NOCIONES GENERALES DE DERECHO CONCEPCION DE SOCIEDAD Y ESTADO 1. Introduccin Segn nos ensean los Dres. Juan R.

Llerena Amadeo y Eduardo Ventura, en toda teora poltica subyace una determinada concepcin del hombre. En otras palabras, toda concepcin de la vida poltica est determinada por una concepcin acerca de la naturaleza humana. En consecuencia, segn se piense de la finalidad de la vida humana, as se pensar de la finalidad de la sociedad poltica.Si se piensa que el hombre es autosuficiente y que cada individuo es capaz de bastarse a s mismo sin necesidad de auxilio exterior alguno o si se cree que la nica sustancia autntica es la sociedad poltica; si se parte del supuesto de la bondad natural del hombre o, si a la inversa se cree que el hombre es constitutivamente malo; si se reconoce la trascendencia de la persona humana o, si por el contrario, se la niega, se pensarn, consecuentemente, diversas y distintas doctrinas polticas.En consecuencia, a continuacin desarrollaremos brevemente algunas de las respuestas ms destacadas que se han dado en el mundo occidental a los postulados planteados con anterioridad; as veremos en primer lugar la concepcin del liberalismo individualista, luego el pensamiento marxista-leninista y por ltimo el pensamiento cristiano.2. Diferentes doctrinas Liberalismo Como culminacin de la evolucin ideolgica producida a lo largo de la Edad Moderna se dan las bases para una nueva cosmovisin que se gesta en el siglo XVIII, casi totalmente en Francia en los aspectos filosficos y polticos, y primordialmente en Inglaterra en el aspecto econmico.Esta cosmovisin inspira la revolucin de los Estados Unidos de Amrica (1776) y la de Francia (1789), y se difunde por Europa y Amrica a lo largo del siglo XIX. Se caracteriza por ser una rebelin contra el absolutismo, la intolerancia religiosa y los privilegios heredados, y por su exaltacin de la libertad individual y de los derechos del hombre. Ella sostiene: en lo filosfico, el racionalismo entendido como la actitud que slo admite por vlido lo demostrable por la razn. En lo religioso, el desmo, esto es la creencia en un dios creador del universo pero no providente: el Ser Supremo. En lo social, el individualismo, que se traduce por la mxima concesin a la libertad personal dentro de la sociedad. En lo econmico, la libre competencia, es decir el enfrentamiento entre individuos en la bsqueda del propio inters. En lo poltico, la soberana popular, expresada mediante el gobierno representativo basado en la divisin de poderes y con escasas funciones en lo econmico social.Con posterioridad a la formulacin y desarrollo del liberalismo clsico han surgido diversas corrientes liberales, y modernamente distintas escuelas neo-liberales que aceptan algunos de los principios del liberalismo del siglo XVIII y rechazan otros ( Arnaudo, F, en Liberalismo. Marxismo. Socialcristianismo).En su Encclica Libertas el Papa Len XIII, luego de exponer la doctrina catlica acerca de la libertad, critica al liberalismo que rechaza todo lo divino en la vida privada y en la pblica o que slo lo acepta en la esfera privada y que reclama de la Iglesia una positiva connivencia con el error. No se condena, en cambio, el liberalismo que predica la tolerancia conforme al bien comn.Marxismo-Leninismo El marxismo-leninismo explica la historia y la naturaleza apoyndose en dos pilares: el

materialismo y la dialctica. Por ser materialista sostiene la existencia de la materia desde la eternidad, negndose as a la nocin de creacin y por ende negando la existencia de Dios, Creador y Providente.Engels otro terico de capital importancia en el marxismo expresa que la naturaleza es lo originario y el pensamiento lo derivado; la definicin de materia cobra as una importancia fundamental para la comprensin del marxismo-leninismo. Lenn, en su obra Materialismo y Empirocriticismo lo hace as: la materia es una categora filosfica para designar la realidad objetiva que llega al hombre a travs de sus sensaciones y que por ella es copiada, reproducida y fotografiada, a la vez que existe con independencia de sus sensaciones. A la materia se le asignan dos propiedades esenciales: el movimiento y la infinitud. La materia ha existido siempre y siempre existir.El hombre es, consiguientemente, en el marxismo-leninismo un ser que ha alcanzado un cierto desarrollo en el mundo biolgico. No tiene un alma inmortal espiritual ni tampoco un destino personal y trascendente. Si bien consiste en el servicio al grupo del que forma parte siendo el servicio a la clase principal, su vocacin. El materialismo marxista agota la persona humana en el predominio absoluto de lo colectivo sobre lo personal. El llamado humanismo marxista es, en verdad, un plano inclinado que lleva fcilmente al totalitarismo comunista.En el plano de la tica se predica una suerte de moral de circunstancias subordinada al xito en la lucha por el poder. Nosotros afirma Lenn negamos toda tica que se deduce de conceptos supranaturales y sin consideracin de las clases. Declaramos que nuestra tica est subordinada a los intereses de la lucha de clases proletarias. Esto lleva a que Franz Strauss sostenga que Lenn fue un descendiente espiritual de Maquiavelo.Cristianismo Para el cristianismo el hombre es una criatura, hecha por Dios a su imagen y semejanza, dotada de un alma inmortal y trascendente. En ella se asienta la razn que es de naturaleza espiritual. El hombre, por ser libre, es responsable de sus acciones y de sus omisiones y por ser responsable, es susceptible, en la otra vida, de ser premiado con la contemplacin de Dios o castigado con la privacin eterna de esa contemplacin.Como consecuencia del pecado original existen en el hombre inclinaciones falibles y existan antes de la Redencin malas inclinaciones, pero merced a la Redencin, operada por Jesucristo Dios y hombre verdadero y con el auxilio de la gracia, puede el hombre alcanzar la salvacin. Unico ser dotado de razn, capaz de orientar y gobernar sus tendencias, sus acciones y su vida, y tambin puede, con su trabajo, transformar las condiciones de su existencia material.El cristianismo destaca la singular posicin en cuanto hijo de Dios - que tiene el hombre en la creacin. Mirad qu amor nos tiene el Padre que nos llamamos hijos de Dios, y lo somos (1 Juan, 3,1).Destaca que el hombre es criatura hecha por el Padre a su imagen y semejanza, a la que cuida y ama: Dijo Israel: el Seor me ha abandonado; se ha olvidado de m el Seor. Y el Seor aadi: Es que una madre puede olvidarse de su hijo y no tener compasin por el hijo de sus entraas?. Pues aunque ella se olvidara, yo no me olvidar de ti. Mira, te llevo grabado en mis manos ( Isaas 49, 14).Para el cristianismo todos los hombres, dotados de alma racional y creados a imagen de Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo origen, y adems, redimidos por Cristo, gozan de la misma vocacin y destino divino ( Constitucin Pastoral Gaudium et Spes. La Iglesia en el Mundo Contemporneo, la comunidad de los hombres).Todo esto le permite asentar a Rommen: La dignidad del hombre como un ser racional y un ser libre, recibe su verdadero sentido a travs de esta definicin. Todo el mundo con toda su riqueza material, sus civilizaciones, sus obras de arte y literatura, es menos que el alma del hombre, la persona inmortal semejante a Dios. Esto, que aport el cristianismo, da al hombre esa suprema y profunda dignidad de la que tanto se habla. El hombre, cada hombre, es imagen de Dios dotada con

un alma inmortal; esta idea es realmente revolucionaria. Ahora el hombre sobrepasa esencialmente todas las categoras y cualificaciones terrenas de carcter social y poltico. Surge un reinado en el cual todos, reyes y vasallos, libres y siervos, griegos y brbaros, caballeros y burgueses, son iguales, no en un sentido cuantitativo sino cualitativo.El hombre, criatura dotada de una elevada dignidad, no es, sin embargo, una criatura autosuficiente: indigente, necesita de los dems hombres y de la sociedad. Es ser social y poltico. De all que se reconozca a la sociedad y a la sociedad poltica o Estado como necesarios y dirigidos a servir al hombre. Consiguientemente, su finalidad es procurar el bien comn.Sociabilidad y politicidad De acuerdo a las premisas sealadas en el punto anterior, podemos afirmar que dentro de la concepcin aristotlico-tomista, la sociabilidad y la politicidad, connaturales en el hombre, le permiten satisfacer las necesidades que surgen de su capacidad de vida social. La sociabilidad impulsa al hombre a vivir en sociedad y a darle a esa sociedad una organizacin jerarquizada, mediante la politicidad. En consecuencia podemos afirmar que la existencia del Estado se fundamenta en la naturaleza social, racional y libre del hombre.Veamos estas conclusiones, a travs de la palabra de Aristteles y Santo Toms:Ahora bien; el que no puede vivir en la polis o el que no necesita de nada ni de nadie porque se basta a s mismo, no forma parte de la polis: es un bruto o es un dios. Por lo tanto, la naturaleza inclina a todos los hombres hacia tal convivencia; sin embargo el hombre que la estableci hizo un bien inmenso, pues el hombre que llega a su perfeccin es el ms excelso de los animales, pero es el peor de todos si vive en el aislamiento, sin leyes y sin cdigo (Aristteles, La poltica, Captulo 1).Santo Toms por su parte, expresa: Ha de saberse que el hombre es naturalmente un animal social, puesto que necesita para vivir muchas cosas que l solo no puede prepararse. Sguese de aqu que el hombre naturalmente sea parte de una sociedad por la que se le presta auxilio para vivir bien. Del cual auxilio necesita en dos sentidos; En primer lugar, para aquellas cosas tan necesarias para la vida, que sin ellas no puede vivirse, y para esto auxilia al hombre la sociedad domstica de que forma parte......En segundo lugar el hombre es ayudado por la sociedad de que forma parte para la suficiencia perfecta de la vida, esto es, para que el hombre no solamente viva, sino para que viva bien, poseyendo todas las cosas que le son suficientes para vivir. As auxilia al hombre la sociedad civil de que es parte, no slo en cuanto a las cosas corporales por haber en la ciudad muchos oficios, ya que no puede atender una sola cosa, sino tambin en cuanto a las cosas morales. (Santo Toms de Aquino, In I. Ethic, Prlogo citado por Jos M. Gallegos Rocafull en El Orden Social segn la doctrina de Santo Toms de Aquino).-

FUNCIONES Y ORGANOS Teora de la Divisin de Poderes 1. El vocablo Estado y su utilizacin La naturaleza social del hombre es la que posibilita la existencia de la sociedad poltica en sus distintas denominaciones a travs de la historia.En primer trmino recordemos que la palabra Estado es una expresin equvoca, en el sentido que se usa con distintas significaciones. En la historia de la ciencia poltica se trata de un vocablo moderno, que aparece quizs por primera vez, aunque hay algunas referencias anteriores, en la conocida obra El Prncipe de Maquiavelo, en cuyas primeras lneas se expresa de manera terminante: Todos los Estados, todas las soberanas que han ejercido y ejercen autoridad en los hombres han sido y son repblicas o principados.Puede decirse que desde entonces se inicia una prctica de uso de esta expresin que va sustituyendo las otras designaciones que hasta ese instante se utilizaban para designar una organizacin estatal, a punto tal que dicha prctica ha consagrado la palabra Estado para significar el concepto de agrupacin poltica suprema.En rigor de verdad, as la llamemos y caractericemos como clan, tribu, polis, monarqua, repblica, imperio o simplemente Estado como se lo hace a partir del siglo XVI, lo cierto es que la mayora de los autores y pensadores, coinciden en admitir la existencia de la sociedad poltica, desde que el hombre tiene noticias de su vida sobre la tierra.En consecuencia, la sociedad poltica que hoy conocemos con el nombre casi universal de Estado, puede ser definida como la corporacin territorial dotada del ms alto poder de dominio, para el logro del bien comn pblico.Excepciones a tal postura seran: a) el marxismo-leninismo, que admite la existencia del Estado a partir de la vigencia del derecho de propiedad privada y no antes, y sostiene su perdurabilidad mientras existan clases sociales, extinguindose con la desaparicin de las clases y el advenimiento de la sociedad comunista; b) en igual sentido debemos mencionar a Rousseau que hace derivar al Estado de la existencia del derecho de propiedad, segn lo expone en el Discurso sobre el orgen de la desigualdad entre los hombres: El primero a quien, despus de cercar un terreno, se le ocurri decir Esto es mo, y hall personas bastantes sencillas como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil.A continuacin haremos algunas reflexiones para descifrar cul es la verdadera naturaleza o esencia del Estado, es decir Qu es el Estado?. Para ello seguiremos los argumentos del pensamiento aristotlico-tomista.2. Consideraciones sobre la naturaleza del Estado La primera cuestin que se nos presenta es la que se genera acerca de la realidad de ese ser que llamamos Estado. En este sentido, la realidad se admite porque al Estado lo sentimos y lo palpamos en torno y a travs de nuestra vida misma.Siguiendo la concepcin de Aristteles podemos decir que el Estado no se trata de la unin de elementos que al acercarse desaparecen absorbidos en una nueva y distinta cosa (como el oxgeno y el hidrgeno en el agua). Los ingredientes de la realidad social permanecen distinguibles y operantes, sin ms novedad que la derivada de la misma condicin en que se ordenan. Esto quiere decir que la realidad poltica, el Estado, es una realidad de orden, es decir es la forma o manera de una ordenacin caracterstica.Asimismo, dentro del casillero aristotlico, el Estado es accidente, o mejor tiene condicin accidental; ello significa que no existe en s mismo, sino en otro al que agrega perfeccin.Por otra parte, es un ser que existe de acuerdo a una manera o disposicin particular o propia: la relacin; es decir que su existencia se da hacia otro ser. En consecuencia el hombre no est subordinado al Estado; por el contrario, es el Estado que debe servir al hombre, existe por y

para el hombre y no a la inversa, como lo sostienen las teoras totalitarias (comunismo, nazismo, etc.).De esta forma, tenemos una caracterizacin de la naturaleza del Estado: es un ser real (existe), accidental (no substante), no existe en s sino en otro al que agrega perfeccin, y es ubicable en la categora de relacin.Pero aqu no terminan las consideraciones que venimos efectuando. Falta todava saber si el Estado es un ser real natural o si slo proviene de la invencin del hombre y en consecuencia es un ser real artificial.Afirmamos, dentro de la concepcin tomista, que el Estado es un ser natural donde se puede observar lo dado y lo construdo. Ello se fundamenta en la tendencia natural del hombre, la sociabilidad, que lo lleva a vivir en sociedad y a darle a esa sociedad una organizacin jerarquizada, mediante la politicidad. En consecuencia, resulta as que la sociabilidad y politicidad, connaturales en el hombre, permiten la constitucin de ese ser real, natural, accidental, en la categora de relacin que es el Estado.Por ltimo, debemos sealar que el Estado no se confunde con las familias, ni con los individuos. Su diferencia no radica en el nmero de sus componentes, hay una diferencia esencial que residen en la unidad y finalidad del Estado.En lo que respecta a la unidad, no se trata de la unidad de un organismo biolgico, basada en leyes naturales, sino en la unidad de un organismo moral constituda por un conjunto de pretensiones y deberes ticos que slo pueden ser cumplidos mediante la libre actividad humana; es unidad de orden, es decir unidad de obra, de accin y de cooperacin con vistas a un fin comn; es unidad de relaciones y vnculos entre sus miembros, que viven coordinada y subordinadamente a un orden comn.Todo aqullo que respecta a la finalidad del Estado ser tratado y desarrollado ms adelante en forma particular.3. Elementos causales del Estado La doctrina clsica, menciona como datos constitutivos o determinantes del Estado: el territorio, la poblacin y el poder.Ampliando esta consideracin podemos distinguir elementos anteriores y posteriores al Estado, como son la poblacin y el territorio y que, al unirse para constituirlo, establecen la existencia del tercer elemento o poder.A continuacin analizaremos brevemente cada uno de los elementos del Estado.a) El territorio Los hombres que han decidido formar un Estado eligen de inmediato un territorio donde la sociedad poltica organizada ejercer su poder. En consecuencia, se encuentran as radicados en un cierto lugar del planeta, que adquiere tanta relevancia, que adems de identificarlo con la denominacin de patria, estn dispuestos a dar la vida en defensa de su integridad o para recomponer la misma.En este sentido, podemos definir el territorio como el medio fsico elegido por el hombre, donde se asienta como poblacin y en el cual el Estado ejerce su autoridad soberana.Alberga a las personas que forman la poblacin y, consiguientemente, tambin a las sociedades intermedias. Es en ese mbito donde el Estado ejercita su monopolio de la fuerza, dirime conflictos, busca el bien comn y, en resumen, ejercita su soberana.Es en el territorio donde a travs de la convivencia de varias generaciones, se anudan los lazos que conforman la trama de la nacionalidad. Cuando aparece la conciencia nacional, la poblacin se transforma en pueblo, que es el verdadero titular de los derechos polticos de un Estado.Asimismo, Aristteles seala que no es indiferente el territorio a la independencia del

Estado. En su obra La Poltica escribe que precisamente el territorio es quien ha de suministrar toda clase de producciones.No obstante ello, entendemos que si bien la mayor o menor extensin del territorio, la fertilidad o aridez del suelo, la abundancia o carencia de ros y el relieve del terreno, inciden en las decisiones polticas; eso no quiere decir que el hombre sea llevado por el medio. Es el hombre quien se sobrepone o se deja dominar por la geografa. Estados de similares caractersticas geogrficas son radicalmente diferentes en sus organizaciones polticas y expresiones culturales, toda vez que por encima de los factores fsicos, es el hombre, dotado de inteligencia, voluntad y libertad, quien orienta sus decisiones polticas y se sirve de la naturaleza, de la cual es seor.Para conclur, consideramos que la extensin del territorio, las fronteras, el acceso al mar, los recursos, etctera, son para los Estados, cualidades generadoras de potencia, a veces inclusive condiciones ms o menos necesarias para su viabilidad. Pero no son esenciales a la nocin de Estado, puesto que de hecho existen y han existido Estados de pequea dimensin, Estados privados de fronteras naturales, Estados de suelo pobre incapaces de proveer a la subsistencia de sus habitantes. Es que en realidad y a pesar de cierta concepcin geopoltica, el Estado es ante todo formacin poltica y no expresin geogrfica o unidad econmica.b) La poblacin La poblacin del Estado es la totalidad de las personas que habitan en su territorio, es decir el conjunto de sus habitantes. Este concepto debe distinguirse del de pueblo, que es la denominacin que recibe el sector de la sociedad titular de los derechos polticos (ciudadanos).La relacin entre el nmero de la poblacin y la superficie territorial del Estado da como resultante la densidad de poblacin, dato menos valioso, sin embargo, que la capacidad demogrfica que es la relacin existente entre la poblacin y la aptitud de la sociedad en que vive para darle los sustentos que necesita, debindose computar no slo la extensin y fertilidad del suelo, sino todos los otros recursos naturales, el grado de desarrollo cultural del grupo humano, el aprovechamiento del trabajo, etctera.El aumento, tenido como explosivo, de la poblacin mundial en este siglo, ha replanteado el problema de la capacidad demogrfica del planeta y con ello, el renacimiento de las teoras neomalthusianas, propugnando procedimientos de control de natalidad radicalmente antinaturales e inmorales, tales como el aborto y la esterilizacin.Nuestra opinin, es totalmente opuesta a lo propiciado por estas doctrinas que atentan directamente contra la moral natural. Su SS. Paulo VI en la encclica Humanae Vitae reflexiona sobre el tema y nos ilumina con su palabra cuando dice que el problema de la natalidad, como cualquier otro referente a la vida humana, hay que considerarlo, por encima de las perspectivas parciales de orden biolgico o psicolgico, demogrfico o sociolgico, a la luz de una visin integral del hombre y de su vocacin, no slo natural y terrena sino sobrenatural y eterna.c) El poder Si examinamos lo que implica para un hombre la pertenencia a un grupo, a una sociedad, veremos que lo que representa para ese hombre pertenecer a ese grupo poltico es, por sobre todas las cosas, saberse obligado a hacer lo que el grupo le ordene, en funcin de una conducta que naturalmente debe estar vinculada con los objetivos del agrupamiento.Es decir que reconoceremos que al entrar en ese grupo se ubica por sobre nuestra voluntad, una fuerza a la que reconocemos la capacidad de imponernos una conducta determinada.En este sentido, nos encontramos con una fuerza actuando sobre la voluntad de los miembros del grupo; hay una orden, un mandato que cada uno siente en el deber de cumplir.En consecuencia, como primera conclusin extraemos que es la esencia de todo agrupamiento social del hombre, la existencia de una facultad, de una atribucin por parte del agrupamiento para imponer con fuerza moral o fsica su orden al grupo; y esa capacidad de imponer

una determinada conducta al grupo lo que en lneas generales llamamos poder.Sin embargo, debemos establecer algunas caractersticas complementarias para dar al poder poltico su verdadero significado. Porque si nos quedamos en este anlisis que hemos realizado, parecera que el poder es simplemente una manera de ser de la fuerza, moral o fsica. Y el poder es, cuando se trata del poder poltico, algo ms.La bsqueda de esas caractersticas ha determinado que algunos pensadores hagan la distincin entre poder y autoridad. En realidad, una cosa es el poder, que es energa, que es fuerza y que por lo tanto es una fuerza que tiene por s la capacidad de determinar la conducta de otros, y la autoridad que supone la voluntad prestada de antemano y confirmada en el acto por los hombres que integran el grupo.A modo de conclusin podramos decir que el poder poltico es la capacidad, sustentada en la autoridad o en la fuerza o en ambas a la vez, de obtener determinadas conductas y de impedir otras, con el objeto de lograr el bien comn de la sociedad poltica.De cmo se ejerza esta capacidad con relacin a los otros elementos del Estado, depender la forma de Estado que se adopte y se permitir o no al hombre, cumplir con la finalidad para la que fue creado y hacer recto ejercicio de la libertad.4. La finalidad del Estado: el bien comn 4.1. Importancia del tema La cuestin sobre la finalidad del Estado es una de las ms importantes que se plantean en ciencia poltica y subraya el hecho de que, segn se piensa sobre la naturaleza del Estado as se pensar sobre su fin.El hombre necesita de la familia primera y bsica vida social pero no le basta porque como sociedad, la familia es imperfecta en tanto y en cuanto es incapaz de bastarse plenamente a s misma y por tener su fin propio subordinado a fin ms alto.La naturaleza del hombre lo lleva a buscar, como dice Aristteles una perfecta suficiencia de vida y ello slo puede lograrse en una sociedad perfecta, como la sociedad poltica.En definitiva, todo el tema de la finalidad del Estado, gira en torno a un interrogante: Para qu sirve el Estado? Esta pregunta, tiene adecuada respuesta cuando expresamos que la finalidad de la sociedad poltica es el bien comn pblico.4.2. La doctrina del bien comn como finalidad del Estado Al decir que la finalidad del Estado es el bien comn pblico lo hacemos fundndonos en el reconocimiento del Estado como ser real accidental.Ahora bien, porque el Estado es un ser accidental, porque su existencia no es independiente de sus habitantes ni existe por sobre ellos, porque no es una substancia, su perfeccin, el bien que est llamado a poseer, est en funcin de ayuda para crear las mejores condiciones posibles para una buena vida humana. Su fin, el bien comn, slo puede realizarse haciendo a los ciudadanos capaces de cumplir su fin ltimo y trascendente, la salvacin de sus almas.A qu necesidades debe el Estado ayudar a satisfacer? La respuesta a esta pregunta nos permite fijar mejor los contenidos del bien comn pblico.Recordemos que la causa eficiente de la sociedad poltica es la propia naturaleza del hombre; por una parte su indigencia lo lleva a necesitar de los dems para atender a sus necesidades, y por la otra, su inclinacin a la comunicacin con los dems hombres lo impulsa a la convivencia. En consecuencia, tenemos que el Estado existe, para coadyuvar al hombre a la satisfaccin de sus necesidades humanas.Estas son de tres rdenes: Necesidades de orden material, exigidas por su cuerpo: son las que hacen a la conservacin de sus necesidades humanas.-

Necesidades de orden intelectual: son las que hacen al acrecentamiento de su cultura.Necesidades de orden tico y religioso, pues debe considerarse como perteneciente al bien comn no slo aquello que mira la utilidad temporal, sino tambin lo que toca a las buenas costumbres y a un modo conveniente de obrar.Es por esto que Po XII en su Encclica Con Sempre define al bien comn como el formado por aqullas condiciones externas que son necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades y de sus oficios, de su vida material, intelectual y religiosa.Contribuir a crear estas condiciones externas es la tarea y obligacin propia del poltico. En este sentido el Papa Juan Pablo II en su Encclica Laborens Exercens, defini a la poltica como Una prudente solicitud por el bien comn.4.3. Caractersticas y definicin del bien comn El bien comn es tal porque es apto para ser participado por todos y cada uno de los integrantes de la sociedad poltica; es comn por ser comunicable y consiste en la perfeccin concreta de la vida de los perfectibles miembros de esa sociedad.Es falsa la oposicin entre bien comn y bien personal, ya que el bien comn es asimismo bien personal, tan personal como el bien propio. El bien comn no es un bien ajeno, sino el mejor del hombre y es mejor porque es capaz de perfeccionar a ese hombre y a otros a la vez.Los bienes humanos por excelencia, no son aquellos que resultan del esfuerzo aislado del individuo, sino los que son fruto de la solidaridad, fruto de la continuidad de las generaciones, el producto de la coordinacin de instituciones de todo gnero.Para concluir, podemos decir que el bien comn consiste en la plenitud ordenada de los bienes necesarios para la vida humana perfecta. En esta forma, llegamos a la definicin esencial del bien comn; por lo tanto, advertimos que dos notas fundamentales entran en dicho concepto integral: la inclusin de los bienes particulares y su ordenacin. Ni simplemente aquello ni lo ltimo, sino las dos cosas a la vez. As es conjuntamente el bien de las partes y el bien del todo.En consecuencia es errnea la afirmacin de que el bien comn es la suma de los bienes individuales. Por el contrario, la misin del Estado, su fin esencial no consiste como pretenden las doctrinas totalitarias en producir los mltiples bienes materiales que existen en la sociedad poltica, antes bien ya los supone existentes.Sin embargo, la misma diversidad y parcialidad de dichos bienes, aisladamente considerados, los hace insuficientes para constituir el buen vivir del hombre, surgiendo una nueva necesidad: la de asegurar entre ellos un orden con relacin a la perfeccin esencial del hombre a cuya obtencin todos deben colaborar, y tal es precisamente el fin propio o bien comn del Estado.4.4. El principio de subsidiariedad No podemos concluir este tema sin hacer expresa referencia a un principio cuyo cumplimiento es fundamental para el logro del bien comn poltico. Nos referimos concretamente al principio de subsidiariedad. Para esclarecer este punto apelaremos directamente a las palabras de Su Santidad Po XI proclamadas en la Encclica Quadragesimo Anno: Es verdad, y lo prueba la historia palmariamente, que la mudanza de las condiciones sociales hace que muchas cosas que antes hacan las asociaciones pequeas, hoy no las pueden ejecutar sino las grandes colectividades. Y, sin embargo, queda en la filosofa social fijo y permanente aquel importantsimo principio que ni puede ser suprimido ni alterado: como es ilcito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, as tambin es injusto, y al mismo tiempo de grave perjuicio y perturbacin del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y ms elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Toda accin de la sociedad debe, por su naturaleza, prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absolverlos y destruirlos. Conviene que la autoridad pblica suprema deje a las asociaciones

inferiores tratar por s mismas los cuidados y negocios de menor importancia, que de otro modo le seran de grandsimo impedimento para cumplir con mayor libertad, firmeza y eficacia lo que a ella corresponde, ya que slo ella puede realizarlo, a saber: dirigir, vigilar, urgir, castigar, segn los casos y la necesidad lo exijan. Por tanto, tengan bien entendido esto los que gobiernan: cuanto ms vigorosamente reine el orden jerrquico entre las diversas asociaciones, quedando en pie este principio de la funcin supletoria del Estado, tanto ms firme ser la autoridad y el poder social, y tanto ms prspera y feliz la condicin del Estado.5. La Soberana La Soberana es la cualidad esencial que distingue al Estado independiente. La existencia de los otros tres (territorio, poblacin y gobierno) no son suficientes de por s para caracterizar a un Estado. El hecho de que sobre unos determinados territorios y poblacin est rigiendo un determinado gobierno, no es suficiente para caracterizar al Estado independiente, ya que este gobierno puede derivar su autoridad de una potestad superior (ejemplo: el caso de una colonia, de un estado asociado, de un protectorado, etc.). Para que un Estado pueda ser considerado como independiente debe tener la plena gestin de sus asuntos internos y externos, con prescindencia de cualquier otro poder externo.De lo antedicho, puede afirmarse que La soberana es el atributo del Estado independiente en virtud del cual ste goza de la plena facultad de reglar sus asuntos internos y externos sin la interferencia de cualquier otro poder externo.5.1. Facultades inherentes a la soberana Si consideramos que el Estado se relaciona tanto hacia el exterior, con otros estados como hacia el interior con los propios particulares que se encuentran dentro de l, resultar evidente que la Soberana del Estado se manifestar en ambos casos: 1) Hacia el exterior: soberana externa.2) Hacia el interior: soberana interna.La soberana externa implica la plena facultad de que goza el Estado para relacionarse con los dems sujetos del derecho internacional (Estados, organismos internacionales, etc.), adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones mediante su libre consentimiento. Esto quiere decir que un Estado no puede manejar las relaciones intencionales de otro ni contraer obligaciones en su nombre (El Estado A, por ejemplo, jams podra celebrar un tratado por el que se pretendiera obligar al Estado B, salvo que actuara en su nombre y con su consentimiento).La principal consecuencia de la soberana externa es la igualdad soberana de los estados. Todos los estados independientes, en virtud de sus soberanas, gozan de los mismos derechos y se deben recprocamente respeto en el ejercicio de sus competencias soberanas. De lo antedicho se desprende que las relaciones que el Estado establece con los dems son relaciones entre pares, que se denominan relaciones de coordinacin.La soberana interna implica el pleno poder que tiene el Estado sobre su territorio y sobre los particulares que estn sujetos a l. Es por ello que recibe tambin la denominacin de poder de imperio. En este caso, las relaciones que se establecen entre el Estado y los entes que se encuentran dentro de l nunca podrn ser entre iguales ya que stos tienen un deber de obediencia para con aqul. Es por ello que, en este caso, hablaremos de relaciones de subordinacin.De la soberana interna o poder de imperio, se derivan para el Estado dos derechos fundamentales: a) Derecho de Legislacin: Es la facultad que tiene el Estado de darse su propio orden jurdico, es decir de dotarse de sus propias normas sin la intervencin de entes externos (a diferencia de otros Estados o territorios no soberanos. Por ejemplo: en una colonia, regir la legislacin aprobada en la metrpoli colonial; en una provincia regir la legislacin aprobada por el gobierno central). Este derecho de legislacin es ejercido por el Estado en forma exclusiva (slo l

puede ejercerlo) y excluyente (ningn otro Estado puede ejercerlo dentro de su territorio). Es por ello que el lmite de la aplicacin de la ley de un Estado ser, en principio, el lmite de su territorio. Este principio fundamental de aplicacin en el espacio de la ley del Estado es conocido como principio de territorialidad de la ley. En ciertos casos especiales, se permite la aplicacin extraterritorial de la ley de un Estado (fuera de su territorio). Esto ocurre en casos de derecho privado, cuando ciertos actos celebrados conforma a la ley de un Estado dados en cuanto a su validez o sus efectos por un tribunal de otro Estado (ejemplo: una sociedad annima constituda en la Argentina que debe litigar ante los tribunales de Chile deber acreditar ante el juez chileno que ha sido regularmente constituda conforme con la ley argentina. El juez chileno, para decidir si la constitucin es o no regular deber interpretar y aplicar la ley argentina de sociedades comerciales).b) Derecho de jurisdiccin: Este derecho es una consecuencia lgica del anterior. En efecto, si un Estado est facultado para dictar sus propias leyes en forma exclusiva, tambin deber contar con los medios necesarios para hacerla cumplir. De aqu, la existencia de los rganos de aplicacin de la ley (Tribunales) y de rganos encargados del cumplimiento coactivo de la misma (Fuerzas de Seguridad). Una consecuencia de este derecho es el monopolio del uso de la fuerza, que slo est reservado a los rganos del Estado con el fin de defender el orden jurdico.5.2. La soberana en el actual estado de las relaciones internacionales Durante la segunda mitad de este siglo se han venido desarrollando crecientes vnculos de interdependencia existentes entre los Estados, que han incidido en todos los planos (econmico, ecolgico, demogrfico, sanitario, etc.). Los referidos vnculos han dado origen a importantes problemas de incidencia planetaria (global issues), cuya solucin escapa a la capacidad de accin individual de la mayora de los Estados (por ejemplo: los movimientos de las finanzas internacionales o el dao transfronterizo al medio ambiente).Los problemas y cuestiones anteriormente mencionados han tenido como correlato en el marco jurdico en la gran expansin de organismos y regmenes internacionales, as como de espacios de integracin econmica (el ejemplo ms caracterstico fueron las Comunidades Europeas despus de 1960). Tales organismos y regmenes han ido estableciendo reglas y normas que trascienden el mbito de los rdenes jurdicos estatales.A modo de ejemplo de las restricciones que los Estados se han impuesto en materia de ejercicio de sus competencias soberanas, podran citarse los innumerables regmenes internacionales, tanto multilaterales como regionales, que han venido limitando las facultades de los Estados (por ejemplo: los acuerdos constitutivos de la Organizacin Mundial de Comercio -OMCobligan a los Estados a no recurrir a sanciones unilaterales en materia comercial y a solucionar sus controversias comerciales en el mbito de paneles (comisiones arbitrales) de la organizacin. En el caso de las uniones econmicas muy avanzadas como la Unin Europea (ver) deben ser aplicadas por los Estados miembros en sus territorios como si se tratara de derecho interno (por ejemplo: la poltica agraria, la poltica arancelaria, etc).De todo lo antedicho, parecera que el concepto de soberana tal como se ha expresado en el punto anterior estara desdibujndose ante las nuevas realidades de la poltica y la economa internacional. Sin embargo, cabe destacar que todos los espacios de integracin y todas las delegaciones de competencias en rganos supranacionales que han venido realizando los Estados siempre se han producido por accin del Derecho Internacional. Todos los organismos internacionales tengan o no competencias supranacionales existen en virtud de tratados, celebrados por los Estados y regidos por el Derecho Internacional. Si un Estado, por ejemplo, deseara dejar de pertenecer a un organismo con competencias supranacionales, podra denunciar el tratado constitutivo (retirarse de ste). En este caso, cesara la delegacin de competencias y el Estado reasumira la totalidad de las atribuciones propias de su soberana, sin perjuicio del respeto debido por las normas del Derecho Internacional General que obligan a todos los Estados (prohibicin del recurso al uso de la fuerza como medio de solucin de controversias, no intervencin y no

injerencia en los asuntos internos de los dems Estados, etc.).Por lo antedicho, debe concluirse que, a pesar de las grandes transformaciones de las relaciones internacionales y la proliferacin de organismos y regmenes internacionales, que desdibujaron considerablemente el concepto clsico de Soberana, el Estado contina conservando en lo esencial la referida cualidad y no ha dejado de ser el sujeto originario y principal del Derecho Internacional.6. La Constitucin 6.1. Concepto La Constitucin puede definirse en forma preliminar como la norma fundamental del Estado. Qu se entiende por norma fundamental. Es aquella norma que le da legitimidad y obligatoriedad a todas las dems y constituye la base del orden jurdico del Estado (por ejemplo: si un vigilante impone una multa, lo hace porque la infraccin ha sido prevista por una ordenanza municipal. Esta ordenanza tiene validez porque as lo ha previsto la carta orgnica del municipio y sta, a su vez, es vlida porque as lo ha dispuesto la Constitucin Nacional).Todo Estado tiene definido su sistema poltico y sus instituciones fundamentales, que incluyen los derechos y deberes que quienes estn sujetos a l tienen tanto en el plano civil como en el poltico. Todo el orden jurdico del Estado deber emanar de estos rganos y deber adecuarse a estas instituciones. Es por ello que las dos grandes funciones de la Constitucin de un Estado son establecer la organizacin poltica general y las instituciones fundamentales del Estado.Como consecuencia, puede definirse a la Constitucin como la norma fundamental del Estado que tiene por funcin establecer la organizacin poltica general del Estado y sus instituciones fundamentales.Si bien en la actualidad la mayor parte de las Constituciones estn concentradas en un nico documento codificado, su existencia no es condicin sine qua non para la existencia de una comn. Puede afirmarse que no hay Estado sin Constitucin. En efecto, no existe Estado sin una cierta organizacin e instituciones fundamentales. Lo que cabe, entonces distinguir, son las diferentes concepciones de Constitucin que a lo largo de la historia se han venido desarrollando.1.Concepcin Racional-Normativa: Surge en el siglo XVIII, fruto de la aplicacin a las polticas del iluminismo racionalista de aquel siglo. Sostiene el racionalismo que la razn humana, al no tener lmites, es capaz de concebir la perfeccin. Si esto vale en el plano filosfico, puede pensarse que en el plano poltico podr tambin alcanzar la mejor Constitucin para el Estado. Como consecuencia de lo antedicho, el Estado debe eliminar su Constitucin tradicional, juzgada retrgrada o imperfecta, para adoptar una Constitucin nutrida de los principios emanados de la razn. Esta concepcin se conjuga con los principios democrtico-liberales que surgen de pensadores como Locke y Montesquieu, derivados de las ideas iluministas. Desde el punto de vista formal, la Constitucin perfecta deba ser simple y fcilmente asequible para el ciudadano, que deba tener plena conciencia de sus derechos y libertades. De aqu, la necesidad de un documento nico y codificado, claramente dividido en partes, captulos y artculos. Este modelo constitucional que tuvo su primer antecedente en la Constitucin norteamericana de 1787, fue consagrado por las Constituciones que, desde 1789 fue dndose la Francia revolucionaria y difundido por toda Europa luego de la expansin napolenica. El modelo racional-normativo constituye el hito fundamental que marca el origen del constitucionalismo moderno.2. Concepcin Histrica: Esta concepcin, negando los postulados del racionalismo y el iluminismo del siglo XVIII, sostiene que la nica Constitucin del Estado es la que histricamente tuvo el Estado, basada en su sistema poltico e instituciones tradicionales. Para esta concepcin no existe una Constitucin perfecta o un sistema de gobierno aplicable a cualquier sociedad, con prescindencia de la tradicin y de la historia sino que, por el contrario, son stos los que dan orgen a partir de 1814, como reaccin ante las instituciones de tipo francs, asociadas en los pases europeos sometidos con la dominacin napolenica. Es interesante destacar que Gran Bretaa,

nico pas que jams sufri la influencia napolenica, conserv en forma intacta su Constitucin tradicional, sin incorporar elementos de tipo racional-normativo.3. Concepcin Sociolgica: Propia de nuestro siglo, esta concepcin postula la necesidad de adecuar el orden institucional a los cambios sociales, dejando de lado tanto un concepto abstracto y racional de perfeccin como una tradicin histrica que puede haber sido superada en su vigencia social con el transcurso del tiempo.6.2. Constitucin material y formal En la medida en que un sistema constitucional est vigente comienza a interpretarse y aplicarse en una forma que, adecundose a las necesidades o requerimientos de cada poca, puede generar prcticas o costumbres no previstas por el poder constituyente e, inclusive, apartarse de la letra del texto de la Constitucin. Estas prcticas pueden adquirir, por va consuetudinaria, rango constitucional, dejndose de lado la aplicacin de la norma escrita. De aqu surge una importante distincin entre el texto escrito y las normas constitucionales desarrolladas por va consuetudinaria.1. Constitucin formal: es aquella que est contenida en el texto constitucional (artculos, incisos, etc.).2. Constitucin material: es la prctica desarrollada por los rganos del Estado que, por va consuetudinaria, adquiere rango constitucional.La norma escrita de la Constitucin puede ser aplicada en la prctica, tal como ha sido prevista por el constituyente (ejemplo: la Constitucin escrita establece, por ejemplo, que el mandato presidencial dura cuatro aos y esta disposicin se aplica y se respeta en la prctica). En este caso, podemos decir que la Constitucin formal es coincidente con la Constitucin material.Puede ocurrir tambin que una disposicin prevista por la Constitucin escrita haya cado en desuso y no se aplique a la prctica (ejemplo: los artculos de la Constitucin de 1853-60 referidos al ejercicio del Patronato Nacional que subsistan en el texto constitucional luego del acuerdo entre la Repblica Argentina y la Santa Sede en 1966, que suprimi la vigencia de esa institucin). En este caso, una norma contenida en la Constitucin formal no tiene vigencia en la Constitucin material.A la inversa del caso anterior, puede darse la situacin de que se haya generado una prctica no prevista por el texto escrito o que lo modifique total o parcialmente (ejemplo: la Carta de las Naciones Unidas establece que, para que una resolucin del Consejo de Seguridad entre en vigencia se requiere una mayora de nueve votos incluyendo los votos de los miembros permanentes. Esta disposicin, que parecera implicar que sera suficiente la abstencin de un miembro permanente del consejo para que la resolucin no pueda ser aprobada, ha sido modificada por la prctica de la organizacin, que exige el voto negativo del miembro permanente). En este caso, una norma no contenida en la Constitucin formal tiene vigencia en la Constitucin material.6.3. Orden jerrquico de las normas que integran el Derecho Federal: Expresa el Artculo 31 de la Constitucin Nacional: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan leyes o constituciones provinciales (...).De la lectura de este Artculo se desprende con claridad que su ratio legis es asegurar la supremaca del derecho federal (integrado por la trada constitucin-leyes-tratados), sobre los derechos provinciales. La referida norma no contiene, sin embargo, referencia alguna al orden jerrquico que deba guardarse dentro de las propias normas del derecho federal.Nunca se ha discutido la supremaca constitucional y siempre que se ha partido del supuesto de que ninguna norma, nacional o provincial, puede contradecirse con la norma fundamental. Sin embargo, la relacin entre las leyes y los tratados ha dado lugar a diversas interpretaciones

jurisprudenciales o doctrinarias.a) Doctrina tradicional anterior a 1992: Teniendo presente que el texto del Artculo 31 no estableca ningn orden de prelacin, la Corte Suprema interpretaba que tanto sus leyes como los tratados internacionales, para el orden jurdico argentino, estaban en igualdad de rango y, por ello, poda aplicarse la mxima lex posterior derogat priori (la ley posterior deroga a la anterior). Esta interpretacin tena como consecuencia que una ley interna poda derogar disposiciones de un tratado internacional. Esta doctrina fue reafirmada en el caso San Martn y Ca. S.A. (Fallos: 257:99).En relacin con lo antedicho, debe tenerse presente que el orden jurdico interno es diferente del orden jurdico internacional y que la derogacin de un tratado en el orden interno no hace desaparecer la obligacin asumida en virtud del Derecho Internacional. La referida derogacin tiene, por ello, como nica consecuencia que el Estado que la realiza incurre en un incumplimiento del tratado y en la consiguiente responsabilidad internacional por el hecho ilcito.b) Doctrina Ekmekdjin: En el ao 1992, la Corte Suprema produjo un cambio trascendental en el caso Ekmekdjin c/ Sofovich. En este asunto el recurrente, Miguel Angel Ekmekdjin, alegando estar afectado en sus sentimientos de catlico por declaraciones pronunciadas por el escritor Dalmiro Senz en el programa televisivo de Gerardo Sofovich, solicitaba que, por aplicacin del Artculo XX de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), se le considerara el derecho de rplica.Ya se haban planteado casos anlogos ante el alto tribunal, referidos al mismo tema (por ejemplo: el caso Ekmekdjin c/Neustadt o Sanchez Abelenda c/Ediciones La Urraca). El alto tribunal, sin embargo, haba rechazado los pedidos de ejercicio de derecho a rplica, por considerar que el mismo, al no estar reglamentado por las leyes de la nacin, no era operativo. En el caso bajo estudio, la Corte realiz el siguiente razonamiento: El Estado argentino no hizo efectivo el cumplimiento de las disposiciones del Artculo XX del Pacto de San Jos de Costa Rica, por no haber sido el derecho a rplica reglamentado por sus leyes. Al respecto, cabe destacar que el Artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados dispone que: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (...). Como consecuencia, el Estado Argentino est utilizando un argumento de derecho interno para no cumplir con las disposiciones de un tratado internacional. Esta actitud es, a juicio de la Corte, una violacin a lo preceptuado por el Artculo 27 de la Convencin de Viena, generadora de responsabilidad internacional.En este orden de ideas, la Corte sostiene que, ante la falta de reglamentacin del derecho a rplica, el alto tribunal debe intervenir para evitar que el Estado Argentino incurra en responsabilidad internacional. Como consecuencia, corresponde hacer prevalecer los tratados por sobre las normas del derecho interno. Como conclusin, La Corte Suprema, aplicando el Artculo XX del Pacto de San Jos de Costa Rica, a pesar de la ausencia de reglamentacin, le concedi a Ekmekdjin el derecho a rplica.c) Evolucin posterior: En el caso Fibraca c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande (1993), la Corte Suprema fij los lmites a la doctrina fijada en Ekmekdjin, al expresar que los tratados internacionales priman sobre las normas de derecho interno, salvo los principios de Derecho Pblico de la Constitucin Nacional.En el caso Caf la Virginia c/Administracin Nacional de Aduanas, la Corte aplic la doctrina sentada en los fallos anteriores a la colisin entre un acuerdo de complementacin econmica con Brasil y una resolucin de la Administracin Nacional de Aduanas, que impona un impuesto a la importacin de caf de este pas. La Corte, aplicando el principio de primaca de los tratados sobre el derecho interno, no aplic el impuesto.d) Reforma Constitucional de 1994: La reforma de 1994 ha incorporado al texto constitucional la jurisprudencia de la Corte Suprema posterior a 1992. El nuevo Artculo 75 (Atribuciones del Congreso), establece en su inciso 22 que Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.La aludida reforma va, sin embargo, ms all de la mera incorporacin de la reciente

jurisprudencia de la Corte Suprema al texto constitucional. El propio Artculo 75 establece que: 22.- Aprobar o desechar tratados concludos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.La Declaracin Americana sobre Derechos del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella conocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.Cabe preguntarse si la aludida jerarqua constitucional implica una verdadera incorporacin de los referidos instrumentos internacionales a la Constitucin. A nuestro juicio, jerarqua constitucional no es sinnimo de incorporacin lisa y llana a la Constitucin, toda vez que el procedimiento para dotar a un tratado de jerarqua constitucional o retirarle la misma, est a cargo del Poder Legislativo y no del Poder Constituyente, como ocurrira con una norma constitucional. Por otra parte, el hecho de que los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional no puedan contradecir los derechos y garantas de la Primera Parte de la Constitucin, da la pauta de que los referidos instrumentos no son parte de la ley fundamental, ya que, si lo fueran, la referida disposicin sera una redundancia. En efecto, la interpretacin armnica de las diversas partes de la Constitucin debe darse por supuesta. Debe, pues, concluirse que los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional tienen una jerarqua especial que los coloca por encima de todos los dems tratados, aunque en una posicin subordinada a la Constitucin Nacional.Como consecuencia de lo antedicho, el orden normativo argentino quedara conformado de la siguiente manera: 1) Constitucin Nacional.2) Instrumentos Internacionales con jerarqua constitucional.3) Tratados y Concordatos.4) Leyes.e) Los tratados de integracin en la reforma de 1994: Quedara por establecer cul es la situacin jurdica de los tratados de integracin, previstos por el Artculo 75, inciso 24. Para ello, resulta necesario aclarar el concepto de tratado de integracin y de rgano supranacional. Se entiende por tratado de integracin a aquel que tiende a establecer, en mayor o menor grado, una eliminacin de barreras entre las economas de dos o ms Estados (un tratado de integracin puede prever desde un simple acuerdo de preferencias arancelarias por ejemplo: la Asociacin Latinoamericana de Integracin - , hasta la constitucin de una verdadera unin econmica por ejemplo: el Tratado de Maastricht, constitutivo de la Unin Europea - ).Ciertos tratados de integracin prevn la formulacin de polticas comunes en ciertas reas. En estos casos, los Estados parte en el tratado crean un nuevo sujeto de derecho, al que le delegan competencias que, hasta entonces, se reservaban como propias. Este nuevo sujeto (comunidad econmica, unin, etc.) contar con un rgano que ser el encargado de aplicar las polticas comunes acordadas y ejercer, en su nombre, las competencias que le fueron delegadas por los Estados. Este rgano, al representar exclusivamente la voluntad del nuevo sujeto de derecho,

diferente de los Estados que lo constituyeron, se denomina supranacional.La caracterstica esencial del rgano supranacional es que, habiendo recibido por delegacin de los Estados, determinadas competencias soberanas, puede dictar normas que sern directamente aplicables en el derecho interno de dichos Estados, sin necesidad de aprobacin (por ejemplo: en la Unin Europea, la Poltica Agrcola comn establece las normas por las cuales los agricultores recibirn subsidios a su produccin. Estas normas podrn ser dictadas por el rgano supranacional de la UE, denominado Comisin Europea, y los Estados miembros deben aplicar dichas normas en sus rdenes jurdicos internos, careciendo de la posibilidad de rechazarlas).En lo que respecta a la Argentina, nuestro pas no es, por el momento, parte de ningn tratado de integracin que establezca la existencia de rganos supranacionales. El Mercosur, si bien tiende a convertirse, a largo plazo, en una unin econmica, no es hoy ms que un rgano intergubernamental, donde las decisiones se adoptan por consenso entre los cuatro Estados parte. Si bien el Protocolo de Ouro Preto (1994) perfecciona los mecanismos de concertacin de polticas establecidos en el Acuerdo de Asuncin (1991), no vari la regla del consenso para la adopcin de decisiones y no se ha creado ningn rgano cuyas resoluciones puedan ser directamente aplicables a los cuatro Estados.La disposicin constitucional del Artculo 75, inciso 24, que establece que: 24.- Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo.Est pensada para el momento en que se resuelva la incorporacin a alguna zona de integracin econmica en la que prevea la conformacin de un rgano supranacional. Restara por determinar cul ser el lugar que ocuparn las normas dictadas por un futuro rgano supranacional en el orden jurdico argentino. Al respecto, la Constitucin Nacional se limita a establecer que dichas normas primarn sobre las leyes internas pero nada dice en relacin a los tratados internacionales.7. Funciones y rganos. Teora de la divisin de poderes El poder del Estado es uno solo; fundamentado por la unidad de fin para cuyo logro existe, y por la propia unidad estatal. Pero el poder se fragmenta, desglosa o separa en funciones.En consecuencia, existen varias funciones de un solo poder poltico. En este sentido, Jean Dabin opina que por funciones del poder se entiende necesariamente algo propio de la actividad del poder en cuanto tal. En definitiva, las funciones del poder son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora del Estado, son los diversos modos de ejercicio de la potestad estatal.Las clsicas funciones del poder o poderes, si utilizamos la terminologa vulgar, han sido siempre tres: legislativa, gubernativa y jurisdiccional. Ahora bien, debemos aclarar que esta separacin, consiste en realidad en que no todos los rganos del Estado ejerzan juntos, solidaria e indivisamente, todas las funciones, sino por el contrario, que cada una o algunas de estas funciones sea ejercida de modo distinto por titulares especializados.En rigor, lo que se da es una separacin de rganos, confiando cada funcin a rganos distintos y separados de conformidad con los principios de especializacin funcional (cada rgano realiza todos los actos y slo los actos propios de esa funcin) y de la independencia orgnica (ausencia de medios de accin recproca entre los diferentes rganos). No obstante siempre hay una

colaboracin entre distintos rganos, y una participacin en mayor o en menor escala, de uno en la funcin del otro.En otras palabras, ello significa que cada funcin del poder se encarna principalmente en un rgano especfico segn la naturaleza de la misma; pero ello no significa que sta sea ejercida privativa y excluyentemente por ese rgano (por ejemplo: la funcin legislativa por el rgano legislativo) sino que esa funcin es ejercida principal y especialmente por ese rgano, lo cual no imposibilita que la misma sea ejercida complementaria o derivativamente por otro de los rganos.Veamos lo expuesto con un ejemplo: la Constitucin Nacional prev como una de las atribuciones del Poder Ejecutivo la de dictar indultos, sin perjuicio de que se trata de un acto donde se ejerce la funcin jurisdiccional.Por lo tanto, advertimos que tambin el rgano ejecutivo puede llevar a cabo complementariamente otra funcin que la propia. En el ejemplo, se trata de la funcin jurisdiccional que se ejerce mediante el levantamiento de una pena fijada por el rgano judicial.La primera funcin de la autoridad, se llama gubernativa, precisamente porque corresponde a la tarea esencial del gobierno, que es vigilar todo y resolver una por una, en la situacin que presenten y por los medios ms apropiados, las variadas dificultades que suscita la gestin del Estado y del bien pblico.No obstante lo manifestado, algunos autores utilizan la denominacin funcin administrativa. En realidad el trmino administracin se asocia con la realizacin de tareas ordinarias, mientras que gobernar nos indica una accin superior de direccin, de control. Otros utilizan la denominacin funcin ejecutiva, pero en realidad la funcin que describimos no se limita exclusivamente a ejecutar las leyes o actos del poder llamado legislativo, por el contrario implica mayormente mucha iniciativa.Como habamos sealado al inicio, la autoridad pblica se expresa tambin por va de reglas generales preestablecidas. En este sentido, no tiene relevancia el modo de produccin de estas reglas, su gradacin y jerarqua, o el contenido material de las mismas. En consecuencia, nos referimos aqu a una concepcin filosfica y de ninguna manera tcnica de la legislacin, entendida simplemente en el sentido de regla general.Por ltimo, la situacin contenciosa da pie a una nueva funcin, que se denomina jurisdiccional. Los conflictos que se originan en la sociedad deben ser solucionados, de lo contrario se vera seriamente afectada la paz social. En esto consiste la funcin del Juez: los litigios no solamente son terminados o liquidados, son juzgados, esto es la solucin se produce sobre la base de un principio superior, que es una regla formal predeterminada o la equidad.Para finalizar con esta exposicin es necesario aclarar que la frase divisin de poderes proviene de la obra El espritu de las leyes de Montesquieu.En rigor de verdad dicho autor elabor esta teora con la finalidad de proteger la libertad poltica, para evitar as los abusos de poder y preservar los derechos que son propios de los hombres.En la referida obra seala que: Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de la magistratura el poder legislativo est unido al poder ejecutivo, no hay libertad.....No hay tampoco libertad si el poder de juzgar no est separado de la potestad legislativa y de la ejecutiva....Todo estar perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales o de nobles o del pueblo, ejercen esos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los crmenes o los diferendos de los particulares.En definitiva, la divisin de poderes, o mejor dicho la separacin de las funciones del poder, debe ser entendida como lo explicamos al comienzo. No puede concebirse como una divisin frrea, inaccesible y excluyente, toda vez que sera realmente inaplicable en nuestros das. Por el contrario, debemos considerarlo como un sistema de equilibrio, de colaboracin y coordinacin de la actividad estatal.-

1. La Justicia. Concepto El trmino Justicia, se nos presenta como una de las cuatro virtudes cardinales, junto con la Prudencia, la Fortaleza y la Templanza, pero contiene en s, notas caractersticas que la diferencian notablemente de las dems.Siendo entonces la justicia una virtud, entendindose por tal, como un hbito operativo bueno que nos mueve a obrar rectamente (ARISTOTELES, Etica a Nicmaco, Libro 2, 1106a, pg. 24, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981.), podemos definirla siguiendo el pensamiento aristotlico, llamando justo a todo aquel que da a cada uno lo suyo, SUUM CUIQUE, es decir, que da a todos y a cada uno lo que le corresponde en forma habitual, en todas las cosas y en todos los casos.De lo expuesto, resulta entonces, que la justicia es la constante disposicin de la voluntad de dar a cada uno lo suyo.Ahora bien, qu significa dar a cada uno lo suyo?, esto puede interpretarse desde dos sentidos, a) un sentido impropio y amplsimo y b) un sentido estricto y propio. Veamos: 1.1. Sentido impropio y amplsimo En este sentido la justicia es considerada como la suma de las virtudes ya que de ese modo (dando al otro lo que le corresponde) se cumple con todos los deberes morales que nos llevan a la santidad y a la perfeccin, as podemos observar que en la Biblia se utilizan estos trminos como si fueran sinnimos: Porque justo es Yahv y ama lo justo, y los rectos vern su benigna faz (Salmos, 11, 7).1.2. Sentido estricto y propio Aqu se considera a la justicia como una virtud particular y es en ese sentido en que ha sido definida por Ulpiano como La constante y perpetua disposicin de la voluntad de dar a cada uno lo suyo.1.3. Notas caractersticas de la justicia Es decir entonces, que para que un acto sea reputado justo, debe ser realizado con una predisposicin firme y continua en la voluntad de dar a cada uno lo suyo, en otras palabras, se debe tener el propsito de obrar rectamente y en toda circunstancia.Hemos descripto hasta aqu la primera nota dominante de la justicia, que la distingue de las dems virtudes, y es que la misma reside en la voluntad del agente que obra y lo dispone de modo permanente a dar a cada uno lo que le corresponde.Otra nota distintiva de la justicia, es su objeto. As, la justicia, me predispone a que yo d al prjimo lo que estrictamente le corresponde como suyo, y viceversa, inclina a los hombres a darme lo que a m me corresponde, es decir lo mo.Santo Toms de Aquino define a lo suyo: ....Entindese por suyo, en relacin a otro, todo lo que al primero est subordinado o establecido para su utilidad. Por su parte Kant, define a lo mo: .....es todo aquello con lo cual estoy tan unido, que su uso por otro y sin mi consentimiento podra daarme.Advertimos entonces que lo mo, y lo suyo, tienen cierta connotacin de dominio que una persona tiene sobre ciertas cosas (exteriores a l y constitutivos de su persona), que excluye de esa relacin a los otros. De modo tal que quien disponga de lo mo contra mi voluntad, o impida el libre uso de la misma, a menos que se perjudique a los dems, viola mi derecho.Concluimos entonces, sin agotar el tema, que desarrollaremos exhaustivamente al ver el concepto de derecho, que el objeto de la justicia es el derecho (Suma Teolgica, 11-11, Q 58, a 1).Aristteles cuando sostiene en su Etica a Nicmaco, que la justicia es la virtud por medio

de la cual todos tienen lo suyo (Obra citada), est sealando una tercera nota caracterstica que es la igualdad.Veamos con un ejemplo, en qu consiste esta igualdad. Supongamos que queremos cambiar nuestra vieja computadora por una ms moderna, para ello decidimos ponerla a la venta y as con lo obtenido ms unos ahorros contaramos con el dinero suficiente para comprar una nueva, pero resulta que nuestro comprador nos pag con dinero falso, con lo cual nuestras expectativas se ven frustradas y a la sazn nos encontramos con que tenemos menos de lo que tenamos antes de realizar la transaccin y nuestro comprador (que nos ha estafado), cuenta ahora con una computadora por la que no ha pagado.En otras palabras, el estafador tiene ms de lo que le corresponde, y nosotros hemos sido privados de lo nuestro, teniendo menos de lo que nos pertenece.Es esta desigualdad, la que la justicia quiere nivelar, fijando o estableciendo que cada uno reciba o posea todo lo que a cada cual le corresponde, ni ms, ni menos.Ello as, porque la justicia estima esencial la consideracin del otro, por cuanto otra de las caractersticas propias de esta virtud es la Alteridad.Resume lo hasta aqu expuesto Santo Toms, al sealar: Lo propio de la justicia, entre las dems virtudes, es ordenar al hombre en las cosas relativas a otro. Implica, en efecto, cierta igualdad, como su propio nombre evidencia; en el lenguaje vulgar se dice que las cosas que se igualan se ajustan. Y la igualdad se establece en relacin a otro. En cambio las dems virtudes perfeccionan al hombre solamente en aquellas cosas que le conciernen en s mismo (Suma Teolgica, 11-11, Q 57 a 1. La cita ha sido extractada de: Introduccin al derecho, JUAN ALFREDO CASAUBON, Vol 6, La Justicia de Jorge Portela, Ediciones Jurdicas Ariel, Buenos Aires, 1980, pg.13).Es necesario advertir que la justicie atiende a lo debido sin entrar a considerar otros aspectos.En este orden de ideas no podemos decir, que aqul que posee una cuantiosa fortuna y no da una limosna a un menesteroso, a un carenciado que lo necesita, sea injusto, porque puede disponer de lo suyo, como le parezca, podremos considerarlo un avaro cuyo comportamiento lesiona a la caridad y a la compasin, pero no a la justicia.De la misma manera, el carenciado no puede pretender lo superfluo del adinerado y considerarlo como suyo.2. Formas de la justicia Todas las consideraciones hasta aqu expuestas, se desarrollan en las relaciones que se suscitan en una sociedad, ya sea entre los miembros que la componen, o bien entre la sociedad, entendida como un todo, con algunos de sus componentes.Aristteles en su Etica, distingue la justicia general o legal, de la justicia particular.La primera de ellas es aqulla caracterizada por el cumplimiento de todas las virtudes, lo que trae aparejado el bien del prjimo como el de la comunidad toda. As tiene fundamental importancia el rol que ocupa la ley, ya que es sta la que establece las normas que deben respetarse para mantener el orden y la seguridad en la sociedad, por ello el ciudadano que cumple con dichas normas, no slo alcanza su propia perfeccin sino que tambin contribuye al bien de su comunidad.La justicia particular, por su parte, se divide en: a) distributiva: consistente en la distribucin de honores, o dinero o cualquier otra cosa que se reparta entre los que tienen parte en el rgimen (Etica a Nicmaco, Libro V, S. 2.), la justicia operar en este sentido en tanto y en cuanto sea la distribucin proporcional al mrito.b) correctiva: entendida como el trmino medio entre la prdida y la ganancia, o entre el dao y el lucro.Santo Toms de Aquino, por su parte, adopta la divisin de la justicia que hiciera Aristteles, salvo que en la justicia particular, el Anglico encuentra dos especies, la distributiva y la

conmutativa y es dentro de este esquema donde estudiaremos en qu consiste cada una de estas formas.Seala Josef Pieper, al estudiar este tema, que en la sociedad se suscitan tres tipos o lneas de relaciones de derechos y deberes, respecto de otro, que hacen generar tres tipos o formas de justicia, veamos: 1) el orden de los particulares al todo (ordo partium ad totum).2) el orden de los individuos entre s (ordo partis ad partem).3) el orden de la comunidad a las personas privadas (ordo totius ad partes).Es decir que estas relaciones generarn una forma de justicia que le corresponda, as: En la relacin de los particulares con el todo, surgir la justicia general o legal.En la segunda relacin que es aquella que se da entre los individuos entre s, le corresponder la justicia conmutativa.En la tercera relacin, que se genera entre la comunidad y las personas, regir la justicia distributiva 2.1. Justicia conmutativa Es aplicable a las relaciones que surgen entre los individuos de una sociedad, y es aqu donde ms claramente se nos presenta el concepto de lo mo y lo tuyo, y el de la justicia igualitaria.Podemos conceptualizarla como aquella justicia que es causa de que todo miembro de la sociedad d a los dems lo suyo segn su igualdad.Supongamos que alquilo un departamento al Sr. X, por un plazo de dos aos durante los cuales deber pagarme un canon mensual de $ 300, se cumplir la justicia conmutativa si ambas partes respetamos los trminos del contrato, es decir, yo estara obligado a entregarle las llaves del departamento para que lo habite y a su vez el Sr. X, deber pagarme el alquiler y as estaramos en un mismo plano de igualdad.Pero si el Sr. X deja de abonarme el alquiler, rompe la igualdad en la relacin (porque est reteniendo algo que es mo, por tanto tiene ms de lo que en verdad le corresponde, y yo menos de lo que me pertenece).Esta desigualdad, va a ser compuesta por la justicia conmutativa, y sin considerar si el deudor (el Sr. X), es bueno o malo, si lo hizo intencionalmente o no, sino que slo se va a preocupar por lo debido.Si una persona da algo a otra persona, a cambio de que sta le entregue una cosa, es necesario igualar las cosas, de modo tal que cuando la primera persona, tenga de ms en lo que le corresponde, deber restituir a la otra en la misma medida en la que la segunda se vio perjudicada.Esto es lo que Aristteles y Santo Toms llaman igualdad aritmtica. Habr reciprocidad cuando los trminos hayan sido igualados (Etica a Nicmaco, Libro V, 9).Concluimos entonces que en la justicia conmutativa la igualdad en la relacin entre los individuos estar determinada por la equiparacin de los derechos y obligaciones recprocos, es decir por el objeto debido.2.2. Justicia distributiva Segn la filosofa tomista, es la otra especie de justicia particular y opera en aquellas relaciones que se suscitan entre la sociedad como un todo y los individuos.Entendemos por tal, a aquella que ordena las relaciones del conjunto con respecto a los individuos, y hace que la comunidad por medio de sus representantes, reparta las cargas pblicas, segn la resistencia de cada miembro, y los bienes pblicos, segn la igualdad y mrito.Se considera que sta es la justicia propia de los gobernantes, quienes como administradores del bien comn, estn obligados a distribuir entre sus gobernados lo que les corresponde proporcionalmente, de los bienes comunes.Como podemos observar, de la misma definicin surge que la igualdad que persigue esta

forma de justicia, no es la misma que se persigue en la conmutativa.As, por ejemplo, no se exige que todos los individuos por igual, trabajen la misma cantidad de horas, ni realicen el mismo esfuerzo fsico, ni el mismo esfuerzo mental, es decir que no se exige una igualdad entre el mrito del individuo y lo que recibe. Lo que en verdad se requiere es que exista proporcionalidad entre el mrito y la recompensa, la capacidad y la carga, de modo tal que quien pueda trabajar ms que otros, deba soportar ms cargas.Esto es lo que se llama igualdad geomtrica, de modo tal que, si lo que se debiera repartir fueran funciones pblicas, no se deber atender al grado de amistad entre el gobernante y el gobernado, sino que esas funciones debern ser repartidas en funcin de la competencia de cada uno, por lo que la igualdad, se ver respetada cuando exista proporcin entre las personas y los bienes o cargas a distribuir.2.3. Justicia general o legal Es aquella que ordena la conducta de los individuos en cuanto miembros de una comunidad, a darle a la sociedad lo que es debido para la consecucin del bien comn.Es decir que todo miembro le debe a la comunidad a la que pertenece, todo aquello que sea necesario para su conservacin y prosperidad.Ahora bien, quin determina en cuanto debe colaborar cada uno de los miembros que la componen?.Santo Toms nos explica de una manera clara, en qu consiste esta forma de justicia: La justicia, ordena al hombre con relacin a otro, lo cual puede tener lugar de dos modos, primero, a otro considerado individualmente, y segundo, a otro en comn, esto es, en cuanto que el que sirve a una comunidad sirve a todos los hombres que en ella se contienen. A ambos modos puede referirse la justicia, segn su propia naturaleza. Es, empero evidente que todos los que componen alguna comunidad se relacionan a la misma como las partes al todo; y como la parte, en cuanto tal, es del todo, sguese que cualquier bien de la parte es ordenable al bien del todo. Segn esto, el bien de cada virtud, ya ordena al hombre a s mismo, ya le ordene a otras personas singulares, es referible al bien comn, al que ordena la justicia. Y as los actos de todas las virtudes pueden pertenecer a la justicia, en cuanto sta ordena al hombre al bien comn. En este sentido es llamada la justicia virtud general. Y puesto que a la ley pertenece ordenar al bien comn, sguese que tal justicia, denominada 'general' en el sentido expresado, es llamada 'justicia legal', esto es, por la que el hombre concuerda con la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien comn.(Suma Teolgica, 11-11, Q 58, a. 5.).De lo expuesto surge la idea de que quien cumpla acabadamente con la justicia legal, cumple con todas las virtudes, porque subordina su inters particular a un inters ms altruista que es el inters comn, por ello Aristteles sostiene que esta forma de justicia es la virtud civil perfecta, que comprende en s todas las dems virtudes.La justicia legal est dirigida tanto al gobernante, como a los gobernados, pero de distinta manera, as la autoridad a travs de sus rganos deber regular por medio de normas lo que es necesario al bien comn, por su parte los miembros debern cumplir con estos preceptos.3. La justicia y el orden social El hombre por su propia naturaleza est llamado a vivir en sociedad, ya lo sostena el Estagirita, en su POLITICA al afirmar que el hombre es un zoon politikon (animal poltico), ya que necesita del concurso de los dems para satisfacer sus necesidades, como tambin colaborar para el logro del bien comn.Cuando una sociedad logra alcanzar el bien comn, reina en su seno la paz y el orden, ello se logra en tanto y en cuanto los miembros de una comunidad, desde el rol que le corresponde desarrollar, se contienen dentro del crculo de sus intereses, respetando la libertad y los bienes de los dems, dando a cada uno lo que le corresponde segn un criterio de igualdad.-

Pero cuando el hombre, arrastrado por intereses egostas, toma lo que a los otros le corresponde, en beneficio propio, se opone a la justicia como defensora del orden social.Ello as por cuanto, sta es uno de los elementos esenciales del bien comn, junto con la ciencia, la seguridad y el orden, elementos estos ordenados a la paz social, as San Agustn sostena que la tranquila convivencia en el orden, es el signo por excelencia que manifiesta la efectiva realizacin del bien comn en una comunidad determinada.Pues bien, todo lo hasta aqu reseado ha llevado a algunos autores a sostener la existencia de una nueva forma de justicia, la Social.De este modo se le asigna a la justicia social el papel de reguladora de las relaciones de las comunidades entre s. Consideramos que en verdad, lo que ellos llaman justicia social, est comprendida en el contenido de la justicia general o legal, por cuanto sta es, como hemos estudiado oportunamente, la perfecta virtud, ya que su objeto est enderezado al logro del bien comn.Cuando en una sociedad las relaciones sociales, entran en crisis, perturbadas por la deficiencia de los hombres, para realizar lo justo social, surge entonces lo que llamamos la cuestin social que no es otra cosa que la imposibilidad del hombre o de la sociedad de lograr el bien comn.La doctrina social de la Iglesia, se ha ocupado permanentemente del bien comn y de la cuestin social.Po XI, en la Encclica (Definiciones estractadas de Filosofa del Derecho, Vctor Cathrein, Reus, Madrid, 1945) Divini Illius Magistri define al bien comn de la sociedad poltica: La paz y la seguridad de que gozan los sujetos en el ejercicio de sus derechos y al mismo tiempo el mayor bienestar espiritual y natural posibles en la vida mediante la unin y coordinacin de todos.En la Encclica Gaudium et Spes, tambin se ha logrado una definicin del bien comn, por su parte en Mater et Magistra la Iglesia establece cules son las exigencias que se deben observar para lograr el bien comn, como ser mantener una adecuada proporcin entre salarios y precios, por ejemplo.En el Mensaje de Navidad de 1942, Po XII, habla sobre el orden y la pacificacin de la sociedad, exhorta a que se respeten y se les otorguen a los hombres todo lo necesario para su conservacin, desarrollo y perfeccionamiento, la prctica de la religin y los valores culturales. En la Divini Redemptoris, se sostiene: es propio de la justicia social exigir a los individuos cuanto es necesario para el bien comn...tampoco se puede proveer...al bien de toda la sociedad si no se da...a los hombres dotados de la dignidad de la persona cuanto necesitan para cumplir sus funciones sociales.(Juan Alfredo Casaubon, Introduccin al Derecho, ob. Cit.).4. El Derecho 4.1. Etimologa Cuando estudiamos la etimologa de una palabra, nos estamos refiriendo a su origen. As, el trmino derecho, lo reconoce en el idioma latn: directum, que significa lo dirigido. Como podemos apreciar, no nos da una idea acabada de lo que realmente significa el trmino. Ello as, por cuanto en el mbito jurdico el latn utilizaba otro trmino: IUS.Etimolgicamente IUS, proviene del snscrito de la unin de dos races: 1. yu (unir, juntar): que expresa una idea de vnculo, de obligatoriedad en el derecho.2. yoh (Jovis-Jpiter): siendo Jpiter en la mitologa romana el Dios Supremo, se quiere expresar aquello que es santo, que proviene de la divinidad.Es decir que con el trmino IUS, se quera expresar que el derecho era obligatorio y vinculante, santo y sagrado. Aquello que deba ser y que tena garanta divina. Podemos observar entonces, que desde el vamos existe una conexin entre el derecho y la justicia. Veamos: en el idioma griego, se utilizaba el trmino TO DIKAION (que significa LO JUSTO), para expresar al

derecho como acto.Dikaion, por su parte proviene del trmino DIKE, que indica regla-derecho y a su vez dike deviene de DIKAIOSYNE que significa justicia.Todo lo hasta aqu expresado nos da una aproximacin de lo que realmente significa el DERECHO.Cuando hablamos de las acepciones del trmino derecho, hacemos referencia a su aplicacin a un objeto o ente.Y en este orden de ideas debemos remontarnos a Aristteles, quien diferenciaba al Derecho de la ley. El Estagirita reconoce como derecho a LO JUSTO y llamaba a la ley o normas NOMOI.Santo Toms de Aquino, por su parte realiza un exhaustivo estudio del trmino y sostiene como primera conclusin que el derecho es un trmino anlogo.Como estudiaremos ms adelante la analoga del trmino derecho, nos detendremos en el primer significado que el Anglico encontraba en el derecho: IPSA RES IUSTA es decir, LA COSA JUSTA.Entindase como COSA, no slo un cuerpo fsico o materia, sino tambin una accin que puede consistir en dar, hacer o no hacer, es decir, todo aquello que se puede presentar en la relacin cotidiana de los hombres siguiendo una idea de justicia.Otro significado atribuible al trmino Derecho, es la idea del arte o ciencia del derecho (estudiar derecho) o tambin el lugar donde se dice el derecho (tribunal) y finalmente las sentencias.No queda claro, en el pensamiento tomista la existencia de distintas acepciones del trmino, ya que para el Anglico no exista una diferencia entre la ley y el derecho (que s exista para Aristteles) ya que conceba a la ley como ratio iuris (cierta razn del derecho).Es con los Neotomistas, que se distingue claramente tres acepciones de la voz DERECHO.Veamos: 1. Derecho Objetivo: reconociendo como tal IPSA RES IUSTA.2.Derecho Normativo: entendido como aquel conjunto de normas reguladoras e imperativas.3.Derecho Subjetivo: reconocido como la facultad o potestad de obrar o no obrar que tales normas conceden a las personas.Pasaremos ahora a analizar cada una de estas acepciones: 4.2. Acepciones del trmino derecho 4.2.1. Derecho en sentido objetivo Hemos visto que Santo Toms siguiendo a Aristteles, reconoca en el derecho a la ipsa res iusta (to dkaion), la misma cosa justa, y habamos aclarado que cosa en latn haca referencia tanto a cosas corpreas, como incorpreas que consisten en acciones humanas que pueden traducirse en un dar, hacer o no hacer. Es decir todo aquello que se puede deber a otro con estricta necesidad de justicia. As llegamos a una definicin: el derecho objetivo, es algo debido a otro, por necesidad legal y con estricta igualdad.Para definir al derecho como lo justo, deben concurrir tres requisitos esenciales: a) Que sea en orden a otro, la alteridad.b) Que sea algo debido legalmente, debitum legale.c) Que se deba en estricta igualdad.Analicemos cada uno de estos requisitos:

a. La alteridad: Si bien lo hemos estudiado en el captulo perteneciente al tema de la justicia, debemos aclarar cules son los alcances en el derecho.Todo derecho es en orden a otro ya que nadie tiene derecho respecto de s mismo como tampoco tiene un deber legal respecto de s mismo, es por ello que el derecho en este sentido se da en las relaciones interhumanas, en las acciones u omisiones exteriores, que como tales pueden afectar al otro sea para bien o para mal.b. Debitum legale: Es el que por exigencia de una ley tenemos que dar a alguien, y a tal dbito propiamente mira la justicia.4.2.2. Derecho en sentido normativo Generalmente el derecho es definido como un conjunto de normas, aunque para otros autores sera un orden social justo, pero si sostenemos la definicin tomista del derecho y lo reconocemos como la misma cosa justa cul es entonces la relacin que existe entre derecho y norma?.Para ello debemos estudiar primero qu es una norma jurdica para as llegar a conocer la relacin que existe entre ambos.El concepto de norma no se identifica con el de ley, sino que ms bien podramos decir que es una de las posibles clases de norma jurdica. Ello as por cuanto en el mbito jurdico encontramos normas consuetudinarias, normas establecidas por negocios jurdicos o por sentencias judiciales o por resoluciones administrativas. Es decir que la norma jurdica sera considerada como un gnero que tiene expresin concreta en las distintas fuentes del derecho. En tanto que la ley es slo una de las fuentes del derecho en tanto y en cuanto se caracteriza por la necesidad de un legislador, de que sea promulgada, que tenga vigencia y que sea positiva es decir, escrita.Por otra parte la norma genrica prescribe una conducta, hace un juicio de valor, mira al valor de los fines y por ello impone una obligacin.Concluimos diciendo entonces que la norma jurdica es aquella norma de conducta obligatoria e imperativa cuya finalidad se encuentra en la satisfaccin del bien comn.4.2.3. Derecho en sentido subjetivo Como hemos sealado anteriormente, el derecho en su sentido propio es la res justa, es decir aquella conducta jurdica debido a otro, segn cierto modo de igualdad.El derecho subjetivo no es una potestad fsica ni psicolgica, sino jurdica, en la medida que est objetivamente ordenada por lo justo natural y noemticamente por el derecho normativo.El derecho entonces se sita entre una relacin jurdica (como hemos visto en el captulo de la justicia), dada por un sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor que est obligado a cumplir con una determinada conducta justa respecto del primero.Es decir que el acreedor sera el titular del derecho, es aquel a quien la conducta justa le es debida.Por ejemplo, el padre que presta alimentos a su hijo menor de edad, est realizando una accin que se ajusta a la condicin de beneficiario del alimento, que es un menor de edad, que en principio no podra procurrselo l mismo y adems se encuentra bajo el cuidado de su progenitor como consecuencia del nexo biolgico que los une.Es decir que desde el punto de vista del beneficiario, es el ttulo (ser hijo menor de edad, sujeto a la patria potestad de sus padres) el fundamento o la razn por la cual tiene la potestad, el poder jurdico de exigir del alimentante (que sera el sujeto obligado), la conducta que le es debida.Es decir que, porque los padres tienen la obligacin de alimentar a sus hijos menores de edad, es que stos tienen el poder de exigir que lo hagan.-

Concluyendo, cuando sostenemos que tenemos derecho a una cosa, lo que queremos significar es que conforme a nuestros ttulos, ella nos es debida, porque forma ya, parte de nuestro dominio.Pero ello no constituye por s solo un derecho.4.3. Analoga del trmino derecho Los trminos pueden ser: UNIVOCOS: son aquellos cuya voz, concepto o definicin es una, y muchos los entes a los que se aplica. Por ejemplo el trmino hombre, que se aplica a todo hombre singular en tanto se reconoce como animal racional.EQUIVOCOS: son aquellos cuya voz es una pero los conceptos y definiciones que expresa son muchos y sin relacin entre s y son aplicables a muchos entes. Ejemplo: gato, se aplica a un animal como as tambin a un instrumento que sirve para elevar los automviles; grillo que designa a un insecto pero tambin a un elemento de seguridad o tortura para los presos.ANALOGOS: son aquellos cuya voz es una, pero muchos los conceptos o definiciones que expresan, pero que guardan una relacin o proporcin entre ellos. Veamos, dcese sano, a todo ser viviente que est en buen estado funcional, tambin al remedio que cura una enfermedad, al clima en tanto no dae la salud o la restaure, etctera.Ahora bien, la analoga del trmino, puede a su vez ser de atribucin o de proporcionalidad: Ser de atribucin, cuando la razn anloga se encuentra realizada en forma perfecta o completa en un ente determinado, as en el caso de sano, tenemos una analoga de atribucin por cuanto se puede decir de varios en funcin de un analogado principal que es el cuerpo viviente sano.Por otra parte ser de proporcionalidad, cuando se dice de varios entes que guardan entre s una igualdad de tipo proporcional, a pesar de que cada uno de ellos tiene una nota que lo distingue de los dems. Ejemplo: visin, se trata de una analoga de proporcionalidad, la visin sensible es al sentido de la vista, como la visin intelectual es al sentido de la inteligencia.A su vez estos dos tipos de analogas tienen subdivisiones que entendemos, escapan a la finalidad perseguida en este texto y por tanto no vamos a detallarlas.Teniendo en claro lo que significa la analoga, pasemos a analizarla en el campo del derecho.El trmino derecho como anteriormente afirmramos es anlogo, llamamos derecho a lo justo, por lo que afirmamos que es su analogado principal y por derivacin al derecho subjetivo y normativo pero como analogados secundarios, al arte o ciencia del derecho, a los tribunales o al proceso como as tambin a las sentencias que dictan los jueces, etctera.5. La Ley. Concepto y acepciones Cuando estudiamos al derecho en su acepcin normativa, hicimos una breve referencia a la ley al sostener que es una especie del gnero norma. Pasaremos ahora a analizarla y veremos cmo Santo Toms descubre en ella notas esenciales a toda norma jurdica.El Doctor Anglico defina a la ley: ...es una prescripcin de la razn en orden al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad.(Suma Teolgica I-II q 90-4).Vemos en la definicin que da en la q 90, que la ley es ante todo un hecho de la razn, por lo que resulta exaltada la dignidad del hombre en tanto y en cuanto ser racional que es, puede autoordenarse a un fin determinado mediante una norma. Por otra parte se destaca la virtualidad de la ley en tanto ordena un fin determinado.Leemos en la q.90. que la ley es cierta regla y medida de los actos, segn la cual se induce a alguien a obrar o se lo retrae de hacerlo; la ley obliga a obrar. Pero la regla y medida de los actos humanos es la razn y es propio de la razn prctica ordenar hacia el fin, el cual es primer principio de lo que debe hacerse...Por lo que resulta que la ley es algo que pertenece a la razn.-

Por otra parte Santo Toms sostiene que existe una relacin entre la razn y la voluntad del hombre: la razn puede ser movida por la voluntad, como queda dicho; pues, por lo mismo que la voluntad apetece el fin, la razn impera acerca de los medios que a l conducen. Sin embargo, para que la voluntad, al apetecer esos medios, tenga fuerza de ley, es necesario que ella misma sea regulada por la razn. Y as ha de entenderse el que la voluntad del prncipe se constituya en ley. (Suma Teolgica I-II q.90. A 3).En su definicin, el Aquinate, sostiene que la ley est ordenada al bien comn; y ello es as por cuanto, como hemos estudiado anteriormente, el bien individual y el bien comn, se complementan, funcionan como eslabones de una misma cadena donde uno sigue al otro. El derecho debe estar al servicio de todos los hombres respetando as su integridad moral y logrando dar fundamento a la autoridad por l reconocida.Una nota esencial de la ley es su promulgacin, ello as toda vez que para que la misma sea exigible es necesario que todos los hombres la conozcan.Por ltimo, seala Santo Toms que la ley debe ser realizada por quien tiene el cuidado de la comunidad, es decir que instruye a la autoridad civil a que ordene a sta al bien de toda la comunidad para la cual es dictada, de modo tal que resulta eficaz medida de limitacin a todo acto de gobierno.6. Especies de ley 1.LEY ETERNA: es la norma divina mediante la cual dirige todos los actos de las criaturas. Se trata de una ley csmica que rige todo el orden creado teniendo a Dios como legislador.2.LEY NATURAL: es la participacin de la ley eterna en cuya virtud todas las criaturas y de un modo ms pleno el hombre se inclinan a sus propios actos y fines. Es la norma puesta por Dios en la naturaleza del hombre para la consecucin de su finalidad, conociendo y haciendo el bien y apartndose del mal. Es una norma impresa en el alma humana.El principio general que rige a la ley natural consiste en que los hombres evitan el mal y persiguen el bien. Entendemos por bien a todo aquello que sirve para el desarrollo de la vida racional, para perpetuar la especie, lo que perfecciona al hombre en cuanto tal y en sus relaciones con los dems. El bien es lo que relaciona al hombre con Dios. Siendo el Sumo Bien Dios.Cmo conocemos la ley natural? Se conoce en el sentir, existe una inclinacin natural en el hombre de hacer el bien y evitar aquello que le hace mal.Tambin lo conocemos a travs de nuestra razn siguiendo un anlisis propio. Adems la conocemos por medio de la Revelacin Divina, Dios nos ensea la verdad por medio de la fe.Respecto a su obligatoriedad, sta surge de la recta conciencia en el obrar.Caractersticas de la ley natural: A. UNIVERSALIDAD: Donde existe vida humana, existe una ley natural aplicable a cada uno.B. INMUTABILIDAD: Nunca cambia la esencia de una ley natural.C. OBLIGATORIA: Obliga moralmente a todos los hombres.D. ABSOLUTA: Porque es universal e inmutable.3.LEY DIVINA POSITIVA: Es la ley revelada por Dios, que manifiesta aquellas verdades que el hombre por s no puede llegar a conocer. Estas se encuentran escritas en el Antiguo Testamento y en el Evangelio. Se trata de una ley de carcter religioso.-

4.LEY HUMANA POSITIVA: Es la ley que surge de la autoridad del hombre para regir su conducta dentro de la comunidad.Santo Toms seala las siguientes caractersticas de estas leyes: a. Necesarias: estas leyes son necesarias no en tanto remedio del hombre por su naturaleza cada que lo lleva al pecado. Sino que responden a una necesidad natural proveniente de la naturaleza social del mismo.b. Procede de la autoridad, que estar siempre presente dentro de una agrupacin poltica.c. Debe ser una ley justa: dictada para el bien comn.d. Debe ser continuacin de la ley natural.7. Derecho natural y derecho positivo Existe acaso un orden natural? (Textos extrados de: Carlos A. Sacheri, El orden natural, Cruzamante, Buenos Aires, 1980.La cultura moderna ha ido perdiendo gradualmente el sentido del orden a medida que la filosofa se fue desvinculando de la realidad cotidiana para refugiarse en un juego mental, sin contacto con las cosas concretas. Como consecuencia de este proceso histrico, el hombre fue reemplazando los datos naturales de la experiencia con las construcciones de la razn y de la imaginacin.Las negaciones modernas del orden As han surgido en los ltimos dos siglos diversas doctrinas, a veces opuestas entre s, pero cuyo comn denominador consiste en la negacin de un orden natural.El materialismo positivista, el relativismo, el existencialismo, coinciden en negar la regularidad, la constancia, la permanencia de la realidad y, en particular, la existencia de una naturaleza humana y de un orden social natural que sirvan de fundamento a las normas morales y a las relaciones sociales.El materialismo positivista sostiene que todo el universo, tanto fsico como humano, est constituido por un nico principio que es la Materia. Afirma que la materia est en movimiento y trata de justificar la variedad de seres de toda especie que existen en nuestro planeta, diciendo que las diversas partculas materiales van cambiando de lugar, se asocian como consecuencia de fuerzas mecnicas, que se iran combinando por un azar gigantesco. El azar csmico es erigido para poder negar la existencia de Dios y su inteligencia ordenadora del mundo.Por su parte, la corriente relativista niega la existencia de toda realidad permanente. Apoyndose en la experiencia del cambio, de las variaciones que se dan tanto en la realidad fsica como en la humana, el relativismo niega toda verdad trascendente y todo valor moral universal. En semejante concepcin todo conocimiento, toda norma tica, toda estructura social, son relativos a un tiempo dado y en un lugar determinado, pero pierden toda vigencia en otros casos. Todo cambia, todo se transforma incesantemente, sin que pueda hablarse de un orden esencial.En forma semejante al relativismo, la corriente existencialista hace hincapi en la contingencia, en las incesantes variaciones que afectan a la condicin humana. El hombre carece de naturaleza proclama el existencialismo ateo de Jean Paul Sartre y al no tener una naturaleza, tampoco existe un Autor de la naturaleza, es decir, Dios. En consecuencia, el hombre se construye a s mismo a travs de su libertad; es el mero proyecto de su libertad, carece de esencia y slo existe en un mundo absurdo, sin orden ni sentido alguno. No hay por lo tanto otra moral que la que cada individuo se fabrica para s. El existencialismo es un subjetivismo radical, en el cual se esfuma toda referencia a la realidad objetiva.-

La raz del error En todos estos apstoles del cambio por el cambio mismo, el rechazo de la Naturaleza y su orden procede de un mismo error fundamental. Participan de la falsa creencia que hablar de esencia de naturaleza, de orden, implica caer en una postura rgida, inmvil, totalmente esttica. Esto es totalmente gratuito, pues no hay conexin alguna entre ambas afirmaciones.El problema real consiste en explicar el cambio, el movimiento. Para poder hacer debemos reconocer que en toda transformacin hay un elemento que vara y otro elemento que permanece. Si as no fuera, no podramos decir que un nio ha crecido, que una semilla ha germinado en planta o que nosotros somos los mismos que nacimos alguna vez, hace 20, 30 o 70 aos....Si nada permaneciera, tendramos que admitir que el nio, la planta o nosotros mismos, somos seres absolutamente diferentes de aqullos. Para que haya cambio debe haber algo que cambi, es decir, un sujeto del cambio. De lo contrario, no habra cambio alguno.La filosofa cristiana opone a estos errores una concepcin muy distinta y conforme a la experiencia. Ms all de todo cambio, hay realidades permanentes: la esencia o naturaleza de cada cosa o ser. La evidencia del cambio no slo no suprime esa naturaleza sino que la presupone necesariamente. La experiencia cotidiana nos muestra que los perales dan siempre peras y no manzana ni nueces, y que los olmos no producen nunca peras. Por no s qu deplorable estabilidad las vacas siempre tienen terneros y no jirafas ni elefantes y, lo que es an ms escandaloso, los terneros tienen siempre una cabeza, una cola y cuatro patas....Y cuando en alguna ocasin aparece alguno con cinco patas o con dos cabezas, el buen sentido exclama espontneamente. Qu barbaridad, pobre animal, qu defectuoso!. Reacciones que no hacen sino probar que no slo hay naturaleza sino que existe un orden natural. La evidencia de este orden universal, es lo que nos permite distinguir lo normal de lo patolgico, al sano del enfermo, al loco del cuerdo, al motor que funciona bien del que funciona mal, al buen padre del mal padre, a la ley justa de la ley injusta.La ciencia confirma la existencia de un orden El simple contacto con las cosas nos muestra, pues, que lo natural existe en la intimidad de cada ser. Esa naturaleza es la explicacin de las operaciones y actos de cada ser. Porque la hormiga es lo que es, puede caminar y alimentarse y defenderse como lo hace; porque el hornero es como es naturalmente, puede pensar, sentir, amar y trabajar humanamente.... Pero la ciencia nos aporta una confirmacin asombrosa a la constatacin no slo de que cada ser tiene una esencia o naturaleza, sino de que esa naturaleza no es el fruto de un Azar ciego, sino que posee un Orden, una jerarqua, una armona que se manifiesta en todos los seres y en todos los fenmenos.La simple observacin nos muestra, en efecto, que hay leyes naturales que presiden los fenmenos fsicos y humanos. El hombre siempre se ha admirado de la regularidad de la marcha de los planetas, de las innumerables constelaciones; siempre se asombr del ritmo de las estaciones, de las mareas, de la generacin de la vida. Pero el progreso cientfico actual, la fsica y la qumica contemporneas nos dicen que una simple molcula de protena contiene 18 aminocidos diferentes, dispuestos en un orden bien estructurado. Una sola molcula de albmina incluye decenas de miles de millones de tomos, agrupados ordenadamente en una estructura disimtrica. Hoy sabemos que un ser vivo est constitudo principalmente por molculas de protenas que contienen entre 30 y 1000 aminocidos. Las transformaciones qumicas de las clulas son catalizadas por enzimas, que a su vez poseen estructuras particulares. Un solo organismo unicelular posee una multitud de protenas, a ms de lpidos, azcares, vitaminas, cidos nucleicos. Cmo explicar entonces a la luz de estas constataciones que la estructura ntima de la materia en sus niveles ms elementales exige un ordenamiento tan perfecto, tan delicado, tan constante, para poder producir el ms simple de los seres vivos?. Si a ello sumamos la existencia no de uno sino de millones de millones de organismos monocelulares y la complejidad pavorosa de los organismos ms complejos, cmo sostener que un

Azar ciego preside tanta maravilla? El moderno clculo de probabilidades prueba la imposibilidad de una pura combinacin fortuita.En consecuencia, ni el azar ciego del materialismo, ni el relativismo, ni el subjetivismo existencialista, pueden explicar el orden asombroso del cosmos fsico y de la vida humana.Por otra parte cmo explicar lgicamente la incoherencia de los relativistas, para quienes como ya puntualiz Aristteles hace 25 siglos todo es relativo salvo el propio relativismo....?.Orden natural y derecho natural (I) En la nota anterior se puso de manifiesto la existencia de un orden natural, a travs de las asombrosas regularidades que rigen los fenmenos fsicos, qumicos, biolgicos y humanos.Corresponde ahora determinar si la naturaleza del hombre incluye necesariamente ciertas leyes o normas que deban ser respetadas por cada persona en su obrar cotidiano. En otras palabras, existe acaso una ley natural, un derecho natural?.Origen del concepto Desde la ms remota antigedad, los hombres han reconocido que la validez de ciertas normas de conducta escapaban al arbitrio de los legisladores humanos y tenan un origen superior. La Antgona de Sfocles, herona del derecho natural, enuncia claramente esta creencia comn a la Antigedad: hay leyes de origen divino, que deben ser respetadas por los gobernantes. Por su parte Cicern lo expres claramente en el De Legibus: En consecuencia, la ley verdadera y primera, dictada tanto para la imposicin como para la defensa, es la recta razn del Dios supremo (II, c. V, 11).Los pueblos de la antigedad, situados histricamente antes de la Encarnacin de Cristo, participaban, pues, de la conviccin de que existe un orden natural emanado de Dios y que es principio de regulacin moral de los actos humanos.Esta afirmacin de ciertos derechos como naturales o esenciales al hombre, se mantuvo a travs de los tiempos. Es curioso constatar que, aun cuando tal concepto haya sido negado por algunos autores positivistas (Bergohm, Kelsen, etc.), la nocin de derecho natural reaparece constantemente cada vez que se cuestionan los fundamentos de un orden jurdico o de una ley. Por eso Rommen habla del eterno retorno del derecho natural. El caso reciente ms significativo ha sido el proceso de Nuremberg sobre los crmenes de guerra nazis pues ninguna ley positiva haba previsto el delito de genocidio. Hechos anlogos han llevado a grandes juristas como Radbruch o Del Vecchio a reconocer la existencia de un orden supra-legal, que sirva de fundamento a las leyes humanas.Qu es el Derecho Natural? Podemos decir que el derecho natural es lo que se le debe al hombre en virtud de su esencia, esto es, por el simple hecho de ser hombre. El derecho natural incluye un conjunto de principios o normas que todo hombre por ser tal puede considerar y exigir como suyo, como algo que le es debido.El Papa Len XIII lo ha expresado claramente al decir: Tal es la ley natural, primera entre todas, la cual est escrita y grabada en la mente de cada uno de los hombres, por ser la misma razn humana mandando obrar bien y prohibiendo pecar. Pero estos mandatos de la razn humana no pueden tener fuerza de ley sino por ser voz o intrprete de otra razn ms alta a la que deben estar sometidos nuestro entendimiento y nuestra libertad (Enc. Libertas).El derecho natural est integrado por todos aquellos principios que los hombres conocen espontneamente y con seguridad, aplicando su razn natural al conocimiento de su propio ser y de los bienes que le son connaturales y necesarios.Por qu llamamos a estas normas derecho natural? Por un doble motivo: 1) porque son

descubiertos naturalmente por nuestra razn, ya que la evidencia de su contenido se impone espontneamente a todos los hombres; y 2) porque son derechos relativos a la esencia o naturaleza del hombre. As por ejemplo, el derecho a conservar la propia vida, a contraer matrimonio, a educar a sus hijos, a recibir una educacin intelectual y moral, etc., son derechos esenciales a toda persona. Basta una simple consideracin de lo que es el ser humano y de los bienes que le son necesarios para vivir humanamente, para que surja la evidencia de que todo individuo posee los derechos antes mencionados.Por otra parte, todo lo que no es esencial al hombre, queda incluido en el llamado derecho positivo, que es aquel que dicta la autoridad competente. Mientras el derecho natural puede ser deducido del propio ser del hombre, las normas del derecho positivo, no pueden ser deducidas de la naturaleza humana y requieren una decisin de la autoridad poltica. As, por ejemplo, el derecho a la vida es algo natural, como vimos; pero la norma que me impone que debo conducir mi automvil por la derecha y no por la izquierda, es algo meramente impuesto por el legislador.Si bien ambos tipos de leyes son necesarios y se complementan mutuamente, resulta manifiesto que la ley natural debe ser el fundamento de la ley positiva. Si as no fuera se seguiran tremendas injusticias como las que caracterizan a los regmenes totalitarios, como el comunismo o el nacional-socialismo (Po XII, Alocucin del 13-11-49).Las caractersticas del derecho natural Podemos resumir las propiedades del derecho natural en tres notas bsicas: universalidad, inmutabilidad y cognoscibilidad .La universalidad corresponde a la validez del derecho. Dado que deriva directamente de la naturaleza humana, el derecho natural obliga a todos los hombres sin excepcin. Resultara, por otra parte, contradictorio hablar de una ley natural que no rija para todos los individuos que poseen la misma naturaleza.La inmutabilidad se refiere a la permanencia del derecho. Mientras las leyes positivas deben ser adaptadas, ajustadas despus de cierto tiempo, por la diversidad de situaciones a que deben atener, las normas del derecho natural siempre perduran y no son modificables ni derogables. Las leyes humanas pueden ser hasta abolidas si las circunstancias lo exigen; la ley natural perdura siempre. La razn de la permanencia estriba en que la naturaleza humana no sufre cambios esenciales. Esto no implica desconocer el carcter histrico del hombre, ni la importancia de los cambios culturales; slo se afirma que tales cambios por importantes que fueren, no afectan al hombre en su esencia.Por ltimo, la cognoscibilidad hace referencia al conocimiento del derecho. El derecho natural es captado espontneamente por la conciencia moral del individuo; desde la infancia vamos viviendo el contenido concreto de las normas naturales, reconociendo la malicia del robo y de la mentira, por una parte, y por la otra, la bondad de la lealtad, del herosmo, del afecto, de la vida, de la propiedad, etctera.Orden natural y derecho natural (II) En la nota anterior hemos explicado el concepto del llamado derecho natural, sealando que el calificativo de natural significa la esencia del hombre, en cuanto fundamenta un modo de obrar propio y obligatorio para todo individuo, por el solo hecho de ser hombre. Corresponde ahora determinar cmo captamos su existencia y cules son los principios o normas que contiene.Existencia del derecho natural La existencia de un orden natural humano se verifica en nuestra experiencia personal de un modo cierto y evidente, que excluye toda duda seria. As lo reitera el Vaticano II cuando afirma que en lo ms profundo de su conciencia descubre el hombre la existencia de una ley que l no se dicta

a s mismo, pero a la cual debe obedecer (Gaudium et Spes, n. 16; dem en Dignitatis Humanae, n. 3). Esto vale para todos los hombres sin excepcin.El ser humano es por esencia racional y libre. Su inteligencia es apta para conocer la verdad y formular juicios rectos, tanto en el plano de la teora como en el plano de la accin. De no ser as la vida humana sera algo imposible, como sabemos por experiencia. En el ejercicio de nuestra razn, descubrimos espontneamente y con certeza que poseemos ciertas tendencias naturales fundamentales, que brotan de nuestro ser; por ejemplo, que tendemos a conservar nuestra vida y a protegerla de todo riesgo, a usar los bienes materiales, a vivir en sociedad, a formar una familia, etctera.Sabemos igualmente con certeza que el respeto de tales inclinaciones naturales resulta indispensable para alcanzar nuestra felicidad o perfeccin personal. En otras palabras, slo cuando los hombres observan en la prctica ese orden natural y son fieles a s mismo, logran vivir humanamente esto es, dignamente y en plenitud. Lo mismo vale para las sociedades humanas, segn que respeten o no las exigencias de este orden esencial humano.La experiencia diaria, lo mismo que la experiencia histrica de la humanidad atestiguan que no se alcanza la perfeccin personal ni una duradera convivencia social, si no es en la observancia cabal de las inclinaciones humanas fundamentales. Nadie puede ser feliz si vive instalado en la mentira, en el robo, en el erotismo desenfrenado, o en la injusticia.Por otra parte, todos reconocemos espontneamente que no todo derecho tiene como nico origen la ley positiva o los usos sociales. La experiencia de la injusticia de ciertas leyes o convenios, slo es posible en la afirmacin de derechos superiores, de otro origen: Aun la ms profunda o ms sutil ciencia del derecho no podra utilizar otro criterio para distinguir las leyes injustas de las justas, el simple derecho legal del derecho verdadero, que aquel que se percibe ya con la sola luz de la razn por la naturaleza de las cosas y del hombre y expresamente confirmada por la Revelacin (Po XII, 13-11-49).Asimismo, nuestra conciencia moral atestigua permanentemente la vigencia del orden natural. Quien vive de la coima o miente, puede escapar a la sancin social, al desprestigio, etc., si no es descubierto, pero escapa al tribunal interior de la propia conciencia.El contenido del derecho natural El ser humano posee tres inclinaciones esenciales. En primer lugar, y como todos los dems seres, tiende a la conservacin de su existencia. En segundo lugar y como todos los seres vivos, tiende a la propagacin de la vida humana, es decir, a la conservacin de la especie. Por ltimo como ser racional que es, tiende a su perfeccin humana, intelectual y moral, social y religiosa.Estos tres niveles de las tendencias naturales originan los diversos derechos esenciales de la persona humana, agrupados en tres rdenes correspondientes. Al primero corresponden el derecho a la vida, a la integridad corporal, al cuidado de la salud, a la disposicin de los bienes materiales, a la propiedad privada, etc. En igual sentido a este primer orden se vincula la condenacin del homicidio, de la tortura, del aborto, del suicidio, del robo, etctera.Al segundo orden, relativo al bien de la especie humana, corresponden el derecho al matrimonio, a la procreacin, a la educacin de los hijos. En este orden se fundamenta el repudio de las relaciones prematrimoniales, del adulterio, de la homosexualidad, de los mtodos anticonceptivos, del divorcio, etctera.Al tercer orden, referente a lo propiamente humano, corresponden el derecho a la verdad, al obrar libre y responsablemente, al obrar virtuoso, a la convivencia social, al conocimiento de Dios y a la prctica del culto divino, etctera.Existe un orden entre estos derechos? Debe sealarse que todo el orden de las normas morales depende de un primer principio tico, evidente por s mismo. Hay que hacer el bien y evitar el mal. De este principio dependen

los tres rdenes del derecho antes mencionados, pues cada uno de ellos no es sino la aplicacin o concrecin de la nocin de bien a un aspecto particular de la vida humana. Este principio no admite ninguna excepcin y excluye toda posibilidad de error.Por otra parte, el conocimiento que poseemos de los derechos naturales no es igual para todos ellos, ya que unos derivan a manera de conclusiones de los ms fundamentales. Estos ltimos reciben la denominacin de preceptos primarios, mientras que los de ellos derivados son preceptos secundarios. El derecho a la vida, por ejemplo, implica como consecuencia el derecho a la libre disposicin de los bienes materiales, pues stos son indispensables para la conservacin de la existencia; a su vez la libre disposicin de los bienes implica el derecho a la propiedad privada. Santo Toms califica a este ltimo de derecho secundario pues presupone otros anteriores y aun ms fundamentales.Esta distincin tiene importancia, pues los principios secundarios no son necesariamente conocidos por todos los individuos con evidencia, pues suponen cierto discurso de la razn. Cuanto ms se alejan de los preceptos primarios, tanto mayor es el peligro de error. Pero lo dicho no implica que pierdan su carcter de naturales o esenciales.Cmo se explican tantas infracciones al orden natural? Cotidianamente constatamos que muchos individuos, a veces sociedades enteras admiten como actos lcitos, ciertos comportamientos contrarios a la ley natural. Prueba de esto es la extrema variedad de los usos y de las reglas morales vigentes en pueblos diferentes, a lo largo del tiempo y del espacio. Cmo se explica este fenmeno?.Diversas razones existen para explicar tales conductas. Las principales son las siguientes: 1) El que un individuo sepa cmo debe actuar moralmente segn el orden natural, no garantiza en absoluto que cada uno de sus actos sean rectos.2) Hay situaciones muy complejas en las cuales no resulta fcil discernir cul es el comportamiento tico mas adecuado. En tales casos son frecuentes los errores.3) Los pueblos primitivos no alcanzaron un conocimiento suficientemente claro de algunos principios naturales, por la hostilidad del medio o un desarrollo intelectual muy rudimentario. Por ejemplo, los onas no contaban sino hasta dos, cmo podran descubrir ciertas normas?.4) La fuerza de las costumbres, las tradiciones ficticias, la difusin de doctrinas errneas hacen peligrar la rectitud de mucha gente. El erotismo actual pone a prueba al hombre contemporneo en materia de aborto, de divorcio, de relaciones prematrimoniales, etc., con el consiguiente peligro de oscurecer su conciencia moral, aun en aspectos bsicos.Nota: Consultar J. Messner, Etica social, poltica y econmica a la luz del derecho natural, Rialp, Madrid; E. Welty, Catecismo social, vol.1, Herder, Barcelona.La persona humana y su dignidad En las notas anteriores se ha puesto de relieve la existencia de la persona humana, cuyo ltimo fundamento es la ley eterna o sea, la sabidura divina, en cuanto ordena y dirige hacia su fin la totalidad de los fenmenos y actividades del universo. El orden natural es as fundamento de los llamados derechos naturales de la persona humana. Corresponde explicar de un modo ms preciso cules son los caracteres esenciales de la persona para poder entender cul es la raz de su dignidad peculiar.Persona y naturaleza racional A diferencia de los animales, el hombre posee por esencia una naturaleza racional. El conocimiento humano trasciende las limitaciones de la sensibilidad y capta, en el seno de cada realidad, su constitucin esencial, lo que cada cosa es. Sabemos por experiencia que alcanzamos, a partir de los datos individuales sensibles, ideas o conceptos universales, susceptibles de ser

aplicados a muchos individuos. Cuando, por ejemplo, decimos: hombre, silla, rbol, etc, tales conceptos son aplicables a muchos objetos individuales, que no han sido percibidos por nuestros sentidos.La universalidad propia de nuestro conocimiento intelectual explica la espiritualidad de nuestra alma, pues la actividad racional es independiente de todo rgano corporal. Tal independencia asegura al alma humana su incorruptibilidad, pese a formar un cuerpo susceptible de destruccin. A su vez, si el alma humana no se destruye al morir el hombre subsiste an separada del cuerpo; en otras palabras, es inmortal. Tales afirmaciones, ya formuladas por Aristteles en su tratado Del alma, han sido constantemente reafirmadas por la Iglesia a lo largo de toda su historia: As como nadie ha hablado de la simplicidad, espiritualidad e inmortalidad del alma tan altamente como la Iglesia Catlica, ni la ha asentado con mayor constancia, as tambin ha sucedido con la libertad; siempre ha enseado la Iglesia una y otra cosa y las defiende como dogma de fe (Len XIII, Enc. Libertas, n. 5).La capacidad intelectual del hombre constituye su esencia. As se expresa comnmente al definir al ser humano como animal racional. El hombre puede conocer mediante su inteligencia la totalidad de lo real. Su conocimiento tiene por objeto la esencia de las cosas y, pese a todas las limitaciones y los riesgos propios de la condicin humana, alcanza la verdad. La sed natural por la verdad es la raz del progreso humano. La aspiracin a conocerlo todo y a alcanzar un conocimiento verdadero de las cosas, tiene una doble dimensin, terica y prctica. Por la primera, el hombre contempla, considera todo lo real para captarlo tal cual es; esta actividad terica es la base de los conocimientos cientficos. Por la segunda, el hombre conoce las cosas, con miras a dirigir su accin.Persona y libertad Al aplicar su capacidad de conocimiento al plano de la accin, surge otra propiedad esencial del ser humano: su condicin de ser libre. En qu consiste esta libertad? Alguien es libre, cuando es dueo de sus actos, cuando es causa de sus actos. El dominio de los propios actos o libertad, es una cualidad de los actos humanos.A diferencia del comportamiento animal, que obedece al instinto, la conducta de la persona es la consecuencia de sus propias decisiones. Es el propio individuo quien delibera, decide y acta en consecuencia; sus actos le pertenecen, por cuanto l mismo los orienta hacia los fines de su vida. A travs de sus actos voluntarios el hombre tiende a realizar el bien, que es el objeto propio de su voluntad. Para que un acto sea voluntario, debe el sujeto actuar con conocimiento del fin y con libertad.La libertad humana tiene por raz a la inteligencia. Al poder conocer mediante la razn una infinidad de cosas, la voluntad puede tender a un sinnmero de objetos, para el logro de su bien o plenitud. Pero como ninguna cosa particular puede significar toda la felicidad del ser humano, ste permanece libre frente a todos los bienes particulares que conoce; por lo tanto, puede elegir entre ellos, los ms convenientes para alcanzar su perfeccin o plenitud personal. Slo Dios contemplado cara a cara en la visin beatfica puede colmar el anhelo de perfeccin de la persona. Respecto de todos los bienes creados, el hombre es libre.Las cosas existentes son para el sujeto otros tantos medios para su propia realizacin. Al elegir entre ellas, el hombre se elige a s mismo, decidiendo su destino. Claro est que esa libertad no es absoluta, como predic errneamente el liberalismo; la libertad humana est condicionada por mltiples factores (herencia, temperamento, educacin, medio social). Al decidir del sentido de su vida, el sujeto debe obrar segn su razn, en funcin de los medios ms aptos que su inteligencia capta. En consecuencia, ninguna persona es libre de hacer lo que se le ocurra, pues su libertad est regulada por bienes y normas objetivas, que su razn descubre.-

Persona y responsabilidad De las propiedades sealadas (razn y libertad), surge una tercera: la responsabilidad. El hombre es responsable de sus actos.El concepto de responsabilidad supone que el sujeto es capaz de responder por las consecuencias de sus actos. Un nio es capaz de romper un vidrio, pero es incapaz de reparar el dao causado por su accin; por eso vive bajo la dependencia de sus padres. La persona madura, adulta, puede y debe responder por los efectos de sus decisiones de cada da, por los valores que ha realizado u omitido, por el sentido que ha dado a su vida toda.La dignidad personal Podemos comprender ahora en qu consiste la dignidad de la persona. Digno es lo que tiene valor en s mismo y por s mismo. El hombre logra esta dignidad (humana) cuando, liberado totalmente de la cautividad de las pasiones, tiende a su fin como la libre eleccin del bien y se procura medios adecuados para ello con eficacia y esfuerzo crecientes (Vaticano II, Gaudium et Spes, n. 17).Esta concepcin de la dignidad personal que hace del hombre algo sagrado tiene tres consecuencias fundamentales respecto del orden social. La primera es que la sociedad poltica se ordena a la perfeccin de las personas: La ciudad existe para el hombre, no el hombre para la ciudad (Po XI, Divini Redemptoris). La segunda consiste en que la condicin de persona, hace al hombre sujeto de derechos: En toda convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es 'persona', es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre y que por lo tanto de esa misma naturaleza nacen directamente al mismo tiempo derechos y deberes que, al ser universales e inviolables, son tambin absolutamente inalienables. (Juan XXIII, Encclica Pacem in Terris, n. 6).Por ltimo, toda recta concepcin del bien comn poltico requiere concebir al hombre como agente activo de la vida social; El hombre en cuanto tal, lejos de ser tenido como objeto y elemento pasivo, debe por el contrario ser considerado como sujeto, fundamento y fin de la vida social (Po XII. Aloc. del 24-12-44).No podramos terminar esta nota sin recordar que la ltima raz de la dignidad humana reside en su carcter de imago Dei, imagen de Dios, llamado por El a participar eternamente de la plenitud de su gloria: La razn ms alta de la dignidad humana consiste en la vocacin del hombre a la unin con Dios (Gaudium et Spes, n. 19).8. Derecho pblico y privado 8.1. Criterios de distincin El derecho positivo, es decir, el derecho escrito, plasmado en normas jurdicas obligatorias est sistematizado, ya sea en la Constitucin Nacional, leyes nacionales y provinciales, decretos, ordenanzas, etctera.As, podemos decir, que se divide en dos grandes grupos: a) Derecho Pblico b) Derecho Privado El origen de esta divisin se remonta al Derecho Romano, y desde entonces se la acepta, aunque nunca estuvo muy claramente definido el criterio que permite distinguir los dos sectores.1. Un primer criterio, encontraba en el derecho pblico un derecho de subordinacin, que se caracteriza por la desigualdad de las partes que componen la relacin jurdica: el Estado por un lado y los particulares por otro. El objeto de sta sera la justicia distributiva.Asimismo sostena que el derecho privado es un derecho de coordinacin, donde los sujetos se hallan en un mismo nivel de igualdad, y su objeto, se encontrara en la justicia conmutativa.-

2. Un segundo criterio, que se apoya en el Derecho Romano justiniano, distingue una norma de derecho pblico, cuando predomina en ella el inters general, colectivo o social.Por el contrario una norma ser de derecho privado, cuando apunta a la proteccin del inters particular.El defecto de este criterio es que resulta prcticamente imposible separar tan tajantemente el inters pblico o colectivo del inters particular, ya que la mayora de las normas del derecho privado como por ejemplo, las que regulan la propiedad, el comercio o la familia, contemplan directa o indirectamente los intereses generales de la sociedad, mientras que normas de derecho pblico como las constituciones (libertad, trnsito) o las penales (vida, honor), tienden primordialmente al amparo de intereses individuales.3. Un tercer criterio, sostiene que son de derecho pblico, las normas que se llaman de orden pblico que son aquellas de cumplimiento inexcusable para los particulares, es decir que no pueden apartarse de ellas aunque as lo deseen.En cambio en el derecho privado, existe un margen mucho ms amplio para la autonoma de la voluntad.Quizs el criterio ms acertado sea el que sostiene que la distincin radica en el sujeto de la relacin jurdica.Si interviene el Estado como poder pblico, la norma ser de derecho pblico, si participan slo particulares o el Estado como persona jurdica (como ente colectivo), estaremos ante normas de derecho privado.Por otra parte no debemos considerar, a estos grupos como compartimentos estancos, es decir, sectores cerrados sin vinculacin entre s, sino que por el contrario, estn estrechamente ligados.As por ejemplo la violacin de derechos privados, la propiedad, trae como consecuencia, la aplicacin de normas de derecho pblico (aplicacin de la ley penal).El ejercicio de los derechos privados, descansa en definitiva, en la fuerza pblica del Estado, que asegura ese ejercicio a travs de sus rganos jurisdiccionales. Estos y otros casos, nos demuestran el permanente contacto entre el derecho pblico y privado, expresan que entre ellos no existe oposicin ni contradiccin, sino armona y coordinacin, en procura del objeto que es comn a ambos: la justicia en la sociedad, tanto para sus componentes individuales como colectivos.-

LAS FUENTES DEL DERECHO 1. Conceptos preliminares El propsito que encierra este acpite es condensar en conceptos sencillos la cuestin del origen del derecho desde el punto de vista objetivo.Desde ya que aludiendo no al aspecto histrico sino al modo lgico de aparicin de las normas jurdicas, vale decir a cmo se generan, cules son los elementos que informan sus contenidos y de qu manera stos quedan expresados y se hacen perceptibles para la comunidad.Por supuesto que ste es un espacio de conocimiento que, como casi todos los que conforman el universo de lo jurdico, ha presentado diversidad de puntos de vista en cuanto a los lmites y significado de su contenido.Es dable advertir al respecto tres enfoques caractersticos dentro del pensamiento jurdico: El primero se expresa en la Escuela Iusnaturalista-racionalista de los siglos XVII y XVIII, que parte de la existencia de un ordenamiento eterno y universal (el Derecho Natural) que, siendo la concrecin de lo bueno y de lo justo, informa y da contenido al Derecho Positivo.El segundo enfoque es ocupado por la Escuela Histrica, cuyo expositor ms destacado ha sido Savigny en el siglo XIX, quien concibe al derecho como una creacin propia de cada pueblo, de manera similar a lo que ocurre con la cultura en general o con el lenguaje. De tal modo el derecho es el producto histrico de una comunidad determinada, cuya elaboracin espontnea encarna al espritu del pueblo.El sujeto en quien y para quien el Derecho positivo tiene su existencia es, segn Savigny, el espritu del pueblo que en todos los individuos conjuntamente vive y acta.(Goldschmidt, pg. 215).Vale decir que en esta concepcin la fuente relevante es el Derecho consuetudinario, como expresin del espritu del pueblo, siendo la ley destinada a completar y precisar lo que surge de l.El ltimo enfoque se caracteriza por el predominio de las ideas positivistas que campean a fines del siglo XIX y primera mitad del siglo XX, en las que se despoja al fenmeno jurdico de toda consideracin valorativa referida a un orden ideal (como pretenden los iusnaturalistas) y de toda referencia al acontecer y al sentir de la comunidad (como hacen los histricos) para consagrar la identificacin de Derecho y legislacin, y centrar el tema en la cuestin del fundamento de validez de las normas.Enmarcado as el objeto de nuestro conocimiento, comenzaremos por distinguir y precisar entonces su significado.2. Significado de la expresin fuentes del derecho Sintetizando lo que la doctrina especializada ha expuesto sobre el particular es dable sostener que mediante la expresin fuentes del derecho se alude a: a) los fenmenos que impulsan la creacin de las normas (la naturaleza humana, la economa, etc.); b) el sujeto creador del derecho (por ejemplo, Estado); c) el acto o la funcin que genera a la norma (la legislacin por ejemplo); d) fundamento de validez de una norma concreta (una sentencia debe ser conforme a la ley); e) modo de exteriorizacin de la norma (ley, costumbre); f) fundamento de un derecho subjetivo.Pero lo cierto es que concretamente, y tambin fundamentalmente, aquello que configura la preocupacin esencial sobre el tema, radica en determinar el origen de los contenidos y el modo de concrecin de las normas jurdicas.Conviene no obstante advertir que el tema de las fuentes se presenta en la experiencia jurdica cotidiana involucrado con la necesidad de dotar de fuerza de conviccin a toda solucin

jurdica.Para ello es necesario recurrir a hechos o circunstancias que adjudiquen a la solucin referida un sentido de objetividad y conformidad con lo que la comunidad tiene previsto, acepta y encarna en sus parmetros de valoracin.Los jueces en sus sentencias, los litigantes en sus escritos, los legisladores al establecer pautas generales de conducta y, en fin, todo aqul que pretenda dar encuadre jurdico a una situacin, recurren a hechos o circunstancias conocidas, aceptadas o compartidas por la comunidad para fundamentar sus conclusiones.Esos hechos o circunstancias son las fuentes a las que dedicaremos nuestro estudio.3. Fuentes materiales y fuentes formales Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones: cul es la causa que le ha dado nacimiento y cul es el modo o forma que le ha permitido surgir a la realidad. A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encierra as dos problemas que es fcil separar: la causa productora y el medio de produccin; o bien, para utilizar el lenguaje escolstico, la causa material y la causa formal. La materia es el ser potencial, la forma ya expresa una esencia real o en acto; la materia es lo que puede llegar a ser, la forma es el ser mismo en su plenitud (Mouchet y Zorraqun Bec, pg. 172).De tal manera en la ciencia del derecho se llaman fuentes materiales a las valoraciones vigentes en la comunidad, movimientos de opinin y en general a todos los hechos y circunstancias que contribuyen a determinar el contenido de las normas jurdicas.Es indudable que las reglas de conducta que conforman el ordenamiento jurdico de un Estado no surgen de manera fortuita sino que su contenido est determinado por objetos enmarcados en las necesidades de la vida social.En dicho contexto el hombre desarrolla un incesante devenir en pos de la concrecin de objetivos, cuyo transcurso se proyecta dando y recibiendo influencias determinadas por factores sociales, econmicos, polticos, culturales, geogrficos, etctera, que van acuando conceptos, valoraciones y, en fin, modelos compartidos que ejercen una influencia decisiva en quienes elaboran o interpretan al derecho.Es imposible desconocer que esas vivencias y valoraciones que todos recibimos y portamos en nuestro derrotero social, determinan conductas y contribuyen a generar el contenido de las reglas de derecho, pues la apreciacin de lo bueno y de lo malo, de lo conveniente o de lo inconveniente, el sentido de la justicia, estn condicionados por el universo cultural al que pertenecemos.De tal manera el derecho, objeto cultural, expresa generalmente y consagra en sus normas esos sentidos vigentes en la comunidad pues, aun cuando la regla sea exteriorizacin de una voluntad individual, como ocurre con una sentencia o una decisin administrativa, en ella va a quedar condensado ese sentir comn.Y no tan slo por ser la previsible y lgica liberacin de los conceptos comunes que el hacedor de la norma ha acuado, sino porque adems la fuerza de conviccin de la misma y su vigencia, van a depender en gran medida de la fidelidad con que haya traducido el intrprete el sentir de la comunidad.Por ltimo, debe ser destacado que, no obstante su importancia, las fuentes materiales son en realidad ajenas al derecho: constituyen su antecedente lgico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurdicas (Mouchet y Zorraqun Bec, pg. 173).Las fuentes formales en cambio son ya la manifestacin exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurdica. Esta proviene de un acto humano, individual o colectivo que le da orgen.... (Mouchet y Zorraqun Bec, pg. 173).Esa exteriorizacin se produce de alguna forma y es precisamente esa forma la fuente que nos permite conocer la existencia de la norma.El legislador cuando sanciona una ley, el juez cuando establece la solucin de un conflicto,

el comportamiento de la comunidad de manera constante, los socios cuando estatuyen para el emprendimiento que han iniciado, determinan reglas de conducta cuyo conocimiento y exigibilidad emana de esos actos (ley, sentencia, costumbre, estatuto societario), pero que no deben ser confundidas con ellos.Una cosa es el derecho o el deber que el precepto contiene y otra el modo, la forma o el vehculo social que se utiliza para establecerlo.De tal manera ese modo es la fuente (orgen y continente) formal del Derecho, mas no el Derecho mismo que es su contenido.Haciendo un somero examen de las formas expresivas de la voluntad creadora de normas a que antes nos referamos, vemos que histricamente aparece como primer fuente formal la costumbre, es decir el uso, la conducta repetida y constante observada por la comunidad, por considerar que obedece a una necesidad jurdica, a partir de lo cual se establece el derecho consuetudinario.Paralelamente aparece junto a ella la jurisprudencia, que est dada por las normas creadas por los jueces al resolver, de conformidad al derecho aplicable, los conflictos que se presentan en la sociedad y que si bien generan reglas particulares, pues sus efectos slo alcanzan a los litigantes, al ser compartidas y reiteradas en otros casos similares acuan conceptos generales acerca del sentido o la interpretacin del derecho aplicable.Desde ya que la creciente e incesante complejidad de las relaciones fue relegando al empirismo propio del derecho consuetudinario como paradigma del ordenamiento social y aparece as la ley, como instrumento de expresin mucho ms racional y verificable de la voluntad normativa y por lo cual adquiere la categora de fuente principal en el derecho moderno.No obstante, las mencionadas no son las nicas fuentes, pudindose citar, sin perjuicio de su valoracin como tal, a la doctrina de los juristas pues sus estudios esclarecen y guan a quienes participan en la creacin, interpretacin y aplicacin del derecho.Y aun tambin a los actos jurdicos, cuando en ellos se establecen normas de contenido general, como ocurre cada vez con mayor frecuencia en el derecho moderno, con los contratos de adhesin, las convenciones colectivas de trabajo o los estatutos de las corporaciones.4. Las fuentes en particular Vamos a tratar a continuacin de las fuentes en particular, aludiendo a las que hemos enunciado como tal en el nmero anterior.4.1. La ley Del concepto que hemos desarrollado destacamos dos elementos, uno formal: la ley debe emanar de autoridad competente para legislar, y otro material: es una norma general establecida; que han permitido sostener la existencia de una acepcin formal y una material del concepto que nos ocupa.En rigor de verdad, ha motivado esta diseccin la circunstancia de que a veces se menciona de tal manera a ciertos productos normativos, nicamente por emanar del rgano de la comunidad que constitucionalmente tiene la facultad de legislar (Congreso Nacional o Legislaturas Provinciales).En tal caso se involucra en la denominacin de ley, tanto a la norma general, como a la particular que, por ejemplo concede una pensin, autoriza al presidente a ausentarse del pas o dispone un homenaje.Desde este punto de vista el producto legislativo se nomina sin consideracin a la esencia atribuida al conceptuarla (regla general), y slo se atiende a su origen y a la formalidad de su expresin.En este caso aludimos a la ley en sentido formal.Por el contrario cuando lo que se considera es su materia, abarcamos a toda norma general

que emane de autoridad competente, comprendiendo que dentro del ordenamiento del Estado, el Congreso o las Legislaturas no son los nicos rganos que tienen competencia para dictar normas generales.Se incluye entonces a todas las reglas del orden jurdico que tengan un sentido de generalidad, comenzando por la propia Constitucin Nacional y abarcando aun a los decretos, ordenanzas municipales o las resoluciones generales de organismos administrativos (Banco Central o Direccin General Impositiva, por ejemplo) que son fuentes de derechos y obligaciones.En rigor de verdad la fuente de derecho que nos ocupa es la ley en esta acepcin material.Las normas que rigen en un estado no se encuentran todas en un plano de igualdad, puesto que a los efectos de estructurar el ordenamiento jurdico es menester asignar a cada una un fundamento de validez, que ha de encontrarse en otra de jerarqua superior.De tal manera observamos que alguna o algunas leyes son el basamento o el fundamento de todo el Sistema y de ellas derivan las restantes su validez.Esta estructura ha permitido comparar al orden jurdico con una pirmide en cuya cspide se encuentra la Constitucin o ley fundamental y a medida que se va descendiendo, en distintos estamentos: los tratados internacionales, las leyes nacionales, las leyes provinciales, los decretos del poder ejecutivo, las ordenanzas municipales, las sentencias judiciales, los actos de ejecucin de stas, etctera.En este esquema toda norma es fundamento de validez de las normas de grado inferior, la cual debe ser en su forma y contenido conforme a aqulla, que, a su vez, debe tener un fundamento de validez en otra de grado superior.Siendo ello as el ordenamiento se apoya en una ley fundamental (la Constitucin), en tanto todas las normas del mismo deben ser conforme a ella.En aquellos pases que, como el nuestro, tienen Constituciones escritas y rgidas se consagra adems el principio de la supremaca de la Constitucin, segn el cual ninguna ley o norma puede contrariar lo que est preceptuado y emerge de aqulla. En consecuencia ninguna regla jurdica debe establecer sentidos de conducta en contradiccin con los lineamientos que surgen de aqulla. En estos sistemas, para preservar la vigencia del principio, se estructuran mecanismos de contralor de la constitucionalidad.Pero adems tampoco es admisible, por los medios ordinarios de legislacin, modificar las normas constitucionales, con lo cual el sistema se encuentra abroquelado a partir de un conjunto de reglas y principios rectores cuya superioridad no debe ser desconocida.En nuestra legislacin ello surge del artculo 31 de la Constitucin Nacional que establece: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella.....A su vez en el artculo 75, inciso 22 se establece: .....los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes...., enumerndose luego ciertos tratados, como por ejemplo, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, a los que se asigna jerarqua constitucional.De lo expuesto, y de otras normas de nuestro Derecho Positivo (ley 48), como ocurre en casi todos los Estados modernos, se concluye que existe una gradacin jerrquica de las normas, que proyectada al mbito de la ley en sentido material, nos permite hacer una elemental enumeracin de estratos: Constitucin, tratados, leyes y decretos.Debe quedar a salvo y comprendido que el sistema federal adoptado por nosotros, por presentar dos rdenes de gobierno (Estado Nacional y Estados Provinciales) estructura dentro de cada uno de esos mbitos la jerarquizacin aludida, como as tambin que la subordinacin y coordinacin entre ambos est prevista en nuestra Constitucin, que ha deslindado las competencias de los gobiernos nacionales y provinciales, as como establecido la subordinacin de las Constituciones Provinciales a la Constitucin Nacional.Es conveniente destacar que cada uno de los productos normativos a que hemos aludido, es expresin de un poder al cual la organizacin del Estado atribuye competencia para ello.-

Las leyes constitucionales son establecidas a partir del ejercicio del poder constituyente, cuya organicidad establece la propia Constitucin.Las leyes ordinarias emanan del poder legislativo, de acuerdo a la forma y con los contenidos previstos en la Constitucin en la cual se fundamentan.Los decretos a su vez, emanan del poder ejecutivo y deben ser conforme a la Constitucin y a las leyes que los determinan.De tal manera, cada uno de los poderes constituidos tiene su competencia determinada y, como es esencial a todo Estado de Derecho, debe ceirse al ejercicio de la misma sin poder invadir las que le son extraas.Formacin de la ley Haremos referencia ahora al establecimiento de la ley y a su vigencia como regla de observancia obligatoria.En cuanto a la formacin de la ley, nuestra Carta Magna, establece un procedimiento dentro del cual se pueden advertir las siguientes etapas: Iniciativa: es la facultad de proponer una ley al poder legislativo, para su discusin y sancin. En nuestra Constitucin la tienen los legisladores y el Poder Ejecutivo, habindoles la reforma de 1994 adjudicado tal facultad tambin a los ciudadanos, en las condiciones que establezca la reglamentacin (arts. 77 y 39, CN).Discusin: en esta etapa se produce el tratamiento y la discusin de la ley por ambas Cmaras del Congreso, de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitucin y en normas que reglamentan la labor parlamentaria.Sancin: es el acto por el cual el Poder Legislativo aprueba la ley (art. 78, CN).Promulgacin: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba asimismo la ley y dispone su cumplimiento. Debe aclararse que, si bien ste no es parte en la formacin y sancin de la ley, la Constitucin le acuerda participacin en el proceso, atribuyndole la facultad de objetar o vetar el proyecto, en cuyo caso el mismo vuelve al Congreso para la evaluacin de las objeciones. La promulgacin, en fin, puede ser expresa (cuando el Poder Ejecutivo dicta un decreto para ello) o tcita (cuando guarda silencio o no devuelve el proyecto al Congreso dentro de los diez das de recibido) (arts. 78 y 80, CN).Publicacin: es el acto por el cual se hace conocer la ley a la comunidad, mediante la publicacin en el peridico de anuncios oficiales (Boletn Oficial) aunque muchas veces tambin se difunde su texto en otros medios de comunicacin. Este es un evento importante pues segn establece nuestro Cdigo Civil las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin (art. 2).Ambito temporal de validez de la Ley Vigencia y derogacin: La vigencia de la ley tiene, entonces, como punto de partida ese momento, estableciendo el referido artculo 2 del Cdigo Civil: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial.Establecido el comienzo de su vigencia, cabe ahora referirse a su extensin.El principio es que las leyes se sancionan para regir por tiempo indeterminado, salvo que en ellas se establezca lo contrario al respecto, en cuyo caso habr de estarse a la temporalidad asignada (por ejemplo una ley que impone una contribucin por el plazo de un ao, transcurrido el cual la misma deja de ser exigible).Pero cuando ello no ocurre, como es en la generalidad de los casos, resulta necesario analizar de qu manera ese mbito temporal de validez puede llegar a su fin.-

Conviene destacar antes de referirnos concretamente a la derogacin, que en todo ordenamiento jurdico una norma es siempre reemplazada por otra; pues aun al suprimirse meramente una conducta debida sin imponer otra, se restablece al respecto la vigencia del precepto general de libertad (en nuestro derecho est contenido en el artculo 19 de la Constitucin).La derogacin consiste en dejar sin efecto a una norma legal, lo que puede ocurrir por dos medios: Sin lugar a dudas por la sancin de una nueva ley que as lo establezca, dado que, en principio, la facultad de derogar una norma slo compete al mismo poder que la dict. En tal caso la derogacin puede ser parcial o total e incluir o no, normas modificatorias de las derogadas.La derogacin de una ley por otra tambin puede ser expresa o tcita, teniendo lugar la primera cuando de manera explcita se establece la supresin (por ejemplo la ley 17.711 derog varios artculos del Cdigo Civil que nomin expresamente) y la segunda cuando existe incompatibilidad manifiesta entre las normas de la nueva ley y las de la anterior.Es conveniente dejar aclarado con respecto a la derogacin tcita, que su aceptacin es consecuencia de la aplicacin al orden jurdico del principio lgico de no contradiccin, toda vez que, siendo o debiendo ser l un todo sistemtico y coherente, no se concibe la coexistencia de reglas opuestas en relacin a una misma conducta.Por otra parte, en cuanto a qu ley ha de ser derogada en estos casos, se ha establecido por la doctrina ms generalizada la vigencia del precepto latino segn el cual la ley posterior deroga a la anterior (debe tenerse en cuenta que es muy frecuente en la prctica legislativa establecer que la vigencia de la ley sancionada importa la derogacin de todas las normas que se opongan a ella, con lo que se da formulacin legal al concepto doctrinario).El otro medio de derogacin es ms conflictivo y su aceptacin como tal dista mucho de ser pacfica.Me refiero a la derogacin de la ley por la costumbre (por establecer consuetudinariamente un comportamiento contrario o una mera inobservancia del precepto legal).Es claro que quienes identifican al Derecho con la ley y slo aceptan como vlidas las reglas emanadas de los rganos establecidos, rechazan totalmente esta posibilidad cuya materializacin, por otra parte, no es fcilmente verificable en las sociedades modernas, atento a que la naturaleza cada vez ms cosmopolita de las comunidades y la versatilidad y amplitud de la preceptiva legal ha desplazado al acontecer como fuente formal del derecho.No obstante ser esa opinin mayoritariamente aceptada, no se debe perder de vista que el fenmeno jurdico es tambin conducta humana y que la norma debe expresar de algn modo al querer y al sentir de la comunidad, de manera que lo que surge de la vida es incontenible e irrefutable aun para una norma legal.Para que la ley tenga efectivamente vigencia debe contar necesariamente con un grado de acatamiento general pues de lo contrario estaremos ante la presencia de una norma vlida pero ineficaz.Este criterio tiene, por otra parte, su correlato en nuestra realidad con algunos preceptos legales que no han recibido acatamiento.Nuestra Constitucin desde 1853 contiene sendas normas en las que determina la necesidad del establecimiento del juicio por jurados (arts. 24 y 67, inc. 11 y actuales 24 y 75, inc. 12 de la reforma de 1994) y sin embargo una costumbre contraria a ello ha determinado que dichas normas no recibieran aplicacin.Otro ejemplo contundente emerge de la vigencia y acatamiento perdurable an, que han tenido preceptos emanados de gobiernos de facto cuya sancin tuvo lugar de manera ilegtima.Por lo tanto debemos concluir que no es posible negar dogmticamente a la costumbre aptitud para derogar una norma legal.De cualquier forma es innegable que la ley tiene categora de principal fuente formal en el derecho moderno y no se avizora que pueda ello ser menoscabado, pero tambin es necesario comprender que otros modos de expresin normativa son necesarias para la creacin del derecho, o mejor dicho para completar la formacin del precepto que habr de resolver el conflicto particular,

en cuyo caso sera absurdo menospreciar el sentido y la valoracin que surgen de la vida social.4.2. La costumbre Esta es sin lugar a dudas la primer fuente del derecho, la ms antigua, y consiste en la formulacin de reglas de conducta a partir del propio proceder de la comunidad.En la convivencia se van gestando actitudes y modos de actuar, que al ser aceptados por la generalidad de las personas, va acuando un sentido de conducta reconocido como valioso.Cuando esa aceptacin y ese reconocimiento adems, trasuntan un sentimiento de obligatoriedad, vale decir que la conducta ideal emanada del proceder reiterado, es conducta cuya observancia responde a una necesidad jurdica, estamos en presencia de la costumbre como fuente del derecho.En el derecho legislado el sentido de conducta que el precepto contiene, es elaborado por el legislador de manera reflexiva; en el derecho consuetudinario en cambio, surge del proceder de la comunidad que lo acepta de manera espontnea.En el primero el ncleo de la conducta debida ha sido pensado y elaborado por el rgano competente, en cambio en el segundo surge implcitamente de la prctica vigente en la poblacin.Podemos caracterizar entonces a la costumbre jurdica como la repeticin constante de un modo de obrar en un medio social determinado, con la conviccin que dicho proceder es obligatorio.De all surgen los dos elementos que concurren a formar el objeto que nos ocupa: 1) un elemento material configurado por el modo de obrar o conducta repetida y 2) un elemento espiritual consistente en la conviccin de que la prestacin de tal conducta puede ser exigida coactivamente por los dems.El elemento material, tal como fue caracterizado en el derecho romano, debe reunir los siguientes caracteres: generalidad, largo uso y notoriedad. Generalidad en tanto su aceptacin debe ser uniforme y no debe haber una prctica contraria dentro del seno de la comunidad; largo uso porque el hbito o la conducta debe ser repetida durante un tiempo prolongado para afianzarse y acreditarse como algo permanente; y notoriedad pues la costumbre debe ser conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades, dado que la publicidad de la norma es inherente a su obligatoriedad.El elemento espiritual, como dije, radica en el convencimiento de que el tipo de conducta que emana del compromiso colectivo es un deber. Vale decir que su cumplimiento por el sujeto no responde a una valoracin meramente subjetiva, sino que puede serle exigido por los dems. Sin ste factor el uso no habr de adquirir la categora de fuente normal, quedando en el estamento de las prcticas, hbitos o convencionalismos sin rigor obligatorio de las que encontramos frecuentes ejemplos en la vida cotidiana (por ejemplo usar corbata para asistir a determinadas reuniones, saludar a las personas conocidas, etc.).Quede claro que la diferencia esencial entre los convencionalismos sociales y el derecho consuetudinario radica en que, en ste, el sentido de conducta emergente de la prctica o del uso es deber para unos y derecho para otros, de manera que su observancia puede ser impuesta coactivamente, perteneciendo en cambio aqullos al mbito de la libertad individual ya que su no observancia podr generar algn tipo de reproche o sancin social, pero nunca ser impuesto por la fuerza.La doctrina clsica, en fin, sostiene que este elemento psicolgico debe aludir a una conducta jurdicamente relevante y responder a los fines del derecho, vale decir que la prctica debe ser justa y til a la comunidad.Importancia de la costumbre El valor de esta fuente del derecho es innegable en el sentido material por surgir de la conducta social las valoraciones que informan a las normas jurdicas.-

Pero desde el punto de vista formal, su ponderacin se ha visto menoscabada por el innegable predominio de la ley como expresin normativa moderna. La mayora de los autores contemporneos han aceptado dogmticamente la supremaca de la ley, por lo que en el caso de conflicto entre ambas, se han pronunciado decididamente por sta.Con ello simplifican el problema y obvian asignar a la conducta la importancia que tiene como elemento del universo jurdico. Esta apreciacin errnea de la prioridad legal, conduce a evaluar a la costumbre a partir del rol que la ley le asigna, ignorndose que ambas son fuente de derecho y por consiguiente inaceptable que una de ellas se irrogue la potestad de fijar los lmites y el valor de la otra.Siguiendo a Llambas, debemos sealar que la doctrina distingue tres especies de costumbre: a) Costumbre secundum legem: Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposicin de la ley, por ejemplo el artculo 1504 del Cdigo Civil determina el uso a que puede destinarse la cosa alquilada por la costumbre del lugar.b) Costumbre praeter legem: Es la norma consuetudinaria que rige una situacin no prevista por la ley.c) Costumbre contra legem: Es la constituda en contradiccin con la ley. En general, la mayora de los autores, niegan la posibilidad de abrogacin de la ley por causa de la costumbre.En conclusin: no se puede desvirtuar la importancia de la costumbre, ni aceptar lisa y llanamente las formulaciones legales limitativas a su respecto, pero tampoco obviar el hecho incontestable que, tal como est estructurada la sociedad moderna, la expresin normativa por excelencia se da a travs de la ley, y cuando se plantea un conflicto entre lo que precepta sta y lo que emerge de aqulla, sern los jueces los llamados a interpretar y resolver la cuestin.La costumbre en nuestro Derecho En nuestro derecho dispositivo, la costumbre ha recibido consideracin legislativa en el artculo 17 del Cdigo Civil que establece: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no reguladas legalmente.Asimismo en el Cdigo de Comercio se alude a ella en el Ttulo Preliminar (art. V): Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos y convenciones mercantiles.En ambos ordenamientos legales, adems, se hace alusin a los usos en diversas normas, para reconocerles ciertos efectos o remitirse a ellos.En cuanto a los efectos consuetudinarios en las distintas ramas del Derecho, podemos mencionar lo siguiente: En el Derecho Constitucional que, como ya fue expuesto anteriormente, tiene una formulacin legal preponderante, se advierten aspectos en los que la prctica la ha superado: juicio por jurados y gobiernos de facto, anteriormente referidos.En el Derecho Civil existen numerosos ejemplos de instituciones que se han gestado consuetudinariamente (algunas de ellas han recibido luego la consagracin legal receptando lo que surga de la comunidad), como el derecho al nombre, el apellido de la mujer casada, el rgimen de los sepulcros, etctera.En el Derecho Comercial hemos visto que existen remisiones legales a los usos, pero no como fuente de derecho sino de interpretacin; no obstante, siendo esta rama preponderantemente referida al mbito de los intereses particulares, y no estando generalmente comprometido el orden pblico; la autonoma de la voluntad y la prctica de las transacciones mercantiles ha consagrado gran cantidad de clusulas cuyo valor ha sido precisado por la costumbre (por ejemplo las clsicas de las ventas martimas: C.I.F., costo seguro y flete o F.O.B. puesto a bordo libre de gastos) y receptado uniformemente por los tribunales.En el Derecho Penal, en fin, campea un principio que limita seriamente el valor de la costumbre (no existe delito ni pena sin una ley previa que lo establezca) y que ha sido aceptado como un standard jurdico inobjetable en los sistemas democrticos. Ello debilita totalmente a la

posibilidad de admitir a la costumbre como fuente incriminatoria, pero nada permite afirmar que una costumbre desincriminatoria no puede formarse y dejar sin efecto lo que surge de la ley, ya que, de todas maneras, el derecho penal tambin es derecho y le son aplicables los criterios generales expuestos sobre el particular.4.3. La jurisprudencia La concrecin del fenmeno jurdico dentro del contexto social necesita a menudo de la labor de un rgano del Estado que determine cul ha de ser el derecho aplicable a una situacin particular.Sabido es que cuando se produce una situacin de conflicto o alguien aparece como transgrediendo un deber jurdico y los propios contendientes o protagonistas no pueden dar solucin particular, sea porque la ley lo impide (delitos) o porque no han podido acordar la composicin de sus intereses afectados; debe aparecer un rgano de la comunidad cuya labor consiste en establecer el encuadramiento de la situacin dentro del derecho vigente y emitir la norma jurdica particular que habr de resolver el conflicto.De tal manera, la labor de los jueces consiste en la determinacin, concrecin y aplicacin de las normas jurdicas generales a la situacin particular que se le presente. En dicha gestin ejercen pues una labor de creacin jurdica, en tanto al fundamentar sus conclusiones emiten conceptos que tienden a precisar el sentido de las normas generales. Cuando esos conceptos son compartidos, y generan tipos o modelos de interpretacin, se dice que hay jurisprudencia.El significado que acabamos de dar, no era el que le daban en la antigedad, ya que los romanos entendan por tal (fieles a su etimologa) a la ciencia del derecho. Ius y prudentia: estudio del derecho y de la ciencia que conduce a la realizacin de la justicia, o, como deca Ulpiano, el conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto. La jurisprudencia aluda entonces a la labor doctrinaria de los juristas, y al saber jurdico en general, pero a partir de la mitad del siglo pasado comenz a referirse predominantemente al objeto esbozado en el apartado anterior.Como dije, la labor judicial consiste en resolver los conflictos que se plantean en el seno de la comunidad, de manera que, quien es titular de un derecho subjetivo insatisfecho porque el sujeto del correlativo deber se resiste a cumplir la conducta debida, tiene como va la accin a travs de la cual se requiere al juez para que disponga el cumplimiento coactivo del deber mencionado. En tal caso, ste, puede hacer lugar o no a la demanda, debiendo expresar su decisin a travs de una norma jurdica particular (sentencia) de observancia obligatoria para los sujetos de la relacin jurdica en cuestin.La norma jurdica que emana de la situacin descripta no impone un acatamiento general, como ocurre con la ley o la costumbre, porque se dirige nicamente a los contendientes en particular y su vigencia se agota al darle stos cumplimiento.Pero al presentarse casos similares en los que otros jueces o tribunales comparten y adoptan los conceptos y las soluciones dados en el precedente, se establece un criterio objetivo de interpretacin que termina por imponerse en la comunidad, suscitando un modelo general que precisa y delimita al emergente de la ley.En tal sentido la jurisprudencia es similar a la costumbre, en tanto el modelo de conducta surge de una repeticin de actos, pero difiere de sta en que, en ella, el modelo es pensado, en la costumbre, en cambio, est meramente dado en las acciones reiteradas.Llamaremos jurisprudencia al sentido concordante de las resoluciones de los rganos jurisdiccionales (Aftalin, ob. Citada, pg.361) o bien al conjunto de normas jurdicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales (Mouchet y Zorraqun Bec, ob.citada, pg. 233).Importancia Se desprende de lo expuesto que la jurisprudencia por la misma estructura que denota su

descripcin esencial ocupa en punto a obligatoriedad un lugar muy especial. Siendo las sentencias que la constituyen, conceptuacin de sus respectivos casos, que ha de estar subordinada a la ley, su autoridad emana originariamente de la fuerza de conviccin de que se encuentran dotadas; pero con la repeticin y el acatamiento comunitario consecutivo adquiere la jurisprudencia (no ya la sentencia aislada, sino la norma o regla que se desprende del conjunto de fallos concordantes) una nueva autoridad. Sin embargo, esta nueva autoridad, de carcter dogmtico, descansa sobre la primera, de lo que resulta lo siguiente: no bastar meramente, para alzarse contra la jurisprudencia reinante, mostrar la falta de fuerza de conviccin de que adolece, sino que habr que mostrar que el consentimiento comunitario que acompaa hasta ese momento a la jurisprudencia se basa en su supuesta fuerza de conviccin y que, entonces, al destruir sta, simultneamente se despoja a la jurisprudencia del respaldo que significa el acatamiento general (Aftalin, ob. Citada, pgs. 372 y 373).En trminos generales, ya el planteo mismo del tema de la jurisprudencia como repeticin o contenido concordante de fallos, implica que la jurisprudencia es, en sentido amplio, fuente, ya que la concordancia denota que la determinacin del sentido de un caso, hecha en un fallo, depende en alguna medida de la que antes se hizo en otros. En un sentido ms estricto, la jurisprudencia es fuente formal dado que siempre, necesariamente, entraa la conceptuacin de los casos y, por ende, la delimitacin de gneros de conducta. La jurisprudencia, en fin, siempre es, en alguna medida, obligatoria para los jueces, pero el grado exacto de esta obligatoriedad debe determinarse acudiendo a la experiencia positiva del pas en cuestin.La efectiva experiencia jurdica seala lo siguiente: en trminos generales la jurisprudencia es plenamente obligatoria en los sistemas de derecho jurisprudencial (common law) y no lo es en la misma medida en los sistemas romanistas o legislativos, en los que aparece en primer plano la ley. Sin embargo, en estos ltimos todava la experiencia seala las diferencias siguientes: 1) frente a una ley recin promulgada, esta aparece en primer plano, y recin en un segundo plano surge una 'jurisprudencia en formacin' que no tiene otra obligatoriedad que la fuerza de conviccin que la anima, en cuanto constituya la acertada especificacin de la ley en cuestin; 2) con el transcurso del tiempo, sin embargo y sobre la base de la positiva realizacin del orden que entraa la repeticin de fallos la jurisprudencia va adquiriendo un valor autnomo, que aparece ms y ms en primer plano a medida que la ley es ms antigua. En fin, llega un momento en que la jurisprudencia se fija sobre ciertas cuestiones. Algunas especies quedan precisadas e incluidas en el gnero legal y otras excluidas de l. As tenemos: 3) frente a una ley antigua se ha formado ya una jurisprudencia que aparece en primer plano y que resulta tanto o ms obligatoria que la misma ley. Por ejemplo, debemos decir que en nuestro derecho, la responsabilidad por el hecho de un tercero (Cd. Civ., art.1113) aplicada al patrn por los hechos de los empleados tiene lugar tan slo cuando stos hubiesen actuado en el ejercicio de sus funciones. Nuestro derecho positivo se integra con esta norma, de evidente origen jurisprudencial, aunque el intrprete se empee en considerar que con dicha especificacin no ha hecho otra cosa que sealar el nico sentido que admite la ley en cuestin.La cuestin de la obligatoriedad de la jurisprudencia se resuelve, pues, acudiendo a la efectiva experiencia jurdica y aparece regida por una ley general: dicha obligatoriedad aumenta con el tiempo (Aftalin, ob. Citada, pgs. 386 y 387).Procedimiento para unificar la jurisprudencia Como se desprende de lo expuesto la fijacin de la jurisprudencia depende de la autoridad y el poder de conviccin que tengan los fallos, de manera que la observancia general de sus preceptos se impone como consecuencia del prestigio que ha ganado por ser una interpretacin aceptada de los criterios y valoraciones vigentes; pero puede ocurrir que dicha uniformidad no exista o, ms vale, que existan criterios discordantes dndose un fenmeno que conspira contra uno de los fines del derecho: la seguridad.A fin de unificar los criterios y restablecer, si ha sido alterada por alguna jurisprudencia

encontrada, la mentada seguridad, se han implementado en nuestro derecho algunos procedimientos: En primer lugar el recurso extraordinario por inconstitucionalidad que estatuye un procedimiento para mantener inclume el principio de la supremaca de la Carta Magna, legislado en el artculo 31 (principio al que hemos hecho referencia al tratar la ley). Dicho recurso fue implementado por el artculo 14 de la ley 48 que establece: una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de Provincia en los casos siguientes: 1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un contrato, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez; 2) cuando la validez de la ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso y la decisin haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad provincial; 3) cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funde en dicha clusula y sea materia de litigio.En la Justicia Nacional, a su vez, existe otro procedimiento para la unificacin de la jurisprudencia, que fuera receptada por la ley 13.998 y mantenido en el actual Cdigo Procesal Civil y Comercial, que consiste en la reunin del Tribunal en pleno para establecer el fallo o la doctrina aplicable a una situacin, cuando a su respecto existan sentencias contradictorias emanadas de las distintas salas del mismo Tribunal. Esta reunin plenaria puede tener lugar a pedido de alguno de los litigantes, mediante el ejercicio del recurso de inaplicabilidad de la ley o bien a iniciativa de cualquiera de las salas del Tribunal. La interpretacin de la ley establecida en una sentencia plenaria ser obligatoria para la misma Cmara y para los jueces de la primera instancia respecto de los cuales sea aqulla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin personal. Slo podr modificarse dicha doctrina por una nueva sentencia plenaria (art. 303 del mencionado Cdigo Procesal).4.4. La doctrina Concepto e importancia Se conoce como tal a los conceptos, opiniones y criterios vertidos por los jurisconsultos, generalmente en relacin con el derecho vigente, ya sea sistematizando y analizando los preceptos vigentes, expresando los principios generales que los informan, interpretando las normas generales y la jurisprudencia o bien emitiendo juicios de valor acerca del ordenamiento positivo.Su valor como fuente material es innegable, ya que la doctrina normalmente expresa y traduce las valoraciones que se encuentran en la sociedad, pero tambin contribuye, de manera similar a lo que ocurre con la jurisprudencia, a delimitar y precisar el contenido de las normas generales, al exteriorizar los sentidos objetivos inherentes a las mismas.Las opiniones doctrinarias suelen quedar tambin condensadas en textos legales o en sentencias, al receptar los rganos de la comunidad los sentidos emergentes de las mismas.Pero no es posible obviar su carencia de obligatoriedad, ya que los autores no son rganos competentes de la comunidad (como ocurre con legisladores y jueces) para expresar sentidos de conducta vinculantes. De all que su valor radique fundamentalmente en su poder de conviccin y en la fidelidad con que haya traducido los conceptos y las valoraciones del contorno social.Desde ya que el prestigio de que gozan algunos juristas, hace que su opinin sea buscada y respetada por todo aqul que necesite encuadrar una situacin jurdica (legisladores, jueces y abogados en general) quedando plasmada su doctrina en leyes, sentencias y dictmenes, que denotan su importancia en el mbito del quehacer jurdico.Para concluir este camino por las fuentes del derecho, quiero destacar un aspecto final: la

interdependencia necesaria entre todas las formas aludidas las que, sin mengua de su distinta jerarqua segn el ordenamiento positivo, se complementan y se informan de manera constante.-

LOS ELEMENTOS DEL DERECHO 1. Estructura de la norma jurdica El derecho regula las consecuencias de ciertos hechos, actos o conductas del hombre con el fin de mantener el orden social. Es decir, que el derecho, no ensea, no convence, sino que directamente amenaza. De modo tal que, de producirse un hecho, acto o conducta violatoria del orden social, se tendra como resultado el acaecimiento de cierto efecto perjudicial para quien lo realice.Es por este motivo, que toda norma jurdica contiene una determinada estructura, un contenido, que podemos sintetizar de la siguiente manera: Norma jurdica---------- 1) Hiptesis ----------- 2) Disposicin Entendemos por Hiptesis a todas aquellas condiciones, cuya realizacin, traen aparejadas ciertas consecuencias. Mientras que Disposicin, es el resultado o efecto que en el derecho tiene el cumplimiento de aquellas condiciones.Veamos un ejemplo: El artculo 79 del Cdigo Penal, establece: Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena.Es decir que la hiptesis prev que alguien puede llegar a matar a otra persona, la reparacin de este perjuicio reside precisamente, en el castigo que la norma establece en su disposicin, o sea en una pena privativa de la libertad, graduable en una cantidad de aos determinados.Lo hasta aqu expuesto, nos lleva a afirmar que entre la Hiptesis y la Disposicin existe una relacin de causa a efecto, ya que al realizarse el hecho o conducta prevista, se origina la consecuencia sealada. Nos hallamos frente a lo que se denomina Ley de Causalidad Jurdica.Pero es necesario aclarar, que sta es absolutamente diferente a la ley de causalidad cientfica, donde el efecto o consecuencia se cumplen necesariamente. As por ejemplo si una rama se desprende de un rbol, sta caer indefectiblemente al suelo por efecto de la ley de gravedad.Cul es entonces la diferencia entre ambas?, la misma radica en que en el derecho, el efecto o consecuencia, son contingentes, es decir que puede producirse o no, aunque lo normal sea que se cumpla. De modo tal, que el que ocasiona un dao, por culpa o negligencia, tiene la obligacin de repararlo (art. 1109 del Cdigo Civil), pero podra no llegar a hacerlo, porque el acreedor renuncia a la exigencia. En el mbito penal el reo puede llegar a sustraerse del cumplimiento del castigo, fugndose, o bien por haber sido beneficiado con un indulto.2. La relacin jurdica Es aquel vnculo que surge entre personas o sujetos de derecho, que reconoce como origen un hecho jurdico, al cual el derecho le asigna determinadas consecuencias.Este vnculo se caracteriza por mantener la igualdad de condiciones entre las partes. Aunque debemos reconocer cierta subordinacin del sujeto obligado frente al sujeto activo o acreedor. Ello responde a la naturaleza misma del vnculo que ha nacido, ya que en toda relacin jurdica debemos reconocer un sujeto activo, que es titular de un derecho, y que la misma ley lo faculta a compeler a la otra parte, sujeto pasivo u obligado, a cumplir con la prestacin debida. De no ser as, resultara imposible hacer efectivos los derechos. No obstante lo cual, el mismo derecho protege a la parte ms dbil ante un posible ejercicio abusivo del derecho que asiste a una parte frente a la otra; es por esta razn que fueron naciendo en nuestro ordenamiento jurdico las garantas individuales, el derecho social, la proteccin de los hijos frente a los malos tratos que prodigan los padres, etctera.Resumiendo, los dos sujetos que componen la relacin jurdica son sujeto activo, pretensor o

acreedor y sujeto pasivo, obligado o deudor. El primero tiene la facultad de poder exigir el cumplimiento de una prestacin. En tanto que recae en el segundo la obligacin de hacerlas efectivas, dando alguna cosa, haciendo o no haciendo determinada actividad.Como vemos Derecho y Obligacin, Poder y Deber son correlativos entre las partes de la relacin jurdica. As en una compraventa las partes estn sujetas a un derecho y a su consecuente obligacin.El vendedor tiene derecho a recibir el precio de la cosa vendida, y tiene la obligacin de entregar la cosa pagada. Por su parte el comprador tiene la obligacin de pagar el precio por la cosa y tiene derecho de recibir la cosa pagada.3. Elementos del Derecho Toda relacin jurdica permite discriminar tres elementos esenciales: A) B) C) A) Sujeto: El sujeto de la relacin jurdica puede ser, sujeto activo: siendo el titular de un derecho, es el que puede ejercer las prerrogativas que el mismo trae aparejadas y exigir de los dems el respeto a dicha prerrogativa (por ejemplo: el derecho de propiedad). O bien, sujeto pasivo: es aquel que debe soportar en forma inmediata, el ejercicio de esa prerrogativa que tiene el titular.As, en un contrato de locaciones urbanas encontramos al propietario de un inmueble (sujeto activo), que da en alquiler el mismo al Sr. X (sujeto pasivo), quien est obligado a pagar una cuota mensual y a entregar el inmueble a su dueo al finalizar dicho contrato.Como vemos, ambas posiciones son correlativas y simultneas en una misma relacin jurdica.B) Objeto Consiste en el Contenido de la prerrogativa del titular, as por ejemplo el derecho de propiedad tiene por objeto un cmulo de beneficios y provechos que la cosa brinda al dueo, en los derechos personales el objeto estara dado por la prestacin que debe satisfacer el deudor a favor del acreedor.C) Causa La relacin jurdica reconoce su origen en un hecho que la precede y que el ordenamiento jurdico le asigna la posibilidad de producirla.4. Sujetos de Derecho: persona 4.1. Nocin. Clasificacin Atributos de la personalidad El artculo 30 del Cdigo Civil, define a las personas como todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.A la luz del derecho natural, el orden jurdico exige la calidad de persona a todos los hombres, ello es as porque es necesariamente sujeto de derechos y porque el derecho est llamado Sujeto Objeto Causa

al servicio de los fines del hombre, enderezados al bien comn.De modo que si le negsemos al hombre la personalidad jurdica, se frustrara el bien comn, y nos hallaramos ante un sistema de vida infrahumano.Ahora bien, cmo explicamos entonces, que antiguos sistemas jurdicos, que admitieron la esclavitud, negasen la personalidad jurdica de los esclavos? Parece un poco descabellado desconocer ciertos derechos que tiene el hombre por ser tal, es decir que son inherentes a su condicin humana, como ser el derecho a la vida o el derecho a la libertad. Lo cierto es que estos antiguos sistemas jurdicos padecieron un divorcio entre la realidad y la dogmtica jurdica, si bien el derecho positivo ha intentado no otorgarle estos derechos que el esclavo tiene por ser persona, el derecho consuetudinario ha tratado de aligerar la dureza de la ley, concedindole a favor de aqullos ciertos derechos, que de algn modo terminaban por reconocerle cierta personalidad, aunque aligerada.As en el Derecho Romano, por ejemplo, si bien los esclavos no eran considerados personas, se reconoca que en verdad eran de una naturaleza distinta de las cosas, y es por esta razn que se reconocan vnculos de sangre que derivaban en impedimentos matrimoniales, podan contraer deudas, y tambin les fue reconocido el dominio que tenan sobre su patrimonio con el cual podan llegar a obtener su libertad.De lo hasta aqu expuesto, podemos afirmar que el derecho gira alrededor del hombre, siendo ste su centro, su protagonista y destinatario.Respecto de los animales, debemos aclarar que no son sujetos de derecho, sino que ms bien, la proteccin que se le quiere brindar a stos, responde a una imperiosa necesidad de respetar el mundo que habitamos, creado por Dios y evitar exacerbar los instintos dainos del hombre.4.2. Clasificacin de las personas El artculo 31 del Cdigo Civil, las clasifica en personas de existencia ideal y personas de existencia visible, aunque tambin se las denomina a las primeras, personas jurdicas, y personas fsicas a las segundas.Las personas fsicas o de existencia visible, son todos los entes que presenten signos caractersticos de humanidad sin distincin de cualidades o accidentes (art. 51 del C.C.).Las personas jurdicas o de existencia ideal, son todas aquellas que no son personas fsicas (art. 32 del C.C.).Esta ltima clasificacin se admite en tanto la ley reconoce al hombre como un ser social que necesita agruparse con sus semejantes con un determinado propsito o fin, y que actan no como individuos sino como grupo.Personas fsicas o de existencia visible Cundo comienza la personalidad de las personas fsicas? Segn el artculo 70 del Cdigo Civil, se reconoce la existencia de la personalidad humana desde el momento de la concepcin del ser en el seno materno. Por otra parte el artculo 63, denomina a stas personas por nacer.Nuestro ordenamiento jurdico les reconoce entonces todos los derechos inherentes al hombre, de los cuales no pueden ser privados sin ocasionarles un grave perjuicio que traiga aparejada no slo una sancin para el que los viola sino tambin se origina la obligacin de resarcir el dao causado.Ahora bien, si esta persona nace sin vida, nuestra legislacin considera como si nunca hubiera existido, es decir, que se le reconoce una personalidad imperfecta, en tanto se la sujeta a la condicin de nacer con vida.-

Derechos de la personalidad Son aquellos cuya privacin implica un desmedro o desconocimiento de su personalidad, ellos son: Derecho a la vida, que comprende el derecho a la integridad corporal. Derecho a la libertad. Derecho al honor y a la integridad moral. Derecho a la privacidad.4.3. Atributos de la personalidad Son aquellas calidades de la persona, que se caracterizan por ser dependientes e inseparables, de modo tal que la persona no puede ser sin ellas y a su vez stas slo pueden existir en las personas.Estos atributos son comunes a toda clase de personas, sin distincin de especies.Ellos son: 1) Nombre.2) Estado (este atributo slo corresponde a las personas fsicas o de existencia visible).3) Domicilio.4) Capacidad.5) Patrimonio (es discutible en la doctrina su calidad como atributo de la personalidad, como lo veremos ms adelante).Los atributos de la personalidad renen los siguientes caracteres: Necesidad: En tanto que no existe persona alguna que carezca de ellos. Unidad: Slo se puede tener un atributo del mismo orden. Inalienabilidad: Ninguna persona puede prescindir de algn atributo para otorgrselo a otra. Imprescriptibilidad: No se ganan ni se pierden por el mero transcurso del tiempo.1) Nombre: Es la designacin exclusiva que corresponde a cada persona. Es un derecho, como tambin una obligacin.Goza de inmutabilidad, es decir que nadie puede cambiar voluntariamente su denominacin, a menos que se trate de un cambio de su estado civil, sea por matrimonio, en cuyo caso la mujer puede adicionar el apellido del marido a su nombre, sea por adopcin, en cuyo caso el adoptado en adopcin plena llevar el apellido de sus padres adoptantes y el adoptado en adopcin simple podr adicionar el apellido de sus adoptantes al apellido de sus padres sanguneos.Salvo estos supuestos, slo podr modificarse el nombre por resolucin judicial, mediando causas que as lo justifiquen.2) Estado: Savatier lo define como el conjunto de las calidades extrapatrimoniales determinantes de su situacin individual y familiar. O sea que podemos decir que es la posicin que ocupa una persona dentro de la sociedad (hijo, padre, casado, profesor, menor de edad, etc) la que determina muchos de sus derechos y obligaciones.3) Domicilio: Es el asiento jurdico de la persona, es el lugar que la ley le asigna a sta, para la produccin de determinados efectos jurdicos.No debemos confundir Domicilio con Residencia: siendo ste el lugar donde habita ordinariamente una persona, ni con Habitacin que es el lugar donde la persona se encuentra en forma accidental o momentnea.Tiene el domicilio la caracterstica exclusiva de la legalidad, en cuanto es un atributo instituido por ley.El domicilio se clasifica en:

1) Domicilio general: es el anteriormente definido y se subdivide en: a) Domicilio legal b) Domicilio real 2) Domicilio especial: es aquel que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurdicas determinadas y se subdivide en: c) Domicilio convencional o de eleccin d) Domicilio procesal o constituido e) Domicilio conyugal f) Domicilio comercial, etctera.El domicilio es necesario, por tanto no es concebible una persona sin domicilio, pero qu sucede con aquellas personas que no tienen domicilio conocido por su residencia permanente, o con los transentes o personas de trabajo ambulante? La ley ha previsto que en estos casos, el domicilio estar constituido en el lugar de residencia actual, o sea en el lugar de la simple habitacin.Por otro lado debe existir un solo domicilio general, esto hace al principio de unidad del mismo.Pasemos ahora a definir los distintos tipos de domicilio segn la clasificacin anteriormente dada: 1.a) Domicilio legal: El artculo 90 del Cdigo Civil establece que es el lugar donde la ley presume sin admitir prueba en contrario, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all presente.1.b) Domicilio real: Es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y negocios (art. 89 del C.C.).2.c) Domicilio convencional: es el que eligen las partes de un contrato para que los efectos del mismo se produzcan en el lugar all indicado.2.d) Domicilio conyugal: es el domicilio que los esposos de comn acuerdo han elegido como sede del hogar conyugal.2.e) Domicilio comercial: Es el domicilio de los comerciantes, que produce efectos para el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, que all se hubieran contrado.2.f.) Domicilio procesal o constituido: Es aquel que corresponde a toda persona que forma parte de un litigio (litigante), que ha de constituir un domicilio a los efectos del juicio, notificaciones, intimaciones de pago, etctera.4) Capacidad: Es la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurdicas.La capacidad puede ser: De Derecho: que es aquella aptitud, para ser titular de derechos, que poseen todas las personas por ser tales, es decir por ser inherentes a su condicin. De Hecho: es la aptitud de las personas fsicas para actuar por s mismas en la vida civil.As como se habla de capacidad, tambin hablamos de incapacidades, y stas se clasifican en Absolutas y Relativas.Incapacidad de Derecho Absoluta: Si admitiramos la existencia de incapacidades de derecho absolutas, estaramos contrariando al derecho natural, ya que sera negarle a la persona toda titularidad de derechos, ya sea a la vida, al honor, a la libertad, etctera, derechos que como vimos anteriormente son inherentes a la calidad de personas.Pueden recordarse como ejemplo de este tipo de incapacidades, la esclavitud y la muerte

civil, figuras superadas en el derecho actual.Incapacidad de Derecho Relativas: Son referidas a ciertos derechos en particular, as por ejemplo: los jueces no pueden ser comerciantes, los condenados por ciertos delitos pierden el derecho a votar, los tutores no pueden contratar con sus pupilos, etctera.Al estar la capacidad de derecho tan directamente vinculada con los derechos inherentes del hombre en cuanto tal, estas incapacidades son de carcter excepcional y obedecen siempre a una causa grave.Incapacidad de hecho absoluta: Padecen esta incapacidad aquellas personas que carecen absolutamente de aptitud para ejercer por s mismas sus derechos, ellas son, segn lo establecido en el artculo 54 del Cdigo Civil: Las personas por nacer Los menores impberes Los dementes Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.Incapacidad de hecho relativa: La tienen aquellas personas que no pueden ejercer la titularidad de todos sus derechos pero no en una forma absoluta, ellos son los menores adultos (cfr, art. 55 del C.C.).La ley ha establecido una proteccin para estas personas, que sufren de incapacidades de hecho, para que de algn modo puedan ejercer sus derechos, es as como surgen las figuras de la Representacin y la Asistencia.La Representacin, consiste en la designacin de una persona para que realice los actos que al incapaz le estn legalmente impedidos. Acta por iniciativa propia y sin necesitar el acuerdo del incapaz.La asistencia en tanto se diferencia de la anterior, porque se llama a otra persona para que en forma conjunta con el incapaz, ejerza los derechos que a ste le competen.La Representacin est legalmente instituida por el artculo 57 del Cdigo Civil, donde el codificador establece, quines son los representantes de los incapaces, a saber: De las personas por nacer, sus padres; por falta o incapacidad de ambos, los curadores. De los menores no emancipados, sus padres; en su defecto, los tutores. De los dementes o sordomudos, los curadores.Pero adems de esta representacin individual, el codificador ha instituido lo que llamamos la Representacin de los incapaces, que est a cargo de un organismo creado especialmente, para atender los intereses de aqullos, se trata del Ministerio de Menores, quien est obligado a intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa en que los incapaces demanden o sean demandados.5) Patrimonio: El artculo 2312, dice:....El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio.En base a lo definido por el codificador, podemos afirmar que el patrimonio es el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona, susceptibles de apreciacin pecuniaria. La doctrina considera al patrimonio como un ente abstracto, independiente de los elementos que la integran, ello as, porque los mismos, pueden cambiar e incluso disminuir, sin alterar al conjunto.As, surge la idea de que el patrimonio es una universalidad de bienes, entendindose por tal a toda pluralidad de bienes, a los que puede tratarse unitariamente como un todo.Esta universalidad puede ser de hecho o de derecho, segn provenga de la voluntad del propietario o de la ley. Entendemos que el patrimonio es una Universalidad de derecho, en tanto es la ley la que determina la unidad del mismo.-

Caracteres del patrimonio 1) Es una universalidad jurdica, puesto que la unidad de la pluralidad de sus elementos es exigido por la ley.2) Es necesario, ya que toda persona posee un patrimonio general, y todo patrimonio posee un titular, sea persona fsica o jurdica.3) Es nico e indivisible, slo se es titular de un solo patrimonio general.4) Es inalienable, ello significa que pueden enajenarse los elementos que componen el patrimonio, pero no todo el patrimonio.5) Es idntico, a s mismo, aunque su contenido vare, ello as debido a su carcter universal.Es el patrimonio un atributo de la personalidad Entendemos que el patrimonio es un atributo de la personalidad, en tanto la nocin misma de persona exige la posesin de un patrimonio. No puede existir persona sin patrimonio, porque el hombre debe servirse de los medios necesarios para alcanzar su finalidad, an la persona ms indigente, al decir de Llambas, es dueo de los alimentos que ingiere, de otro modo, no podra subsistir y morira.4.4. Personas jurdicas o de existencia ideal Qued ya establecido que el derecho le otorga personalidad jurdica a ciertos grupos humanos que tengan en su actividad una finalidad determinada.Esta condicin de sujetos del derecho, que se les reconoce, slo se ejerce en las relaciones que coinciden con los fines para los cuales han sido creados, o a la naturaleza de su institucin.Por otra parte se les reconoce los atributos que toda persona tiene, nombre, domicilio, patrimonio y capacidad. Respecto de esta ltima, debemos aclarar, que se le admite la capacidad de derecho necesaria para que puedan intervenir en las relaciones jurdicas que les correspondan, respecto de la capacidad de hecho, stas carecen de ella y por tanto actan por medio de sus representantes o autoridades.Nuestro Cdigo Civil clasifica a las personas jurdicas en dos grandes categoras: Las de carcter pblico: que son el Estado Nacional, las provincias, los municipios y las entidades autrquicas.Son pblicas ya sea por su origen o porque tienen como finalidad satisfacer necesidades colectivas. Las de carcter privado: a) asociaciones y fundaciones.b) sociedades civiles y comerciales.Las primeras (asociaciones y fundaciones), deben tener por principal objetivo el Bien Comn, patrimonio propio y obtener autorizacin del Estado para funcionar como tal.En principio no persiguen propsito de lucro, sino ms bien fines religiosos, culturales, deportivos, que pueden o no favorecer a sus miembros.Las fundaciones, a diferencia de las asociaciones, afectan un patrimonio para cumplir un fin determinado que tenga como destino satisfacer a la utilidad comn de la sociedad, ya que sus beneficiarios no son ni sus dirigentes ni sus miembros (por ejemplo: Fundacin Vida Silvestre).En cuanto a las sociedades, renen personas o capitales para obtener ganancias u otra clase de utilidades para sus miembros, as encontramos distintos tipos societarios, como ser las S.A., las S.R.L., etctera.5. Objeto del Derecho Cuando los sujetos de una relacin jurdica se unen, lo hacen con una finalidad o propsito determinado. De modo tal que por ejemplo en la compraventa, el objeto del contrato ser la entrega de la cosa.-

As, podemos afirmar que el objeto del derecho es el contenido de la relacin jurdica, que en los derechos personales llamamos prestacin, es decir, que en una relacin jurdica el objeto es la prestacin debida por el sujeto pasivo, u obligado, al sujeto activo, o acreedor en sentido amplio.Esta prestacin puede consistir en un hecho positivo (dar una cosa, o hacer otra, ejemplo: pintar una casa), como en un hecho negativo, aqu la ley exige una omisin, un no hacer, por ejemplo: no causar dao a otro, no daar a la propiedad ajena, no edificar a mayor altura que lo que est permitido en las reglamentaciones pertinentes, etctera.Es necesario advertir que no debemos confundir el objeto del derecho, contenido o prestacin, que es el cumplimiento de un deber jurdico, con la cosa o materia, que nos sirve para cumplir con ese deber.Ahora bien, dejando en claro esta distincin pasemos a analizar la materia que se utiliza para cumplir una obligacin; desde este punto de vista, encontramos: 5.1. Bienes y cosas. Concepto Los bienes: son todos los objetos materiales e inmateriales, susceptibles de tener un valor econmico o de otro orden.1) Bienes Materiales (Cosas) Inmuebles Muebles Semovientes

Inmateriales

Derechos intelectuales, patentes y marcas, modelos y diseos industriales

2) Hechos u omisiones El artculo 2312 dice: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman 'bienes'. El conjunto de los bienes de una persona constituye su 'patrimonio' .Por otro lado el artculo 2311 dice: Se llaman 'cosas' en este cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor.Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.Como podemos advertir de la transcripcin de estos artculos, surge la necesidad de aclarar bien los conceptos Bienes y Cosas. El cdigo francs, fuente que nuestro codificador ha consultado para redactar nuestro Cdigo Civil, distingue ambos trminos, as, considera bienes a las cosas que tienen valor econmico, en tanto que cosa, es todo lo existente y cae bajo la accin de los sentidos. Con este criterio, el aire, el sol, el viento, son cosas, porque no pueden ser apreciables econmicamente. En este contexto, consideran a las cosas como gnero en tanto que los bienes constituiran la especie.Nuestro Cdigo, se aparta de la concepcin francesa e invierte los sentidos, de modo tal que se considera a los bienes como gnero y a las cosas como especie, ello as debido al sentido restringido que tiene el trmino cosa, segn lo advertimos de la lectura del artculo 2311.Clasificacin de cosas Cosas inmuebles: son las que estn fijas en un lugar determinado, no pudindose trasladar. La inmovilidad de estas cosas puede responder a su naturaleza, por accesin fsica o moral.As son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s mismas

inmovilizadas, por ejemplo el suelo. La accesin fsica, son aquellas cosas muebles que se encuentran adheridas fsicamente al suelo a perpetuidad, como ser un edificio o un pozo de petroleo.La accesin moral, por su lado como lo define el artculo 2316, son aquellas cosas muebles que el propietario puso intencionalmente como accesoria de un inmueble, sin estar fsicamente adherida a ste, con la finalidad de facilitar el uso, cultivo o explotacin del fundo, de modo de poder formar con l una unidad econmica (por ejemplo: los arados y tiles de labranza de un fundo).Cosas muebles: son aquellas que s pueden trasladarse de un lado a otro. Revisten esta calidad ya sea por su naturaleza (pueden moverse por s mismas o por una fuerza externa), o por su carcter representativo.Semovientes: son cosas muebles, que tiene la facultad de trasladarse por s mismas, por ejemplo los ganados.Nota: Cabe aclarar que la clasificacin de las cosas es ms amplia, pero entendemos que excede el marco de este trabajo. No obstante a slo ttulo informativo diremos que las cosas tambin se clasifican en fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles, divisibles e indivisibles, principales y accesorias, cosas dentro y fuera del comercio.5.2. Hechos u omisiones Son todos los deberes que el sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir: por ejemplo realizar una obra encomendada. Estos hechos en virtud de lo establecido por el artculo 953 del Cdigo Civil, no deben ser imposibles, ilcitos, contrarios a la moral y a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, no pueden oponerse a la libertad de conciencia ni perjudicar derechos de un tercero 6. Hechos y actos jurdicos 6.1. Hechos jurdicos. Concepto Una vez concluido el estudio de los dos primeros elementos de la relacin jurdica sujeto y objeto entramos a examinar ahora el tercer elemento de dicha relacin, es decir, su causa.En este sentido, si analizamos la relacin que vincula a un acreedor con su deudor, para fijar el contenido de los derechos y obligaciones de uno y otro ser menester acudir al estudio de la causa de ese vnculo, es decir cul ha sido su origen.En consecuencia, segn se trate de un delito, un cuasidelito, una situacin de familia, o cualquier otro hecho generador de efectos jurdicos, as ser el contenido y alcance de la relacin jurdica de que se trate.En definitiva, como nos ensea Vlez Srsfield en la nota a la Seccin segunda del Libro segundo del Cdigo Civil, la funcin de los hechos en la jurisprudencia es una funcin eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos.Coherentemente con el criterio expuesto, en el artculo 896 del Cdigo Civil el legislador define a los hechos jurdicos como Todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones.6.2. Clasificacin de los hechos jurdicos. Actos jurdicos. Concepto.Conforme nos ensea Jorge Joaqun Llambas, la ms amplia clasificacin de los hechos jurdicos aplica como principio divisor, la causa que los origina o produce.A fin de explicar claramente esta clasificacin, seguiremos textualmente lo manifestado por

el citado autor: Se denominan HECHOS HUMANOS los que provienen del hombre, y HECHOS EXTERNOS o hechos naturales o accidentales aquellos cuya causa es extraa al hombre (Y sin embargo pueden originar una adquisicin o prdida de derechos), por ejemplo; terremotos, tempestades, fallecimientos por causas naturales, etctera.Como es evidente, son los hechos humanos o actos los que revisten mayor importancia para el Derecho. Asimismo, estos se subdividen en voluntarios e involuntarios.Son VOLUNTARIOS los actos realizados con discernimiento, intencin y libertad (art.897, Cd. Civil). La ausencia de cualquiera de esos requisitos torna al acto INVOLUNTARIO.Los actos voluntarios, a su turno, se subdividen en LICITOS E ILICITOS. Son ACTOS LICITOS los que la ley no prohbe: quedan comprendidos en una zona amplia e indefinida. Son ACTOS ILICITOS aquellos reprobados por la ley; cuando causan dao, imputable a quien lo llev a cabo en razn de su culpa o dolo, generan la obligacin de indemnizar al damnificado.Tanto los actos lcitos como ilcitos admiten nuevas subdivisiones. Los actos lcitos se dividen segn que sus autores tengan o no intencin de producir un efecto jurdico, en actos jurdicos y simples hechos voluntarios lcitos.El Cdigo Civil en su artculo 944 define a los actos jurdicos como: los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (por ejemplo: un contrato, un testamento, etc).Asimismo, los actos lcitos que no se ejecutan con ese propsito no tienen una denominacin especfica, por lo que se los puede llamar para diferenciarlos de los anteriores, ACTOS LICITOS PROPIAMENTE DICHOS, como por ejemplo la pesca deportiva, el cultivo de un campo, etctera.Por otro lado, los actos ilcitos se dividen en delitos y cuasidelitos, segn que el autor de ellos haya obrado o no con intencin de daar.6.3. Diferencia entre hecho jurdico y acto jurdico Entre hecho y acto jurdico existe la diferencia que hay entre el gnero y la especie. Todo acto jurdico (especie) es tambin hecho jurdico (gnero), pero a la inversa no todo hecho jurdico es acto jurdico, por ejemplo la edificacin que se haga en suelo ajeno, es un hecho jurdico contemplado en los artculos 2587 del Cdigo Civil y no es un acto jurdico porque no rene los caracteres del artculo 944 del mismo Cdigo. En efecto, o el edificante sabe que el suelo es ajeno y por lo tanto falla el carcter lcito del acto (se tratara de un acto ilcito) o no lo sabe en cuyo caso carece de la intencin de provocar una creacin, modificacin, transferencia o extincin de derechos (se tratara de un acto involuntario).Por ltimo, podramos decir que el hecho jurdico se caracterizara por la ausencia del propsito de causar el efecto jurdico que produce, como acontece con los hechos naturales (terremotos, muertes naturales, etc) o con los actos ilcitos (por ejemplo accidentes de trnsito); sucediendo todo lo contrario en el supuesto de los actos jurdicos, cuyo fin inmediato es la produccin de efectos jurdicos.6.4. Elementos de los actos jurdicos Por ltimo, cabe destacar que para que los actos jurdicos existan y produzcan consecuencias en derecho se requieren varias condiciones: a) VOLUNTAD: se trata siempre de actos voluntarios, es decir, ejecutados con discernimiento, intencin y libertad. En otros trminos, la persona que los realiza tiene la aptitud de apreciar sus acciones, el propsito de realizar el acto y el poder de decidir por s misma su ejecucin.Desde un punto de vista ms amplio, el acto jurdico es una aplicacin del libre albedro que permite obrar voluntariamente en la actividad humana. Si falta esta condicin, el acto podr ser atacado y anulado por alguno de los vicios que invalidan la manifestacin de la voluntad

(ignorancia, error, fuerza, fraude, etc.).b) CAPACIDAD: el otorgante debe ser capaz de realizar el acto, ya se entienda esta condicin como capacidad de derecho (aptitud para intervenir en la relacin jurdica de que se trate) o capacidad de hecho (poder de actuar por s mismo en el otorgamiento del acto).c) OBJETO: ver punto 5 del presente captulo.d) FORMA: toda manifestacin de voluntad debe exteriorizarse de algn modo. Las ideas, las intenciones, los deseos no son tomados en cuenta por el derecho sino desde el momento que se traducen en actos. La forma es el conjunto de signos exteriores mediante los cuales se manifiesta una declaracin de voluntad, ya por palabras, ya por la escritura o por otros medios. Desde un punto de vista ms restringido, las formas son las solemnidades que deben observarse al celebrar ciertos actos jurdicos, y que las leyes exigen para darles mayor trascendencia o asegurar su prueba. Por eso los actos jurdicos se dividen en formales y no formales, lo cual no quiere decir que estos ltimos carezcan de forma, sino que las personas que los otorgan pueden adoptar cualquiera con entera libertad. En cambio los actos formales necesitan ser realizados de un modo determinado por las leyes. Y a su vez se subdividen en solemnes y no solemnes, segn que su validez dependa o no de la observancia de las formas establecidas.Los actos jurdicos se dividen tambin en unilaterales y bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas (art. 946 del Cdigo Civil). Lo que distingue a una categora de la otra es la existencia de una o varias voluntades que se manifiestan al tiempo de la celebracin del acto jurdico. Pero ste siempre produce consecuencias respecto de otra persona, puesto que crea, modifica o extingue una relacin jurdica. Ejemplos de acto jurdico unilateral en el derecho pblico son la convocatoria del Congreso hecha por el Presidente, el nombramiento de un funcionario, la fijacin de precios a ciertos artculos, el llamado a licitacin, etc. Ejemplos de los segundos son los tratados internacionales, las concesiones de servicios pblicos, los contratos que el Estado celebra con los particulares, etctera.-

EL PODER JUDICIAL 1. Nocin de jurisdiccin. Antecedentes histricos La jurisdiccin, es una de las tres actividades del Estado, junto con la funcin administrativa y la legislativa.Podramos clasificar sus antecedentes histricos en dos rdenes: 1.Lgico: donde encontramos como antecedente remoto a la autodefensa, el hombre primitivo defiende sus derechos por s solo, la fuerza o astucia eran sus modelos, y as triunfaba siempre el ms fuerte.Luego pasamos a la conciliacin, donde las partes en conflicto buscan a un tercero, llamado rbitro, quien necesita conocer el problema y as imponer una solucin.As se llega a la nocin actual de Juez.2. Cronolgico: tambin comienza con la autodefensa, se pasa a la decisin de un tercero imparcial, que generalmente era el jefe de la tribu o el clan, el prncipe o el rey que juzga y ejecuta, concentrando todos los poderes en l. Con el advenimiento del estado moderno, se logra la divisin de poderes y la funcin de juzgar est en el Poder Judicial.La jurisdiccin como concepto elemental, nace antes de la ley positiva, ya que siempre haba alguien que se encargaba de solucionar conflictos.El derecho sustancial, que est dirigido tanto a los gobernantes como a los gobernados, impone reglas de conducta que se cumplen en forma espontnea por la sola fuerza moral de la misma.Cuando no es observada espontneamente, habr que hacerla cumplir forzosamente y aqu es donde entra en juego la jurisdiccin, que se cumple por medio de rganos competentes segn la zona o materia.1.1. Competencia y jurisdiccin Para poder conceptuar lo que es la competencia, primeramente debemos analizar el concepto de Jurisdiccin.El trmino Jurisdiccin, etimolgicamente proviene del latn, de la conjuncin de Ius y Dicere, y significa la facultad que tienen los jueces de decir el derecho, dirimiendo conflictos, aplicando y adecuando la norma a cada caso concreto.De modo tal que podemos afirmar que todos los jueces tienen jurisdiccin, en tanto y en cuanto todos poseen la facultad de decir el derecho.Pero no todos los jueces tienen jurisdiccin en la misma medida, ya que es fcticamente imposible que un juez tenga jurisdiccin sobre todas las personas, en todo lugar, en todo proceso, respecto de cualquier materia, ello hace necesaria, una divisin calificada entre los jueces, especializndolos.Competencia, no es otra cosa que el producto de esa divisin calificada, as la competencia, es la medida de la jurisdiccin, aunque como sta es plena, sera ms correcto hablar de marco de la jurisdiccin, es decir donde se va a ejercitar dicha facultad.Vemos as que jurisdiccin y competencia, son dos trminos bien diferenciables, ya que el primero hace referencia a la funcin de juzgar, en tanto que la segunda representa el marco donde el juez va a ejercitar esa funcin.Definimos entonces a la competencia como la capacidad o aptitud que la ley reconoce a un juez o tribunal, para ejercer sus funciones, con respecto a una determinada categora de asuntos o durante una determinada etapa del proceso.1.2. Criterios para determinar la competencia La competencia, puede determinarse sobre la base de tres criterios fundamentales, el

territorial, el objetivo y el funcional.a) criterio territorial: debido a lo dilatado de nuestro territorio, la ley con un criterio prudencial lo ha dividido en circunscripciones judiciales, teniendo para ello en cuenta, la proximidad del tribunal con el lugar donde se hallan ubicados algunos elementos de la peticin que constituye el objeto del proceso.b) criterio objetivo: aqu se atiende a la naturaleza y al monto de las causas y a l corresponden la competencia en razn de la materia y del valor.c) criterio funcional: se toma en cuenta la diversidad de funciones que cumplen los jueces que intervienen en un proceso, en sus distintas instancias (competencia en razn del grado).Analizando cada uno de estos criterios, encontramos: 1. competencia en razn del territorio: Las leyes procesales han dictado distintas reglas, teniendo en cuenta si en el proceso se hacen valer derechos personales o derechos reales. As en los primeros, al entablar una accin personal, se tendr en cuenta el domicilio del demandado, el lugar donde deba realizarse la obligacin o el domicilio establecido en el contrato.En tanto que en los segundos, se tendr en cuenta si las acciones reales se ejercen sobre bienes muebles o inmuebles, as se tendr en cuenta el domicilio del demandado o el lugar donde se halle la cosa.En el mbito penal, determina la competencia en razn del territorio, el lugar de comisin del delito.2. competencia en razn de la materia: La competencia ordinaria de los tribunales de capital federal, se divide en las siguientes materias, civil, penal (subdividida en correccional, econmico y criminal), del trabajo y la seguridad social y comercial.3. competencia en razn del grado o funcin: Aqu se supone la divisin del proceso en distintas instancias, en cada una de las cuales el conocimiento del proceso, se halla encomendado a distintos jueces, as en una primera instancia interviene un juez nico, en tanto que en una segunda intervienen varios jueces. Ello as porque el ordenamiento procesal nacional se halla estructurado en la doble instancia, de modo tal que el conocimiento inicial del proceso, lo tiene un rgano unipersonal (Juzgado), cuyas resoluciones pueden apelarse por medio de recursos por ante las Cmaras de Apelaciones que constituyen la segunda instancia y estn compuestos generalmente por varios jueces.Existe la posibilidad de una tercera instancia, en el excepcional supuesto de un recurso extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.4. competencia en razn del valor: Fue dejada sin efecto por la ley 21.203. Aqu se determinaba la competencia (en materia civil y comercial) en virtud del monto del proceso.Las normas de competencia son de orden pblico, ya que el derecho procesal es de derecho pblico, por ello sus normas lo hacen improrrogable, salvo en la competencia en razn del territorio.2. Jurisdiccin y competencia en materia federal Como consecuencia del doble orden judicial instituido por nuestra Constitucin, se advierte una primera y fundamental divisin de la competencia en ordinaria y federal, que representan respectivamente, la autonoma de las provincias, por un lado y la soberana de la Nacin por el otro.Razones histricas de su existencia:

Al sancionarse en 1853 la Constitucin Nacional, se asume el rgimen republicano, representativo federal, de modo tal que cada provincia conserv para s, su autonoma, lo cual las facultaba para dictar su propia constitucin y regular su administracin de justicia. Pero no obstante ello, nuestra patria naci como un Estado Nacional, por lo que se hizo necesario crear un Poder Judicial propio, es decir nacional, para que entendiera aquellos conflictos que podan suscitarse con otra nacin extranjera, o entre distintas provincias, etctera.Por otra parte, la Constitucin Nacional, las leyes nacionales, y los tratados internacionales, segn el art. 31 de nuestra Carta Magna, son las leyes supremas de la nacin y por lo tanto no podan someterse a jurisdiccin provincial o local. As nace la jurisdiccin federal (o nacional), que coexiste con la provincial, cuya competencia abarca todo el pas y est delimitado por los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional.2.1. Organos de la justicia nacional La Constitucin dice que el Poder Judicial de la Nacin, ser ejercido por la Corte Suprema de Justicia y por los dems tribunales inferiores.Corte Suprema de Justicia de la Nacin Es decir que el Mximo Tribunal Federal, la C.S.J.N., es el titular del poder judicial y en el cuadro general de gobierno podemos afirmar se ubica en el mismo nivel jerrquico que los otros rganos polticos supremos. Sus funciones especficas son: a) realizar la casacin en materia federal (art.14 de la ley 48).b) ejercer el control final de constitucionalidad de los actos y hechos estatales y privados.Adems, tiene poderes implcitos para mantener la independencia del poder judicial frente a otros poderes, sean provinciales o nacionales; acta en los casos de emergencias constitucionales.Est compuesto por 9 miembros, stos deben ser abogados de la Nacin con 8 aos de ejercicio y tener las calidades para ser senador, esto es 30 aos de edad y 6 aos de ejercicio de la ciudadana, adems la Constitucin exige idoneidad para el cargo.Tribunales inferiores a la Corte Suprema En cuanto a los tribunales inferiores a la Corte Suprema, segn lo establecido por el decreto ley 1285/58 y sus reformas, stos estn organizados de la siguiente forma: a) Capital Federal Organos judiciales con asiento b) Provincias 2.2. Organos judiciales con asiento en Capital Federal Los tribunales nacionales en lo federal, se distribuyen en tres fueros, cada uno de ellos con Juzgados de primera instancia y sus respectivas Cmaras Nacionales de Apelaciones a saber: en lo Civil y Comercial Federal, en lo Contencioso Administrativo Federal y en lo Criminal y Correccional Federal.-

Organizacin de la justicia ordinaria en capital federal. Crtica del doble fuero En la Capital Federal coexisten, la denominada justicia nacional federal, y la justicia nacional ordinaria de la capital federal.Ello as en virtud de razones histricas, veamos: Al federalizarse el territorio de Buenos Aires, en el ao 1880, mediante la ley 1029, la provincia traslada su capital a La Plata, entonces surge la necesidad de establecer quines sustituiran a las autoridades provinciales que estaban antes, en el territorio federalizado; es decir quines se ocuparan de su gobierno, administracin, y tambin como se administrara justicia. As se crea una comisin a cargo de Victorino de la Plaza y Jos Mara Rosa, en el ao 1881, para que elaboraran un proyecto de organizacin de los tribunales.Dicho proyecto fue convertido en ley 1144 del 15/12/1881.Los redactores explicaron que no podan crear exclusivamente tribunales federales en capital porque la competencia de stos era improrrogable y limitada a lo establecido en el artculo 100 (actual 116) de la Constitucin de 1853. As, se crearon tribunales locales con jurisdiccin semejante a la que tienen los tribunales provinciales en sus respectivas provincias, y tribunales federales para que entendieran slo en los casos del artculo 100 de la Constitucin del 53.Pero a poco de analizar estos argumentos nos encontramos con que los redactores han hecho una interpretacin errnea del asunto, ya que la coexistencia de la justicia federal o nacional con la local o provincial, slo tiene razn de ser en las provincias, donde la existencia de una justicia local surge del ejercicio de poderes no delegados a la Nacin. Pero en la Capital Federal, no siendo una provincia sino un territorio federalizado que se encuentra sometido a jurisdiccin federal, no exista razn para efectuar tal distingo.Es decir que no exista ningn obstculo constitucional para que la organizacin de la justicia en la Capital fuera exclusivamente federal, ya que corresponda por su propia naturaleza.Debido a que todos tienen el mismo carcter y la distincin entre ellos radica en la delimitacin de su competencia ejerciendo una jurisdiccin de igual carcter.Entonces, en los tribunales ordinarios de Capital Federal se distinguen los siguientes fueros, Civil, Comercial, Criminal y Correccional, Penal Econmico, y del Trabajo y la Seguridad Social, cada uno con sus juzgados de primera instancia y sus respectivas Cmaras.2.3. Organos judiciales con asiento en las provincias Estos rganos, ejercen solamente la competencia que emana del artculo 116 de la Constitucin. Hasta el ao 1902, la justicia nacional estuvo compuesta por la C.S.J.N. y los jueces federales. La ley 4055 cre entonces cuatro cmaras federales de apelacin: en Capital, Paran, La Plata y Crdoba, para aliviar la labor de la Corte. Leyes posteriores crearon las siguientes cmaras federales en: Rosario, Baha Blanca, Mendoza, Tucumn, Resistencia y Comodoro Rivadavia.3. Competencia en materia federal Se distribuye en razn de tres criterios: 1. territorio 2. persona 3. materia 3.1. Competencia federal en razn del territorio: La justicia nacional es competente en razn del territorio, en los lugares sometidos a jurisdiccin federal, a saber: Capital Federal, territorios nacionales y en los establecimientos de utilidad nacional que funcionan en las provincias (Universidades, Puertos, etc). Se extiende a las

causas de almirantazgo y jurisdiccin martima (asuntos que acaezcan en mares, islas, buques privados en alta mar, etc.).3.2. Competencia federal en razn de la persona: Ciertas causas caen bajo la competencia de los Tribunales federales en razn de que en ellas se encuentran involucradas determinadas personas, as lo determina el art. 116 de la Constitucin: a) asuntos en que la nacin es parte, b) causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros, c) causas que se susciten entre dos o ms provincias, entre una provincia y los vecinos de otra y entre una provincia y un estado o ciudadano extranjero, d) causas que se susciten entre vecinos de diferentes provincias y entre vecinos de una provincia y un estado o ciudadano extranjero.Cabe advertir que en algunos de estos asuntos interviene la Corte Suprema como tribunal originario y en otras causas como tribunal de alzada o de apelacin ordinaria, como veremos oportunamente.3.3. Competencia federal en razn de la materia La competencia de la justicia federal en razn de la materia, surge cuando las causas estn regidas por normas de carcter federal, creadas por rganos federales, de modo tal que sea necesario que sean aplicadas por jueces nacionales y no locales ya que la nacin debe tener sus propios tribunales para aplicar su propio derecho, garantizando de este modo la efectividad de su carcter supremo.Son las normas que el artculo 31 de la Constitucin denomina Leyes supremas de la Nacin, ellas son: la Constitucin Nacional, los Tratados con potencias extranjeras, y las normas de derecho federal, leyes nacionales especiales por ejemplo: Ley de Aduana, Ley de Acefala, Ley de Ciudadana, Ley de Marcas, ley 23.737 de Estupefacientes, etc. y todas las instituciones creadas por esas leyes (Banco Central de la Repblica Argentina, etc).Caracteres de la justicia federal: 1. Limitada y de excepcin: porque se halla limitada a los casos del art. 116 y debe ser interpretada restrictivamente.2. Privativa y excluyente: no es prorrogable, en principio. Esto significa que las partes no pueden sustraer el conocimiento de causas que competen a los tribunales federales por as establecerlo la Constitucin. Sin embargo puede prorrogarse en virtud de la nacionalidad o vecindad, por tratarse de un privilegio.3. Inalterable: aunque la situacin cambie, no se altera la competencia.4. Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Hemos estudiado la competencia global de la justicia federal que compete a los tribunales inferiores entender originariamente. Ahora debemos avocarnos al estudio de la competencia federal del ms alto tribunal de la Nacin.Esa competencia puede ser ordinaria o extraordinaria: a) competencia ordinaria de la C.S.J.N.: en este caso, la C.S.J.N. conoce en determinados asuntos por: a.1) apelacin ordinaria: Si bien nuestro sistema se halla estructurado de acuerdo al rgimen de la doble instancia, se admite, sin embargo, y en forma excepcional la posibilidad de una tercera instancia, que se abre en los casos en que procede el recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema respecto de causas de competencia federal.-

Se da en los siguientes casos: Asuntos en que la nacin sea parte, extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros, causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos martimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles.a.2) competencia originaria de la Corte: En estos supuestos, como ha quedado dicho, la Corte acta como tribunal de nica instancia, dado su carcter supremo y en forma exclusiva. Esta competencia est reglamentada en el art. 24 del decreto ley 1285/58, inciso 1.Por su lado la Constitucin establece cules son las causas que son competencia exclusiva y originaria de la Corte en su art. 117, a saber: a) todos los asuntos en los que alguna provincia fuese parte, ya sea entre dos o ms provincias, o entre una provincia y vecinos de otra o un ciudadano extranjero, entre una provincia y un estado extranjero, etctera.b) asuntos concernientes a Embajadores, Ministros, y cnsules extranjeros en su carcter pblico.b) competencia extraordinaria de la C.S.J.N.: A travs del recurso extraordinario, previsto por el art. 14 de la ley 48, la C.S.J.N., se convierte en el intrprete final y guardin de la Constitucin Nacional. Ello es as por cuanto, si bien todos los jueces estn obligados a efectuar el control de constitucionalidad de las leyes, decretos, etc., cuando las partes de un proceso no estuvieron conformes con la resolucin dictada por los Tribunales inferiores e invocan la violacin de un derecho o garanta que otorga la Constitucin; la C.S.J.N. se convierte en el rgano superior encargado de efectuar el control de constitucionalidad aludido.El art. 14 de la ley 48 establece en qu casos conocer la C.S.J.N. por apelacin extraordinaria: 1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la nacin, y la decisin de los tribunales inferiores haya sido contraria a su validez; 2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, o a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3) cuando la inteligencia o interpretacin de una clusula de la Constitucin, o un tratado o ley del Congreso, haya sido cuestionada, y la decisin sea contraria a la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funde en dicha clusula y sea materia del litigio.5. Organizacin y competencia de la Justicia Penal Nacional Un prrafo aparte merece este tema debido a los cambios procedimentales ocurridos en esta materia, nos referiremos someramente a ello ya que excede el objeto de este trabajo.A raz de la sancin de la ley 23.984, que instaura el juicio oral y pblico en materia penal, ha sido necesario modificar la antigua estructura judicial, que responda a las necesidades de un sistema procesal escrito, por uno que se adecuara a la oralidad.Con esta intencin la ley 24.050, establece que el Poder Judicial Nacional en Materia Penal, estar integrado por: a) Corte Suprema de Justicia de la Nacin. b) Cmara Nacional de Casacin Penal. c) Tribunales orales en----------lo Penal Econmico -----------Menores -----------Criminal Federal (ya tengan asiento en la Capital Federal o en las Provincias).d) Cmaras Nacionales de Apelaciones, en lo Criminal y Correccional, en lo Penal

Econmico, en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal y Cmaras Federales con asiento en las provincias.e) Juzgados nacionales, en lo criminal de Instruccin, Correccionales, en lo Penal Econmico, de Menores en lo Criminal y Correccional Federal de Capital y provincias.f) Juzgado Nacional de Ejecucin Penal.g) Juzgado Nacional en lo Penal de Rogatorias.6. El Ministerio Pblico Concepto y composicin: El Ministerio Pblico, est formado por un grupo de funcionarios, que tienen la misin de velar por la defensa de los intereses de orden pblico y social.Estos colaboran en la funcin de administrar justicia, pero desde otra perspectiva, ya que carecen de las facultades ordenatorias y decisorias de los jueces. En qu consiste entonces su funcin?, en requerir y controlar la observancia de normas de orden pblico.La reforma de la Constitucin Nacional de 1994, establece en su art. 120, la autonoma funcional y autarqua financiera de este rgano, es decir que en principio, se termina con una antigua discusin doctrinaria, de si perteneca al Poder Ejecutivo o al Judicial.Asimismo, establece que estar integrado por un Procurador General de la Nacin y un Defensor General de la Nacin, siendo stos sus mximas autoridades.El decreto ley 1285/58, que organizaba al Ministerio Pblico lo divida en tres ramas: el Ministerio Pblico Fiscal, el Pupilar y las Defensoras de pobres y ausentes, y les asigna a cada una de ellas, funciones especficas.6.1. Ministerio Pblico Fiscal Est compuesto por agentes fiscales (tambin conocidos como procuradores fiscales), su misin ms notoria se circunscribe al proceso penal, donde se encuentra comprometido el inters pblico. En el proceso civil en cambio, su actuacin es ms reducida debido a que se discuten temas de ndole privado.6.2. Ministerio Pblico Pupilar La finalidad de ste, consiste en resguardar los intereses y los derechos de los menores e incapaces. Su participacin en todo proceso es obligatoria y su funcin radica en asistir y controlar que las decisiones tomadas no afecten al menor o incapaz.6.3. Los defensores de pobres y ausentes Se los conoce comnmente con el nombre de defensores oficiales. Actan tanto en el mbito civil como en el penal, pero con distintas atribuciones, as en el mbito civil, defienden, representan y asesoran a personas de escasos recursos en forma gratuita, cuando deban actuar en juicios, o a personas inciertas o de paradero desconocido a los que se les llama ausentes.En el fuero penal, en cambio, su actuacin no est condicionada a la ausencia o pobreza, ya que en el caso de un imputado de un delito que se encuentra prfugo, el proceso se suspende.En rigor de verdad el defensor oficial, acta cada vez que no se ha designado defensor particular sin condicionarse la pobreza del imputado.-