LINEAMENTI DI DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE

Parte Prima: Crimini Internazionali

Cap. I: Fondamenti di diritto inter. penale
Il diritto internazionale penale consiste nelle norme inter. che definiscono e sanzionano i crimini inter.,che obbligano gli stati a processarne gli autori e che dettano regole per instaurare e svolgere un procedimento. Al suo interno possiamo distinguere tra diritto penale sostanziale e processuale. Nei paesi di civil law si parla anche di diritto penale internazionale = ci che attiene al ruolo svolto dagli organi giurisdizionali nazionali per reprimere la criminalit internazionale. In ci rientrano le idee di competenza del tribunale nazionale e del diritto da applicare. Opposta a questa idea tradizionale ne abbiamo una pi moderna ,che fa rientrare nellinter. penale anche le tematiche fondamentali connesse al ruolo svolto dai tribunali nazionali,sulla base di:a)determinante contributo dato dai tribunali nazionali; b)importanza della giurisprudenza formatasi a livello nazionale; c)centralit che ha la cooperazione tra stati e tra stati e tribunali penali inter.; d)La Corte Penale Internazionale basata sul principio di Complementariet per il quale tale organo competente a giudicare solo nellipotesi in cui i tribunali nazionali non siano in grado,o non vogliano,giudicare:tale princ. impone al CPI una conoscenza completa del quadro normativo al cui interno si trovino ad operare i tribunali nazionali. PROFILI GENERALI: Il diritto inter. penale parte dellinter. pubblico,e quindi abbiamo una comunanza di fonti:Trattati,norme consuetudinarie,ecc Tuttavia il penale ha delle importanti peculiarit:Innanzi tutto esso recente,in quanto il catalogo dei crimini inter. stato stilato solo alla fine del XIX secolo e rivisto dopo la II^ Guerra Mondiale,e riguardavano, inizialmente, solo crimini di guerra. Ma dal 45 furono introdotte nuove categorie(1945:crimini vs pace e umanit;1948:crimine di genocidio;anni 80:Torture;oggi:a certe condizioni,il terrorismo inter.). Lo stesso vale per le norme processuali(prima codificazione con la creazione dei due tribunali inter. di Norimberga e dellestremo Oriente(IMT e IMTFE),poi riscritte con gli statuti del TPIJ(per lex Jugoslavia) e del TPIR(per il Ruanda)e nel 1998 con lo statuto del CPI).Tuttavia tali norme appaiono inidonee ad essere applicate generalmente,in quanto trovano una loro applicazione solo nello specifico tribunale inter. Proprio per tale motivo liter processuale ancora un ramo molto elementare,perch abbiamo grosse incertezze sugli elementi costitutivi e lintroduzione di nuova categorie non ha portato a pene adeguate e anche perch stato poco lineare il processo dampliamento delliter penale. Vi sono 3 aspetti da segnalare: 1)per lungo tempo trattati e consuetudini si sono limitati a proibire certi atti,senza aggiungere nulla sulle conseguenze sanzionatorie,derivate dalla loro violazione da parte di stati o individui; 2)Anche quando si criminalizzavano certe categorie di atti,linter. ha lasciato ai tribunali nazionali il compito di perseguire e punire gli autori,ergo gli stai nazionali punivano col loro

diritto e a ci si deve aggiungere che essi hanno arricchito e specificato il contenuto delle norme inter. in quanto molto indeterminate; 3)che valore e funzione dare ai crimini contenuti negli statuti dei tribunali inter.?Tali categorie certamente formulate per determinare la giurisdizione del tribunale,specificando lambito di competenza. Dunque manca il carattere generale tipico di una tale elencazione ,che avremmo normalmente in un codice penale. Per quanto riguarda il diritto processuale esso fu solo abbozzato nei tribunali di Norimberga e Tokyo,ma una grossa svolta lha data il consiglio di sicurezza nella creazione dei tribunali per ex Jugoslavia e Ruanda. La loro peculiarit quella di richiamare i giudici di tali tribunali a elaborare e adottare in prima persona le Rules of procedure and evidence(procedura e valutazione delle prove) applicabili davanti ad essi. Lultima fase di rafforzamento si avuta con la creazione del CPI nel 98 e delle sue Rules. Tuttavia nonostante gli sforzi,il processuale ancora ad uno stadio arretrato. Altra caratteristica delliter che molto legato ai diritti umani,da cui ha attinto moltissimo. Ci ha portato ad una maggiore sensibilizzazione e su di essi si fondano i diritti fondamentali e le garanzie dei soggetti nei procedimenti penali. Ruolo diritto penale nazionale = la base per lo sviluppo delle norme inter.,soprattutto per i crimini di guerra. Dunque linter. penale,per gran parte, risultato della graduale trasposizione a livello inter. di norme e istituti giuridici propri di diritti e procedure penali nazionali,ma ci non stato facile,perch gli stati non hanno un diritto penale omogeneo. Dunque linter. penale un ramo del diritto abbastanza ibrido,in quanto inter. pubblico,penale nazionale,diritto umanitario. Tuttavia laver creato il CPI ha dato nuovo impulso allevoluzione di un vero e proprio corpo di norme inter. penali propriamente intese. Un quarto aspetto dellinter. penale il duplice rapporto che lo lega allinter. pubblico. a)Reciproca Sussidiariet o Supporto:abbiamo resp. aggravata dello stato quando un singolo penalmente resp. agisce per conto di uno stato,dacch si ha una duplice resp.:dellindividuo(diritto inter. penale) e dello stato(apposite norme inter.).La tendenza per quella di punire il singolo,soprattutto per motivi politici ,anche se,teoricamente,entrambe le cose sono possibili,e lo dimostra la procedibilit in materia di genocidio sia di fronte alla Corte Inter. di Giustizia che al TPIJ. b)Il diritto inter. penale ha la funzione di proteggere la comunit inter. dalle lesioni pi gravi portate ai valori sui quali essa si regge,portate da soggetti che agiscono per conto proprio o per conto di uno stato. Suo scopo principale dunque quello di punire gli autori di tali crimini. Da tale carattere punitivo si ha la conseguenza che particolare attenzione va data alla sua conformit col princ. di Legalit:ci per tutelare da abusi da parte delle autorit requirenti,e che ci possa valere per soggetti sospettati o accusati di aver commesso un crimine inter. ,che quando il divieto penale promani da fonte inter. Il rispetto della legalit si manifesta nel richiedere che lindicazione del divieto sia pi chiara possibile. Sul piano di fonti e di efficacia nel tempo si deve applicare la regola per la quale nessuno pu essere punito per un fatto non costituente reato al tempo della sua commissione. Invece linter. pubblico ha lo scopo di ricomporre gli interessi tra loro in conflitto ,in particolare quelli legati alle sovranit statali ,senza escludere le esigenze di persone fisiche e giuridiche. Nonostante il diritto inter. pubblico abbia anche funzioni repressive,esse sono molto inferiori rispetto a quelle del diritto inter. penale,dunque possiamo dire che esso ha come compito principale quello di predisporre gli strumenti normativi per regolare e favorire della pacifiche relazioni internazionali tra stati e chiamare gli stessi a rispondere delle loro infrazioni. Da sottolineare un altro aspetto: le norme inter. pubbliche sono generiche e generali e,il fatto che sono

essenzialmente delle linee-guida,fa si che non vincolino(soft law). Tali norme non sono chiare e precise,perch,nel bilanciamento di interessi tra stati, pi utile una norma molto generica e non vincolante,cosa che per non pu andare bene per il diritto penale,dove la certezza e la vincolativit sono i valori portanti,perch in gioco vi sono i diritti delle persone. Dunque vediamo come le esigenze proprie del penale siano vs quelle del pubblico,anche se entrambe si basano sulla consuetudine. Sotto tale profilo linter. penale ricorda il diritto penale in Inghilterra,dove,accanto ai reati di creazione parlamentare,ne abbiamo altri di natura consuetudinaria. La certezza e la prevedibilit della fattispecie soddisfatta tramite il ricorso ai precedenti giurisprudenziali,accompagnata anche alla gerarchia del potere giudiziario(giudice vincolato al rispetto delle decisioni del giudice di grado superiore)e al ruolo della dottrina,chiamata a estrapolare i principi generali dal copioso materiale a disposizione. Il contrasto tra lindeterminatezza della norma penale,dovuta alla sua natura consuetudinaria,e il princ. fondamentale per il quale tali norme devono essere chiare,precise e determinate evidenzia limportanza dei tribunali nazionali e inter.,che non solo devono dare chiarezza e precisione a tali norme,ma anche spiegare e rielaborare il contenuto estremamente conciso delle disposizioni pattizie. Gli organi giurisprudenziali hanno un compito importantissimo: a)accertamento del contenuto e dellesistenza delle norme di diritto consuetudinario; b)interpretare e chiarire le disposizioni dei trattati inter.; c)elaborazione,basata su principi generali,delle categorie e degli istituti giuridici indispensabili per applicare le norme inter. penali. Tuttavia grazie allopera delle decisioni giurisprudenziali che il diritto penale inter. sta facendo grossi passi in avanti: vero che questa continua evoluzione pu portare a risultati negativi(meno tutela diritti dellaccusato),ma anche vero che spetta al giudice proteggere tali diritti. Ma altrettanto innegabile il risvolto positivo di tale caratteristica: ladattamento della norma al mutamento del quadro storico,che avviene molto pi rapidamente di quanto non avvenga nei sistemi che presentano dei codici. Il giudice lo strumento migliore per conciliare le istanze di riforma del diritto con lesigenza fondamentale di rispettare i diritti dellaccusato. Strettamente legato a questo aspetto ne abbiamo un altro del diritto inter. penale dei nostri giorni:esso la parte del diritto inter. pubblico che muta pi rapidamente di altri settori,in quanto si assiste ogni giorno a sempre nuove atrocit e crimini e dunque il diritto penale deve saper prontamente rispondere a tali misfatti. Ancor pi significativo il fatto che la disciplina muta in base allevoluzione del sistema giuridico nel suo complesso:siamo passati da un diritto sostanziale(in cui vigeva la retroattivit della norma penale) a un diritto basato sulla legalit,a un sistema pi attento ai diritti dellimputato. Ultimo rilievo di interesse,anche se non propriamente del diritto penale,ma che comunque una sua peculiarit. Le norme penali non solo puniscono laddove si ha un effettivo danno,ma anche le condotte che si limitano a creare il solo pericolo,e vediamo dunque una importantissima funzione preventiva data alle norme penali e anche a quelle umanitarie. Tale aspetto si manifesta con:a)arretramento della tutela penale allinizio della condotta incriminata e agli atti preparatori,punendo anche il solo tentativo;b)divieto di porre in essere condotte idonee a porre in pericolo i beni fondamentali tutelati dalla norma inter.

NOZIONE DI CRIMINE INTERNAZIONALE: Sono quelle violazioni delle norme inter. dalle quali discende la resp. penale dei loro autori individuali ,opposta alla resp. dello stato in nome del quale questi ultimi possano aver agito. Analizzando in generale i crimini inter. emerge che: 1)Hanno ad oggetto violazioni di norme consuetudinarie ,contenute in trattati inter. che hanno codificato o chiarito il suo significato o contribuito alla sua formazione; 2)Si tratta di norme che proteggono i bene giuridici pi importante della comunit internazionale e dunque vanno a vincolare tutti gli stati e tutti gli individui. Tali valori non sono astratti o di elaborazione dottrinale,ma sono gi presenti allinterno degli stessi strumenti giuridici di diritto inter.; 3)Vi un interesse universale a reprimere tali crimini:pur se a certe condizioni,qualsiasi stato pu perseguire e punirne gli autori,purch lautore sia nel territorio di quello stato; 4)Se lautore del crimine un pubblico ufficiale(cio rappresentante di uno stato),lo stato da questi rappresentato non pu invocare per esso il diritto allimmunit dalla giurisdizione civile o penale dello stato straniero,che il diritto consuetudinario riconosce ai pubblici ufficiali che agiscono nellesercizio delle loro funzioni. Sono crimini inter. i crimini di guerra,vs lumanit e la pace,il genocidio,la tortura(fattispecie autonoma dai crimini di guerra),aggressione e le forme estreme di terrorismo. Non vi rientra la pirateria,che non punita per proteggere un bene proprio della comunit inter.:la scelta di punirla universalmente,trae origine dal voler tutelare il comune interesse degli stati a reprimere tale pratica,lesiva per la libera circolazione delle merci e per gli scambi inter. A riprova il fatto che non punita la pirateria corsara(per conto di uno stato). Non dunque considerata un crimine internazionale,in quanto altro non che una semplice rapina,anche se particolare,perch fatta in mare. Tuttavia essa pu portare a conseguenze terribili,ma il fatto che commessa in luoghi fuori dalla giurisdizione territoriale degli stati,fa si che si riconosca il princ. della giurisdizione universale degli stati,e qualsiasi stato pu assicurarli alla giustizia. Inoltre non sono crimini iter. Il traffico di stupefacenti ,il traffico illegale di armi,il riciclaggio di denaro sporco,il traffico di sostanze nucleari e nocive. Tali crimini sono previste dai trattati inter.,ma no nel diritto consuetudinario,e la loro commissione non porta a una violazione di norme di diritto inter.,ma,daltra parte,sono crimini commessi dai singoli o da organizzazioni criminali,che agiscono per fini propri,e dunque non abbiamo alcuna resp. per gli stati,anzi,sono reati commessi contro gli stati. Dal catalogo dei crimini inter. escluso anche lapartheid (fenomeno di discriminazione e segregazione razziale),in quanto sempre visto come limitato nel tempo e nello spazio,e radicato in certi contesti storico-geografici. Lo statuto del CPI parla di tale crimine,che,forse,in futuro,potr essere considerato come un crimine inter.

FONTI: Da dove possiamo ricavare le norme applicabili dai tribunali penali inter.?una precisazione: aperta la questione se tali fonti possano essere applicate dai tribunali nazionali,in quanto ogni ordinamento giuridico nazionale ha un suo meccanismo di attuazione delle norme inter. Lindividuazione di tale meccanismo dipende dal modo in cui lordinamento giuridico nazionale nel suo complesso attua le norme inter. Non vuol dire che tale sistema di fonti varia da stato a stato,ma che muta il modo di applicazione. Se una corte statale deve applicare delle norme inter.,tali norme potranno prevalere o meno al diritto interno a seconda sia del grado che ciascuna categoria di norme inter. possiede allinterno del sistema delle fonti del singolo ordinamento statale sia dello status che a tali norme viene riconosciuto rispetto al diritto nazionale. Le fonti dellinter. penale,essendo una branca dellinter. pubbl.,sono le stesse tipiche dellinter.,e il ricorso ad esse deve avvenire secondo lordine gerarchico. Fonti sono dunque le norme primarie(trattati e consuetudini) e quelle secondarie(norme prodotte da fonti previste da trattati o consuetudini),i princ. generali riconosciuti dagli stati membri. Ordine delle fonti:in primis dobbiamo vedere alle norme contenute nei trattati,o a quelle contenute negli strumenti giuridici inter.(come le risoluzioni vincolanti del Consiglio di Sicurezza dellONU),quando in tali trattati abbiamo disposizioni che conferiscono giurisdizione alla CPI o ai Tribunali Inter. e che stabiliscono la procedura applicabile davanti ad essi . Quando tali norme manchino del tutto o se sono insufficienti,si deve guardare al diritto consuetudinario o a trattati inter. in cui si fa espresso riferimento alle norme sopra citate. Se il ricorso a tutto ci non porta a nulla,si devono applicare i princ. generali del diritto inter. penale,o a quelli generali del diritto in generale. Le singole fonti sono: Statuti delle Corti e dei Tribunali Internazionali: tra gli strumenti pi importanti abbiamo lAccordo di Londra del 1945,col quale venne stabilito il diritto sostanziale e processuale applicabile davanti al tribunale militare inter. di Norimberga,e lo Statuto del CPI del 98,nel quale trova spazio non solo la codificazione dei crimini soggetti alla giurisdizione della Corte,ma anche di alcuni princ. generali dellinter. penale e dei principali aspetti della procedura applicabile davanti alla Corte. Altri strumenti importanti sono quelli riguardanti le risoluzioni del CdS che hanno istituito i Tribunali penali inter. della ex Jugoslavia e del Ruanda,che sono giuridicamente vincolanti per tutti gli stati membri dellONU. Tuttavia in quanto sono state assunte in forza di disposizioni contenute in un trattato inter.,dunque abbiamo una fonte secondaria. Altri trattati internazionali: spesso alcune disposizioni dei trattati fanno riferimento,anche se solo implicitamente,ad altri trattati inter.(es. lart. 2 del TRIJ,quando attribuisce alla giurisdizione del tribunale le infrazioni pi gravi della Convenzione di Ginevra del49,rinvia esplicitamente a queste ultime per ci che riguarda la nozione di persone e propriet protette).I trattati inter. rilevano anche sotto un secondo aspetto:per definizione essi vincolano i soli stati contraenti,oltre agli organi che essi abbiano istituito. Tuttavia essi possono rilevare laddove cristallizzano una regola consuetudinaria,facendo da prova. Beninteso,visto che la prima regola sempre il princ. di legalit,un tribunale inter. sempre vincolato al rispetto di quanto previsto nel trattato che gli da giurisdizione su certe categorie di crimini e dunque tale organo non potr applicare nessun altro trattato che preveda altre categorie di crimini. A noi

servono per questa materia quei trattati che contengono norme la cui grave violazione in genere ricollegata la commissione di un crimine di guerra e i trattati che si ricollegano ad altri crimini,come genocidio,tortura,ecc Diritto Consuetudinario: le norme scritte di diritto penale inter. non sono molte,e dunque il ricorso alle consuetudini e ai principi generali del diritto necessario non solo per chiarire il contenuto delle disposizioni pattizie e per colmare le lacune,ma anche per individuare con esattezza i princ. generali del diritto inter. penale,laddove si debba far luogo alla loro applicazione. Il princ. di legalit vale anche per le consuetudini:i tribunali o le corti non possono applicare una tale norma che incrimini una condotta che non rientri tra quelle appartenenti alle categorie dei crimini sui quali tale organo ha giurisdizione ai sensi del suo statuto. Tali princ. di diritto consuetudinario sono spesso desunti dalla giurisprudenza che si ha nei tribunali nazionali,ma,poich essi applicano il loro diritto penale interno, molto difficile trovare applicazione di tali nozioni. Le differenze delle tradizioni giuridiche possono contribuire ad influenzare il modo in cui i giudici inter. percepiscono il significato del precedente giurisprudenziale. I giudici di Common Law danno grande importanza ai precedenti e li applicano senza chiedersi se essi testimonino lavvenuta cristallizzazione della consuetudine inter. o se ci la mera interpretazione di un trattato o di una norma consuetudinaria ritenuta pi corretta da parte di unaltra corte. Daltra parte i giudici di civil law minimizzano i precedenti e vedono che status giuridico debba essere loro riconosciuto nel contesto dei procedimenti inter. E questa differenza di background culturale che porta a sentenze tanto diverse tra loro. In molti casi i giudici hanno esaminato il diritto consuetudinario per stabilire lesatto contenuto e la ratio di tutela di quella norme che si limitano a dichiarare punibile un certo crimine inter. senza per descriverne la condotta(es. la definizione del crimine di persecuzione da parte del TPIJ,+leggi pag.35,caso Tadic). Principi Generali di diritto inter. penale e diritto inter.:tali princ. racchiudono quelli classici del diritto penale,come la legalit,la tassativit,la presunzione di innocenza,la parit tra le parti processuali e il giusto processo. Si arrivati allo loro applicazione tramite una graduale trasposizione dagli ordinamenti nazionali,e cos oggi tali princ. fanno parte stabilmente del diritto inter. I princ. generali di diritto inter. sono composti dai principi facente parte del sistema giuridico inter. La loro individuazione frutto di un processo di generalizzazione-induzione condotto a partire dalle caratteristiche principali proprie dellordinamento inter. nel suo complesso(es. caso Furundzija:Corte del TPIJ interrogata sullesistenza a livello inter. del crimine di violenza sessuale. Dopo analisi di trattati e giurisprudenza si pass allanalisi delle legislazioni nazionali,per vedere se esisteva una comune percezione di tale crimine. Tutti daccordo,ma il rapporto orale forzato era violenza sessuale?Vista lassenza di una norma consuetudinaria,la Corte si appell ai princ. generali dellinter. penale e a quelli dellinter. Dunque si applic non solo il princ. del rispetto della dignit umana,ma anche il princ. di legalit. Princ. Generali di diritto penale riconosciuti dalla comunit degli stati: tali princ. possono essere ricavati da unindagine comparatistica dei principali sistemi giuridici del mondo. Sono princ. che troviamo grazie a una ricostruzione di diritto comparato. Tale fonte ha natura sussidiaria:il ricorso ad essa si pu fare solo quando stato inutile quello ad altre fonti. Solo allora possiamo ricercare i princ. comuni ai sistemi giuridici mondiali(hanno carattere di extrema ratio ex art. 21 statuto CPI). Per poter essere un princ. generale del diritto penale riconosciuto dalla comunit degli stati deve essere condiviso dai paesi di Common e di Civil Law,ma anche dai paesi

islamici,asiatici,africani. La trasposizione di certi istituti nazionali nel diritto inter. avviene solo quando esso si armonizzi con le caratteristiche di questultimo e i tribunali inter. hanno suggerito cautela(TPIJ ha fatto suo tale orientamento,specificando,nella sentenza Furundzija,che si pu ricorrere agli ordinamenti nazionali solo a certe condizioni: I)ricorso da riferire a tutti i sistemi giuridici mondiali e che II)tenere sempre conto dei procedimenti penali inter.). Spesso stata usata tale fonte secondaria(es. TPIJ nel caso Erdemovic ha voluto una interpretazione rigorosa e restrittiva per quanto riguarda la non punibilit del costringimento e della coazione morale,arrivando poi a vedere che comune a tutti gli ordinamenti statali il sanzionare con le pene pi gravi i crimini contro lumanit,ma,non essendo sostenuta da un convincente ragionamento giuridico,manca di quel peso che avrebbe potuto avere;invece nel caso Furundzija si arriv aduna definizione generale di violenza sessuale,come qualsiasi penetrazione sessuale da parte dellorgano sessuale maschile). Regolamenti e altre norme di diritto inter.: normalmente i procedimenti inter. sono regolati dalle Rules of Procedure and Evidence,elaborate direttamente la tribunale (se ci previsto dal suo statuto). Esse sono fonti di 3grado visto che sono previste da uno strumento inter. (lo statuto),a sua volta adottato in forza di un trattato inter. (Carta delle Nazioni Unite).Nel caso del CPI,ex artt. 51(1-2) saranno gli stati(maggioranza di 2/3) ad adottare le proprie rules,anche se,ex art.53,i giudici,in caso di estrema necessit,a maggioranza di 2/3,possono fissare delle Rules provvisorie. Il procedimento di adozione delle Rules fonte di 2grado,visto che prevista da una fonte di 1grado(statuto CPI). Tale fonte secondaria non deve essere vs lo statuto e le consuetudini inter. e se abbiamo un conflitto il tribunale non deve applicare le Rules. Dottrina e Giurisprudenza:Le sentenze giurisprudenziali non sono di per se fonti del diritto,ma sono solo degli strumenti di carattere sussidiario per determinare delle regole inter. di diritto,ex art.38 della CIG. Tuttavia le stesse caratteristiche dellinter. penale da ad esse unimportanza cruciale,in quanto esse possono accertare se su una certa questione si sia o meno sviluppata una norma consuetudinaria,ma anche di individuare linterpretazione pi corretta delle disposizioni presenti nei trattati inter. Cosa importante: caso Aleksovski presso TPIJ:ci si pu allontanare da un precedente solo quando ci sia imposto da ragioni cogenti. Regola precedente vincolante? non sembra che questa decisione si occupi di ci. La dottrina del precedente vincolante afferma che il giudice tenuto al rispetto di un precedente solo quando questultimo ha affrontato la stessa questione o materia, prescindendo che vi siano o meno ragioni cogenti per allontanarsene. Tale sentenza,dunque,sembra suggerire che alle decisioni di una camera dappello vada attributo solo il valore di persuasive authority(fonte extra normativa e autorevole,idonea afondare giuridicamente le decisioni di tali organi).Importante ricordare che le decisioni delle camere dappello su di un certo caso(giudice ad quem),sono vincolanti per giudice di primo grado(a quo) che giudica su di un medesimo caso. Nonostante la dottrina non abbia un grosso peso,comunque pu aiutare a chiarire e precisare il significato di norme inter.

EVOLUZIONE STORICA DEI CRIMINI INTER.: Quando si commette un reato si sottoposti alla giurisdizione dello stato in cui risiedono. Dunque anche nel caso di crimini inter. era competente lo stato in cui tali crimini venivano posti in essere. La repressione penale si poteva avere quando lo stato non solo fosse stato autorizzato,ma che,soprattutto,fosse intenzionato a procedere contro tali soggetti. Se non si aveva ci lo stato del cittadino leso era legittimato ad esigere a livello inter. che lo stato inadempiente punisse tali soggetti ovvero risarcisse il danno sofferto dalla vittima. Per ora a rilevare la resp. dello stato inadempiente,che non ha punito,e,nel caso in cui a commettere tali crimini fosse un pubblico ufficiale,che ha agito per conto e per nome dello stato,non sar punito,in quanto gode dellimmunit. Poche le eccezioni a tale regola. Una sola era quella che riguardava la pirateria,tra XVII e XVIII secolo:tutti gli stati autorizzati a dare la caccia e a punire i pirati,prescindendo dalla nazionalit delle vittime e dal fatto che lo stato fosse direttamente danneggiato dalle azioni piratesche. Visto che erano una minaccia per propriet e persone,furono considerati nemici dellumanit. Dalla met del XIX secolo si ebbero eccezioni anche per i crimini di guerra,e due sono i fattori che hanno dato grande impulso allemergere di questultima categoria: a)codificazione delle regole consuetudinarie del c.d. diritto di guerra,a livello privato e statale(a livello privato imp. Lieber Code(codice di guerra per lesercito nordista durante la guerra di secessione),e lOxford Manual;a livello statale imp. fu la codificazione dellAia(1899-1907);b)importanti processi celebrati alla fine della guerra di secessione americana,davanti al tribunale militare istituito nel 1865. Ad essi dobbiamo aggiungere quelli celebrati nel 1902 dopo il conflitto tra il fronte rivoluzionario delle Filippine e gli USA. Tali crimini erano definiti come violazioni delle leggi di guerra,commesse in occasioni di conflitti armati di carattere internazionale. Tali crimini implicano che pubblici ufficiali possano essere giudicati e puniti per presunte violazioni del diritto bellico e che non solo possono essere dal loro stato,ma anche da quello nemico. Leccezionalit della guerra alla base del mutamento delle tradizionali norme inter. in materia di resp. per crimini di guerra. Per molti anni,sulla base del princ. della nazionalit passiva(legittima lo stato cui appartengono le vittime di crimini di guerra a instaurare e condurre il procedimento contro gli autori di tali crimini),si ritenuto che spettasse principalmente allavversario il compito di perseguire e punire gli accusati di tali crimini. Nel manuale britannico sulla guerra terrestre del 1902 parla di crimini di guerra come di quei crimini commessi da civili o militari nemici,punibili se i soggetti in questione vengono catturati. Prima eccezione alla regola furono i processi celebrati in America contro i soldati americani che avevano compiuto crimini di guerra durante il conflitto nelle Filippine. Dopo la I ^ Guerra Mondiale si fecero processi simili,basandosi su territorialit e nazionalit passiva,anche se certe legislazioni gi parlavano di nazionalit attiva(autore crimine perseguibile in quanto cittadino dello stato che lo processava),ma che rimase inapplicato per ovvie ragioni. I Tribunali Inter. di Tokyo e Norimberga portarono aduna importante svolta,in quanto furono introdotti i crimini contro la pace e lumanit e perch mai prima di allora i vertici politici e militari dellAmm. statale erano stati personalmente ritenuti resp. dei propri atti illeciti,in quanto fino ad allora solo gli stati erano chiamati a rispondere di tali gravi crimini. Nel 1945 fu applicato per la prima volta

nella storia il principio in base al quale anche tutti gli altri rappresentanti dello stato potessero essere chiamati a rispondere delle gravi violazioni commesse in tempo di guerra:questi soggetti non erano pi protetti dalla sovranit dello stato cui appartenevano. Ora erano puniti da una buona parte degli stati vincitori del conflitto. Dunque ora gli individui si trovavano a dover rispettare maggiormente gli obblighi internazionali,piuttosto che i comandi statali! 1948:Convenzione di Ginevra che vide il genocidio come crimine a se stante,e le Convenzioni del 1949 videro degli importanti passi in avanti nel diritto penale sostanziale(introducendo nuovi crimini di guerra) e processuale(sistema molto avanzato per la repressione delle violazioni).Tali Convenzioni rappresentarono un momentaneo allontanamento dalle consuetudini,visto che accolsero il princ. della giurisdizione universale in base al quale qualsiasi stato contraente poteva giudicare un individuo detenuto nel suo territorio e accusato di una di queste infrazioni gravi,indipendentemente dalla sua nazionalit o di quella della vittima o del luogo di commissione del reato. 1977: aggiunti alle convenzioni due protocolli addizionali; Anni 70: serie di trattati sul terrorismo;1984:Convenzione contro la tortura,vista come fattispecie autonoma;1995:con la sentenza Tadic la nozione di crimini di guerra si ampliata,ricomprendendo le gravi violazioni delle norme di diritto inter. umanitario che disciplinano le situazioni di conflitto armato interno ad uno stato.

Cap. II: Crimini di Guerra

Sono gravi violazioni delle norme consuetudinarie e,laddove applicabili,di quelle pattizie del diritto inter. umanitario dei conflitti armati. In base al caso Tadic la TPIJ ha sancito: a)i crimini di guerra devono consistere in una grave violazione di una norma inter.,posta a tutela di beni primari e la sua infrazione deve portare a gravi conseguenze per la vittima; b)la norma violata deve essere di diritto consuetudinario o parte di un trattato applicabile al caso concreto; c)da tale violazione deve derivare la resp. penale personale del suo autore. Il requisito della gravit molto importante(se viene rubato un pezzo di pane p vero che si intacca la propriet di qualcuno,ma non un crimine particolarmente grave!). Altro requisito essenziale dei crimini di guerra che devono essere commessi nel corso di un conflitto armato a carattere inter. o interno(guerra civile). Prima erano crimini di guerra solo quelli che violavano regole inter. relative alla guerra propriamente detta,cio la guerra tra due o pi stati. Oggi(soprattutto dopo il caso Tadic) opinione diffusa che anche le gravi violazioni delle norme di diritto inter. consuetudinario o di quelle contenute nei trattati applicabili,commesse in conflitti armati interni,sono considerate crimini di guerra. I crimini di guerra sono queste gravi violazioni di quel corposo insieme di norme che abbiamo nel diritto dellAia e di Ginevra.Il primo datato 1889-1907 e riguarda i conflitti inter. armati,stabilendo le regole di guerra e di trattamento dei soggetti non partecipi alle ostilit;il secondo (che va dal 1949 al 1977) disciplina il trattamento dei soggetti che non prendono parte al conflitto,prevedendo le relative garanzie,andando ad ammodernare,in certi punti,il diritto dellAia. I crimini di guerra sono commessi da militari e civili contro membri delle forze armate o civili nemici,mentre non sono crimini di guerra quelli commessi dai soldati contro i loro commilitoni,con la loro nazionalit che irrilevante(rientrano nel diritto militare interno dello stato belligerante e in certo casi sono qualificabili come delitti contro lumanit).Vedi i casi Pilz e Motosuke(pag. 55-56).

NECESSITADI UN NESSO TRA CRIMINE E CONFLITTO ARMATO: E un elemento essenziale il nesso tra la condotta criminosa e un conflitto armato inter. o interno. Ci importante soprattutto per i crimini commessi dai civili,ma i tribunali hanno affermato la necessit di tale legame anche per i crimini commessi da membri dellesercito. Importante il caso Lehnigk e Schuster,giudicato in Italia. La corte doveva vedere se esso era un omicidio comune o un crimine di guerra,commesso in violazione di leggi e consuetudini di guerra. Per il tribunale esso era un atto bellico se si provava il suo legame oggettivo con le esigenze imposte dalla guerra. Bastava provare un suo generico legame alla guerra. Vista la ricostruzione,il tribunale disse che i civili furono uccisi dai tedeschi solo perch essi odiavano gli italiani,e che dunque non vi era alcun legame con la guerra,ergo,non era un crimine di guerra. Ma ci assolutamente assurdo,in quanto in questo contesto non ha alcun rilievo il movente!Importante vedere i crimini fatti dai civili sugli altri civili,che sono crimini di guerra se c connessione tra atto illecito e conflitto armato,in quanto,se dovesse mancare tale nesso,sarebbe un reato penale ordinario,perseguibile in base alla legge del territorio in cui stato commesso. Ci stato correttamente affermato dal Tribunale militare dAppello e dalla Cassazione svizzera nel caso Niyonteze(cittadino ruandese aveva istigato luccisione di civili. Poich la Svizzera non aveva ratificato il trattato sul genocidio,si rifece alle disposizioni inerenti i conflitti interni contenute nelle convenzioni di Ginevra. Il Tribunale ha sostenuto che chiunque,militare o civile attacchi civile protetto da convenzioni di Ginevra,ricade sotto lart.109 del CP Svizzero,che punisce i crimini di guerra. Ci vs le decisioni del TPIR,che richiedeva uno stretto legame tra la violazione delle convenzioni e un conflitto armato,legame che per anche il Tribunale svizzero ritiene fondamentale. UNA GRAVE VIOLAZIONE UMANITARIA E UN CRIMINE DI GUERRA? Affinch si abbia ci, necessario che alla sua commissione sia ricollegato il sorgere della resp. penale personale del suo autore. Importante sar stabilire i criteri per i quali si viene a creare tale situazione. In primis va osservato che il fatto che le norme umanitarie in materia non prevedano nel caso di violazione lintervento di un tribunale o lapertura di un procedimento penale non decisivo al fine di escludere il sorgere della resp. penale personale dellautore. E importante che nella prassi i tribunali penali militari e ordinari si siano pronunciati sugli autori di tali violazioni. Dobbiamo anche escludere la semplicistica idea che basta che tale atto violi le norme inter. umanitarie,partendo dal presupposto che tutte le violazioni delle leggi di guerra sono crimini di guerra,in quanto non sufficiente. Ricaviamo ci sia alla luce della giurisprudenza sia dallapplicazione dei principi generali della giustizia penale,in particolare del princ. di legalit. Sulla base di ci si configurano almeno 3 scenari: 1)Violazione diritto inter. umanitario che i tribunali nazionali e inter. hanno sempre qualificato,per prassi consolidata,come crimini di guerra,che abbiamo nelle ipotesi pi eclatanti,come uccisione illegittima di prigionieri. Lesistenza di pi casi su certe questioni pu essere sufficiente a qualificare tale violazione sistematicamente come un crimine di guerra,mentre lesistenza di pochi casi porterebbe a ritenere non fondata take conclusione.

Meglio sarebbe dimostrare che tale qualificazione di crimine di guerra si fonda nelle consuetudini inter.,dimostrando che prassi degli stati colpire tali violazioni come crimini di guerra,convinti di ottemperare a una disposizione vincolante; 2)Violazione diritto inter. umanitario come crimine militare per statuto di un tribunale inter.,cos da essere considerata a buon diritto come un crimine di guerra; 3)Lacunosit di giurisprudenza e di statuti dei tribunali sulla criminosit o meno di tale violazione. Es. divieto uso armi che provocano sofferenze non necessarie: un divieto umanitario,ma chi ci dice che tale divieto non comporti anche un crimine di guerra?La risposta possiamo averla esaminando:a)manuali militari;b)legislazioni degli stati appartenenti ai principali sistemi giuridici del mondo e,se ci non fosse sufficiente c)princ. generali della giustizia penale mondiale,cos come formulati in trattati et similia,e infine d)disciplina legislativa o prassi giurisprudenziale dello stato cui appartiene limputato o nel cui territorio stato commesso il crimine. ELEMENTI OGGETTIVI: Per identificare i tratti salienti delle condotte proibite,dobbiamo determinare di volta in volta il contenuto della norma sostanziale violata,in quanto manca un elencazione generale che sia vincolante e autoritativa. Tuttavia allart. 8 dello statuto del CPI abbiamo un elenco,ma che non ha il compito di elencare il diritto consuetudinario. Importante il fatto che il princ. di legalit parzialmente applicato in diritto inter. e dunque lelemento oggettivo del crimine potr essere desunto dalla norma inter. che si presume violata. Categorie di crimini di guerra:possiamo avere differenti classificazioni,quella del libro su criteri oggettivi. Dunque abbiamo crimini di guerra commessi in conflitti armati internazionali e quelli commessi in conflitti armati interni. Gli stati e i tribunali hanno classificato come crimini di guerra solo le gravi violazioni del diritto umanitario commesse nel corso di conflitti bellici di carattere inter. e non anche le violazioni commesse nei conflitti interni. Ma cos avevamo una ingiustificata disparit,e la sentenza del TPIJ sul caso Tadic stato un importante passo in avanti,sancendo la parit tra i crimini di guerra internazionali e interni,princ. poi consacrato nello statuto del CPI. Entrambe le categorie includono le seguenti ipotesi: 1.Crimini vs persone che non prendono parte al conflitto o che hanno cessato di combattere. Sono i crimini pi frequenti,commessi contro i civili,che vedono le violenze sulle donne,le uccisioni dei prigionieri,ecc Nei conflitti armati inter. sono infrazioni gravi commesse contro persone protette(feriti,profughi,prigionieri,popolazioni civile), o contro i beni protetti dalla Convenzioni di Ginevra e dai suoi Protocolli addizionali,che sanciscono la giurisdizione universale contro di esse. Le Convenzioni e i Protocolli includono come violazioni gravi anche:omicidio volontario,tortura,trattamenti inumani,sottrazione dei beni delle persone ecc Nei conflitti interni sono proibite le medesime violazioni,qualificate come crimini di guerra solo se abbastanza serie,pur non potendo parlare di infrazioni gravi. 2.Crimini commessi vs combattenti nemici o civili,con metodi di conduzione delle ostilit vietati. Da ricordare:attacchi intenzionali diretti contro la popolazione o contro singoli individui presenti nellarea dei combattimenti;atti con lo scopo di terrorizzare la popolazione ;attaccare dolosamente zone indifese ecc 3. Crimini commessi vs combattenti

nemici o civili usando mezzi bellici proibiti. Sono quelle armi che provocano,col loro uso,delle lesioni superflue o sofferenze non necessarie,come luso di armi batteriologiche o chimiche,laser,mine anti-uomo,napal, proiettili a espansione,esplosivi subdoli ecc.. 4.Crimini vs particolari categorie di persone e beni protetti. Quelli vs soggetti della Croce Rossa Inter.,personale ONU e simili. 5.Crimini consistenti nelluso improprio di insegne e simboli protetti. Uso fraudolento di bandiera bianca,di simboli della Croce Rossa e simili. ELEMENTO SOGGETTIVO: Talvolta specificato dalla stessa norma inter. che proibisce una determinata condotta. Es. Convenzione Ginevra annovera tra le infrazioni gravi lomicidio volontario,il cagionare volontariamente grandi sofferenze,privare volontariamente dei propri diritti il prigioniero,ecc Volontario e Volontariamente si riferiscono allintento criminoso dellagente,con la volont di produrre le conseguenze della condotta vietata dalla norma inter. Vedendo al Protocollo di Ginevra del 77 vediamo come certe condotte(attaccare zone non militari,membri di croce e mezzaluna rossa e simili),per far sorgere la resp. in capo a chi commette tali misfatti,questi atti devono:a)essere preparati volontariamente;b)in violazione delle disposizioni del Protocollo e c)provocare morte e lesioni gravi alla salute e allintegrit fisica delle persone. Dunque richiesto che il soggetto attivo si sia comportato con dolo diretto o intenzionale o almeno con recklessness(dolo meno intenso che abbiamo quando lagente,nonostante sia consapevole delle probabilit che la sua condotta porti a conseguenze dannose,assume il rischio di tali conseguenze = dolo eventuale). Per altri atti la stessa norma a richiedere la rappresentazione come condizione per far sorgere la corrispondente resp. penale(es. che porta attacco alla popolazione civile,pur rappresentandosi il fatto che tale condotta provocher delle morti). La rappresentazione elemento del dolo e si riferisce alla conoscenza dei fatti e delle circostanze che contribuiscono alla formazione della fattispecie tipica,da rapportare al dolo eventuale. Dunque affinch uno degli atti sopra citati possa essere definito come crimine di guerra si deve provare non solo la volont dellagente di porre in essere tale condotta,ma anche la prevedibilit dellevento(cio che dallattacco probabilmente si avr la perdita di vite umane). In altri casi si richiede come elemento del dolo anche la rappresentazione nel senso di conoscenza di una circostanza di fatto. Se le norme non stabiliscono lelemento soggettivo idoneo che essa si riferisca al dolo intenzionale o,come ultima ipotesi e se le circostanze lo permettono,al dolo eventuale,come previsto dalla maggior parte degli ordinamenti penali mondiali. E ammissibile ritenere che a limitate categorie di crimini,possiamo configurare la colpa grave,cio lelemento soggettivo soddisfatto laddove lautore del crimine,conscio del rischio derivante dalla sua condotta,labbia comunque posta in essere,convinto che non si sarebbero verificate le conseguenze dannose che poi per si sono avute. Ci in armoni con gli scopi e gli obiettivi generali del diritto inter. umanitario,trovando applicazione nei casi di resp. del superiore in grado,che avrebbe dovuto sapere che i suoi uomini si rendevano responsabili di certi misfatti. Se tale standard soggettivo pu andare bene per la distruzione di propriet non giustificata da fini militari,non facile accettare nei casi dove ad essere coinvolto sia il bene della vita umana(es. omicidio o lesioni).

DEFINIZIONE DEI CRIMINI DI GUERRA NELLO STATUTO DELLA CPI: Tale statuto,firmato a Roma lodevole sotto molti aspetti,in quanto molti crimini sono definiti con un giusto grado di determinatezza e i princ. della resp. penale sono esposti con chiarezza. Come puntuale la regolazione della disciplina dei crimini di guerra,la cui nozione stata correttamente estesa ai crimini commessi nellambito di un conflitto armato interno. Tuttavia lart.8 di tale trattato rappresenta un passo indietro rispetto al vigente diritto inter. Perplessit suscita linciso che dispone che,ex trattato,sono crimini di guerra altre gravi violazioni delle leggi e degli usi applicabile allinterno del quadro consolidato del diritto inter. e nei conflitti armati non di carattere inter. Per no abbiamo nessun riferimento al quadro consolidato del diritto inter. Unica spiegazione potrebbe essere: i crimini elencati nelle due disposizioni cui sopra,sono crimini di guerra ai fini dello statuto solo se essi lo siano gi dal diritto inter. consuetudinario. Cio per tali crimini non valgono le regole che abbiamo negli altri(dove lo statuto a dare la condotta vietata),con la conseguenza che la norma rilevante potr essere direttamente e immediatamente applicata dalla corte. Dunque nelle ipotesi viste la corte riterr che le condotte previste in tali disposizioni integri gli estremi di un crimine di guerra solo se essa gi considerata come un crimine di guerra per il diritto inter. generale. Prima di poter considerare una condotta come integrante di un crimine di guerra la corte dovr stabilire se:a)tali condotte sono considerate nel diritto inter. generale come violazioni del diritto inter. umanitario dei conflitti armati; e se b)in diritto inter. consuetudinario la loro commissione costituisca crimine di guerra. Se riteniamo valida tale spiegazione,dobbiamo concludere che abbiamo due ampie categorie di crimini di guerra,per le quali la disciplina predisposta dallo statuto non automatica,ma subordinata allesame dello stato attuale del diritto inter. generale,che la corte, obbligatoriamente, deve intraprendere,caso per caso. Ma ci pu avere come conseguenza che si guardi alle norme dello statuto solo come ad un mero tentativo di dare una disciplina provvisoria della materia,visto che lultima parola sullapplicabilit delle norme statutarie spetta alla corte. In entrambi i casi fuori discussione che una tale disciplina stata concepita per rendere meno rigidi e immodificabili i confini del penalmente rilevante in ambito inter. Come discutibile la scelta di approntare una disciplina dei crimini di guerra collegati alluso di mezzi di conduzione delle ostilit che pi ristretta rispetto a quella accolta nelle consuetudini inter. Infatti nello statuto della CPI non prevista la violazione nel caso siano usate armi che provocano inutili sofferenze e che hanno effetti discriminatori. Avremo la loro punibilit solo se sar modificato e,fino alla sua modifica,luso di tali armi potr essere considerato lecito,perch non rientra nei crimini di guerra di cui ha giurisdizione la CPI. Analoga critica nel punto in cui si parla di danni ambientali fatti dalla guerra. Lart. 8 dello statuto fa un grosso passo indietro,rispetto alla disciplina tradizionale,laddove permette che lautore di danni diffusi,duraturi e gravi per lambiente naturale sfugga alla sua resp. per il solo fatto che tali danni non appaiono manifestamente eccessivi rispetto allinsieme dei concreti e diretti vantaggi militari. Altro punto di critica la distinzione di trattamento fatta dallo statuto della CPI sui crimini di guerra dei conflitti armati inter. da una parte e interni dallaltra,il che del tutto contrario alla tendenza attuale,e ci pu portare a situazioni di ingiustizia. Es.:disciplina crimini di guerra nellambito dei conflitti armati a carattere interno contro i

soggetti che non sono pi in grado di combattere. Lart. 8 fissa una soglia molto bassa di conflitto armato,ma poco dopo la stessa norma stabilisce che alcune delle disp. Rilevanti si applicano ai conflitti armati interni che hanno una durata prolungata nel tempo. Dunque qui abbiamo lapplicazione subordinata alla circostanza che tale conflitto interno sia prolungato. La ragione di una tale distinzione labbiamo nel fatto che nel primo caso sono crimini di guerra quelli che consistono in gravi violazioni(ex Convenzione di Ginevra),preesistenti alla creazione dello statuto,a cui dobbiamo riconoscere lo status di norme inter. consuetudinarie;nel secondo caso la norma fa riferimento a crimini che attengono ad un ambito che nessuna norma pattizia o consuetudinaria aveva regolato. Volendo prendere tale spiegazione come buona resta comunque un dato: tale dicotomia pare in contrasto con gli obiettivi fondamentali dellinter. umanitario. Come la sentenza Tadic del TPIJ,non ha pi senso distinguere tra conflitto inter. ed interno(con la corte che ha vietato luso si armi chimiche e di quelle che causano sofferenze non necessarie anche ai conflitti interni). Sono state aggiunte dal trattato della CPI altre due limitazioni:da una parte stata riconosciuta lefficacia esimente dellordine del superiore(subordinati non criminali di guerra se dovevano eseguire gi ordini),dallaltra lart.124 dello statuto autorizza gli stati a dichiarare,nel momento in cui diventano parte dello statuto,che la giurisdizione della corte sui crimini di guerra commessi dai loro cittadini o nel proprio territorio,non sar operativa prima di un periodo di 7 anni dallentrata in vigore dello statuto per tale stato. Si ha limpressione che la preoccupazione degli stati era quella di mettere al riparo i propri soldati dal rischio di finire sotto processo o di essere condannati. Abbiamo dunque un quadro contrastante:abbiamo passi in avanti notevoli,ma anche disp. insufficienti e che pare troppo asservito alle ragioni imposte dalla sovranit degli stati.

Cap. III: Crimini contro lumanit

Nonostante la sua ampiezza,tale categoria sufficientemente determinata. Comprende atti accomunati dalle seguenti caratteristiche: 1. Sono atti che sostituiscono crimini particolarmente odiosi,in quanto lesivi della dignit umana e provocano una forte umiliazione; 2. Non sono eventi isolati o sporadici ,ma sono parte di una politica governativa,o di una prassi estesa e sistematica di atrocit che viene tollerata da un governo. Dunque necessario che latto sia un anello di una catena di crimini dello stesso tipo o che la manifestazione di un disegno politico. 3.Sono atti proibiti e possono essere puniti indipendentemente dal fatto che si sia in tempo di guerra o di pace. Oggi non pi importante il nesso a un conflitto armato. 4. Le vittime di tali crimini possono essere civili o,se siamo in un conflitto armato,anche persone che non prendono parte alle ostilit,ma anche combattenti nemici. E importante notare che molti dei concetti alla base di questi crimini derivano o si sovrappongono a quelli derivanti dalle norme inter. sui diritti umani,che abbiamo in strumenti inter. come la Dichiarazione universale dei diritti delluomo e simili. Questa parte dellinter. penale legata al diritto inter. dei diritti umani. Il diritto inter. umanitario(che tradizionalmente disciplina la guerra tra gli stati)e il diritto inter. dei diritti umani(come gli stati devono trattare i loro cittadini e coloro i quali sono soggetti alla loro autorit) sono due distinti corpi normativi,che si originano da motivi e interessi diversi. Il primo si incentra sul concetto di reciprocit: lesistenza di leggi per regolare i conflitti tra stati risponde allinteresse di ciascun

stato di fare in modo che i propri soldati siano trattati bene,offrendo in cambio lo stesso buon trattamento ai soldati nemici;il secondo si basa sulla tutela di interessi rilevanti per la comunit inter. nel suo insieme,visto che ha lo scopo primario di proteggere lessere umano in quanto tale. In questa ottica le norme che disciplinano i conflitti armati interni hanno maggiori affinit con tali crimini,piuttosto che con i crimini di guerra. Vedendo alla natura sistematica,rileviamo come tale caratteristica sia una componente necessaria dellelemento oggettivo del crimine,che desumiamo gi dalle prime elencazioni dei crimini contro lumanit. Tali dichiarazioni richiedono in modo chiaro che il crimine,per essere un attacco allumanit,non solo deve essere grave,ma deve far parte di un modello pi ampio di condotte illecite. Anche la giurisprudenza ha dato grossa importanza allaspetto della sistematicit. Es. sentenza J. e R.: sia il comportamento aggressivo dellagente denunciante e la morte in carcere dei due condannati,devono essere oggettivamente connessi col sistema di tirannia e violenza del nazismo,dove non vi era alcuna forma di libert. Dunque il denunciante consegnando alla polizia i due soggetti che ascoltavano radio straniere aveva oggettivamente commesso un crimine contro lumanit. Se tali atrocit sono parte di un disegno governativo,non per forza gli autori materiali devono identificarsi con esso,come ha detto la sentenza Enigster(Corte Assise di Tel Aviv). Ogni crimine contro lumanit deva far parte di una prassi,perch atti inumani della stessa natura,ma isolati,possono essere gravi violazioni dei diritti umani o,in base alle circostanze,crimini di guerra,ma non sufficienti per essere crimini contro lumanit. Importante dunque che alla base vi sia un modello,unitario e coerente,di comportamenti illeciti,commessi da pi persone collegate allautore del crimine(es. partecipano con esso a un piano comune o a unazione armata). ORIGINE DELLA NOZIONE: Tale nozione si ebbe nel 1915,a seguito delle uccisioni di masse compiute dai turchi contro gli armeni. Francia,Inghilterra e Russia il 28/5/1915 affermarono che:nellottica di questi nuovi crimini della Turchia contro lumanit e la civilt,i governi alleati riterranno personalmente responsabili di questi crimini tutti i membri del governo ottomano e quanti dei suoi rappresentanti saranno implicati in tali massacri. La Francia fece sostituire loriginale crimini contro la cristianit con crimini vs lumanit. Ovviamente non si interessarono se con tale espressione si doveva intendere tutti gli esseri umani,o i sentimenti di umanit condivisi da tutti i cittadini delle nazioni mondiali,o al concetto di umanit che si aveva dalla filosofia antica e moderna,loro scopo era quello di risolvere una situazione momentanea. Alla fine della I ^ guerra mondiale si propose di creare una commissione che punisse i crimini vs lumanit,ma ilMemorandum of Reservation(presentato da delegati USA) blocc tutto,in quanto di affermava che tali princ. erano variabili in base a tempo,luogo,circostanze e alla coscienza individuale del giudice. Durante la II ^ guerra mondiale ci si rese conto che molti misfatti dei nazisti non erano punibili dal punto di vista inter.,in quanto si punivano i crimini commessi contro soldati e cittadini di altri stati,mentre i nazisti avevano colpito anche loro stessi cittadini e altre persone non protette dal diritto dei conflitti armati,senza contare che allepoca non si punivano i crimini di persecuzione razziale. LAccordo di Londra port alla creazione dellIMT,dandogli la competenza a punire i colpevoli dei crimini vs lumanit,definiti come:atti inumani contro qualsiasi popolazione civile,prima o durante la guerra,ovvero la

persecuzione per motivi politici,razziali o religiosi,in esecuzione o connessione con i crimini che rientrano nella giurisdizione del tribunale,in violazione o meno della legge nazionale del paese in cui sono stati commessi. Grosso problema: crimini legati a crimini di guerra o contro la pace. Come noto Schwelb,questo collegamento rendeva punibili solo quegli atti criminali che colpivano direttamente gli interessi di altri stati. Evidentemente nel 1945 gli Alleati non se la sentirono di legiferare in modo che gli atti inumani fossero vietati indipendentemente dalle loro conseguenze o implicazioni nei rapporti tra stati. Tuttavia la previsione di questi nuovi crimini fu molto importante:innanzitutto si vide la tendenza ad allargare la categoria di atti di interesse meta-nazionale,che giunse ad abbracciare tutti gli atti contrari ai princ. fondamentali comuni a tutti gli uomini. In secondo luogo lo statuto fece venire meno lonnipotenza dello stato. Si detto che tale art. 6 dellAccordo di Londra ha contribuito a cristallizzare una nascente norma inter. volta a proibire i crimini contro lumanit,ma forse meglio dire che tale disposizione parla tout court di un nuovo diritto e ci spiegherebbe i limiti e la cautela che caratterizz lIMT in tale materia. La reticenza mostrata dallIMT incredibile: da un lato si volle affrontare la faccenda dellapplicazione retroattiva di tali nuovi crimini e della compatibilit della loro applicazione col princ. di legalit solo con riferimento ai crimini contro la pace;dallaltra parte,fu molto ristretta lapplicazione di tale categoria criminosa,in base alle prove prodotte. Per altro verso ancora,le difficolt dellIMT nellapplicare la categoria dei crimini vs lumanit sono ancor pi evidenti se guardiamo allesito dei processi in cui furono coinvolti gli accusati di tali crimini:infatti il tribunale non specificava la natura,il contenuto e la portata del nesso tra i crimini contro lumanit e gli altri crimini inter. Inoltre vi fu grosso imbarazzo tra le versioni inglese e francese della condanna a Streicher,dove nella versione francese si dice che la persecuzione contro gli ebrei al tempo stesso crimine contro lumanit e crimine di guerra,mentre in quella inglese richiamata la connessione. Dopo i processi della II ^ guerra mondiale,nel 1946,abbiamo avuto due risoluzioni da parte dellAssemblea Generale dellONU:nella prima si affermavano i princ. dello statuto dellIMT;nella seconda si raccomandava lestradizione e la condanna per i colpevoli dei crimini contenuto nello statuto del tribunale di Norimberga. Accanto ad essi si ebbero altri strumenti giuridici che affermarono il divieto di commettere crimini vs lumanit. Gi dal 45 si abbandon il legame tra tali crimini e la guerra,come testimoniato da vari trattati successivi,e tale evoluzione ha visto quindi la commissione di un crimine vs lumanit anche senza la presenza di un conflitto armato. Lo stesso vale nello statuto della CIP;per gli strumenti giuridici inter. che hanno permesso ladozione degli statuti dei tribunali inter.,restringono la portata delle norme consuetudinarie in materia di crimini vs lumanit,o,meglio,contribuiscono indirettamente alla loro restrizione,visto che negli statuti non abbiamo norme di diritto penale sostanziale,ma solo definizioni di crimini di cui una corte ha giurisdizione. Gli statuti del TPIJ,TPIR e della CPI,stabiliscono che i crimini in questione possono essere commessi solo vs civili,nonostante il diritto consuetudinario accolga una nozione pi ampia delle possibili vittime.

ELEMENTO OGGETTIVO: La condotta tipica dei crimini contro lumanit labbiamo a grandi linee nellaccordo di Londra del45,ma anche negli statuti dei tribunali inter. dellestremo oriente e del TPIJ e del TPIR,e,ovviamente,nella giurisprudenza. Da ultimo si avuto anche lart. 7 dello statuto della CPI,che possiamo vedere come la codificazione del diritto consuetudinario che si era precedentemente formato. Le tipologie dei crimini contro lumanit sono: 1.Omicidio Volontario,doloso,non importa se sia premeditato o meno; 2.Sterminio,cio luccisione di massa o sottoporre intenzionalmente certe categorie di persone a condizioni di vita disumane(es. no accesso alle medicine). In vari procedimenti il TPIR ha dato una definizione di tale fattispecie,che si compone dei seguenti elementi:a)imputato o subordinato hanno partecipato alluccisione predeterminata di pi persone,conoscendone i nomi;b)azione o omissione dolosa e antigiuridica,le quali c)devono far parte di un attacco sistematico o esteso;infine,d)attacco diretto vs la popolazione civile. Ma una definizione troppo generica,in quanto non indica i tratti tipici dellelemento oggettivo di tale crimine. Migliore definizione stata data dal TPIJ nel caso Krstic,sostenendo che deve essere provato che una certa popolazione stata scelta come bersaglio e che i suoi membri sono stati uccisi o sottoposti a condizioni di vita inumane,idonee a distruggere una parte numericamente significativa di tale popolazione. Pi volte si discusso sul fatto che tale crimine non pu restare escluso nei casi di terrorismo volto,con lo sterminio,a diffondere il terrore. 3.Riduzione in schiavit. La CPI ha inteso:lesercizio su di una persona di uno o tutti i poteri inerenti al diritto di propriet,ed include lesercizio di tali poteri nel corso del traffico di persone,soprattutto donne e bambini. Importante stata la sentenza Kunarac et al.,in cui vengono definiti gli elementi che concorrono a definire tale crimine:indici di tale riduzione sono:elementi di controllo e di propriet;limitazione o controllo dellautonomia individuale,della libert di scelta o di movimento della vittima;prodursi di un qualche profitto a favore dellagente. Il consenso e il libero arbitrio vengono annullati con una serie di violenze,coercizioni ecc Altri indici sono:sfruttamento,imposizione forzata o obbligatoria di fare una serie di prestazioni professionali non retribuite,sesso,prostituzione,traffico di esseri umani. Dunque vanno presi in considerazione certi fattori fondamentali come:controllo del movimento e dellambiente fisico di qualcuno,controllo psicologico,controllo per impedire la fuga,uso di forza,lavoro forzato. 4. Deportazione o trasferimento forzato della popolazione:rimozione forzata di persone per mezzo di espulsione o con altri mezzi coercitivi,dalla regione nella quale si trovano legittimamente,per un ingiustificato motivo. Il TPIJ ha fatto giustamente notare che il trasferimento forzato concerne lo spostamento allinterno di uno stesso stato,mentre la deportazione un trasferimento oltre i confini di uno stato,dunque non sono sinonimi. 5. Imprigionamento,in violazione di norme inter. Tale nozione si avuta ad opera del TPIJ nelle sentenze Kordic e Cerkez. Per essere un crimine vs umanit limprigionamento deve essere arbitrario,cio fatto senza rispettare le garanzie e i princ. del giusto processo,e deve essere parte di un attacco esteso e sistematico diretto contro la popolazione civile. 6. Tortura:infliggere intenzionalmente gravi dolori e sofferenze,ad una persona di cui

limputato abbia la custodia o il controllo,ad eccezione delle conseguenze di sanzioni legittime. Per il TPIJ,la definizione che abbiamo nella Convenzione del 1984 ampia e ricomprende tutte le consuetudini e le norme pattizie precedenti(sentenza Delalic et al.),giungendo a conclusioni simili,ma su motivazioni differenti,anche nella sentenza Furundzija. Ex TPIJ sono elementi tipici della tortura:a)inflizione,mediante azione od omissione,di sofferenze fisiche e mentali;b)devono essere intenzionali;c)devono avere come scopo quello di ottenere delle informazioni o una confessione,oppure quello di punire,umiliare o di discriminare per qualsiasi motivo la vittima;d)deve essere collegata a un conflitto armato;e)almeno una delle persone coinvolte in tale situazione deve essere un pubblico ufficiale. Nozione poi ampliata,muovendo dalla premessa che si deve distinguere tra tortura applicabile ex norme inter. sui diritti umani e quella applicabile ex diritto inter. penale,stabilendo che la presenza di un organo o di un funzionario statale non necessaria affinch un tale crimine sia tortura ex diritto inter. umanitario. 7.Violenza sessuale, quella condotta che include al suo interno stupro,schiavit sessuale,prostituzione forzata,gravidanza forzata(come la detenzione illegale di una donna resa gravida con lo scopo di modificare la composizione etnica di un popolo),sterilizzazione forzata e qualsiasi altra forma di violenza sessuale di analoga gravit. Stupro definito per la prima volta nel caso Akayesu dal TPIR,visto come unintrusine fisica di natura sessuale,commessa in presenza di circostanze coercitive,nozione ripresa ed estesa successivamente anche dal TPIJ. 8.Persecuzione contro qualsiasi gruppo dotato di una sua identit per motivi etnici,religiosi,politici,sessuali,culturali ecc persecuzione vuol dire:intenzionale e grave privazione di diritti fondamentali,violando il diritto inter. Una definizione particolarmente complessa stata data dal TPIJ nel caso Kupreskic et al.,sostenendo che luccisione e la sistematica detenzione ed espulsione dei bosniaci musulmani integrano tale crimine visto che tali atti sono qualificati come omicidio volontario,imprigionamento e deportazione,e anche la distruzione di cose di propriet dei bosniaci musulmani sia una grave negazione dei diritti umani fondamentali. 9.Sparizione forzata di persone:arresto,detenzione,rapimento di persone da parte o con lappoggio di uno stato o di unorganizzazione politica,seguiti dal rifiuto di riconoscere tale privazione della libert o di dare informazione sulla sorte di tali persone o su dove esse si trovano,con lintento di sottrarle alla protezione della legge per un prolungato periodo di tempo. Con tale norma lo statuto del CPI ha cristallizzato una norma di formazione recente che si sviluppata sulla base del diritto inter. convenzionale,basato su varie fonti,che poi si sono unificate in tale disposizione del CPI. 10.Altri atti inumani di carattere o gravit analoghi,che causino intenzionalmente grandi sofferenze o danni allintegrit fisica o alla salute fisica o mentale. Tale disposizione stata riformulata dallo statuto del CPI che in larga misura codifica e sviluppa il diritto inter. consuetudinario.

ELEMENTO SOGGETTIVO: In primis generalmente ritenuto che limputato,affinch sia riconosciuto colpevole,debba essere richiesto,come criterio di imputazione soggettiva,il dolo (intent),cio lintenzione(intention)di causare un certo risultato. In secondo luogo,laddove limputato,agendo come parte di un complesso sistema di violenza,non abbia immediatamente posto in essere degli atti inumani,non necessario che questultimo preveda dettagliatamente tutte le specifiche conseguenze della propria condotta illecita. E sufficiente che questi sia colpevole del rischio che la sua azione potrebbe causare delle gravi conseguenze per la vittima,a causa dei caratteri di violenza e arbitrariet del sistema al quale la vittima viene consegnata. Terzo e ultimo punto:lagente deve avere cognizione del nesso esistente tra la sua condotta e una politica o una prassi sistematica di atrocit. Dunque lautore del crimine deve essere conscio dellesistenza di un attacco vs popolazione civile,che il sua atto ne faccia parte o,almeno,deve accettarne consapevolmente il rischio,ma non per forza deve conoscere la portata dellattacco. Non richiesta la predisposizione mentale particolarmente razzista o inumana. Lelemento soggettivo riguarda il crimine vs lumanit nel suo complesso:limmoralit di tali crimini va molto al di la del crimine sottostante. Dunque fondamentale la consapevolezza che essi sono parte di una politica sistematica di abusi o di abusi commessi su larga scala. POSSIBILI AUTORI: Tali crimini normalmente sono commessi da un organo di uno stato,cio da soggetti che agiscono in via ufficiale,e allora:la qualifica soggettiva elemento costitutivo necessario dei crimini vs lumanit?Anche dei privati cittadini possono commettere tali crimini?La giurisprudenza orientata ad una risposta negativa,in quanto anche soggetti che agiscono a titolo personale possono commettere tali crimini,posto che per essi agiscano in armonia con un pi generale disegno politico statale e che i loro crimini trovino,conseguentemente,in un tale disegno il necessario sostegno(es. processi vs privati cittadini che perseguitavano o avevano denunciato gli ebrei o gli oppositori politici in Germania durante il nazismo). Tali crimini possono essere commessi anche da pubblici ufficiali a titolo personale,senza rispondere ad ordini dei loro superiori?Anche qui sarebbe opportuna unimplicita approvazione o un appoggio da parte dello stato,o che si inserisca chiaramente al suo interno. Il caso Weller sintomatico:una SS in abiti civili che frusta degli ebrei:la Corte tedesca disse che,nonostante lo scopo dellaggressione era essenzialmente razzista,non aveva compiuto un crimine contro lumanit,in quanto 3 sono i requisiti essenziali affinch si abbia un tale crimine:a)significativa lesione della dignit umana;b)movente razziale;c)azione commessa con abuso di autorit dello stato o della polizia. Nel caso di specie per la corte mancava tale ultimo requisito,perch ci deve sempre essere lazione del governo in tali crimini,perch qui si aveva una persecuzione occasionale di svariate persone commesse da una sola persona,no di abusi commessi da chi detiene il potere politico o con lapprovazione di chi detiene tale potere. Tuttavia la corte britannica istituita nella zona tedesca occupata dallInghilterra ribalt tale soluzione,ritenendo che era un crimine vs lumanit,in quanto lattacco alla dignit umana fosse connesso col sistema di potere ed egemonia nazista.

POSSIBILI VITTIME: LAccordo di Londra del 45 proibisce chiaramente due categorie di crimini:a)atti inumani come omicidio volontario,sterminio,riduzione in schiavit,deportazione di qualsiasi popolazione civile,qualunque sia la loro nazionalit;b)persecuzione per motivi etnici,religiosi,politici. Fondamentale vedere lart. 6( c ) dello statuto della CPI,dal quale vediamo subito che lelemento oggettivo dei due crimini del tutto diverso:i primi sono gi previsti da tutti i sistemi giuridici nazionali e sono crimini commessi contro i civili,mentre i secondi possono non essere vietate dai sistemi giuridici nazionali. Crimini contro lumanit del tipo omicidio volontario: i crimini di questo tipo sono quelli commessi vs una qualsiasi popolazione civile. Con qualsiasi si cercato di proteggere la popolazione civile dello stato a cui appartiene il soggetto resp. della commissione di tali crimini,o i civili dei paesi alleati di questo stato o sotto il controllo di questultimo. Per ci che riguarda la parola civile essa si riferisce a persone diverse dai combattenti legittimi,siano o meno tali persone civili che combattono a fianco delle forze militari nemiche,non andando a ricoprire le categorie dei belligeranti legittimi,previsti dalla Convenzione dellAia(1899/1907). La limitatezza di tale articolo si spiega da una parte col fatto che i combattenti nemici fossero gi protetti dalle tradizionali regole del diritti inter. bellico e dallaltra col fatto che fu giudicata improbabile che un combattente potesse commettere atrocit vs membri delle sue forze armate o dei paesi alleati. Se tali atrocit fossero state commesse,sarebbero cadute sotto la giurisdizione delle corti marziali del paese coinvolto,rientrando nellambito applicativo delle legislazioni nazionali. Dopo la II ^ guerra mondiale stato accettato un termine pi ampio del termine civile,con la Corte britannica in Germania che ha incluso tra le possibili vittime dei crimini vs lumanit anche i membri delle forze armate ed anche in situazioni nelle quali la condotta offensiva non aveva assunto la forma della persecuzione. Importanti 3 sentenze dove si avuta una condanna a membri dellesercito nazista,la cui condanna a morte fu vista come crimine vs lumanit,in quanto le vittime altro non erano che strumenti per arrivare a uno scopo(es. intimorire altri soldati a non disertare. Per approfondire pagg.108-109). Tuttavia dopo la guerra si ebbero tribunali che vedevano i un modo restrittivo il terminecivile,escludendo dunque dal novero delle possibili vittime soggetti che facevano parte dellesercito(caso Neddermeir:inglese che fece dei maltrattamenti ai danni di prigionieri di guerra polacchi. Prima condannato per crimini vs lumanit,poi per la sentenza fu rettificata in crimini di guerra,perch i polacchi erano dei prigionieri di guerra,non avevano la qualifica di civili).Tuttavia la tendenza ad allargare la nozione di civile continuata,ed stata accettata dal TPIJ,che ha stabilito che possono essere vittime di crimini vs lumanit anche persone armate o che al momento del fatto avevano con se armi. Sentenza Kunarac: lautore del crimine deve essere quantomeno a conoscenza o aver preso in considerazione la possibilit che la vittima fosse un civile i caso di dubbio la vittima sar considerata civile,con laccusa che dovr dimostrare che lagente non avrebbe potuto ragionevolmente credere che la vittima fosse un membro delle forze armate. Crimini vs lumanit a carattere persecutorio: in caso di persecuzione le vittime dei crimini sono evidenti:le regole tradizionali proteggono i soldati dagli atti illeciti,commessi dal nemico(come il tradimento),ma non da atti di persecuzione,che siano commessi dal nemico o dagli alleati,o dalle stesse autorit cui essi appartengono. Tale impostazione logica fu

confermata da varie sentenze,come il caso Pilz e nei casi Barbie(gli atti di persecuzione di cui furono vittime i membri della resistenza francese erano crimini vs lumanit) e Touvier(ebrei e membri della resistenza perseguitati da uno stato che faceva della supremazia ideologica il suo credo,sono allo stesso modo vittime di crimini vs lumanit). Graduale allargamento delle categorie delle vittime:come conseguenza della scomparsa del nesso tra crimini vs lumanit e conflitto armato,si sostenuto che anche lenfasi sullesclusivit dei civili come categoria di vittime di tali crimini sia diminuita se non addirittura scomparsa. Se tali crimini possono essere compiuti anche in tempo di pace,non ha pi senso richiedere che tali crimini siano commessi solo vs i civili. A ben vedere in tempo di pace anche i militari possono essere vittime di crimini vs lumanit,per mano delle loro stesse autorit;e in tempo di guerra non vi alcuna ragione per escludere i militari dalla tutela approntata vs quei crimini vs lumanit,commesse dalle loro stesse autorit,dalle forze armate o dal nemico. Tale allargamento risponde alla generale tendenza volta ad espandere lambito di tutela dei valori fondamentali della dignit umana,indipendentemente dallo status giuridico di coloro che ne abbiano diritto,tendenza che si manifestata con trattati inter. che tutelano la dignit umana e condannano certi crimini come lapartheid e il genocidio. Oggi le norme inter. sui diritti umani proteggono i singoli individui anche contro abusi e illeciti commesse dalle proprie autorit governative. Dunque giusto avere una nozione di civili pi ampia,ricomprendente tra le vittime anche i propri militari e quelli degli altri paesi coinvolti,alleati e non. Al contrario una interpretazione restrittiva porterebbe a gravi iniquit soprattutto per i crimini commessi da quei combattenti che sono a met tra i civili propriamente detti e i militari(es. forze paramilitari e di polizia). A conclusione possiamo dire che la portata applicativa delle norme consuetudinarie su tali crimini molto pi ampia di quella normalmente ammessa. Autori di tali crimini sono soggetti che possono agire anche privatamente(ma la loro azione deve essere approvata o tollerata dalle autorit governative,mentre vittime di tali crimini possono essere sia civili che combattenti e non devono necessariamente possedere la nazionalit di un paese nemico,ma possono anche appartenere al paese che ha ordinato quella condotta illecita che integra un crimine vs lumanit. DIRITTO INTER. CONSUETUDINARIO E LART.7 DELLO STATUTO CPI: Aree nelle quali lart.7 chiarisce gli elementi del diritto consuetudinario: in primis la norma stabilisce che i crimini vs lumanit devono essere commessi con la consapevolezza dellattacco,indicando chiaramente che lelemento soggettivo richiesto la consapevolezza,in capo allagente,che il suo singolo atto criminale parte di un attacco esteso contro la popolazione civile. In secondo luogo esso chiarisce gli elementi costitutivi delle condotte tipiche di alcuni dei crimini-basi,rendendo esplicite nozioni che prima erano implicite e desumibili solo in via interpretativa,nozioni sviluppate negliElementi dei crimini,che hanno chiarito un aspetto importante dellelemento soggettivo tipico dei crimini vs lumanit. Parlando della consapevolezza dellattacco precisa che non si richiede la totale conoscenza di tutte le caratteristiche dellattacco;lelemento soggettivo sar soddisfatto se lautore del crimine abbia inteso agevolare tale attacco. Aree nelle quali lart.7 pi limitato rispetto alle consuetudini: la nozione di crimini che abbiamo allart. 7 mal si concilia col diritto consuetudinario,allontanandosi da questultimo,e ci labbiamo su 3 punti. 1)art.7 definisce

vittime dei crimini vs lumanit qualsiasi popolazione civile,escludendo,in primis,i militari. Conseguenza = laddove commesso vs un combattente nemico,uno qualsiasi degli atti ex art.7 sarebbe un crimine di guerra. La nozione di popolazione civile include anche i soldati che hanno smesso di combattere? Il TPIJ ha risposto in odo affermativo,dunque la medesima soluzione si deve applicare anche per lart.7. 2)nel parlare diattacco diretto vs la popolazione civile, restringe lambito applicativo della nozione diprassi estesa o sistematicarichiesta come contesto allinterno del quale vi deve essere il reato sottostante che pu essere elemento costitutivo di un crimine vs lumanit. Nel definireattaccosembrerebbe richiedere che la resp. per crimini vs lumanit dellautore del reato sottostante implichi che esso abbia agito per perseguire o promuovere tale prassi,ma la conseguenza che tale prassi tollerata o condannata dallo stato non una prassi estesa o sistematica e dunque tale attacco non sarebbe un attacco vs la popolazione civile. Non si capisce perch per certi crimini fondamentale la prassi si deve legare con un disegno politico:non sarebbe sufficiente che tale prassi fosse accettata dallo stato perch quei crimini siano vs lumanit?Il requisito ex art.7 restringe troppo la nozione in esame e tale restrizione ancor pi evidente negliElementi dei crimini dove afferma che lo stato deve promuovere o incoraggiare attivamente gli attacchi vs i civili. 3)art.7 pi ristretto per quanto riguarda uno degli elementi della persecuzione. Lart.7 richiede un legame tra la persecuzione e uno degli altri crimini sui quali la Corte ha giurisdizione,cosa che invece non abbiamo nelle consuetudini. In diritto inter. consuetudinario la persecuzione pu anche consistere in atti punibili come crimini di guerra o vs lumanit purch tali atti:a)si risolvano in gravi violazioni di diritti umani fondamentali,b)siano parte di una prassi estesa o sistematica e c)commessi con intento discriminatorio. Mentre lart.7 richiede che elemento oggettivo del crimine di persecuzione deve consistere in un crimine di guerra o genocidio,oppure che sia connesso con tali crimini. Dunque lart.7 aggiunge un requisito non previsto dal diritto inter. e ricorre ad unespressione poco chiara. Aree nelle quali lart.7 pi ampio del diritto inter.:lart.7 in 2 punti amplia il diritto inter. generale. I)dilata le categorie di condotte che costituiscono crimini vs lumanit,fino a ricomprendere anche la gravidanza forzata,la sparizione forzata di persone e lapartheid. II)nel disciplinare il crimine di persecuzione,allarga la categoria dei motivi discriminatori,aggiungendovi motivi culturali,sessuali e altri motivi universalmente riconosciuti come inaccettabili in diritto inter.

Cap. IV:Genocidio
Consiste nelluccisione,distruzione o sterminio inter. di gruppi o di membri di un gruppo in quanto tali. Tale crimine in origine era una sottocategoria dei crimini vs lumanit,come era evidente nello statuto del tribunale di Norimberga,che addirittura parlava di crimine di persecuzione. E stato trattato come una fattispecie autonoma pochi anni dopo i processi di Norimberga,nei casi Hoess ,del48,e Greifelt et al. Nel 1948,con la Convenzione sul Genocidio adottata dallAG delONU, ha avuto unautonoma rilevanza. La Convenzione ha molti pregi:a)definizione chiara di genocidio;b)punibile non solo la condotta principale,ma anche gli atti connessi a tale crimine;c)il genocidio proibito a prescindere che esso sia commesso nellambito di una condizione di guerra o di pace;d)prevista una duplice responsabilit, dellindividuo e dello stato(laddove si accerti che organi di uno stato abbiano perpetrato o partecipato alla loro commissione).La Convenzione non priva di difetti:I)i gruppi vittima di genocidio sono solo 4:nazionali,etnici,razziali,religiosi. Dunque escluso il genocidio culturale(distruzione di lingua e cultura di un popolo)e politico. Ci frutto di una precisa scelta: dubbio che uno sterminio politico o culturale possa anche essere genocidio. Si accettata una definizione di genocidio solo nelle ipotesi di distruzione fisica di gruppi ai quali le persona appartengonoinvolontariamentee,spesso,dalla nascita;II)la Convenzione non definisce le categorie dei gruppi protetti ,n da criteri utili per la loro individuazione;III)i meccanismi di attuazione coercitiva sono poco efficaci. In primis lart.4 stabilisce che gli autori di tale crimine vengano processati dai tribunali dello stato nel cui territorio tali atti sono stati compiuti oppure da un Tribunale Inter. di futura creazione. Ma normalmente sono le autorit locali dello stato che commettono atti di genocidio e dunque la scelta del tribunale del locus commissi delicti discutibile e almeno per 50 ano non si avuto alcun tribunale inter. per i crimini di genocidio. Art. VIII:ogni parte contraente pu richiedere agli organi competenti dellONU di intraprendere quelle azioni che,ai sensi della carta,essa giudichi appropriate per reprimere o prevenire gli atti di genocidio;Art. IX:attribuisce alla CIG giurisdizione obbligatoria sulle controversie che possono insorgere tra gli stati in materia di interpretazione,applicazione ed esecuzione della Convenzione. Proprio in materia di funzionamento dei meccanismi di garanzia la Convenzione si mostrata inadeguata,tanto che solo una volta un organo dellONU si pronunciato su uno specifico caso di genocidio:sentenza Sabra e Shatila,dove lAG defin il massacro effettuato dei falangisti cristiani in Libano come atto di genocidio. Per la giurisdizione della CIG solo uno stato si ad essa rivolta per atti di genocidio(caso Bosnia-Erzegovina vs Repubblica Federale Jugoslava).Per quanto riguarda la repressione penale pochi sono stati i casi sollevati:il caso pi importante il caso Eichmann,giudicato dalla Corte distrettuale di Gerusalemme,che fu giudicato come genocidio,per crimini commessi vs il popolo ebraico,mentre molti sono stati i progressi sul piano normativo e della repressione penale. Per quanto concerne il primo profilo,innanzitutto va visto che le norme contenute nella Convenzione hanno originato norme consuetudinarie di contenuto corrispondente,con tali princ. che sono vincolanti per tutti gli stati,anche se manca un obbligo convenzionale. In secondo luogo,nel settore della resp. dello stato, largamente condivisa lidea che le consuetudini sul genocidio impongono obblighi di natura solidale,la cui violazione lede i diritti di tutti gli stati facente parte della comunit inter.,dando ad ogni stato il

diritto di esigere la fine di tali atti. Esse ormai fanno parte dello ius cogens,norme che non possono essere derogate da nessun accordo inter. Per quanto riguarda la repressione penale,importante fu la svolta data con la creazione dello statuto del TPIJ nel 1993,competente,tra gli altri crimini,a pronunciarsi sul genocidio e non su richiesta di uno stato,ma su attivazione di un procuratore indipendente. Passo ancora pi importante fu ladozione dello statuto del TPIR,competente anchesso su tale crimine,anche perch in Ruanda era proprio quello il crimine pi diffuso. La giurisprudenza dei due tribunali in materia molto importante. Il TPIR nel 1998 si occupato per primo della faccenda,nel caso Akayesu. Il problema era vedere se gli uccisi erano o no un gruppo protetto. La guerra in Ruanda ha visto il confronto tra Tutsi(vittime) e Hutu(uccisori),che per non si basava su alcuna differenza etnica,religiosa,razziale o nazionale. Tale differenza fu portata dai colonizzatori. Il tribunale si rese conto che il popolo ruandese sentono come molto forte tale differenza etnica costruita ad hoc. Allora i Tutsi possono essere considerati come un gruppo protetto e allora il massacro fatto dagli Hutu considerato come un genocidio. Casi successivi portarono ad un maggior affinamento di tale fattispecie,cosa che ha fatto anche il TPIJ e la Commissione dinchiesta dell'ONU per il Darfur.Il TPIJ nel caso Krstic ha riconosciuto come genocidio anche luccisione di soli uomini appartenenti ad un certo gruppo etnico,purch sia chiaro che sussista lintenzione di eliminare un gruppo in quante tale(escludendo donne e bambini). ELEMENTO OGGETTIVO: Lart.4 della Convenzione sul genocidio e le norme consuetudinarie definiscono come condotta tipica di tale crimine latto di:a)uccidere membri di un gruppo nazionale,etnico,razziale,religioso;b)cagionare gravi lesioni alla loro integrit fisica e morale;c)sottoporre tale gruppo a condizioni di vita tali da comportarne la distruzione totale e parziale;d)imporre misure volte a impedire le nascite in tale gruppo;e)trasferire coattivamente i bambini da tale gruppo ad un altro. Tale disposizione non pare comprendere la condotta indicata comepulizia etnica(espulsione forzata di civili che appartengono ad particolare gruppo da un gruppo,da unarea o da una citt).Accanto alle 5 condotte tipiche per configurare il genocidio importante vedere come la giurisprudenza ha oscillato tra il riconoscere o no anche quelle misure volte ad obbligare i membri di un gruppo ad abbandonare le proprie case per sfuggire a successivi maltrattamenti. Orientamento pi convincente quello della corte cost. tedesca nel caso Jorgic,affermando che anche lespulsione pu essere un mezzo di distruzione,sufficiente a rappresentare un indizio,ma non la sola prova,dellesistenza di un intento di distruggere. A dimostrazione dellautonomia del genocidio,vediamo che la norma inter. che lo vieta non richiede,a differenza dei crimini dellumanit,che esso sia consumato nel contesto di una prassi estesa o sistematica. Per difficile vedere il genocidio come isolato da una prassi estesa o da un preciso disegno politico,che tuttavia pu rilevarsi cruciale sotto il profilo probatorio per dimostrare lelemento soggettivo del genocidio(che lintenzione di distruggere un gruppo etnico,nazionale,religioso o razziale).Infatti il dolo di genocidio si desume dalle particolari condizioni in cui tale azione consumata. Dunque uno sporadico atto di genocidio,seppur astrattamente ipotizzabile,diviene arduo da provare a livello processuale per la difficolt a produrre prove e a dimostrare lelemento soggettivo. Principali questioni sullelemento oggettivo riguardano la nozione di gruppo e allindividuazione dei 4 gruppi

elencati dalla norma. La giurisprudenza dei TPIJ e TPIR ha contribuito a fare chiarezza:importante il caso Akayesu,dove la corte non solo ha definito il genocidio come il pi grave dei crimini inter.,ma si data una sua migliore specificazione. In primis si data una definizione di gruppo,pensato comegruppo stabile,cio quellocostituito in modo permanente e la cui appartenenza sia determinata per nascitaescludendo i gruppi mobili,cui si entra a far parte con un atto di volont. Per la sentenza del TPIR i gruppi protetti dal crimine di genocidio non dovrebbero limitarsi ai 4 previsti dalla norma:va protetto qualsiasi gruppo stabile e permanente. Tale riflessione non appare convincente,perch i redattori della Convenzione intendevano proteggere i soli 4 gruppi detti. Sempre il TPIR ha poi dato una definizione di ciascuno dei 4 gruppi:Nazionale = gruppo di persone legate da un vincolo giuridico che la cittadinanza,che comporta reciprocit di diritti e doveri;Etnico = membri condividono lingua e cultura;Razziale = basato su tratti fisici ereditari,spesso identificato con una regione geografica,prescindendo da lingua,cultura,religione;Religioso = condivisi gli stessi valori religiosi. Come detto Tutsi e Hutu avevano stessa lingua,religione,cultura,ma che era diventata fondamentale per la popolazione,cos divisa dai colonizzatori. Ulteriore problema dellelemento oggettivo:il genocidio pu comprendere lomicidio volontario di un singolo membro di un gruppo protetto?Il TPIR,sempre nel caso Akayesu,ha risposto in modo affermativo. Tale estensione per pu essere vs la lettera della disposizione che parla dimembri. ELEMENTO SOGGETTIVO: Consiste nellintenzione,da parte dellagente,di distruggere,in tutto o in parte,un gruppo etnico,nazionale,razziale o religioso.Eun crimine basato sulla depersonalizzazione della vittima,perch la vittima non vista come individuo con le sue peculiarit,ma come membro di un gruppo. Lelemento soggettivo tipico il dolo specifico(che impedisce di configurare dolo eventuale e colpa cosciente),aggravato dal fine particolare,aggiuntivo rispetto al dolo generico del reato sottostante. Il dolo specifico definito dalla giurisprudenza comelintenzione specifica,elemento costitutivo del crimine,che richiede che lautore cerchi di produrre latto incriminato. Tuttavia stato detto che molto difficile dimostrarlo e allora,se manca una confessione,sar desunto da un certo numero di presunzioni di fatto. Importante anche il contributo del TPIJ col caso Krstic,dove 2 erano gli aspetti centrali:quale era il gruppo protetto(se i musulmani bosniaci o musulmani bosniaci di Srebrenica)e se il dolo specifico si ha anche se si uccidevano solo i maschi in et militare,mentre la norma inter. richiede la distruzione di tutto il gruppo. Sul primo punto, gruppo protetto erano i musulmani bosniaci,precisando che la loro eliminazione da una certa area geografica,concretava lipotesi di genocidio,perch si cercava di eliminare una parte di un gruppo(musulmani bosniaci di Srebrenica).Sul secondo aspetto,si sottolineava come mentre quegli uomini erano uccisi,dallaltra parte il resto della popolazione era trasferita forzatamente. Furono messe in evidenza le terribili conseguenze che tale massacro ha avuto sul gruppo etnico,di come i serbi distrussero le case e le moschee di quella popolazione,per farla sparire dalla faccia della terra,e della loro indegna sepoltura. Dunque tale condotta non poteva non essere un genocidio. Sempre in tale caso si sono svolte importanti osservazioni circa lefficacia probatoria,ai fini della sussistenza del crimine di genocidio,di elementi e fatti inerenti la distruzione culturale o sociale di un tale atto. Nonostante la camera fosse ben consapevole del fatto che la Convenzione

parlava di distruzione fisica,si detto che spesso a tale forma di distruzione si accompagnava anche la distruzione dei simboli di quel popolo. La Camera ha allora dichiarato che a prova del genocidio avrebbe accettato la distruzione dimoschee e case appartenenti ai membri di quella comunit. GENOCIDIO E CRIMINI VS LUMANITA: Dalla Convenzione sul genocidio del 1948,tale crimine si staccato dalla categoria dei crimini vs lumanit per assumere autonoma rilevanza. Tuttavia genocidio e crimini vs lumanit hanno 3 punti in comune:1)entrambi sono crimini che offendono il comune senso di umanit,attaccando i valori fondamentali della dignit umana;2)non sono eventi isolati,ma sono parte di un pi ampio contesto,perch sono violazioni gravi e sistematiche di diritti umani o perch perpetrati in connessione ad una pi ampia azione criminosa;3)sono commessi in complicit o almeno con lacquiescenza delle autorit statali o da rappresentanti di entit statali. Tuttavia i loro aspetti oggettivi e soggettivi sono molto diversi:Elemento Oggettivo:abbiamo condotte che possiamo far rientrare in entrambe le categorie,come alluccisione di membri di un gruppo etnico o religioso. Tuttavia i crimini vs lumanit hanno un ambito applicativo pi ampio,perch comprendono atti che non rientrano nella definizione legislativa di genocidio e allo stesso tempo alcuni atti di genocidio non rientrano nei crimini vs lumanit,come uccisione di militari prigionieri perch appartenenti a un particolare gruppo etnico o religioso,uccisi in ragione della loro appartenenza. Possiamo dire che il rapporto tra il loro elemento oggettivo di specialit reciproca:sono due cerchi che si sovrappongono solo parzialmente. Elemento Soggettivo:categorie mai coincidenti. Per i crimini vs lumanit sono richiesti sia il dolo generico di commettere il crimine-base,sia la conoscenza di una prassi sistematica ed estesa di violenza;per il genocidio richiesto il dolo specifico di distruggere in tutto o in parte,un gruppo particolare,e il dolo generico nel crimine-base. Qui il rapporto di incompatibilit reciproca:si escludono a vicenda,sono due cerchi che non si intersecano mai. Unica eccezione:quando lelemento oggettivo del reato sottostante(es. omicidio volontario) sia lo stesso,perch lintenzione di uccidere richiesta in entrambe le categorie,ma genocidio resta autonomo,perch solo tale fattispecie richiede lintenzione di distruggere un gruppo,ma solo per i crimini vs lumanit che richiesta la conoscenza della prassi estesa e sistematica. Per ci che riguarda la persecuzione,entrambe le categorie richiedono lintenzione in capo allagente di compiere gravi atti discriminatori vs i membri di un certo gruppo. Per,mentre per i crimini vs lumanit sufficiente provare che lagente abbia intenzionalmente privato un certo gruppo dei propri diritti fondamentali,per il genocidio richiesta lintenzione di eliminare il gruppo. ART.6 DELLO STATUTO DELLA CPI: Esso riproduce letteralmente lart.II della Convenzione sul genocidio,mentre il suo art.III sulla resp. per forme di partecipazione alla realizzazione del crimine diverse da quelle dellautore,non sono state inserite nello Statuto della CPI. Ci perch da una parte la nozione di alcune forme di resp. ex art.III non sono state accettate da alcune delegazioni;dallaltra parte alcune di queste forma di resp. sono state accettate in termini generali in altre disposizioni dello Statuto. Dunque abbiamo unincongruenza tra Statuto CPI e diritto consuetudinario:le consuetudini inter.

puniscono la condotta di chi cospira a favore del genocidio,di chi pianifica e organizza,indipendentemente che da tale condotta segua leffettiva esecuzione del crimine,cosa che lo Statuto non prevede. Cosa da notare:si richiese di rendere pi restrittiva la nozione di distruggere in tutto o in parte un gruppo,ma ci fu contrastato in quanto si andava vs la Convenzione sul genocidio:dunque si evince dallart.6 che il numero delle vittime pu anche essere esiguo(ma non abbiamo genocidio se abbiamo una vittima),non per forza si richiede la distruzione di un popolo. Importante un orientamento che si creato sullelemento soggettivo:ex Statuto CPI si ha genocidio anche in presenza di una colpevolezza inferiore rispetto al dolo specifico,in quanto,parlando della resp. del superiore in grado si stabilisce la resp. dei comandanti per il genocidio commesso dai loro subordinati anche se i primi non avevano conoscenza effettiva del crimine. Si pu obiettare che la disposizione vera solo nellipotesi in cui il superiore,pur sapendo che il crimine stava per essere commesso,si sia intenzionalmente astenuto dallinterrompere la realizzazione e in tale ipotesi pu essere visto come un complice;tuttavia il superiore non imputabile quando abbia omesso di punire il subordinato che si reso autore di genocidio,perch qui sarebbe colpevole di violazione,dolosa o colposa,dei suoi obblighi di supervisione.

Cap. V:Altri crimini inter.:aggressione,tortura,terrorismo

Tali fattispecie si accomunano sotto un duplice profilo:in primis sono crimini che appartengono ai cd crimini fondamentali;in secondo luogo tali crimini non ricadono nella giurisdizione materiale di alcun tribunale o di alcuna corte inter. Perch sono state escluse?per ci che riguarda laggressione,su di essa vi era la giurisdizione dei tribunali militari di Norimberga e di Tokyo,ma solo potenzialmente ricade in quella della CPI,perch innegabile la componente politica di tale crimine. E un fenomeno criminoso i cui risvolti politici sono tali da impedire una formulazione normativa chiara ed esaustiva e che sia un giudice inter. a giudicare su di essa. Lesclusione della tortura si spiega col fatto che si voluto privilegiare lipotesi in cui il crimine commesso in connessione con un conflitto armato,senza dimenticare che gli stati ritengono che tali atti si debbano ricomprendere nella giurisdizione dei singoli stati,che non tollera intrusioni inter.,anche se tribunali e magistrati nazionali siano restii a punire chi si macchia di tortura allestero vs cittadini stranieri. Per ci che riguarda il terrorismo,la sua nozione inter. ancora molto vaga e indefinita e allora gli stati preferiscono intervenire con le loro legislazioni. Tuttavia innegabile che ci sarebbero parecchi vantaggi ad avere un tribunale inter. che si occupasse di tali crimini,perch darebbe un contributo a combattere tali odiosi crimini e perch garantirebbe limparzialit del giudice e dei diritti dellimputato. AGGRESSIONE: Aggressione da parte di uno stato nei confronti di un altro stato era vietata in diritto inter. gi prima della seconda guerra mondiale. Se si aveva,ci trovavamo di fronte ad un atto illecito inter. e alla resp. inter. dello stato. Fu per la rima volta considerata un crimine inter. dallAccordo di Londra del 1945,che ne dava giurisdizione al Tribunale inter. di Norimberga,dove laggressione era parte dei crimini vs la pace. Il Tribunale ha definito laggressione il pi grave crimine inter. condannando a morte o a lunghi periodi di detenzione i responsabili. Nel 1946 lAG dellONU

ha riconosciuto i principi affermati nello statuto del tribunale di Norimberga e nelle sue sentenze,con tutti gli stati che hanno accettato tali crimini vs la pace. Tuttavia,rispetto agli altri crimini,i crimini contro la pace non si sono evoluti. Il problema di tale crimine che le grandi potenze preferiscono evitare di definire questa violazione grave del divieto delluso della forza stabilito nella Carta dellONU,in quanto vogliono conservare un ampio margine di libert dazione sia a titolo individuale che collettivo. La definizione di aggressione rimasta in uno stato di quiescenza sia per quanto riguarda la sua qualificazione come atto illecito dello stato,sia come crimine inter. dellindividuo. Nel 1974 fu data un definizione,ma era volutamente incompleta,sia perch la risoluzione con la quale fu adottata non aveva carattere esaustivo,sia perch il CdS dellONU ha unampia discrezionalit in materia,stabilendo che questorgano rimane libero di poter qualificare altri atti come atti di aggressione ex Carta delle Nazioni Unite;inoltre non si stabilisce che dallaggressione discenda la resp. dello stato o dellautore materiale. Mentre lo statuto della CPI da una parte prevede laggressione, dallaltra precisa che la corte non eserciter giurisdizione su di un tale crimine fino a che lAssemblea degli Stati non avr adottato la norma definitoria del crimine in questione attraverso un emendamento dello statuto. Dunque dal 46 non abbiamo avuto alcun processo per tale crimine,malgrado il fatto che siano numerosi i casi in cui abbiamo avuto aggressioni di stati verso altri stati,con il CdS che ha espressamente configurato tale reato,senza dimenticare che nelladozione dello statuto della CPI non si arriv ad alcuna decisione finale. Laccordo non si trov essenzialmente su un punto:il ruolo del CdS dellONU in rapporto alla corte,quindi se il CdS poteva impedire alla corte di perseguire presunti casi di aggressione o se la corte poteva decidere individualmente a arrivare liberamente alle sue conclusioni. Alla fine si giunti ad una conclusione,che abbiamo nellart.5,c.2,che subordina lesercizio della giurisdizione della CPI sul crimine di aggressione alladozione,da parte dellAssemblea delle quali la corte pu esercitare la propria giurisdizione. Tuttavia sarebbe erroneo ritenere che gli autori di tali crimini non vengano mai puniti:certamente questa unarea in cui gli stati vogliono mantenere una certa discrezionalit,ma altrettanto vero che vi sono alcune tradizionali forme di aggressione,vietate nel diritto inter. consuetudinario,non giustificate come atti di legittima difesa. E da tali forme tradizionali di aggressione che possiamo desumere gli elementi oggettivi del crimine inter. corrispondente. Le ipotesi tradizionali sono quelle previste dalla dichiarazione dellassemblea generale del 1974,ribadite dalla CIG nel 1986,nel caso Nicaragua vs USA. La prassi inter., le opinioni degli stati espressi nellambito dellONU,come anche le autorevoli affermazioni della CIG,sembrano indicare univocamente che vi sono forme di aggressione certamente vietate dalle consuetudini inter.,vedi laggressione dellIraq al Kuwait del 1990,con resp. penale sia dello stato che individuale di chi ha posto in essere tale condotta. ELEMENTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO: Il diritto inter. vieta atti implicanti luso della forza vs lintegrit territoriale di un altro stato,andando vs le disposizioni contenute nella carta dellONU. Tuttavia non sono considerate come crimini inter. condotte che possono che sembrano costituire ipotesi di uso illecito della forza,che originano la resp. inter. dello stato: ad es. inizio di un conflitto armato violando trattati inter. che proibiscono il ricorso alla violenza armata. Infatti non sembra che la criminalizzazione di tali condotte,stabilita con lAccordo di Londra istitutivo del tribunale di

Norimberga,sia poi divenuta parte del diritto consuetudinario. Lelemento oggettivo del crimine di aggressione,riconosciuto sulla base della Dichiarazione dellAssemblea Generale,comprende varie condotte: 1)invasione o attacco da parte delle forze armate di uno stato nei confronti di un altro,o qualsiasi forma di occupazione militare; 2)bombardamento o uso di un qualsiasi mezzo offensivo;3)blocco navale;4)attacco vs territorio,mare territoriale o le forze aeree o navali;5)uso di forze armate dislocate,in forza di un trattato inter.,nel territorio di uno stato,violando le condizioni dellaccordo;6)atto o fatto con cui uno statoprestauna parte del proprio territorio ad uno stato per fare la guerra vs uno stato terzo;7)invio di bande armate,gruppi regolari o bande mercenarie che compiono gravi azioni nel territorio di uno stato. Sono forma tradizionali di condotta di aggressione,visto che solo riferendosi ad esse maturato nella comunit inter. un grado di consenso circa la loro natura illecita e la loro possibile criminalizzazione,ma,daltra parte,non si avuto accordo su nuove forme di aggressione,ad es. avvio di un conflitto armato usando mezzi di nuova generazione(uso armi chimiche o nucleari),o la realizzazione di attacchi terroristici condotti su larga scala. Anche laggressione,nel suo elemento soggettivo,richiede il dolo,dunque si deve dimostrare che il soggetto agente abbia inteso prendere parte allaggressione e che sia stato consapevole dellaggressione,del significato e delle conseguenze della sua azione,mentre meno certo che basti il dolo eventuale,cio laccollarsi il rischio della propria azione. Secondo unautorevole dottrina,si richiederebbe il dolo specifico,rappresentato dalla volont dellautore di ottenere dei vantaggi territoriali,economici o di interferire negli affari interni di quello stato;sempre secondo tale dottrina non tutti gli attacchi armati rappresenterebbero violazione della carta dellONU,ma che non sarebbe atto di aggressione in senso proprio. Al contrario sarebbero atti daggressione solo quelli in cui la Carta sia violata per uno scopo illecito,che comporterebbe un dolo specifico. Nonostante possa apparire convincente,tale orientamento ha svariati punti deboli: vero che possiamo ammettere ipotesi in cui gravi violazioni del divieto di minaccia e di uso della forza non possano essere qualificati come aggressione,ma pur vero che il diritto inter. proibisce gli atti di aggressione tout court,cio a prescindere dalle loro finalit. La ratio alla base di questo generale divieto che la pace un bene giuridico superiore a tutti gli altri:qualsiasi attacco ad un altro stato,non giustificato dal diritto inter., sia un illecito inter. dello stato sia un crimine inter. Per vedere il dolo specifico come lelemento soggettivo di tale fattispecie,dobbiamo muovere dallassunto che gli atti di aggressione sono vietati,e dunque sono crimini inter.,solo quando lo stato aggressore intenda raggiungere,con una condotta aggressiva,certi risultati,ma tale scopo non pu assurgere a livello di elemento soggettivo di tale crimine,in quanto avremmo molteplici problemi. Inoltre,a destare perplessit,sono le situazioni contraddittorie che si determinerebbero a seguito dellapplicazione concreta di una simile teoria. Es. uno stato attacca un altro senza motivo apparente:secondo la teoria in esame non sarebbe un aggressione in senso proprio,difettando il fine particolare della condotta. Tuttavia,per la medesima teoria,un attacco relativamente meno grave del primo,se finalizzato a un certo obiettivo,sarebbe classificato come atto di aggressione in senso stretto. Dunque la teoria del dolo specifico la possiamo accogliere solo in parte,a patto che venga applicata esclusivamente rispetto a quegli atti di aggressione la cui commissione implichi il sorgere della resp. penale,e non anche allaggressione come atto illecito dello stato. Da ci potremmo desumere che si abbia una divisione in due nozioni di aggressione,una per gli atti illeciti degli stati(dove non richiesto alcun dolo specifico),laltra

per gli atti di aggressione commessi dai singoli(dove centrale rimane il dolo specifico). Tale distinzione avrebbe il merito di consentire al giudice di distinguere,ai fini dellaccertamento,tra coloro che,in posizione di leadership,hanno pianificato e ordinato laggressione,e tra coloro che si siano limitati ad eseguire gli ordini ricevuti o a prestare la propria assistenza allaggressione. LA TORTURA: Non solo vietata quando fa parte di una prassi diffusa e sistematica(crimine vs lumanit),ma anche come atto singolo. In questo caso configurata come crimine di guerra,se perpetrata in connessione o durante un conflitto. Tuttavia nelle consuetudini inter. un crimine a se stante,indipendentemente dal tempo di pace o di guerra. Sar crimine di guerra quando un militare,ma anche un privato cittadino,commettono tali atti verso militari o la popolazione civile nemica(in questo caso solo militari,non anche civili). Tuttavia sar configurata come crimine comune quando commessa da un civile su un altro civile al di fuori da un conflitto armato. Pur essendo un crimine vs lumanit,la tortura,tra i requisiti richiesti deve possedere,in particolare,quello previsto generalmente per tutti i crimini vs lumanit:deve far parte di una prassi estesa o sistematica. Inoltre lautore deve essere pienamente consapevole del fatto che tali atti facciano parte di tali prassi. E un crimine che non necessita delle partecipazione di un organo o di un rappresentante di uno stato alla commissione di un singolo atto di tortura. Tuttavia vero che nel caso della tortura come crimine vs lumanit, implicito che a fianco del singolo caso di tortura per cui si riesce ad instaurare un processo,ve ne saranno tanti altri che non saranno puniti dalle autorit statali,dove le autorit non hanno adottato le misure opportune per assicurare alla giustizia i colpevoli di tali crimini. Vi deve essere una forma dicoinvolgimento passivoda parte delle autorit statali,e non necessario che un organo o rappresentante dello stato sia direttamente coinvolto nel processo di tortura(come invece stato erroneamente affermato dal TPIJ nel caso Furundzija). Le cose cambiano se consideriamo la tortura come crimine comune,commessa sia in tempo di pace che in tempo di guerra,come accolto dal TPIJ nel caso Kunarac et al.,che ha visto un allontanamento dalle decisioni precedenti. Lart.1 della Convezione dellONU dell84 sulla tortura stabilisce che il procurare dolori o sofferenze uno degli elementi tipici del crimine di tortura,punito come autonomo crimine inter.,condotta da farsi con consenso di un pubblico ufficiale o altra persona che agisce in veste ufficiale. Tale necessaria partecipazione dipende dal fatto che in questo caso la tortura considerata punibile anche quando essa un episodio singolo o sporadico. Da qui la distinzione tra atti di tortura che integrano crimini comuni quella in cui costituisce un crimine inter.,sanzionata dalle norme a tutela dei diritti umani,per la cui realizzazione richiesta la partecipazione di un rappresentante,de jure o de facto,dello stato. Bench differenti sotto vari aspetti,le tre forme di tortura(crimine vs umanit,guerra e autonomo)hanno in comune un elemento fondamentale:non richiesto che tali atti siano posti in essere esclusivamente allo scopo di ottenere una confessione o ammettere la propria resp. Piuttosto essa pu essere finalizzata a:a)ottenere informazioni o confessioni;b)punire,intimidire,umiliare una persona;c)costringere la persona a fare o a non fare qualcosa;d)discriminare la vittima o una persona terza.

Il divieto di tortura intesa come crimine autonomo,si affermato gradualmente. Molteplici sono stati i fattori che hanno contribuito a tale processo:1)Risoluzione dellAG del 1975;2)crescente importanza della Convenzione dell84;3)trattati in materia di diritti umani e prassi giurisprudenziale;4)decisioni giurisprudenziali di certi tribunali,affermando che il torturatore divenuto,come il pirata,hostis umani generii;5)sentenze del TPIJ e della Corte Europea dei diritti delluomo. Possiamo dire che nellordinamento inter. si affermato un principio generale che:fa divieto agli individui di commettere atti di tortura,indipendentemente dal fatto che siano commessi su larga scala e autorizza tutti gli stati a perseguire e punire il presunto autore,prescindendo dal luogo in cui siano stati perpetrati tali atti e dalle nazionalit dellautore e delle vittime. ELEMENTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO DELLA TORTURA: Allart.1 della Convenzione dell84 troviamo gli elementi tipici della condotta,accettati oggi in via generale. Dunque lelemento oggettivo consiste:a)in qualsiasi azione atta a procurare un dolore fisico e mentale;b)nella pena e sofferenza non causate solo dallimposizione di sanzioni legittime,o non inerenti o incidentali a tali sanzioni;c)sofferenza fisica o mentale inferta da un pubblico ufficiale o altra persone che agisce in qualit di organo,o con il consenso di esso. Lelemento soggettivo lo desumiamo dalla natura stessa della tortura,cos come descritto dallart.1 della Convenzione. Vedendo a tale norma vediamo che la sofferenza o il dolore vanno inflitti in modo intenzionale,che quindi ci dice che,affinch la tortura sia un crimine inter. va commessa con dolo e dunque non serviranno ad integrare tale fattispecie il dolo eventuale,la colpa cosciente o la colpa generica,ad eccezione nel caso in cui trovi applicazione la responsabilit del superiore. TERRORISMO TRANSNAZIONALE APPOGGIATO O SOSTENUTO DALLO STATO: Equivoco ricorrente:presunta mancanza di una definizione universalmente accettata. Discussione sulla punibilit di tali atti labbiamo da sempre,ma non si ancora arrivati ad un accordo sulla definizione di tale crimine inter. Paesi del terzo mondo non vogliono parlare di terrorismo per gli atti commessi daicombattenti per la libert,che lottano per lautodeterminazione dei popoli e non vogliono alcun trattato finalizzato a vietare il terrorismo,senza che prima si sia studiato il problema a fondo. C lidea che non si abbia alcuna definizione di terrorismo e allora si dice che vi limpossibilit di procedere alla criminalizzazione autonoma di tale fenomeno. Si sostiene lidea per la quale gli atti di terrorismo rappresentano un crimine inter. solo nel caso in cui rientrano tra quelli espressamente vietati da alcuni trattato,oppure se concretano un crimine di guerra o vs lumanit. Dunque ci vuol dire che tale crimine non autonomo dal punto di vista intr. Per libro ci non vero,perch c una definizione e perch un crimine inter. Tappe principali per giungere ad una definizione condivisa:1937:si ebbe una Convenzione vs terrorismo mai entrata in vigore per lavversione dei paesi in via di sviluppo che si rifiutarono di accettarla senza che ad essa si accompagnasse lesclusione degli atti e delle operazioni compiute dai movimenti di liberazione nazionale o dai combattenti per la libert. Il rifiuto di tale condizione da parte dei paesi sviluppati ha portato ad un punto morto. Manca dunque laccordo sulleccezione alla

regola,ergo,la nozione generale di terrorismo non in discussione. Affermare il contrario vorrebbe dire non riconoscere che i trattati inter. seguenti a quello del 37 vietano il terrorismo,ma non lo definiscono. Inoltre si deve aggiungere che vi una sostanziale convergenza delle definizioni di terrorismo contenute nelle legislazioni statali dei numerosi stati che hanno introdotto nei loro ordinamenti norme repressive su tale fenomeno. Dunque il fatto che non si sia trovato un accordo su di una eccezione alla nozione generale di terrorismo ha costretto gli stati a usare una strategia piuttosto contorta:per aggirare lostacolo,la maggioranza dei paesi membri dellONU ha preferito procedere alla criminalizzazione di singole tipologie ben definite di specifici atti di terrorismo e si sono avute varie Convenzione inter. su questo. Col passare del tempo,grazie a una serie di fattori,si avuta una sempre maggiore condanna del terrorismo. Per il problema dei combattenti per la libert,si guardato al Primo Protocollo addizionale del77,che ha fatto si che essi non fossero additati come terroristi tout court,riconoscendo una non punibilit come terroristi a coloro che lottano contro il colonialismo,loccupazione straniera e regimi razzisti,nellesercizio del proprio potere di autodeterminarsi. Sempre tale protocollo riconosce come combattenti legittimi anche coloro che non appartengono allesercito regolare e che,normalmente,non portano le armi apertamente. La caduta dei socialismi e la fine del colonialismo a portato a un mutato atteggiamento da parte degli stati,portando a un ampio consenso attorno ad una definizione generale di terrorismo,mentre resta sospeso un eventuale accordo riguardo alleccezione alla regola. La definizione che abbiamo nella risoluzione del94 ricalca fedelmente quella data nel37,comprendendogli atti criminali diretti vs uno stato e finalizzati a creare uno stato di terrore nelle menti di determinate persone o della popolazione e che tale definizione non lontana dalla Dichiarazione del99 sulla soppressione dei finanziamenti dati ai terroristi. Sono 3 gli elementi richiesti per avere la sussistenza del crimine di terrorismo:1)atti posti in essere devono costituire atti penalmente rilevanti per la maggior parte dei sistemi giuridici nazionali;2)finalizzati a coartare un governo,unorganizzazione o un ente multinazionale; coartazione che deve avvenire diffondendo il terrore tra la popolazione o con luso o la minaccia di azioni violente e dirette contro uno stato o organizzazione inter.;3)atti commessi sulla basa di motivazioni religiose,politiche o ideologiche(no per fini di lucro o privati). Gli stati che hanno creato lo statuto della CPI non hanno incluso nella sua giurisdizione tale crimine per dei condivisibili rischi:rischio di politicizzare loperato della corte;convinzione che sia un crimine meglio perseguibile dagli ordinamenti nazionali;ma la ragione principale proprio la presunta mancanza di una definizione inter. accettata. DIVERSE MANIFESTAZIONI DEL TERRORISMO: E un crimine che si manifesta sotto diverse forme,e,a seconda delle modalit e delle circostanze,tali atti possono rientrare allinterno di varie categorie di crimini inter. I profili generali comuni di tali atti sono:I)depersonalizzazione della vittima,cio latto di terrorismo non colpisce una determinata persona,che possiede delle peculiarit tutte sue,ma lautore di tali crimini non vede la vittima,non gli importa nulla. Chi fa tali atti sceglie a caso le sue vittime,perch pi importante lo scopo:la vittima dunque un mero strumento.;II)gli atti di terrorismo,per essere crimini inter. in senso proprio devono:a)avere un nesso con un conflitto armato interno o inter.;b)raggiungano un ampiezza e unintensit da integrare gli elementi

tipici dei crimini vs lumanit;c)coinvolgano le autorit statali e assumano una dimensione transnazionale. Dunque tali atti non devono restare confinati nel territorio di uno stato,ma si devono massicciamente estendere ad altri paesi,mettendone in pericolo la sicurezza interna. III)tali atti sono penalmente rilevanti sia se commessi da individui che agiscono a titolo personale,sia che siano perpetrati da organi o rappresentanti dello stato,con conseguente resp. penale individuale e inter. dello stato. Nel primo caso avremo resp. dello stato solo se esso abbia incoraggiato o tollerato la pianificazione di tali atti nel proprio territorio,poi fatti allestero. IV)Individuazione della vittima di tali atti:essa varia in base alla categoria di crimini inter. alla quale latto di terrorismo pu appartenere. Terrorismo come crimine di guerra: lart.33 della Convenzione di Ginevra del49 vieta alle forze armate di una parte belligerante di commettere atti di terrorismo vs quei civili che posseggono lo status di persone protette. Tale divieto si giustifica con la necessit di porre un freno alla comune prassi delle forze belligeranti di ricorrere a misure intimidatorie per terrorizzare la popolazione,sperando di prevenire la commissione di atti ostili nei loro confronti. Ovviamente tali atti sono vietati anche se commessi da civili che combattono a fianco dei belligeranti,come vietati sono gli atti di terrorismo,in occasione di conflitti armati,vs civili o persone che hanno cessato lattivit belligerante. Inoltre i Protocolli aggiuntivi proibiscono quelle condotte finalizzate a diffondere il terrore tra la popolazione civile. Tutte queste misure riprendono e codificano un principio gi previsto dalart.22 del Regolamento dellAia del23 sulla guerra aerea,che vieta il bombardamento aereo,condotto allo scopo di terrorizzare la popolazione civile o di distruggere o danneggiare la propriet privata non di carattere militare,o colpire persone non combattenti. Da ci ricaviamo che tali atti sono un crimine inter. a patto che siano commessi vs civili,deducendo che sono ammessi gli atti di terrorismo commessi vs i combattenti. Il fatto poi che certe norme che proibiscono tali atti non specificano che tali atti debbano essere diretti vs civili significherebbe che sono proibiti anche atti terroristici diretti al oggetti e non a persone. La condotta tipica ad integrare lelemento oggettivo pu consentire in un attacco o nella minaccia di un attacco vs civili ed obiettivi civili o nelladottare altre misure a carattere intimidatorio finalizzate a diffondere sentimenti di paura e angoscia tra la popolazione civile. Per ci che riguarda lelemento soggettivo,il dolo generico consiste nella volont,in capo allagente,di porre in essere atti illeciti,di minaccia o violenza vs civili;esso va sempre accompagnato dal dolo specifico,rappresentato dalla coscienza e dalla volont di causare terrore o ansiet nella popolazione civile. Terrorismo come crimine vs lumanit: occorre che tali atti facciano parte di un attacco esteso e sistematico vs la popolazione civile,e che i loro autori siano consapevoli o al corrente del fatto che le proprie condotte si inseriscono in un quadro sistematico o generale di condotte illecite. Se il terrorismo visto in tale accezione,si manifesta nelle forme di omicidio,sterminio,violenza sessuale,persecuzione o un qualsiasi atto inumano. Negli statuti di TPIJ,TPIR e CIP precedono che i crimini vs lumanit si possono commettere solo vs i civili,concludendo che tali atti vs militari non sono di competenza di tali tribunali ad hoc. A ci osta,secondo il libro,il diritto consuetudinario,che riconosce alla regola della punibilit dei crimini vs lumanit una portata applicativa pi ampia di quella contenuta negli statuti in questione,idoneo a comprendere anche attacchi vs militari. Dunque,per tale indirizzo, terrorismo anche lattacco aereo al Pentagono. Terrorismo come crimine inter. autonomo: Non tutti gli atti di terrorismo possono essere crimini inter. stricto sensu. Gli atti terroristici

commessi allinterno di uno stato(es. BR,IRA,ETA)sono atti penalmente rilevanti,punibili in base al diritto penale interno dello stato in cui sono commessi. In relazione a tali atti,gli altri stati possono al pi cooperare per ricercare,perseguire e punire i loro autori. Gli atti di terrorismo propriamente detti devono avere certe caratteristiche:a)non devono esplicare i loro effetti solo allinterno di uno stato,ma devono travalicare i confini nazionali;b)vanno commessi con lappoggio dello stato nel cui territorio insidiata lorganizzazione terroristica o di uno stato straniero. Lappoggio o la tolleranza elemento fondamentale per il passaggio dellattivit terroristica da crimine di rilevanza statale a crimine inter. vero e proprio. La presenza di un tale elemento fa si che il terrorismo possa essere combattuto dalla comunit inter. in quanto visto come una minaccia alla pace,che il terzo requisito fondamentale. Gli atti terroristici che possiedono tali qualit e che siano molto gravi o commessi in larga scala,possono essere qualificati come crimini inter. Per quanto riguarda lelemento oggettivo tali atti devono:a)costituire atti penalmente rilevanti per la maggior parte dei sistemi giuridici nazionali; b)essere finalizzati a coartare un governo o unistituzione inter.,usando il terrore o altri mezzi;c)commessi sulla base di motivazioni politiche,religiose o ideologiche,non per interessi privati. Per ci che attiene lelemento soggettivo,oltre a quello normalmente richiesto per il crimine base,la giurisprudenza,i sistemi inter. e le convenzioni inter.,convengono tutte nel richiedere,in capo allagente,il dolo specifico,rappresentato dalla coscienza e volont di imporre una certa linea di condotta a un ente nazionale o inter. o diffondendo il terrore tra la popolazione oppure attraverso altri atti criminosi. Specifiche tipologie di atti terroristici vietati dai trattati inter.:sebbene per il libro devono essere considerati atti terroristici stricto sensu solo quelli universalmente riconosciuti in norme giuridiche inter.,anche questi specifici atti vanno qualificati come crimini inter. propriamente detti,in quanto i trattati inter. in questione possiedono un valore giuridico sostanziale che va oltre il loro valore formale di essere fonti di natura pattizia. E in essi interessante il modo della repressione:colpisce il fatto che essi siano finalizzati a coordinare le attivit statali di repressione e punizione degli atti di terrorismo,con lo scopo primario che quello di assicurare una pronta punizione da parte delle autorit nazionali ,con ogni stati contraente che ha lobbligo di cooperare con gli altri per catturare i colpevoli ed instaurare vs di loro dei processi o estradarli. Dunque non abbiamo alcun organo inter.,con tutto che rimesso alla cooperazione tra stati e al coordinamento delle loro azioni.

Parte Seconda:Fondamenti della resp. penale inter.

Cap. VI:Principi generali di diritto inter. penale
I Principi generali sono la base per delineare lordinamento e sono le direttrici per poterlo interpretare,dando la giudice gli strumenti per colmare le eventuali lacune. Poich il diritto inter. penale una parte del diritto inter. pubblico potremmo credere che condividano gli stessi principi,ma proprio ci porta molte volte a un ricorso che di scarsa utilit. Molto meglio ricorrere ai principi generali propri dellinter. penale. Importanti sono 2 fattori:da una parte il carattere ancora rudimentale delle norme inter. penali,impedendo che i principi possano essere applicabili in tutte le loro implicazioni e sfaccettature,e dallaltro va sottolineato che in diritto inter. penale operano anche princ. che non attengono specificatamente a tale corpo normativo,ma che sono applicati allinterno della maggior parte dei sistemi giuridici nazionali. PRINCIPIO DELLA RESP. PENALE PERSONALE: Esso il princ. in base al quale nessuno pu essere ritenuto resp. di un atto che non ha commesso,o alla commissione del quale non ha partecipato,ovvero per unomissione che non gli pu essere attribuita. In pratica esso si traduce in due divieti distinti:I)Nessuno pu essere ritenuto resp. per atti penalmente rilevanti commessi da altre persone. Laffermazione del carattere personale della resp. penale implica che gli atti commessi a titolo personale da una persona appartenete ad un gruppo nazionale,religioso,etnico,razziale non pu essere chiamato a rispondere il gruppo stesso e che,allo stesso tempo,il singolo membro di un gruppo non sia penalmente resp. per gli atti contrari commessi dai leaders o da altri membri del gruppo stesso ai quali egli sia estraneo. La ratio del divieto della resp. per fatto altrui,discende dal rifiuto della resp. collettiva,dove abbiamo il rifiuto dellautonomia individuale,dove ogni persona ha la capacit di orientare le proprie azioni. II)il princ. della resp. penale personale vuol dire che una persona sar ritenuta penalmente resp. solo se essa sia in qualche modo colpevole della violazione di norme penali,solo se,dunque,possieda un atteggiamento interiore che implichi la sua partecipazione mentale al reato,o non aver fermato o punito i suoi sottoposti. Necessario dunque il nesso psichico tra autore della condotta e il fatto,rendendo inammissibile la resp. penale oggettiva. Dal divieto della resp. per fatto altrui,ricaviamo il princ. dellirresponsabilit del singolo membro,per gli atti posti in essere dallorganizzazione alla quale lui appartenga. Tuttavia gli artt. 9 e 10 dello statuto del Tribunale di Norimberga contengono uneccezione al princ. dellirresponsabilit penale del singolo per gli atti posti in essere dallorganizzazione. Infatti era considerata penalmente rilevante la mera appartenenza ad unorganizzazione criminale,a prescindere dal carattere volontario o meno di tale partecipazione. Dunque in tali processi post-guerra,vi era lidea che,applicando gli istituti giuridici tradizionale,non si sarebbe mai potuto condannare tutti o buona parte dei criminali di guerra. Dunque si dette a un tribunale inter. il compito di punire i leaders dei vertici di comando e delle organizzazioni criminali. Nella sentenza Goring et al. Il Tribunale di Norimberga dichiar la direzione del partito nazista(NSDAP),la Gestapo,le SS,come organizzazioni criminali. Tuttavia nellincriminazione a tali organi e alla condanna dei loro vertici politici e militari,il Tribunale abbandon la dottrina della resp. oggettiva o collettiva,per dare alle norme dello statuto una maggiore aderenza ai

principi tradizionali del diritto penale. Dunque per qualificare come criminali tali organizzazioni,si dovevano usare valutazioni su princ. giuridici ben definiti,come la resp. penale personale,evitando di irrogare condanne di massa,evitando di condannare degli innocenti. Inoltre il tribunale ricondusse la nozione di organizzazione criminale a quella di accordo criminoso. Per il Tribunale potevano essere penalmente resp. solo i membri di quella organizzazione che avessero avuto conoscenza che essa veniva usata per commettere dei crimini inter.,ovvero coloro che erano personalmente implicati nella commissione di tali crimini e che non avevano cessato di appartenere a tale organizzazione prima del 1/9/39. Principio ribadito dal TPIJ nella sentenza Tadic:nessuno pu essere penalmente resp. per atti od omissioni alla commissione dei quali non abbia in alcun modo personalmente partecipato. PRINCIPIO DI LEGALITA: Importanti sono sul unto delle considerazioni introduttive. Gli ordinamenti giuridici si possono basare su 2 opposte visioni: una legalit formale o sostanziale. Sostanziale:lordinamento punisce qualsiasi condotta ritenuta pericolosa per la societ,anche se non espressamente prevista dalla legge(dunque possono non essere punite condotte previste dalla legge,ma che pericolose non sono). Tale principio dunque vede come centrale la difesa della societ,a scapito della protezione del singolo consociato. Tale princ. era accettato nei paesi delleex URSS(tra cui la Germania Est) e della Germania Nazista. Daltra parte la Legalit formale punisce come reato solo ci che espressamente previsto dalla lettera della legge,considerato come penalmente rilevante:non si pu punire nessuno per un crimine che al momento della sua commissione non costituiva reato. Tale princ. nato nellepoca dellilluminismo,vs la discrezionalit di giudizio che avevano i giudici,che favorivano le classi dominanti(in Inghilterra si afferma gi nella Magna Charta del 1215). Era visto come il baluardo a difesa del cittadino vs lonnipresenza dello stato. Tale princ. oggi comunemente accettato da tutti i paesi di civil e common law,e si fonda su 3 sotto principi:I)riserva di legge:la punizione la possiamo avere solo se la legge a prevederla,la volont generale,espressa dal parlamento. Dunque non potranno portare pene le leggi non scritte(es. consuetudine) e le fonti scritte diverse dalla legge(es. regolamenti); II)Tassativit:attiene alla formulazione tecnica della legge. Le norme incriminatrici devono essere chiare e precise,affinch possa guidare esattamente il comportamento dei cittadini. Inoltre esso si rivolge anche al giudice,vietando lanalogia in malam partem,escludendo lapplicazione di tali norme penali a casi simili;III)Irretroattivit:validit nel tempo della legge:le norme penali non possono essere retroattive,nessuno pu essere punito per un fatto non costituente reato al momento in cui fu commesso o in forza di una legge entrata in vigore successivamente. E il prin. Pi garantista per lindividualit del cittadino. Nei paesi a common law v la tendenza ad adottare una diversa visione di tali princ. Per un verso i crimini di fonte consuetudinaria,in quanto vs quelli di creazione parlamentare,sono il frutto di un processo di produzione compiuto dal giudice,mancando di tassativit,prevedibilit e certezza propri della legge scritta. Inoltre tali crimini non sono soggetti ad una rigorosa applicazione della irretroattivit. Abbiamo casi in cui i giudici creano nuove fattispecie o estendono lambito applicativo di preesistenti figure di reato a fatti prima non rientranti al loro interno. Nel diritto inter. abbiamo avuto una maggiore applicazione delle forme tipiche del common law,ma ci non basta a spiegare la complessit del

problema:nel diritto inter. per lungo tempo stato applicato il princ. sostanziale della legalit,poi sostituito recentemente da quello formale. Lapplicazione sostanziale si avuta per vari motivi:da una parte il rifiuto da parte degli stati a fare trattati inter. attinenti alla materia penale,dallaltro,la non avvenuta cristallizzazione di norme di diritto consuetudinario. Si rese necessario il ricorrere alla sostanzialit della legalit,quando fecero la loro apparizione forme di criminalit sovrannazionali nuove ed estremamente gravi. Nella sentenza Goring et al. Troviamo una chiara enunciazione del princ. di legalit sostanziale. I difensori dicevano che il tribunale non poteva applicare norme emanate successivamente alla commissione di tali crimini. Il Tribunale rispose sostenendo che:a)i crimini vs la pace dei quali erano accusati i soggetti in questione,erano gi proibiti ai tempi della loro commissione(opinabile) e che b)non fosse contrario a giustizia punire simili crimini,anche se tali condotte non erano considerate illecite al momento della loro commissione. Tuttavia,gi alla fine della seconda guerra mondiale,il princ. di legalit formale prese il posto di quello sostanziale,soprattutto per due motivi:I)previsioni,in trattati inter. sui diritti umani,di obbligo di stretta osservanza del princ. di legalit formale da parte dei giudici nazionali(come ribadito dalla 3^ e dalla 4^Convenzione di Ginevra del49). Fu un mutamento importante di tale pric.,non pi visto come un princ. di politica criminale,quanto piuttosto alla stregua di princ. posto a presidio dei diritti umani dellimputato;II)graduale espansione che ha avuto il diritto inter. penale,dovuta sia alladozione di diversi trattati che hanno dato natura e conseguenze penali a certe condotte individuali,sia alla progressiva accumulazione di un complesso di decisioni giurisprudenziali,che hanno chiarito gli elementi costitutivi dei crimini inter. Il princ. di legalit formale dunque ha trovato applicazione in modo definitivo negli statuti del TPIJ e del TPIR e dopo anche nel CPI. COROLLARI AL PRINC. DI LEGALITA: Tassativit:le norme penali devono essere il pi possibile precise e dettagliate,per indicare chiaramente quali sono le condotte vietate e precisamente gli elementi costitutivi della fattispecie. Ovviamente lo scopo quello di orientare il cittadino a condotte sicure,no illecite e pi una norma chiara,pi sar alta la protezione accordata al soggetto agente vs larbitrariet dellazione repressiva degli organi di polizia e dei giudici. Tale princ. non si ancora affermato del tutto in diritto inter.,e ci lo vediamo da norme ancora vaghe e imprecise. Es. pi eclatante:Accordo di Londra dove i crimini vs lumanit ricomprendono anche altri crimini inumani. Si pensi inoltre allassenza a livellolegislativodi norme definitorie di molti istituti e nozioni richiamati nelle disposizioni inter. come violenza sessuale o tortura. Inoltre in molte norme inter. non abbiamo lelemento soggettivo richiesto dal crimine,n chiarezza abbiamo per norme consuetudinarie sulle cause di non punibilit. Vista lindeterminatezza delle norme inter.,il contributo degli organi giurisdizionali alla definizione del diritto diventa fondamentale. Tanto i giudici nazionali che quelli inter. adempiono un ruolo fondamentale per definire,nozioni,istituti,concetti giuridici di carattere generale,o nellesplicitare elementi costitutivi tipici di crimini inter. Tuttavia non dobbiamo dimenticare limportanza di unaltra grave lacuna del diritto inter. penale:lassenza di un tribunale o una corte centrale,investita del potere e dellautorit di delucidare sul significato delle norme penali pi oscure. Dunque allimportante compito delle corte e dei tribunali sopravisto,manca unopera di affinamento centrale,dunque abbiamo frammentariet. Inoltre se tale compito lo fa un giudice nazionale,che

applica i suoi princ. di diritto penale,abbiamo continue controversie sullapplicazione di tali norme. Tuttavia nello statuto della CPI,dove si cercato di dare maggiore precisione e determinatezza alle categorie dei crimini dati alla giurisdizione della corte,dando un importante contributo alla specificazione del diritto inter. penale. Possiamo dire che oggi il diritto inter. penale presenta ancora indeterminatezza,ma per salvaguardare le esigenze di tutela,assumono un rilievo fondamentale alcune nozioni e istituti giuridici che operano come fattori di compensazioni,per tutelare dalle lacune. Divieto di Analogia: i tribunali nazionali e inter. si astengono dallapplicare analogicamente il diritto penale,non estendendo lambito applicativo e il contenuto di una norma a casi da essa non prevista(analogia legis). Tale divieto radicato nellesigenza di garantire i cittadini davanti allarbitrio dei giudici. Lo stesso princ. vale in diritto inter. dove abbiamo il divieto di applicazione analogica dei trattati inter.(un trattato tra due stati non pu essere applicato ad uno stato terzo),che discende dal rispetto della sovranit dei singoli stati. Lo stesso divieto vale per il diritto inter. penale,ma la ratio diversa:proteggere gli individui dallarbitrariet e far si che non vengano puniti per fatti che non erano reato al momento della loro commissione. Nellinter. penale non abbiamo analogia nemmeno per le norme consuetudinarie,facendo si che tali norme non possano essere applicate a tipologie di atti da esse non disciplinate. Strettamente correlato al divieto di analogia abbiamo quello di interpretazione estensiva,ovvero lobbligo per gli organi statali,i giudici e i singoli di non dilatare in via interpretativa il contenuto delle norme penali,cos da applicarle a casi da esse non previsti. Dunque abbiamo lobbligo di interpretazione restrittiva delle norme penali. Abbiamo 3 fattori che delimitano e restringono la portata del divieto di analogia:a)il diritto inter. vieta la sola analogia legis,cio lestensione di una norma a casi da essa non espressamente previsti,mentre ammissibile il ricorso ai princ. generali del diritto penale,o a quelli della giustizia penale o ancora a quelli comuni ai sistemi giuridici del mondo,ma ci si pu fare solo per quelle situazioni prive di una disciplina normativa. Tale princ. permette dunque di colmare le lacune della disciplina legislativa,ma tale ricorsa non si potr usare in funzione incriminatrice,cio per sanzionare condotte non originariamente considerate punibili dalla legge. Ha una funzione chiarificatrice,mai incriminatrice;b)In alcuni casi sono le stesse norme inter. a richiedere un certo procedimento analogico,quello delleiusdem generis:in base ad esso quando in una norma giuridica allelencazione di certe tipologie di persone o cose espressamente individuate come destinatarie della sua applicazione fatta seguire da una clausola generale espressa in termini generici,tale clausola va interpretata nel senso che la norma applicabile a cose o persone dello stesso genere o della stessa tipologia di quelle espressamente elencate;c)in alcuni casi,il diritto inter. consente unimpostazione che a prima vista osta col divieto di analogia,ma che in realt si rileva ammissibile,perch si applica ai princ. generali e no alle singole fattispecie di reato. Linterprete dovr mirare ad una ricognizione sulla nuova fattispecie molto attenta,per vedere se inquadrarla o meno col princ. generale di riferimento. Irretroattivit:quando le norme penali non possono applicarsi ad atti commessi o condotte tenute prima della loro adozione,perch,in caso contrario,avremmo una punizione arbitraria fatta dal potere politico e giudiziario,su atti prima del tutto leciti. Mentre nella legalit sostanziale abbiamo la retroattivit della legge,in quanto si puniscono le condotte pericolose per la societ. Un dato fondamentale: lAccordo di Londra del45 prevedeva crimini vs pace e lumanit,col tribunale militare che ha applicato norme emanate ex post facto

a fatti pregressi,commessi prima che fossero emanate le norme che li avrebbero successivamente incriminati. Dunque il tribunale di Norimberga ha usato il diritto penale in modo retroattivo,con 2 cause di giustificazione:a)si sostenne che la carta era espressione del diritto inter. esistente al tempo della sua creazione,rappresentante un contributo al diritto inter.,ma non valeva per le norme incriminatrici dei crimini vs la pace e lumanit:non convince il ragionamento fatto dal tribunale per cui laggressione era un crimine gi prima del39;b)il tribunale disse poi che la massima nullum crimen sine lege non una limitazione di sovranit,ma in generale un princ. di giustizia,certamente valida per i casi in cui si sono avuto gravi atrocit ed atti inumani. Tuttavia in casi come quelli di crimini di nuova creazione,sarebbe stato saggio astenersi dal comminare agli imputati colpevoli di crimini simili la pena di morte. Tuttavia tali ragionamenti furono usati anche da altri tribunali inter.,sorti per giudicare i criminali di guerra tedeschi. Ci ha permesso ad un lento consolidarsi dellirretroattivit nel diritto inter. penale. Inizialmente il divieto di retroattivit era proprio dei processi nazionali e successivamente si consolid implicitamente negli statuti di TPIJ e TPIR e espressamente in quello della CPI,e oggi un princ. generale. Adattamento di certi elementi delle norme penali inter. a nuove condizioni sociali: in tema di irretroattivit non possiamo non considerare la conformazione genetica del diritto inter. penale,ossia il suo essere un corpus giuridico costituito da molte norme consuetudinarie,dunque norme sovente individuate dai giudici in via giurisprudenziale. Importante stato il caso CR vs United Kingdom:da essa ricaviamo che sempre ammissibile lattivit chiarificatrice della giurisprudenza,mentre il c.d. adattamento evolutivo delle norme alle mutate condizioni sociali ad opera dei giudici ammissibile solo a certe condizioni. Ladattamento si sostanzia nellestensione degli elementi costitutivi della fattispecie tipica,allo scopo di attrarre nel penalmente rilevante condotte in precedenza non considerate in modo chiaro come costituenti reato. Per essere ammissibile tale adattamento deve essere:a)in armonia con le norme che fondano la resp. penale per quel determinato fatto tipico;b)conforme ai princ. fondamentali del diritto inter. penale o,quantomeno,ai princ. generali dellordinamento;c)ragionevolmente prevedibile dai suoi destinatari. Il quadro che abbiamo :i giudici non possono creare ex novo fattispecie di reato,al max possono adattare gli elementi costitutivi della fattispecie davanti alle mutate condizioni sociali,alle condizioni sopra viste e compatibili coi princ. generali dellordinamento. Adattamento che pu tradursi nellampliamento delle condotte tipiche rilevanti o in abbassamento della sogli minima di partecipazione psicologica alla realizzazione del reato. Tale processo di adattamenti presuppone:a)esistenza di una fattispecie incriminatrice dagli ampli contorni applicativi;b)che tale fattispecie non preveda,gi al suo interno,lesplicita elencazione tassativa degli atti idonei ad integrare la condotta tipica di reato. Il confine tra adattamento e analogia labile,con le corti che dovranno procedere con grande cautela stabilendo volta per volta se tale tipo di adattamento sia giuridicamente consentito,compatibile coi princ. generali,e tale da non pregiudicare i diritti dellimputato. Principio dellinterpretazione favorevole allimputato:sempre correlato col divieto di analogia vi quello del favor rei. E stato espressamente enunciato nello statuto della CPI che dispone che nel dubbio le norme vanno interpretate in senso favorevole alla persona processata. Princ. pi volte riaffermato anche da TPIJ,nel caso Krstic,per individuare quale definizione di sterminio fosse applicabile al caso di specie,se quella ex CPI o quella consolidatasi nel diritto

consuetudinario,scegliendo la definizione pi favorevole al reo. Tale princ. concepito come criterio di valutazione della prova,col princ. che comporta che nel dubbio si debba decidere in favore della non colpevolezza dellaccusato. PRINCIPIO DI LEGALITA DELLE PENE: In molti paesi,soprattutto in quelli a civil law, necessario stabilire una cornice edittale di pena per ciascun reato. Tale indicazione necessaria ha la duplice funzione di:a)assicurare uniformit nellapplicazione della norma penale da parte degli organi giudiziari;b)rendere i destinatari delle norme penali consapevoli di quale sia la sanzione che potr essere loro inflitta per la violazione di una certa norma penale. Questo il princ. della legalit della pena,che per non si applica a livello inter.,dove le cornici non esistono,in quanto non abbiamo accordo tra gli stati,a causa delle profonde differenze sulla valutazione della gravit del fatto e dal grado di colpevolezza espressi da ciascun crimine. In diritto inter. penale nella fase di commisurazione della pena applicabile al caso concreto i giudici godono di margini di discrezionalit molto pi ampi rispetto a quelli riconosciuto ai giudici nazionali. In alcuni statuti,tuttavia,abbiamo limiti alla discrezionalit. Es. art.24 TPIJ limita le sanzioni penali applicabili alla reclusione e stabilisce che nello stabilire la durata di essa,si dovr fare ricorso alla prassi commisurativa generale relativa alle pene detentive dei tribunali dellex Jugoslavia. Lo statuto della CPI prevede la regola generale secondo cui una persona condannata dalla corte pu essere punita solo in conformit dello statuto,che vede,allart.77 la pena della reclusione per un massimo di 30 anni,con ergastolo ammesso solo se il crimine di eccezionale gravit. Dunque anche qui desumiamo che la pena di morte esclusa. Nello statuto della CPI manca tuttavia lindicazione di una scala di pene,graduata in base alla gravit del crimine. Desumiamo quindi che lo statuto della CPI lascia al giudice un ampio margine di discrezionalit.