ilegalidade do poder e formas neoabsolutistas de exerccio do poder pblico de modo que, ento, o Garantismo se ope de modo veemente al autoritarismo en poltica y al decisionismo em derecho, propugnando, frente al primero, la Democracia sustancial y, frente al segundo, El principio de legalidad; en definitiva, El gobierno sub leges (mera legalidad) y per leges (estricta legalidad) (ABELLN, 2005, p. 22). Como se v, trata-se de uma teoria que se desenvolve no ambiente do Estado Constitucional de Direito e prpria dele39. E no traz consigo a simples defesa de um mero legalismo, at porque o Garantismo incompatvel com a falta de limitao jurdica do poder legislativo, j que a mera sujeio do juiz lei possibilitaria a convivncia com as polticas mais autoritrias e antigarantistas. Sustenta sim, a partir de uma concepo negativa do exerccio do poder (vez que reconhece que

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Nesse passo, Garantismo e Estado Constitucional de Direito so expresses que se identificam, podendo at mesmo afirmar-se que o segundo expressa a frmula poltica do primeiro, de modo que, apenas por meio desse, aquele consegue realizar seu programa, at porque solo este modelo poltico incorpora um riguroso principio de estrita legalidad, que supone el sometimiento del poder no nicamente a limites formales, sino tambin a los limites sustanciales impuestos por los principios y derechos fundamentales (SANCHS, 2005 p. 41).

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h sempre presente um potencial abuso) que sua neutralizao somente ocorrer de modo eficaz com a sustentao de uma viso instrumental do Direito e do Estado. E para atingir essa finalidade preciso aproveitar em grau mximo a complexidade especfica dos ordenamentos de constituio rgida, marcados pela dupla artificialidade que resulta no s do carter positivo das normas produzidas marca fundamental do positivismo jurdico , mas tambm pela sujeio destas ao Direito marca fundamental do Estado Constitucional de Direito. Afinal, agora a produo jurdica est disciplinada por normas, tanto formais como substanciais, e nessa construo as Constituies so fundamentais, j que na sua primazia como sistema de limites e vnculos para a maioria que deve ser reconhecida a dimenso substancial da Democracia, em contraposio dimenso meramente formal, constituda precisamente pelo princpio da maioria e que ignora o principal fundamento do Estado Constitucional de Direito: a extenso do princpio da legalidade tambm ao poder da maioria (FERRAJOLI, 1995, p. 11).

5. Consideraes Finais.

Retomando as questes at aqui suscitadas, tem-se que as inovaes detalhadas apontam semelhanas em vrios nveis, a comear pelas concepes e compreenses do Direito, com o questionamento do Positivismo Jurdico, passando pelas novas conceituaes propostas para o Estado com o advento das Constituies e a reviso das suas funes. No caso do Brasil, todas essas mudanas so perceptveis ao se fazer uma anlise cuidadosa da Constituio da Repblica de 1988, podendo-se resumir que, em relao atividade jurisdicional foco aqui privilegiado as mudanas se manifestaram em vrias planos e podem ser analisadas dentro da separao tradicional que feita por FERRAJOLI quando trata da dupla artificialidade tpica do neoconstitucionalismo: ao lado das vinculaes formais, as vinculaes substanciais, o

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que faz surgir um ambiente de tenso, onde o exerccio da atividade jurisdicional acaba por romper como limites tradicionalmente a ele impostos. Exemplo disso o movimento que se v no direito processual constitucional, ambiente onde so estudados os instrumentos processuais que garantem o cumprimento das normas constitucionais, seja atravs do controle de constitucionalidade, seja atravs da proteo das liberdades constitucionais com os chamados remdios constitucionais. O estudo de um de seus mais notveis princpios, o devido processo legal, mostra com clareza a tentativa de romper as limitaes formais com o objetivo de oferecer proteo tambm s questes materiais. Com isso, mais instrumentos so colocados disposio do juiz no desenvolvimento de sua atividade, levando-o ao abandono de sua passividade tradicional e tpica do estado liberal para se colocar como protagonista na defesa dos direitos e garantias fundamentais. H ento um novo espao de atuao jurisdicional, onde surgem novas dificuldades em torno dos limites dessa atuao, tornando-se comum a indagao: at onde vai o poder do juiz na proteo e na garantia dos direitos fundamentais? Uma das respostas possveis caminha na direo do reconhecimento de que esta nova misso j est incorporada pelos juzes brasileiros, at porque boa parte deles v a necessidade de que as consequncias sociais devem estar entre suas preocupaes, alm da observncia dos parmetros legais e consequncias econmicas das decises proferidas. Dessa constatao, possvel concluir que o resgate do princpio da legalidade, como proposto por Ferrajoli atravs da chamada dupla artificialidade, um dos caminhos mais seguros para enfrentar essa difcil questo, a exemplo do que ocorreu com o direito penal, onde o princpio da legalidade (formal e material) tem sido utilizado com sucesso para evitar a permanente tentativa de endurecimento do sistema penal como resposta criminalidade. Igual prtica deveria e poderia ser adotada como os direitos sociais, onde h ainda um campo frtil para a busca de tais limites, a fim de que ajudem a justia brasileira a encontrar parmetros mais claros em relao satisfao dessa modalidade de direitos. Exemplo disso foi o que ocorreu com o direito sade e o direito da criana e do adolescente. Ambos foram objetos de legislaes que buscaram
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especificar critrios de atendimento das demandas que chegam ao Poder Judicirio. Seu objetivo claro: diminuir os espaos entregues livre discricionariedade do juiz, tornando-a mais democrtica e menos pessoal, privilegiando a compreenso de que o fato de ser instrumento para a garantia de direitos fundamentais, no autoriza qualquer agente do Estado a se arvorar em detentor de uma legitimidade inexistente em nosso sistema poltico, cuja marca fundamental o equilbrio no exerccio do poder. Evidentemente que haver casos em que a estrita legalidade no ser suficiente para tanto. Contudo, no se pode esquecer que h um sistema de controle de constitucionalidade bem desenhado e que impe o respeito aos limites formais e materiais ditados pela Constituio, o que por certo contribuir para impedir abusos legislativos ou, ainda e tambm, abusos nas decises judiciais. Trata-se de um equilbrio necessrio para o

funcionamento democrtico do sistema, j que a atuao isolada do Poder Judicirio, em lugar otimizar a concretizao dos direitos fundamentais, tem sim alimentado discursos de supresso dos mesmos. bem verdade que isso ocorreu pela falta de atuao dos demais setores do Estado, em especial o Poder Legislativo, que deixou largo espao para a atuao judicial. Alm disso, no h como negar que a possibilidade de injustias e tratamentos desiguais muito maior na ausncia de regulamentao, sendo esta fundamentalmente a principal das vantagens que o princpio da legalidade oferece, redescoberto em meio a estrita legalidade proclamada por LUIGI FERRAJOLI. Com ele opera-se a uniformizao das situaes em que o direito poder ser atendido, especialmente aqueles que exigem prestaes positivas. bem verdade que nem todas as hipteses para exerccio dos mesmos sero alcanadas. Trata-se de uma impossibilidade tcnica insupervel. Mas isso ainda ser melhor do que deixar livre escolha do Juiz. Afinal, no se pode esquecer que o longo caminho entre a previso abstrata e a realidade do Direito , e sempre ser, marcado por uma srie de detalhes que, caso no observados atentamente, podero resultar na criao de situaes onde poder ocorrer a concesso em casos inadequados ou, ainda, a negativa em casos merecedores.

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O JUIZ COMO GARANTIDOR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Resumo: A Constituio de 1988 representa um marco fundamental no reconhecimento dos direitos fundamentais, o que se d no s no aspecto formal, mas tambm material, posto que uma srie de mecanismos de concretizao foram ali inseridos. Mas, apesar de todo esse novo desenho constitucional, ainda se reconhece a existncia de uma baixa constitucionalidade, o que se percebeu em dois momentos marcantes: de um lado a tentativa de descaracterizar o texto original com a insero de uma srie de emendas e, de outro, a ineficcia atribuda a vrios dispositivos. Justamente a que se insere o novo perfil do juiz: de mediador de conflitos, passa a ser instrumento na garantia de direitos fundamentais.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Constituio. Garantia.

Introduo

Qualquer que seja o Estado, no h dvida de que a substituio de uma Constituio um momento importante e que acaba por encerrar definitivamente o passado por vezes amargo e lanar as bases para o desenvolvimento futuro, trazendo consigo toda a expectativa do novo. Com o Brasil no foi diferente. Em 1988 demos um passo fundamental no desenvolvimento de nossa sociedade e, com a nova Constituio, procuramos sedimentar nosso caminho em busca de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, inciso I) deixando para trs anos e anos de opresso poltica e social. Para atender a esses objetivos, foram declarados vrios direitos que at ento no frequentavam nossas cartas constitucionais e, ao lado deles, uma srie de instrumentos para sua implementao, situao que levou a uma necessria readequao do Estado e, evidentemente, do Poder Judicirio, especialmente no que diz respeito ao seu modo de atuar. No cerne desta mudana, a perda de centralidade do direito privado, a assuno do direito pblico como parmetro de atuao fundamental

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do Juiz e, por fim, um novo lugar a ele (Juiz) destinado, com novas possibilidades de atuao e novos limites. Eis o debate que pretendo enfrentar: Qual a legitimidade e o limite da atuao jurisdicional em torno dos direitos previstos na Constituio?

1. A Constituio de 1988.

Como j dito, fato incontroverso que com a Constituio de 1988 estabeleceu-se um novo e importante momento no direito constitucional brasileiro. Novo porque foi este documento que consolidou um longo perodo de desenvolvimento constitucional que, salvo as conhecidas excees autoritrias com as Cartas de 1824, 1937, 1967 e 196940, foi marcado por significativos avanos com as Constituies de 1891, 1934 e 1946, as quais seguiam as linhas do vrios constitucionalismos que se instavam nas naes ocidentais. Alis, a esse respeito J. J. Gomes CANOTILHO claro ao apontar que O movimento constitucional gerador da constituio em sentido moderno tem vrias razes localizadas em horizontes temporais diacrnicos e em espaos histricos geogrficos e culturais diferenciados. Em termos rigorosos, no h um constitucionalismo, mas vrios constitucionalismos (o constitucionalismo ingls, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francs). Ser prefervel dizer que existem diversos movimentos constitucionais com coraes nacionais mas tambm com alguns momentos de aproximao entre si, fornecendo uma completa tessitura histricocultural, completando mais adiante que, diante dessa constatao, constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade (in Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., Coimbra, Almedina, 2003).
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Conhecida a posio de Luis Roberto Barroso em sua obra O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira, 4 ed., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, onde afirma que este texto materialmente, era uma nova Constituio.

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Este processo chegou ao seu ponto maior com a Constituio de 1988, preocupada no s com a declarao de direitos (a mais extensa da histria brasileira), mas tambm com o oferecimento de mecanismos com o objetivo de efetivar esses direitos declarados. Dentre eles temos, por exemplo, o reconhecimento da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais (art. 5, pargrafo 1), a previso do mandado de injuno (art. 5, inciso LXXI), da ao de

inconstitucionalidade por omisso (art. 103, pargrafo 2), das novas aes para o controle de constitucionalidade (art. 102, pargrafo 1), do mandado de segurana coletivo (art. 5, inciso LXX), a constitucionalizao da ao civil pblica como mecanismo a assegurar a realizao de polticas pblicas (art. 129, inciso III) e, por fim, a ampliao da legitimao ativa para controle de constitucionalidade (art. 103). Alm disso, no prembulo da Constituio se disse que todos esto submetidos a um Estado Democrtico de Direito, expresso que se apresenta como uma superao do antigo Estado de Direito e determina, dentre outras situaes, que todas as aes praticadas em nome do Estado tenham sua legitimidade calcada no mais unicamente na lei e no Poder Legislativo, mas sim em um grau de juridicidade superior, qual seja, a prpria Constituio. Nessa linha que se aponta que a crise da lei e do Poder Legislativo acabou por questionar a capacidade dos mesmos de regular adequadamente a vida social e poltica, supondo assim a definitiva superao do Estado Legislativo de Direito enquanto modelo de ordenao social e a necessidade de restaurar a eficcia do direito como limite ao poder. O dficit de indisponibilidade dos valores essenciais do ordenamento, afetados pelos processos polticos ordinrios, criar a necessidade de um nvel de juridicidade superior e vinculante. O resultado ser a afirmao do carter plenamente normativo das Constituies como forma de assegurar a mxima vinculao de todos os poderes do Estado e da sua produo normativa (Srgio CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 26). Inegvel neste contexto a mudana do lugar at ento reservado Constituio, ganhando ela um novo espao de atuao, j que, de documento que assegurava as pretenses da burguesia ao separar poderes e declarar direitos de oposio diante do Estado com a finalidade maior de fugir do absolutismo, passou a reconhecer as pretenses da populao em relao a este mesmo Estado,
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superando inclusive a ideia de poder da maioria, na medida em subtrai da deciso dela (maioria) determinados direitos reconhecidos em seu texto. de J. J. Gomes CANOTILHO (ob. cit., p. 100) a afirmao de que O Estado Constitucional mais do que o Estado de Direito. O elemento democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check de power); foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo poder (to legitimize State power). Seguindo esta linha, Luigi FERRAJOLI observa que a democracia sempre foi compreendida e confundida com a vontade da maioria, viso que ignora la que es la mxima adquisicion y al mismo tiempo el fundamento del estado constitucional de derecho: la extensin del principio de legalidad tambin al poder de la mayora y, por conseguinte, la rgida sujecin a la ley de todos los poderes pblicos, incluindo el legislativo, y su funcionalizacion a la tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados (in Derecho y razn, Madrid: Trotta, 1995, p. 11). Quanto afirmada importncia do momento, est ligada ao fato de que, de tais alteraes, nasceram inmeras possibilidades para uma forte atuao no sentido de concretizar o Estado democrtico e social colocado na Constituio de 1988. Como j dito, a fase atual no mais de apenas declarar direitos, mas sim de torn-los efetivos, concretiz-los, como bem apontou Paulo BONAVIDES ao afirmar que o verdadeiro problema do Direito Constitucional de nossa poca est, a nosso ver, em como juridicizar o Estado social, como estabelecer e inaugurar novas tcnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais bsicos, a fim de fazlos efetivos. Por este aspecto, muito avanou o Estado Social da Carta de 1988 (in Curso de Direito Constitucional, 17 ed., atualizada, So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 373). A Constituio agora est no centro de uma estrutura de poder de onde irradia sua fora normativa. dotada de supremacia formal e material, determina a vigncia e a validade das normas abaixo dela e fixa-lhes o modo de interpretao e compreenso. , ainda, rgida, o que faz suprimir da vontade da maioria o poder de deciso quanto ao seu contedo, se no o todo, pelo menos a parte referente aos direitos fundamentais e estrutura bsica do Estado.

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A esse respeito, Antonio Manoel PEN FREIRE afirma que La rigidez constitucional supono que cualquier reforma de la constitucin slo ser posible si se realiza a travs de algn procedimiento agravado em relacin com el dispuesto para la aprobacin, modificacin ou derogacin de las leys, sendo que, mais frente, enfatiza que Al asegurar el carcter normativo de las constituciones se garantiza la vinculacin a las clusulas constitucionales de los poderes pblicos y los ciudadanos em los momentos de poltica ordinaria (in Constitucionalismo Garantista y Democracia, publicado na Crtica Jurdica: Revista Latinoamericana de poltica, filosofia y derecho, n. 22, Curitiba: UNIBRASIL, 2004). Registre-se, ainda, que bem compreendida entre ns a ideia de que uma completa interpretao no pode dispensar os fatos41, a realidade, ou seja, nenhuma norma inteira sem a existncia da realidade e, nesse ponto, o quadro encontrado foi amplamente favorvel total implantao de um estado democrtico e social. Aguardava-se um documento em que os postulados da liberdade, da igualdade e da fraternidade (para fazer um paralelo com os postulados da Revoluo Francesa em que um grupo confiava na possibilidade de um documento libertador para realizar suas utopias) fossem implementados e dessem possibilidades a uma estrutura estatal que se encarregaria de fazer a nao ali projetada e, como disse poca Paulo BONAVIDES, O destino da nova Constituio do Brasil vai depender em larga parte da adequao do novo instrumento s enormes exigncias de uma sociedade em busca de governos estveis e legtimos, dos quais possa a nao esperar a soluo de seus problemas cruciais de natureza poltica e estrutural (ob. cit., p. 381).

2. A Ineficcia.

Mas, apesar de tudo isso, ou seja, da mais extensa declarao de direitos da histria e de uma srie de mecanismos de concretizao, ainda
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Neste sentido Luis Roberto Barroso, in Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora, 4 ed., rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 2001, p. 144, e Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2005.

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no nos afastamos do que pode ser chamado de um perodo de baixa constitucionalidade42, situao que pode ser explicada por dois aspectos que penso fundamentais. O primeiro deles diz respeito ao fato de que, no decorrer do desenvolvimento de nosso novo momento constitucional, tivemos a tentativa de implementao de um iderio neoliberal por meio de uma srie de reformas constitucionais, as quais alteraram substancialmente o modelo do Estado brasileiro43. Da anlise das alteraes, percebemos que boa parte delas (cerca de oito), ou trataram da sada do Estado de setores at ento entendidos como prioritrios, como o setor eltrico, o setor de telefonia e o setor de recursos naturais (gs, petrleo e recursos minerais), ou ento da internacionalizao de espaos que no eram oferecidos aos estrangeiros ou que tinham maior limitao como, por exemplo, a navegao, o transporte e as empresas de mdia. bem verdade que tal quadro no desconfigurou a Constituio no que ela tem de fundamental, at porque a rigidez que protege as clusulas ptreas no tinha como ser rompida e funcionou como barreira na proteo dos direitos ali colocados, dentre eles os direitos e garantias fundamentais. Entretanto, penso que grande foi sua contribuio para o baixo apego da populao em geral Constituio, j que, para promover as alteraes constitucionais ditas necessrias para o desenvolvimento do pas, foi criado um ambiente de desvalorizao da Constituio, incutindo-se a ideia de que ela (a Constituio) que tinha que se adaptar ao governante, e no o contrrio. Evidente que, ao se perceber que a Constituio poderia ser alterada com facilidade, bastando para tanto a construo de uma maioria parlamentar qualificada, todo o discurso poltico foi nela centrado, promovendo a desvalorizao do documento e a criao de um ambiente poltico apto a reform-la com frequncia.

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Neste sentido, Lnio Luiz Streck, in Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. 43 A esse respeito, remeto a trabalho que publiquei na obra Constitucionalizando Direitos: 15 anos da constituio brasileira, org. por Fernando Facury Scaff,, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, intitulado O Poder Judicirio na Concretizao do Estado Democrtico de Direito aps 1988.

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A Constituio continuou sendo uma carta de estado democrtico e de perfil social mas, lamentavelmente, com sua credibilidade abalada44. Quanto ao segundo aspecto, deu-se pela ausncia de atuao do Poder Judicirio em questes umbilicalmente ligadas aos direitos fundamentais, especialmente os de natureza social, imperando (e em parte isso ainda ocorre) o entendimento de que muito do que est colocado na Constituio Federal, ou depende de manifestao parlamentar para que produza efeito, ou consiste em normas no dotadas de imperatividade e fora vinculante45. Tal comportamento possibilita a constatao de que, quando assim age, o Poder Judicirio assume uma postura neutra tpica da que lhe era exigida no modelo liberal mas que no se coaduna com a situao atual, especialmente se observada a mais contundente das afirmaes do constitucionalismo contemporneo: todos, sem qualquer exceo, esto vinculados s normas constitucionais. bem verdade, e justia seja feita, que este no foi um quadro nico, j que ao lado delas, e apesar delas, vrias foram as decises judiciais determinando a implementao de direitos assegurados na Constituio, no se constituindo em exagero afirmar que, em alguns casos, somente com a presso exercida por meio de demandas judiciais que se resolveram de forma adequada alguns problemas sociais. Assim se deu, apenas para dar um exemplo, no caso da Lei n. 9313/96 que dispe sobre a distribuio gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS. Primeiro foram as decises judiciais buscando implementar o direito sade dos portadores, utilizando-se fundamentalmente do texto constitucional como base de argumentao. Depois, a obrigao decorrendo diretamente da lei, a qual reconhece a obrigatoriedade do fornecimento.
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Esta situao pode ser percebida se analisada a questo dos juros que estavam previstos na CF. Quando do julgamento da ADI 004, em 07 de maro de 1991, rel. Min. Sydney Sanches, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a norma constitucional que tratava do assunto no era auto-aplicvel, dependendo, assim, de norma complementadora. Tal ato legislativo nunca aconteceu. Em 29 de maio de 2003, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 40, a qual retirou da Constituio Federal o pargrafo 3 o, do art. 192, que tratava da taxa de juros. Em meio a esse julgamento, chegou-se a afirmar que tal norma no poderia ser implementada pelo fato de que juros no era assunto para ser tratado na Constituio. 45 Ao Poder Judicirio falece competncia para interferir na poltica educacional implementada pelo Poder Executivo, quando esta derivada de norma programtica e no imperativa (TJSC, ACMS n. 2002.006812-3).

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3. O Juiz: de Mediador de Conflitos a Instrumento na Garantia dos Direitos.

Feitas essas consideraes e retornando especificamente questo da atuao judicial, penso que a reestruturao referida na introduo, e que foi provocada fundamentalmente pela promulgao de uma constituio com novos direitos e instrumentos aptos a lhe dar concretizao, atingiu de modo muito forte o espao da atuao judicial, podendo-se at mesmo afirmar que atualmente o Juiz no encontra mais condies de agir dentro do modelo tpico do Estado Liberal, onde era ele reduzido figura de um escravo da lei, com sua atividade totalmente limitada pelo dogma maior e que retratado na expresso dura lex sed lex. Naquele sistema A reduo do juiz condio de funcionrio decorreu da concentrao do poder de julgar e de legislar do estado centralizador, desde o advento da Revoluo Francesa. Esta limitao retirou da funo jurisdicional parte do seu tradicional significado de dizer o direito, como ocorria na poca romana e como ocorre at hoje no sistema anglo-saxnico. A capacidade criativa do magistrado de elaborar e aplicar os princpios de direito (uis) passou a ser vinculada ao imprio da lei codificada (lex), elaborada muitas vezes para satisfazer interesses particulares, no gerais (Luiz Flvio Gomes, A questo do controle externo do Poder Judicirio Natureza e Limites da independncia judicial no estado democrtico de direito, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 61). A esse respeito Chain PERELMAN afirmou: Essa concepo fiel doutrina da separao dos poderes, identifica o direito com a lei e confia aos tribunais a misso de estabelecer os fatos dos quais decorrero as consequncias jurdicas, em conformidade com o sistema de direito em vigor. A doutrina da separao dos poderes ligada uma psicologia das faculdades, em que vontade e razo constituem faculdades separadas. Com efeito, a separao dos poderes significa que h um poder, o poder legislativo, que por sua vontade fixa o direito que deve reger certa sociedade; o direito a expresso da vontade do povo, tal como ela se manifesta nas decises do poder legislativo. Por outro lado, o poder judicirio diz o direito, mas no o elabora (in Lgica Jurdica: nova retrica, p. 32, traduo de Maria Ermantina Galvo G. Pereira, So Paulo, Martins Fontes, 1999).

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Hoje a situao outra. Estamos em um estado democrtico de direito e, se antes o Juiz ficava limitado busca de solues para os conflitos que se desenrolavam no espao privado e onde o uso da lei era privilegiado, confundida que era ela (a lei) com o conceito maior de justia, agora (com o Estado Democrtico de Direito) sua atuao outra, passando ele a julgar conforme os critrios de justia plasmados na Constituio. Este quadro justifica a necessidade de se cunhar um novo modelo de juiz e, consequentemente, de um novo Poder Judicirio, que necessita se posicionar de modo diferente daquele at ento adotado, j que todo o seu fundamento de atuao passa a ser justificado no mais pela separao de poderes, mas sim pela proteo dos direitos fundamentais previstos no texto maior. Luigi FERRAJOLI bem sintetiza isso ao recordar a expresso H juzes em Berim, afirmando que, na situao atual, deve haber um juez independiente que intervenga para reparar las injustias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayoria o incluso los dems em su totalidad se unieran contra l; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinin general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinin demandase la absolucin. Esta legitimacin no tiena nada que ver com la de la democracia poltica, ligada a la representacin. No se deriva de la voluntad de la mayora, de la que asimismo la ley es expresin. Su fundamento es unicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales (in Derechos y garantias. La ley del ms dbil, 2 ed., Trotta, Madrid, 2001). Eis o ponto fundamental. Se no Estado Liberal e no modelo decorrente do tipo de Constituio que lhe dava sustentao o que se tinha era um juiz neutro, distante e que s exercia seu papel mediador quando chamado pelas partes, no Estado Democrtico de Direito desaparece essa figura, que passa a apresentar outras caractersticas, com mais poderes e com a obrigao de us-los na busca da concretizao constitucional. Evidentemente que neste quadro haver um juiz com maior interveno e os casos de ativismo judicial sero mais frequentes. Contudo, alm de ser este o preo a se pagar pelos ganhos obtidos na outra ponta, em lugar de simplesmente negar esta possibilidade, penso que devemos aceitar esta situao como
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natural no novo papel a ser exercido no estado democrtico de direito com perfil social46 e, a partir da, buscar formas de soluo para os casos de atuao inadequada e que venham a violar o compromisso democrtico que deve permear a atividade jurisdicional, sem esquecer, contudo, que esta atuao ser sempre necessria, indispensvel47. Alis, em pesquisa realizada sob a coordenao da prof. Maria Tereza SADEK48, ao se indagar sobre as motivaes das decises judiciais, a maioria (86,5%) considera que as decises judiciais devem orientar-se

preponderantemente por parmetros legais, mais de 3/4 (78,5%) julgam que se deve ter compromisso com as consequncias sociais e, por fim, 36,5% dos entrevistados pensam nas consequncias econmicas da deciso. Estes nmeros demonstram que parcela significativa dos juzes brasileiros j internalizou a preocupao com o embate travado entre a garantia para o exerccio dos direitos sociais e a exequibilidade das decises judiciais, confronto que , sem dvida alguma, um dos maiores problemas da atualidade nesta matria e que est fortemente ligado a questo dos limites da deciso judicial, cuja falta leva, e ainda levar por algum tempo, a excessos. Mas, de qualquer sorte e apesar disso, no podemos nos esquecer de duas questes aqui fundamentais, a saber: 1) no se trata de um quadro isolado, j isso ocorre at mesmo em pases com mais tempo de convivncia com o modelo constitucional que hoje temos49; 2) no se pode usar isso como justificativa para negar a atuao do Poder Judicirio, mas sim buscar mecanismos para reparar os eventuais excessos quando venham eles a ocorrer.

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A esse respeito ver Lnio Luiz Streck, A hermenutica filosfica e a teoria da argumentao da ambincia do debate positivismo (neo) constitucionalismo, in Dilogos Constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 285. 47 Nesse sentido Antnio Manuel Pea Freire, ob. cit., p. 63, quando diz: Em suma, quiz no sea razonable que el rgano tenga la ltima palabra sobre el alcance y los limites de nuestros derechos, pero, desde luego, lo que s que parece conveniente es que tenga la palavra. 48 Sadek, Maria Tereza, in Magistrados: uma imagem em movimento Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006. 49 Ingborg Maus, in O Judicirio como superego da sociedade sobre o papel da atividade jurisprudencial da sociedade orf, traduzido por Martnio M. Barreto Lima e Paulo A. de M. Albuquerque, publicado no Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, UFPE, n. 11, 2000.

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Em outras palavras: se esse o preo a se pagar para que o Estado Democrtico seja implementado, fundamental que tenhamos mecanismos aptos a corrigir os eventuais excessos e que recoloquem as coisas no seu devido lugar. Tais mecanismos poderiam consistir em, por exemplo, uso do poder de regulamentao do Estado em relao aos direitos sociais sem, evidentemente, restringi-los indevidamente, o que reduziria os espaos decisrios, e, ainda, a constante adoo, em grau mximo, do juzo de proporcionalidade e razoabilidade permanente nas decises judiciais, o que levaria compreenso de que a deciso judicial sempre ser lanada em uma realidade, em um conjunto de fatos e, o que bvio, que tal realidade, no pode ser desconsiderada ou esquecida. S assim, penso, que conseguiremos atingir a sociedade to sonhada com a Constituio de 1988, rumo que no podemos abandonar.

Referncias:

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