Titulo: Responsabilidad de los particulares por actos del Estado? Autor: Bianchi, Alberto B.

Publicado en: LA LEY 16/12/2008, 2 Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) CS ~ 2008/08/12 ~ Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad SUMARIO: 1. Un cambio sustancial. - 2. El caso. - 3. El PPP en las licenciatarias de telecomunicaciones. - 4. El fallo comentado. - 5. La corresponsabilidad de Telefnica de Argentina S.A. - 6. Las consecuencias del fallo en el mbito de la responsabilidad del Estado y del control de constitucionalidad. - 7. Conclusiones. -------------------------------------------------------------------------------1. Un cambio sustancial Bien es sabido que uno de los pilares de la responsabilidad civil es la imputabilidad, es decir, la atribucin de aquella a quien, con su obrar, produjo el dao (1). Esta regla tiene algunas excepciones importantes, tales como la responsabilidad derivada de los hechos de los dependientes o de los menores a cargo, pero nada de ello le ha quitado hasta ahora su rango de principio bsico de nuestro sistema jurdico. Tengo para m, sin embargo, que al resolver por mayora (2) el caso Gentini c. Estado Nacional (3), la Corte Suprema ha introducido una nueva y sustancial excepcin a la regla de la imputabilidad personal, al responsabilizar a una empresa en el caso Telefnica de Argentina S.A. por los actos del Poder Ejecutivo Nacional. Mi intencin con este comentario es analizar si tal decisin tiene cabida dentro de nuestro sistema de responsabilidad civil. 2. El caso Descripto sintticamente, el problema planteado fueron los daos y perjuicios que los trabajadores de Telefnica de Argentina S.A. reclamaron al Estado Nacional y a dicha compaa, por no haberse emitido los bonos de participacin en las ganancias, correspondientes a las acciones del Programa de Propiedad Participada (PPP), de acuerdo con en el artculo 29 de la Ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) (4), a partir del mes de noviembre de 1990 (5). 3. El PPP en las licenciatarias de telecomunicaciones El fallo comentado, en sus considerandos 11 a 18, describe claramente cuales son las normas aplicables en relacin con el PPP de las empresas licenciatarias de telecomunicaciones. Me permitir hacer una sntesis de ellas. La Ley 23.696, en su artculo 21 (6), habilit al Poder Ejecutivo en forma discrecional, a establecer un PPP en todas las empresas sujetas a privatizacin. Represe, tal como lo destaca la Corte en su sentencia (7), que el "podr" de este artculo indica la existencia de una facultad discrecional. Luego, el artculo 29 dice que si se llegara a establecer un PPP, ser obligatoria la emisin de bonos de participacin de acuerdo con el artculo 230 de la Ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) (8). En relacin con las empresas telefnicas, las normas aplicables hasta el momento del llamado a concurso fueron las siguientes: i. El artculo 9 del Decreto 731/1989 (Adla, XLIX-C, 2577) (9) estableci que en la privatizacin de ENTel deba reservarse un porcentaje de capital de hasta el diez por ciento para los empleados de aqulla que pasaran a desempearse en la empresa adjudicataria. Esta participacin poda canalizarse a travs del PPP (10).

ii. El Decreto 59/1990 (Adla, L-A, 60) (11) modific parcialmente la norma antes mencionada. Si bien dispuso tambin que un diez por ciento de las acciones de las futuras licenciatarias del servicio telefnico se reservara para los empleados de E.N.Tel que pasaran a desempearse en las mismas, no dijo expresamente que tal participacin se canalizara a travs de un PPP (12). iii. Esta decisin de (a) reservar un 10% del capital accionario de las licenciatarias para los empleados de ENTel. y (b) no canalizar esta participacin por medio de un PPP, fue ratificada en el Decreto 60/1990 (13) que cre las Sociedades Licenciatarias Norte S.A. y Sur S.A. iv. En la misma fecha de los dos anteriores (14), fue dictado tambin el Decreto 62/1990 (15) que dispuso el llamado a concurso pblico internacional para la privatizacin del servicio pblico de telecomunicaciones (art. 1) y aprob el Pliego de Bases y Condiciones que regira el procedimiento (art. 2). v. El Pliego, a su vez, dispuso en su versin original que un 40% del capital no sera transferido al adjudicatario. De ese porcentaje, el 25% (es decir el 10% del total accionario) deba destinarse al personal de la adquirente (clusulas 7.7. y 7.7.1) y, en la clusula 14.2, estableci que la participacin accionaria del 10% del personal de ENTel que pasara a desempearse en las Licenciatarias, no sera objeto del Concurso. De las descripcin efectuada hasta el presente, extraigo las siguientes conclusiones: i. La Ley 23.696 habilit al Poder Ejecutivo para que, en forma discrecional, optara por implementar o no implementar un PPP en las empresas sujetas a privatizacin. ii. En caso de implementarse el PPP, era obligatoria la emisin de bonos de participacin de acuerdo con el artculo 230 de la Ley 19.550. iii. El Decreto 731/1989 estableci (a) que deba reservarse un 10% de las acciones para el personal de ENTel que fuera transferido a las adjudicatarias y (b) que dicho paquete poda regirse por las normas del PPP. iv. Los decretos posteriores (Decretos 59/1990; 60/1990) mantuvieron esa participacin accionaria reservada para el personal, pero nunca establecieron que deba instrumentarse por medio de un PPP. v. El Pliego de la Licitacin (16) (a) mantuvo esa participacin y (b) dispuso que esa parte del capital integraba a su vez una porcin mayor del mismo que no sera transferida a las licenciatarias. No puedo ocultar que mis conclusiones difieren completamente con las del fallo comentado, en tanto ste afirma que las normas vigentes antes del llamado a concurso establecan el PPP (17). Luego de aprobado el contrato de transferencia y ya en ejercicio de la Licencia por parte de Telefnica de Argentina S.A., el Poder Ejecutivo dict dos decretos referidos a esta cuestin. El primero de ellos fue el Decreto 2423/1991 (Adla, LI-D, 4087) (18), por medio del cual se implement el PPP en las empresas licenciatarias del servicio telefnico (19). A mi juicio, y dadas las conclusiones arriba indicadas, esta es la primera norma en la cual se hace referencia especfica y obligatoria al PPP en tales compaas. Luego fue dictado el Decreto 395/1992 (Adla, LII-A, 402) (20), el cual en su artculo 4 dispuso expresamente que las licenciatarias telefnicas no estaban obligadas a emitir bonos de participacin en las ganancias para su personal (21). 4. El fallo comentado

Luego de describir las normas arriba mencionadas, la sentencia se concentra en el anlisis constitucional del Decreto 395/1992, en particular de su artculo 4, que constituye el holding de la decisin, tal como ya haba sido adelantado en el considerando 5 (22). Sostiene la Corte que el artculo 29 de la Ley 23.696 no otorga margen alguno al Poder Ejecutivo para apartarse de la directiva legislativa all establecida en relacin con la obligatoridad de la emisin de los bonos de participacin, que deben ser entregados a los titulares de las acciones regidas por el PPP. Segn dice: "no se advierte que la actividad normativa del poder administrador como producto de la cual ha sido expedido el art. 4 del decreto 395/92 encuentre su justificacin en alguna forma de delegacin contenida en la ley 23.696" (23). Esta afirmacin le permite sostener la inconstitucionalidad del artculo 4 del Decreto 395/1992 fundada en su exceso reglamentario de conformidad con lo dispuesto en el artculo 99.2 de la Constitucin Nacional. Agrega, asimismo, que esta norma vulnera los derechos sociales de los trabajadores y se aparta "del objetivo preeminente de promover el bienestar general que la Constitucin se propone obtener para todos los habitantes del suelo argentino" (24). 5. La corresponsabilidad de Telefnica de Argentina S.A. Hasta aqu el fallo aborda una cuestin opinable. Prueba de ello es que dos de los ministros del Tribunal (los jueces Petracchi y Argibay) sostienen en su disidencia que los actores carecen del derecho a la emisin de bonos de participacin que la mayora les reconoce al declarar la inconstitucionalidad del artculo 4 del Decreto 395/1992 (25). Pero lo que resulta verdaderamente sorprendente, y constituye el motivo especfico de este comentario, es que la Corte admita que la codemandada Telefnica de Argentina S.A. pueda tener algn grado de corresponsabilidad por la no emisin de tales bonos, cuando con ello se limit a cumplir con lo que expresamente estableca un decreto del Poder Ejecutivo. Veamos. Al reenviar la causa al tribunal de origen para que se proceda a la ejecucin de la sentencia, la Corte emite una directiva que textualmente dice: " sern los jueces de la causa quienes disciernan el carcter y la medida de la responsabilidad de cada uno de los sujetos demandados en funcin de los extremos alegados y de la proyeccin que en la situacin fctica de autos tenga la inconstitucionalidad declarada. La ponderacin de tales circunstancias no podr prescindir, por un lado, de que la norma viciada de inconstitucionalidad eman de la autoridad administrativa que, por expresa disposicin del legislador, tena a su cargo velar por el correcto desarrollo del proceso de privatizacin en orden al logro de los objetivos trazados por la ley. Por otra parte, deber considerarse que la obligacin que pesaba sobre la adjudicataria se encontraba claramente establecida en el cuadro normativo que presidi la convocatoria al concurso pblico en el que result vencedora as como la actividad impugnativa desplegada en sede administrativa tendiente a obtener su exencin. Ello ms all de que, de todas formas, el detrimento patrimonial sufrido por los empleados exhibe como contrapartida y como corolario ineludible el beneficio obtenido por la empresa privatizada. Por lo dems, debe repararse en el hecho de que como lo admiti el representante del Estado Nacional en la audiencia pblica celebrada ante el Tribunal, la exencin obtenida coloc a las empresas privatizadas del mbito de las telecomunicaciones en una situacin de privilegio respecto de las restantes que, a la par del programa de propiedad participada, han debido emitir los bonos de participacin en las ganancias y responder en consecuencia" (26). Del prrafo transcripto surge que la Corte admite como hiptesis que la empresa codemandada es responsable en alguna medida, junto con el Estado Nacional, por no haber emitido los bonos de participacin de las acciones. Tal responsabilidad surgira de lo siguiente: (a) la obligacin en cuestin se encontraba claramente establecida en las normas que rigieron la convocatoria al concurso pblico en el que result vencedora; (b) el detrimento patrimonial sufrido por los empleados tiene como contrapartida y como corolario ineludible el beneficio obtenido por la empresa privatizada y (c) la exencin obtenida coloc a las empresas de telecomunicaciones en una situacin de privilegio

respecto de las restantes que, a la par del programa de propiedad participada, han debido emitir los bonos de participacin en las ganancias y responder en consecuencia. Discrepo respetuosamente con el Tribunal en estos tres puntos. En relacin con el primero ya dije en concordancia con el voto de la minora que las normas aplicables al proceso de privatizacin de ENTel. reservaron una porcin del capital accionario para los empleados, pero no incluyeron un PPP. Vale la pena agregar que, de acuerdo con el artculo 227 de la ley 19.550 los bonos de participacin "Se reglamentarn en el estatuto de acuerdo a las normas de este ttulo, bajo sancin de nulidad" (27). Pues bien, el estatuto de la entonces Sociedad Licenciataria Sur Sociedad Annima (luego Telefnica de Argentina S.A.) que fue redactado por el Ministerio de Obras y Servicios Pblicos y la Intervencin de Entel (28), no contemplaba la emisin de bonos de participacin (29), de modo tal que su emisin hubiera sido pasible de nulidad conforme la norma de la Ley de Sociedades antes citada. En segundo lugar me parece demasiado simplista sostener que Telefnica de Argentina S.A. debe responder ante sus empleados como consecuencia del beneficio que obtuvo por no haber emitido bonos de participacin. Recordemos que no debe confundirse beneficio econmico con enriquecimiento sin causa. O dicho de otro modo, no todo beneficio econmico constituye un enriquecimiento sin causa. Por ello, si fuera cierto que la empresa obtuvo tal beneficio, ello solamente la hara responsable del dao que puedan haber experimentado sus empleados si aquel fuera el fruto de un enriquecimiento sin causa. Sin embargo tal beneficio de haber existido tiene causa nada menos en todo un conjunto de decretos emitidos por el Poder Ejecutivo. Asimismo, podra sostenerse con igual fuerza que el verdadero beneficiario de estos decretos fue el Estado Nacional, pues al privatizar ENTel, sin exigir a las adjudicatarias la emisin de bonos de participacin, obtuvo como consecuencia un mejor precio en el concurso. Por ltimo, la eventual desigualdad jurdica entre las empresas de telecomunicaciones y las que se vieron obligadas a emitir bonos de participacin constituye una cuestin entre stas y el Poder Ejecutivo, ajena a los daos que los empleados de las primeras puedan haber experimentado por no recibir tales bonos. 6. Las consecuencias del fallo en el mbito de la responsabilidad del Estado y del control de constitucionalidad a. Planteo Tal como dije al comienzo, el fallo comentado introduce una modificacin sustancial en el mundo de la imputabilidad, pues sostiene que alguien puede ser responsable por los actos emanados de un tercero, no obstante que ste no es ni su padre, ni su tutor o curador, ni su empleador, ni se encuentra en ninguna de las situaciones jurdicas que configuran la responsabilidad civil por el hecho ajeno. Ms especficamente, un particular que, sin culpa ni dolo, acta segn conjunto de normas dictadas y controladas por diversos rganos administrativos, incluyendo al propio Poder Ejecutivo Nacional, todas ellas de sentido coincidente y constantes en el tiempo, puede ser responsabilizado cuando 18 aos despus uno de esos actos administrativos es declarado inconstitucional por el Poder Judicial. Desde mi punto de vista, esta tesis resulta inconsistente con nuestro sistema de responsabilidad del Estado y con nuestro sistema de control de constitucionalidad por las razones que explicar seguidamente. b. Efectos en el mbito de la responsabilidad del Estado El principal efecto que tiene la tesis establecida en el fallo es la liberacin parcial de la responsabilidad del Estado cuando ste obra indebidamente, pues transforma la obligacin

de resarcir que debera pesar nicamente sobre el Poder Ejecutivo en una obligacin mancomunada con el presunto beneficiario. En efecto, el fallo resuelve como si la obligacin de indemnizar a los actores tuviera como ttulo un acto bilateral emanado del Poder Ejecutivo y de la compaa codemandada. Sin embargo, el Decreto 395/1992 no es un acto bilateral, sino unilateral, dictado exclusivamente por el Poder Ejecutivo. Esta circunstancia, que debera haber sido determinante para la solucin del caso, no lo fue, pues el fallo sostiene que Telefnica de Argentina S.A. obtuvo un beneficio econmico que la obliga a resarcir a sus empleados. As, el presunto beneficio econmico obtenido por la empresa tiene, a juicio de la Corte, entidad suficiente para convertir una obligacin que debera tener un solo deudor (el Estado ) en una obligacin mancomunada entre dos deudores: el Estado y la empresa codemandada. Sin embargo, tengo para m que la cuestin del beneficio econmico es irrelevante para establecer la obligacin de indemnizar en este caso. Tal como dije ms arriba no debe confundirse un beneficio econmico si lo hubo con un enriquecimiento sin causa. Por lo dems, si el artculo 4 del Decreto 395/1992 es inconstitucional, no es un particular quien debe hacerse cargo de los actos inconstitucionales que dicta el Estado. Analicemos la cuestin desde la siguiente perspectiva. El Estado en su condicin de ordenador principal de la vida en sociedad tiene como cometido repartir cargas y beneficios. Al hacerlo puede generar daos que son resarcibles, incluso, cuando su actividad es lcita. En este caso el perjudicado no reclama su indemnizacin al beneficiario, sino a quien produjo el perjuicio: el Estado, pues ste es responsable por la actividad lcita que le es imputable, sin perjuicio de quien se beneficie por ella. Juegan en este caso los principios bsicos de la responsabilidad civil (a) existencia de un dao indemnizable; (b) relacin de causalidad entre el hecho y el dao y (c) imputabilidad del hecho. Ahora bien, supongamos que el acto productor del perjuicio, en lugar de ser lcito, es inconstitucional. Cambian en este caso las reglas de imputabilidad de tal suerte que quien debe responder total o parcialmente no es ya el que produjo el dao sino quien hipotticamente se benefici con el acto inconstitucional? Si as fuera, la conclusin resultara paradjica: el Estado debe responder totalmente por su actividad lcita, pero en cambio no debe responder o debe hacerlo slo parcialmente cuando obra en forma inconstitucional, pues en este caso su responsabilidad patrimonial est morigerada por el beneficio que dispens a un particular, quien est obligado a sufragar mancomunadamente parte de la indemnizacin. No caben dudas de que esta tesis suplanta el principio clsico de la imputabilidad por la menos ortodoxa y mucho ms riesgosa regla de la traslacin del beneficio, de suerte tal que no es responsable ya quien produce el dao sino quien, sin culpa ni dolo, resulta hipotticamente beneficiado con el mismo. Una construccin jurdica como sta puede tener efectos considerables y por ello deben ser advertidos. Imaginemos, por ejemplo, qu pasara en el mbito de la contratacin administrativa, si el acto de adjudicacin de una licitacin fuera declarado nulo y el adjudicatario de la obra de buena fe, una vez terminada sta, debiera indemnizar al oferente que result perjudicado porque el decreto que en su momento lo descalific fue luego declarado inconstitucional. Lo mismo sucedera en el caso de que un potencial oferente no pudiera haberse presentado a la licitacin, porque el pliego impona condiciones que luego fueron declaradas inconstitucional por ser discriminatorias. Estos ejemplos son aplicables al caso, pues en ellos, como en el presente, el Estado elabor en su momento el Pliego de la licitacin, al cual las partes deben someterse como a la ley misma, tal como ha establecido la Corte en jurisprudencia reiterada (30); fue el otorgante de la licencia de la cual es titular Telefnica de Argentina S.A. y es quien la controla como prestadora del servicio.

En sntesis, si suplantamos el principio de la imputabilidad del hecho daoso por la traslacin del beneficio, el Estado ser menos responsable por su actividad lcita que por su actividad ilcita, pues en este segundo caso compartir el pago de la indemnizacin con quien, sin haber concurrido con su voluntad a la formacin del acto y sin haber incurrido ni en dolo ni culpa, adquiere la condicin de obligado mancomunado. c. Efectos en el control de constitucionalidad Tambin son importantes los efectos de la sentencia sobre el sistema de control de constitucionalidad. Los mismos impactan en tres aspectos (a) la presuncin de legitimidad de los actos estatales; (b) el efecto retroactivo de la inconstitucionalidad y (c) el alcance de las facultades de los jueces sobre la rentabilidad de las empresas y la distribucin de sus beneficios entre sus accionistas. i. La presuncin de legitimidad de los actos estatales Uno de los principios esenciales y seculares de todo ordenamiento jurdico, es la presuncin iuris tantum de legitimidad de los actos estatales. Sin ella, la actividad del Estado sera imposible, pues estara completamente subordinada a la probanza previa en cada caso de su validez. Como consecuencia de ello, la Corte ha establecido, en jurisprudencia ms que reiterada, que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley o de un decreto es un acto de suma gravedad. As, se ha establecido que el control de constitucionalidad es la primera y principal misin que corresponde ejercer al Tribunal (31), uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial (32), y la ms delicada de las misiones que puede encomendarse a un tribunal de justicia (33), de modo pues que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal constituye un acto de suma gravedad institucional (34), habida cuenta de la presuncin de legitimidad de que gozan las leyes debidamente sancionadas y promulgadas (35). Se trata, por ello, de la ltima ratio del orden jurdico (36). Sobre la base de esta presuncin, fuertemente sustentada en la jurisprudencia, los particulares ordenan su vida y sus negocios, sin tener que presumir ni estar obligados a anticipar que cada ley o cada decreto al que se someten voluntaria o involuntariamente puede eventualmente ser declarado inconstitucional. Por lo dems, si no obraran bajo el imperio de la "confianza legtima" que irradia el obrar del Estado, el costo econmico de cada transaccin u operacin comercial se vera incrementado extraordinariamente, pues adems de todos los riesgos propios del negocio, debera sumarse el de la declaracin de inconstitucionalidad en un futuro que no puede anticiparse. Obviamente parece innecesario aclarar que cualquier aumento del riesgo en la inversin incrementa proporcionalmente la tasa de retorno del negocio. En otras palabras, un inversor en un pas de alto riesgo siempre pretender obtener una tasa ms alta que en un pas de bajo riesgo, donde la ganancia tal vez sea menor pero ms segura (37). Todo ello indica, que no est computada dentro de las obligaciones de un buen hombre de negocios prever o suponer una declaracin de inconstitucionalidad, especialmente cuando el ordenamiento aplicable est, como en el caso del PPP de las licenciatarias de telecomunicaciones, ordenado por diversas normas coincidentes entre s, las cuales trasuntan una voluntad continuada del Estado y no un mero acto espasmdico aislado del resto. ii. El efecto retroactivo de la inconstitucionalidad Un tema poco abordado por nuestra literatura constitucional es el de los efectos en el tiempo de la declaracin de inconstitucionalidad. A diferencia de los efectos ex tunc o ex nunc de la nulidad de los actos jurdicos, cuestin que ha dado lugar a un tratamiento extenso, los efectos retroactivos o hacia el futuro de la declaracin de inconstitucionalidad no han sido abordados hasta el momento con suficiente detalle.

No obstante ello, es claro que la Corte sin hacer alusin expresa a la cuestin ha decidido que la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 4 del Decreto 395/1992 tiene, en lo que a la empresa codemandada se refiere, efectos retroactivos. Convengamos en que, dentro de las reglas clsicas de la imputabilidad de la responsabilidad y del control de constitucionalidad, el efecto del fallo hacia Telefnica de Argentina S.A. hubiera sido, lisa y llanamente, la obligacin hacia el futuro de emitir bonos de participacin en las ganancias a los accionistas tenedores de acciones del PPP. Sin embargo, el fallo da un paso ms (en este caso hacia atrs) y establece que para la empresa los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad no se computan desde que se declara la inconstitucionalidad del artculo 4 del Decreto 395/1992, sino desde el momento en que a su juicio debieron emitirse los bonos. iii. Las facultades de los jueces sobre la rentabilidad de las empresas y la distribucin de sus beneficios Por ltimo no es menos cierto que el fallo al establecer una responsabilidad mancomunada entre el Poder Ejecutivo y Telefnica de Argentina S.A. y encomendar a los jueces ordinarios establecer el monto que a cada uno de ellos les corresponde indemnizar, los est habilitando para que definan el porcentaje de participacin en las utilidades que la empresa debera haber otorgado desde noviembre de 1990 hasta el presente a los accionistas del PPP. Reparemos en que, tal como indica el fallo, este dao en relacin con la empresa debe avaluarse sobre la base del presunto beneficio que sta obtuvo al no emitir bonos de participacin. Quiere decir que ser un juez quien finalmente determine cmo deben distribuirse las utilidades en una compaa, tarea que a mi juicio excede los lmites de la funcin judicial y constituye una intromisin de la autoridad estatal en un mbito reservado a los particulares, que ni siquiera est autorizada por la Ley 23.696, ni establece esta ley directiva alguna al respecto. 7. Conclusiones Tal como he sealado, discrepo con la solucin del fallo comentado en tanto establece la responsabilidad de una licenciataria de telecomunicaciones, en forma mancomunada con el Estado nacional, no obstante que el dao reclamado fue producido por un acto unilateral del Poder Ejecutivo en cuya formacin aquella no tuvo intervencin o participacin alguna. Esta solucin altera las reglas clsicas de la imputabilidad del hecho daoso y la sustituye por una traslacin parcial de la responsabilidad hacia quien presuntamente se benefici con dicho acto, no obstante que simplemente se limit a cumplir con lo que ste autorizaba, obrando as bajo la presuncin de legitimidad de los actos estatales. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Cito por todos a BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Teora General de la Responsabilidad Civil, 9 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, Cap. XIII. (2) En disidencia votaron los jueces Petracchi y Argibay. (3) "Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad s/ part. accionariado obrero". G. 1326. XXXIX; sentencia del 12 de agosto de 2008. (4) B.O. 23-08-1989. (5) En palabras de la Corte: "...los actores promovieron demanda contra Telefnica de Argentina S.A. y contra el Estado Nacional con el objeto de obtener 'la reparacin de los daos y perjuicios derivados de la omisin en que incurri...' dicha empresa (su empleadora y licenciataria del servicio nacional de telecomunicaciones despus de la privatizacin de ENTel) al no emitir los bonos de participacin en las ganancias previstos en el art. 29 de la ley 23.696, a partir del 8 de noviembre de 1990 y por cada ejercicio financiero ... Como fundamento de su pretensin sostuvieron, en lo esencial, que el decreto 395/92 es

inconstitucional en la medida en que dispensa a la mencionada compaa de la obligacin legal de emitir los ttulos" Considerando 1. (6) "Artculo 21. El capital accionario de las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas declaradas "sujeta a privatizacin", podr ser adquirido en todo o en parte a travs de un 'Programa de Propiedad Participada' segn lo establecido en los artculos siguientes". Agrego la bastardilla. (7) Ver el considerando 12 en donde dice "... la lectura de los textos normativos transcriptos revela que ha sido voluntad del legislador conferir al Poder Ejecutivo facultades de tipo discrecional para resolver, frente a cada hiptesis de privatizacin, la implementacin o no de un programa de propiedad participada (art. 21)". (8) "Artculo 29. En los Programas de Propiedad Participada, el ente a privatizar deber emitir bonos de participacin en las ganancias para el personal, segn lo previsto en el artculo 230 de la Ley 19.550. A tal efecto, el Poder Ejecutivo Nacional podr hacer uso de las facultades que le otorga esta ley. Cada empleado, por su mera relacin de dependencia recibir una cantidad de bonos de participacin en las ganancias determinada en funcin de su remuneracin, su antigedad y sus cargas de familia". Agrego la bastardilla. (9) B.O. 14-11-1989. (10) "Artculo 9. La totalidad del capital social estar representado por acciones escriturales. Cada adjudicatario del Concurso, en su carcter de grupo operador conservar como mnimo el CINCUENTA Y UNO POR CIENTO (51%) de dichas acciones que no podrn transferirse sin el consentimiento de la autoridad de control, quien podr autorizar las respectivas transferencias a grupos privados similares. Se reservar el DIEZ POR CIENTO (10%) de las acciones de las sociedades licenciatarias para los empleados de ENTel que pasen a desempearse en las mismas y en las sociedades prestadoras del servicio internacional y de servicios en condiciones de libre competencia, y el CINCO POR CIENTO (5%) de dichas acciones para las Cooperativas a que se refiere el artculo 4 del presente decreto. El estatuto de las sociedades licenciatarias deber prever una adecuada atencin al socio cooperativo en aquellas cuestiones que se vinculen directamente al servicio telefnico que l preste o al rea donde se encuentren dichas Cooperativas". Agrego la bastardilla. (11) B.O. 12-01-1990. (12) La Corte entiende que esta modificacin no implic la eliminacin del PPP en las empresas licenciatarias del servicio telefnico. Segn su criterio " ... no es factible entender que tal omisin deba interpretarse como la exteriorizacin de la voluntad de la autoridad administrativa de no constituir un programa de esa ndole, pues si ello hubiese sido as la reglamentacin debi haber diseado algn otro sistema, programa o rgimen que posibilitara hacer partcipes a los empleados del capital social cosa que no hizo el decreto bajo anlisis, tampoco los dictados con posterioridad en orden a la privatizacin de E.N.Tel ni los que reglaron el resto de las privatizaciones efectuadas en el marco de la ley 23.696". Ver considerando 14. (13) B.O. 12-01-1990. (14) 05-01-1990. (15) B.O. 12-01-1990. (16) Aprobado por Decreto 62/1990. (17) Luego de resear esta normas el fallo dice: "... por lo que se lleva expuesto, es dable concluir que en oportunidad de efectuarse el llamado a concurso pblico para la privatizacin del servicio de telecomunicaciones la normativa legal y reglamentaria existente exteriorizaba sin duda alguna el ejercicio positivo por parte del Poder Ejecutivo de la opcin legal de implementar un programa de propiedad participada a efectos de que

los empleados que fueran transferidos a las sociedades licenciatarias pudiesen adquirir parte del capital social. La previsin del pliego de licitacin que orden detraer del objeto del concurso pblico la respectiva porcin del capital no admite otra inteligencia que la de procurarle a ese sector del paquete accionario un mayor resguardo para posibilitar la satisfaccin de los fines a los que se hallaba orientado, es decir, su adquisicin por los empleados destinatarios". Considerando 16. (18) B.O. 19-11-1991. (19) Los artculos 1 y 2 (luego derogados) establecan respectivamente los principios bsicos del PPP y del acuerdo general de transferencia. (20) B.O. 10-03-1992. (21) "Artculo 4. La Sociedad Licenciataria Norte S.A. (hoy TELECOM Argentina - STET FRANCE TELECOM S.A.) y la Sociedad Licenciataria Sur S.A. (hoy TELEFONICA Argentina S.A.) no estn obligadas a emitir bonos de participacin en las ganancias para el personal". (22) All el Tribunal expres: "... conviene precisar que el eje sobre el cual gira la discusin planteada en autos consiste en determinar la existencia o no de adecuacin al texto constitucional del art. 4 del decreto 395/92 en cuanto dispone que las empresas licenciatarias del servicio nacional de telecomunicaciones "no estn obligadas a emitir bonos de participacin en las ganancias para el personal". (23) Ver considerando 21, primer prrafo. (24) Ver en particular el considerando 25 donde la Corte formula sus conclusiones. (25) Recordemos al mismo tiempo, que en las instancias ordinarias la accin haba rechazada y que la Procuracin General se expidi, a su vez, por el rechazo del recurso extraordinario de los actores. Todo ello indica que la cuestin debatida no es tan clara como la mayora de la Corte sostiene. (26) Ver considerando 25, tercer prrafo. (27) Cabe recordar asimismo, que el Decreto 584/1993 (B.O. 07-04-1993) reglamentario de la Ley 23.696 en lo relativo al PPP, en su artculo 20 dispuso "La Autoridad de Aplicacin deber en todos los casos prever, al momento de la transformacin del ente estatal en Sociedad Annima, la emisin de bonos de participacin en las ganancias para el personal, por parte de la misma Sociedad. La emisin de dichos bonos deber constar en los estatutos sociales, conforme lo exige el artculo 227 de la Ley N 19.550". Agrego la bastardilla. (28) As lo dispuso el artculo 13 del Decreto 60/1990. (29) El Estatuto de la Sociedad Licenciataria Sur S.A. figuraba como Anexo V.1 del Contrato de Transferencia de la Regin Sur, aprobado por el Decreto 2332/1990 (B.O. 2901-1991). (30) Radeljak c. Administracin General de Puertos, Fallos 311:831 (1988); Dulcamara S.A. c. Entel., Fallos 313:376 (1990), voto del juez Fayt; Necon c. Direccin Nacional de Vialidad, Fallos 314:491 (1991). (31) Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografa, Fallos 318:1154, 1164 (1995) (LA LEY, 1995-D, 247); Famyl c. Estado Nacional, Fallos 323:2256 (2000). (32) Jorge Rodrguez-Jefe de Gabinete de Ministros, Fallos 320:2851 (1997). (33) Superintendencia de Seguros de la Nacin, Fallos 316:188 (1993). (34) Barbarella S.A., Fallos 300:1087 (1978); Hilanderas Olmos S.A., Fallos 301:962 (1979); Jorge Adolfo Halladjian, Fallos 302:457 (1980); Garca Machado c. Caja de

Jubilaciones Pensiones y Retiros de la Provincia de Crdoba, Fallos 312:1681 (1989); Cocchia c. Nacin Argentina, Fallos 316:2624 (1993) (LA LEY, 1994-B, 643); Len Spaciuk e Hijos S.C.A. c. Direccin Provincial de Vialidad y Pcia. de Corrientes, Fallos 317:44 (1994); Monges c. UBA, Fallos 319:3148, 3154 (1996) (LA LEY, 1997-C, 150); E.H.I., 322:1349 (1999); Adamini c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 323:2409 (2000). (35) Mara Cristina Pupelis, Fallos 314:424 (1991); Morixe Hnos. S.A., Fallos 319:1524, 1529 (1996). (36) Entre otros muchos vase: Rasspe Shne c. Nacin Argentina, Fallos 249:51 (1957); Haydee Mara del Carmen Alberti, Fallos 260:153 (1964); Rubn Malenky, 264:364 (1966); Bonfante c. Junta Nacional de Carnes, Fallos 288:325 (1974); Radulescu c. Nacin Argentina, Fallos 290:83 (1974); Kupferschmidt c. Lotera de Beneficencia Nacional y Casinos, Fallos 292:190 (1975); Ricardo Link, Fallos 294:383 (1976); Mizrahi de Tucumn S.A. c. Pcia. de Tucumn, Fallos 295:850 (1976); Mendoza c. Gobierno de la Nacin, Fallos 298:511 (1977); Esteban c. Metal Madera S.R.L., Fallos 302:1149 (1980); Direccin Nacional de Recaudacin Previsional c. La Cantbrica S.A., Fallos 307:1656 (1985); Hugo Felix Rallin, Fallos 314:407 (1991); Bruno Hnos. c. A.N.A., Falos 315:923 (1992); Iachemet c. Nacin Argentina, Fallos 316:779 (1993) (LA LEY, 1993-D, 118); Consejo Profesional de Ingeniera, Arquitectura y Agrimensura de la Pcia. de Ro Negro, Fallos 316:842 (1993); Universidad Nacional de Crdoba c. Nacin Argentina, Fallos 322:919 (1999). (37) Samuelson, por citar un autor clsico e indiscutible, lo dice con toda claridad: "Los inversores requieren que se pague una prima cuando invierten en negocios riesgosos". SAMUELSON, Paul A. and NORDHAUS, William D.: "Economics", 15th edition, McGraw Hill, 1995, p. 482.