INTRODUCCIN

GENERALIDADES 1. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimolgicamente familia procede de la voz famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y ms remotamente del snscrito vama, hogar o habitacin, significando por consiguiente, el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar, todava se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas Leyes de Las Partidas, no tienen hoy da ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el artculo 815 del Cdigo Civil, al tratar del Uso y la Habitacin, se da una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar. En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab intestato, designacin para la tutela, etc.1 (En trminos parecidos, la define Somarriva: conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin).2
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2 MANUEL SOMARRIVA U., Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Edic. 1963, N 3, p. 10.

p. 28.

JOS CASTN TOBEAS, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1,

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2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. Si bien la Constitucin Poltica de la Repblica nos dice en el artculo 1 inciso 2 que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad (idea que repite el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas disposiciones legales se refieren a la familia, como el artculo 15 N 2 del Cdigo Civil, no existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el ya sealado artculo 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley N 19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los bienes familiares, en cuya virtud puede pasar a tener ese carcter el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar, se echa de menos una definicin legal. Esta omisin ha creado ms de un problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos esa institucin. 3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recin recordamos, la Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su artculo 1, inciso 2, que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Y ms adelante agrega que es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta. De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial? Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento de una y otra.3 En el mismo sentido, Jorge Ovalle.4 Con slidos argumentos defiende esta misma posicin el profesor Carlos Pea Gonzlez, quien explica que el inciso 2 del artculo 1 del texto constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin 191
3 GONZALO FIGUEROA Y., Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pp. 70-72. 4 JORGE OVALLE, Pareja y Familia, artculo publicado en El Mercurio, el 22 de noviembre de 1995.

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de la Comisin de Estudios para una nueva Constitucin, y tal declaracin en su artculo 16 N 3 dispone que La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Y esa disposicin debe ser entendida en relacin con los artculos 2 y 7 de esa misma declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica ratificado por Chile, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de la familia, siendo por ello obvio que la familia en cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. Concluye Pea afirmando que aun cuando aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la reforma al inciso 2 del artculo quinto de la Constitucin y la posterior incorporacin del Pacto de San Jos.5 Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, este no puede ser otro a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges.6 Da varias razones: a) la Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio que no requera explicitacin. El constituyente se quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia legtima o matrimonial;7 b) la conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisin Constituyente;
5 CARLOS PEA GONZLEZ, Hay razones constitucionales fuertes en favor de un estatuto igualitario?, artculo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pp. 140-150. 6 HERNN CORRAL T., Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica, Santiago, 1994, p. 30. 7 Ob. cit., p. 29.

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c) los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio; d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo proteger sino propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.8 En el mismo sentido, Hugo Rosende lvarez,9 quien afirma que la Constitucin Poltica de la Repblica atiende a la familia basada en el matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la sesin N 191 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, efectuada el 19 de marzo de 1976. De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema no era menor, pues sirvi de argumento a los que estimaban que atendido que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad no era posible el establecimiento de una ley de divorcio. Como alguna vez lo explicamos, ello no era as, como lo demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional. En efecto, al discutirse el artculo 1 de la Constitucin, el Presidente de la Comisin Constituyente consult si habra inconveniente para aprobar esta disposicin, dejando constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna inmiscuirse en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo, y los comisionados Diez y Guzmn que eran los que en algn momento del debate estuvieron en una posicin diferente manifestaron concordar con esa proposicin.10 Luego qued claro que la norma constitucional no era obstculo para el establecimiento de una ley de divorcio. Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dictacin de la Ley N 19.947, que estableci el divorcio vincular en Chile. El artculo 1 de esta ley expresa que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia. El hecho de que la disposicin diga que el matrimonio
Ob. cit., pp. 29 y 30. HUGO ROSENDE LVAREZ, Algunas consideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiacin matrimonial y extramatrimonial, RDJ, t. XCII, I parte, p. 1. 10 Sesin 191, Boletn Oficial, p. 30.
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es la base principal de la familia, demuestra que puede existir una familia que no se funda en el matrimonio, la que tambin debe gozar de la proteccin constitucional. Como curiosidad se puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo una mocin que no prosper, segn la cual el matrimonio era la base de la familia legalmente constituida. 4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier, que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fsicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronmico, con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia, a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como persona moral. Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros seran rganos. En la misma lnea, Planiol y sus seguidores, para quienes la familia no es un grupo constituido segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica de la agrupacin.11 A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para
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CASTN, ob. cit., p. 30.

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explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn cuando afirma que el reconocimiento de esa personalidad por el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales, la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la existencia jurdica autnoma de la familia.12 No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante porque de ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de Familia a que luego nos referiremos. 5. DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los derechos de familia para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido objetivo, es el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia.13 Ms completa, porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara, para quien sera el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros. 6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial: 1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos
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CASTN, ob. cit., p. 31. CASTN, ob. cit., p. 44.

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sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge. 2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin, est sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc. 3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el individual. El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar. De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias:
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a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc. b) El principio de la autonoma de la voluntad piedra angular del derecho patrimonial no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los Bienes Familiares. En relacin con este punto, la profesora Carmen Domnguez estima que la afirmacin de que en Derecho de Familia slo existira libertad para celebrar o no un acto, pero una vez ejercida la opcin en orden a ejecutarlo los particulares se encontraran obligados a someterse al estatuto legalmente impuesto, inderogable para ellas, merece ser reformulada o, por lo menos matizada, pues libertad individual ha alcanzado en este mbito una extensin antes impensable, agregando que como se suele afirmar, el Derecho de Familia tiende paulatinamente a contractualizarse en un fenmeno exactamente inverso al que se produce en el Derecho de los contratos, que tiende progresivamente a reconocer ms lmites a la libertad contractual. A modo de ejemplo, seala lo que ocurre con el principio de la inmutabilidad de los regmenes matrimoniales, que de ser absoluta, ha ido desapareciendo tras sucesivas reformas legislativas, de tal suerte que hoy da las partes gozan de gran libertad para sustituirlos.14 c) En los derechos patrimoniales prima el principio de la igualdad de las partes. En cambio en derecho de familia, hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamadas derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad
14 CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO, Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulacin clsica y su revisin moderna, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, N 2, pp. 205 a 218.

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paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no slo los bienes sociales sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, ella es plenamente capaz. d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v. gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos de alimento y sucesorios. e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes; p. ej., la patria potestad, confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el derecho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo a mantener con ste una relacin directa y regular (art. 229 del Cdigo Civil), etc. f) Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, p. ej., el derecho de alimentos (art. 334).15 g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artculo 102 al definir el matrimonio; en el artculo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723. h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo. Ejemplos de lo que decimos, los encontramos en el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del artculo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etctera. 7. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. EVOLUCIN. Podemos afirmar que las
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RDJ, t. 80, sec. 1, p. 31.

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bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que entr en vigencia el Cdigo Civil chileno, eran las siguientes: a) Matrimonio religioso e indisoluble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca en que se redact el Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar.16 a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa poca; es decir, reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117 y 103. El primero deca: El matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas. Y el 103 agregaba: Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado. La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos. No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico. En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin existente en un pas eminentemente catlico. Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del
16 EMILIO RIOSECO ENRQUEZ, El Cdigo Civil y la evolucin del Derecho de Familia, Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 98, pp. 541 al 560.

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matrimonio. Pero en los aos transcurridos, se dictaron diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin. Es as como el 27 de julio de 1865, se promulg una ley que interpretando el artculo 5 de la Constitucin de 1833 que estableca la religin catlica como religin oficial declar que dicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y adems, autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855. El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley de Matrimonio Civil Ley N 19.947 del 17 de mayo de 2004 que en su artculo 20 establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley. Volveremos sobre este punto cuando tratemos del matrimonio. En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004. b) Incapacidad de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del Cdigo Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley N 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley N 328 del
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ao 1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizacin marital si no est divorciada perpetuamente. c) Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328 y la Ley N 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley N 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante. d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre de familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quit a la mujer toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios aos despus, con el DL N 328, de 1925, y con la Ley N 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley N 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Posteriormente, la Ley N 18.802 otorga a la mujer, a quien judicialmente se le confiere el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240, anterior a la reforma de la N 19.585).Termina esta evolucin con la Ley N 19.585, que da al artculo 244 del
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Cdigo Civil el siguiente texto: La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil, varios Cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163 y Cdigo de Prusia, art. 185).17 As lo demuestra tambin el hecho de que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar, debe ser mencionada la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin del hijo natural. As, a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado (antiguo artculo 271 Nos 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr., el hijo natural, pas a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien, no en la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la Ley N 19.585); pas ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167 N 4, hoy N 3), etc. Finalmente la Ley N 19.585 termin definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos. 8. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL CDIGO CIVIL, EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anterior ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
17 MANUEL SOMARRIVA, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 edicin, 1983, N 76, p. 89.

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sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1984, que secularizaron el matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido reemplazada por la Ley N 19.947 del 17 de mayo de 2004); la Ley N 5.343 de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley N 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, la Ley N 18.703 de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin de menores, y la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las Leyes Nos 7.613 y 18.703. Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328 de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley N 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley N 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti por primera vez en Chile la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimas; la Ley N 7.612 de 21 de octubre de 1943, que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N 10.271 de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural. Se deben mencionar en seguida las Leyes Nos 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de Participacin en los Gananciales y la institucin de Los Bienes Familiares; y la tercera, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios.
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INTRODUCCIN

Finalmente est la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004 que entr en vigencia el 18 de octubre de 2004, la que junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpora la institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial modifica adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro Civil y la Ley N 16.618 sobre menores. Todava podemos agregar la Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia entr a regir el 1 de octubre del ao 2005 y que contiene disposiciones que significan modificaciones o complementaciones importantes a la legislacin vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los juicios de familia); y la Ley N 20.030 (Diario Oficial del 5 de julio de 2005), que derog el artculo 196 y modific el artculo 199 del Cdigo Civil. 9. PARENTESCO. El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad. El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos trminos est definido en el artculo 28: es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31 inciso 1). Somarriva18 desprende de esta disposicin dos reglas importantes: 1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Cdigo (artculos 15 y 353), en que se habla del cnyuge o parientes, demostrndose de esa manera que aquel no est incluido en stos; y 2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de la muerte de uno de los cnyuges, pues el artculo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que est o ha estado casada.
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MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, N 4, pp. 11-12.

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DERECHO DE FAMILIA

No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos 412 y 1061 del Cdigo Civil. Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o colateral, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino. Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque mientras ms cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importaba una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el artculo 31 inc. 2: La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn
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INTRODUCCIN

est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer.

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