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Recurso extraordinario federal, efecto suspensivo y medidas cautelares Gil Domnguez, Andrs Voces RECURSO EXTRAORDINARIO ~ MEDIDAS CAUTELARES

~ FUERO FEDERAL ~ SENTENCIA DEFINITIVA ~ RECURSOS ~ REQUISITOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO ~ EFECTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO ~ CONCESION DEL RECURSO ~ EFECTO SUSPENSIVO Ttulo: Recurso extraordinario federal, efecto suspensivo y medidas cautelares Autor: Gil Domnguez, Andrs Publicado en: LA LEY 06/08/2009, 1 -------------------------------------------------------------------------------I. Es habitual que en un proceso judicial la parte actora peticione una medida cautelar. Si es otorgada por el magistrado de primera instancia, tambin es usual, que la parte afectada por el dictado de la medida precautoria apele la decisin jurisdiccional. Si la Alzada hace lugar a la apelacin y revoca la cautelar, la parte actora, tiene dos alternativas: a) consentir la decisin revocatoria o b) interponer un recurso extraordinario federal contra la sentencia de segunda instancia. Si resuelve promover un recurso extraordinario federal, el primer obstculo que se le presenta, es sortear el clsico requisito pretoriano formulado por la Corte Suprema de Justicia como una regla clsica, que las medidas cautelares dictadas en un proceso principal por su carcter instrumental que recin cobrarn consistencia cuando se juzgue el mrito de la pretensin principal, no son equiparables a una sentencia definitiva bajo el supuesto que siempre se contar con una nueva posibilidad til para la tutela del derecho, y por ende, no habilitan la procedencia del recurso extraordinario federal. Justamente las excepciones a la citada regla que posibilitan el acceso a dicha instancia, se configuran de la siguiente manera: a) cuando el pronunciamiento por su magnitud y circunstancias de hecho, resulte de tarda, insuficiente o imposible reparacin ulterior (1) y b) cuando exista una cuestin federal suficiente, en los trminos del artculo 14 de la Ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), conjuntamente con un agravio que, por su magnitud y por las circunstancias de hecho expuestas, resulte irreparable. (2) II. Superado el obstculo de la equiparacin de la medida cautelar a una sentencia definitiva, aparece el alcance del efecto suspensivo que proyecta el recurso extraordinario federal. En sucesivos precedentes, la Corte Suprema de Justicia (3) ha sostenido que la mera interposicin del recurso extraordinario federal hasta tanto se resuelva su concesin o rechazo tiene efectos suspensivos respecto de la sentencia recurrida; sobre la base argumental de interpretar a contrario sensu los artculos 499 (4) y 258 (5) del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. (6) En tanto, la concesin del recurso extraordinario federal tiene en principio efecto suspensivo de la sentencia recurrida (salvo el supuesto establecido por el artculo 258 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). III. Volvamos al caso planteado originariamente. Cmo opera el efecto suspensivo del recurso extraordinario federal respecto de la cautelar revocada en Cmara? De manera reciente, la Corte Suprema de Justicia en la causa "Asociacin de Editores de Diarios de Bs. As. (AEDBA) c. EN dto 746/03 AFIP s/medida cautelar" (7) (con los votos de Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Argibay) con remisin a otros precedentes (8) sostuvo que "... la medida cautelar dictada en primera instancia contina en vigor hasta tanto esta Corte se expida sobre el recurso extraordinario planteado por la actora que fue concedido a fs. 319 contra la resolucin de la Sala II de la Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que dispuso levantarla". El argumento expuesto por el Alto Tribunal con remisin al fallo "Federacin de Entidades Mutualistas Brigadier Estanislao Lpez" consisti en sostener que la medida cautelar dispuesta por el juez de grado contina en vigor hasta tanto la Corte Suprema de Justicia se expida sobre el recurso extraordinario federal planteado por la actora y que fuera concedido, debido al efecto solamente devolutivo de la apelacin planteada contra lo decidido por el juez de primera instancia, como as tambin, por cuanto la concesin del recurso extraordinario federal tiene efectos suspensivos (en la medida que no se verifican los extremos establecidos por el artculo 258 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). IV. Considero sumamente positiva la lnea jurisprudencial expuesta por la Corte Suprema de Justicia dentro del andamiaje estructural del recurso extraordinario federal. Y creo que el estndar registrado podra ser expuesto de la siguiente manera: "Los efectos suspensivos del recurso extraordinario federal provenientes de su mera interposicin o de su concesin salvo el supuesto establecido por el artculo 258 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin restablece los efectos de la medida cautelar dictada en primera instancia que fuera revocada por la Alzada mediante la decisin jurisdiccional que motiva la promocin del recurso extraordinario federal hasta tanto ste se conceda en el supuesto de la mera interposicin o bien sea resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el supuesto de la concesin". Sera de suma importancia que dicho estndar se extienda a los recursos extraordinarios locales (9), puesto que en muchas situaciones, son la antesala de la instancia federal. (1) CSJN, Fallos 308:144, 312:409 y 313:116, entre otros. Tambin ver Morello, Augusto M., "El recurso extraordinario y las medidas cautelares", Revista de derecho procesal N 1 (medidas cautelares), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999 y Bianchi, Alberto B., "El recurso extraordinario ha perdido los lmites de su actuacin", JA, 2003-I-1297. (2) CSJN Fallos 314:1968, 318:814 y 326:58. (3) Ver CSJN Fallos 314: 1675; 316:2035; 317:686; 318:541, 319:1039 y 3470. (4) Artculo 499: "Consentida o ejecutoriada la sentencia de UN (1) tribunal judicial o arbitral y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se proceder a ejecutarla, a instancia de parte, de conformidad con las reglas que se establecen en este captulo. Podr ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella, por aportes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El ttulo ejecutorio consistir, en este caso, en UN (1) testimonio que deber expresar que ha recado sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido. Si hubiere duda acerca de la existencia de ese requisito se denegar el testimonio; la resolucin del juez que lo acuerde o, en su caso, lo deniegue, es irrecurrible". (5) Artculo 258: "Si la sentencia de la cmara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podr solicitar la ejecucin de aqulla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema. Dicha fianza ser calificada por la cmara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedar cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional est exento de la fianza a que se refiere esta disposicin. (6) Ver Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, t. 2, p. 401, Astrea, Buenos Aires, 2002. (7) CSJN Fallos A.92.XLV, 17 de junio de 2009. (8) Especialmente Federacin de Entidades Mutualistas Brigadier Estanislao Lpez y otra c. Banco Central de la Repblica Argentina por accin declarativa de inconstitucionalidad, CSJN Fallos F.558.XXV, 19 de septiembre de 2000. Tambin ver CSJN Fallos 305:827 y 306:1988.

(9) Un ejemplo en contrario se observa en la causa Sindicato nico de Trabajadores de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires c. GCBA sobre procesos incidentales (Expediente N 28336), donde la Sala II de la Cmara de Apelaciones en los Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires sostuvo sobre los alcances del recurso de inconstitucionalidad local lo siguiente: "Que, ello sentado, procede efectuar algunas consideraciones respecto a las consecuencias que la actora pretende asignar a la interposicin del recurso de inconstitucionalidad. Al respecto, debe sealarse que, a criterio del Tribunal, lo peticionado no encuentra correspondencia alguna con las disposiciones del ordenamiento jurdico, ms an teniendo en cuenta el carcter eminentemente provisional de las medidas cautelares (...). Es que, amn de las razones -atendibles o no- que puedan esgrimirse para intentar rebatir una situacin gravosa para los intereses del actor, no pude perderse de vista que lo que se intenta con la presentacin realizada en el punto III del escrito de fs. 331/353 excede incluso los alcances del artculo 181 del CCAyT en cuanto dispone que "...el recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se concede en efecto no suspensivo...", pues lo all normado tiende a evitar que la mera interposicin del recurso de apelacin suspenda los efectos de la medida concedida mientras se substancie la apelacin por ante la Cmara. Sin embargo, no son estas las circunstancias que median en la causa. En efecto, en autos ya no existe medida cautelar concedida, razn por la cual nada tiene que cumplirse. El efecto suspensivo que el letrado del actor le asigna a la interposicin del recurso de inconstitucionalidad no podra hacer renacer una medida cautelar dictada por la juez de primera instancia, que carece de toda vigencia actual. Ha sido revocada por la Cmara y, sta es hoy la nica resolucin de la cuestin debatida. 5. Que, en sntesis, el efecto suspensivo que la parte actora asigna a la interposicin del recurso de inconstitucionalidad no podra hace renacer medidas cautelares cuya vigencia ha sido revocada. El proceso cautelar no constituye un fin en s mismo. La necesidad de subrayar el principio de igualdad de los contradictores, y de suyo, no eternizar un procedimiento unilateral, impide admitir la posicin de la actora, quien solo estuvo amparada por una solucin provisoria, cuya vigencia no puede subsistir frente a la revocacin dispuesta por el tribunal. En sntesis, el efecto suspensivo que pudiera predicarse de la interposicin de un recurso de inconstitucionalidad no puede revivir los efectos de una medida cautelar revocada