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O PODER JUDICIRIO FRENTE SERVIDO ADMINISTRATIVA E A HIPTESE

DE INDENIZAO INTEGRAL POR DESAPROPRIAO INDIRETA

Jair Eduardo Santana
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Vernica Vaz de Melo
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RESUMO

O presente artigo verifica a possibilidade de o Poder Judicirio considerar a servido
administrativa feita pelo Estado como desapropriao indireta e, desta forma, determinar o
pagamento de indenizao integral ao particular pelo Poder Pblico, quando a servido, na
prtica, caracterizar verdadeira supresso ao direito propriedade, garantido
constitucionalmente. Para isso, necessrio analisar a importncia da propriedade na
sociedade atual, as caractersticas do direito de propriedade, a necessidade de cumprimento
da funo social da propriedade, o instituto da servido administrativa e o instituto da
desapropriao.
A servido administrativa um nus real de uso imposto pela Administrao propriedade
particular para assegurar a realizao e conservao de obras e servios pblicos ou de
utilidade pblica. A propriedade continua sendo do particular e este ter direito
indenizao correspondente apenas aos prejuzos causados pela instituio da servido. Por
sua vez, a desapropriao indireta uma situao em que o Poder Pblico, sem conduzir o
regular processo expropriatrio, se apossa ou esgota o contedo econmico de um bem
alheio. Neste caso, por ocorrer a perda da propriedade para o Poder Pblico, o particular tem
direito a indenizao pelo valor total do imvel.
Desta forma, a partir de tal estudo ser possvel examinar a possibilidade jurdica da
desqualificao da servido administrativa para desapropriao indireta com indenizao
integral pelo valor do imvel.

PALAVRAS-CHAVES: DIREITO DE PROPRIEDADE. PODER PBLICO. SERVIDO
ADMINISTRAITVA. DESAPROPRIAO INDIRETA. INDENIZAO.

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Mestre em Direito do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP).
Advogado, parecerista e professor. Presta consultoria e assessoramento tcnico para entidades
pblicas e privadas. Conferencista e palestrante presente em todos os Estados brasileiros e no
Exterior, sempre tratando de temas ligados ao Direito Pblico e Governana. Para saber mais,
visite www.jairsantana.com.br

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Mestre em Direito Pblico na linha de pesquisa "Direitos humanos, processos de integrao e
constitucionalizao do Direito Internacional" pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais. Analista internacional graduada em Relaes Internacionais pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais. Especialista lato sensu em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais. Advogada atuante em MG.
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RESUME


This article seeks to verify the possibility of the Judiciary to consider the easement by the
state as indirect expropriation and thus determine the payment of full compensation to the
individual by the Government, when easement in practice characterize true abolition of the
right of property, constitutionally guaranteed. For this, we will analyze the importance of
property in today's society, the characteristics of property rights, the need to fulfill the social
function of property, the easement Institute and the Institute of expropriation.
The easement is a real burden imposed by the state to use private property to ensure the
achievement and maintenance of public works and services or public utility. The property
remains in private domain and shall be entitled to compensation corresponding to the
damage caused only by the institution of easement. In turn, the indirect expropriation is a
situation where the Government, without conducting the regular expropriation process, takes
possession or exhaust the content of an economic good of others. In this case of property
loss to the Government, the individual is entitled to indemnification for the total value of the
property.
Thus, from this study will be possible to examine the possibility of disqualification of the
legal easement for indirect expropriation with full compensation for the value of the
property.

KEY WORDS: PROPERTY RIGHT. PUBLIC POWER. EASEMENT. INDIRECT
EXPROPRIATION. INDEMNITY.

SUMRIO: 1. A IMPORTNCIA DA PROPRIEDADE 2. A SERVIDO
ADMINISTRATIVA 2.1. NORMAS REGULATRIAS DA SERVIDO
ADMINISTRATIVA 2.2. OBJETO DA SERVIDO ADMINISTRATIVA 3. O
INSTITUTO DA DESAPROPRIAO INDIRETA 4. A POSSIBILIDADE DE
INDENIZAO PELA SERVIDO ADMINISTRATIVA NA HIPTESE PRTICA DE
CONFIGURAO DE DESAPROPRIAO INDIRETA REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS.


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1. A IMPORTNCIA DA PROPRIEDADE


Durante a Antiguidade Clssica, o direito propriedade era diretamente influenciado
por traos absolutistas. Era considerado proprietrio aquele que detinha a posse do bem,
independentemente de qualquer ttulo.
No perodo da Idade Mdia este cenrio se alterou. O Estado, atravs da figura do
Rei, passa a ser o detentor do poder de propriedade de todas as terras, se impondo em
relao aos demais.
A partir do sculo XVIII, a propriedade passa a ser considerada como um direito
natural e individual, considerado de maneira absoluta, exclusiva e perptua, conferindo ao
proprietrio os poderes de usar, gozar e dispor do bem. Isto pode ser percebido atravs do
artigo 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que definiu a
propriedade como um direito inviolvel e sagrado.
Em 1891, a encclica papal Rerum Novarum, reafirmou a idia da propriedade como
direito natural e a viso social do direito propriedade.
No incio do sculo XX, Lon Duguit defendeu a idia de que a noo de
propriedade estaria diretamente ligada com a de funo social, visto ser a propriedade um
direito em constante desenvolvimento, tendo importante papel no que se refere superao
de determinadas necessidades sociais.
Com o advento do Estado Social, consagrou-se, na grande maioria dos pases
ocidentais, a noo de que o titular da propriedade deveria atuar sempre em consonncia
com os interesses da coletividade.
Atualmente, a propriedade concebida como o direito (embora relativizado por uma
srie de circunstncias especiais) que atribui ao seu titular o poder de usar a coisa (jus
utendi), gozar ou usufruir (jus fruendi) e o direito de dispor da coisa (jus abutendi),
reivindicando-a de quem a possuir ilegalmente. Todavia, os poderes do proprietrio so
limitados , dentre outros, pelo princpio da funo social da propriedade, expresso no artigo
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o
, inciso XXIII da Constituio da Repblica de 1988.
A funo social permite a harmonizao entre os direitos provenientes da
propriedade e a idia de bem comum e solidariedade, eliminando a noo de propriedade
como direito absoluto. Caso o proprietrio no cumpra a funo social da propriedade, a ele
podem ser durssimas sanes como, por exemplo, IPTU progressivo, edificao
compulsria e parcelamento compulsrio do solo.
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2. A SERVIDO ADMINISTRATIVA


O instituto da servido administrativa uma das formas de interveno do Estado na
propriedade privada, impondo ao proprietrio algumas restries ao uso e gozo da
propriedade privada em razo do interesse pblico, legitimando-se o uso do bem pelo Poder
Pblico.
Pode-se conceituar juridicamente a servido administrativa como o direito pblico,
com carter de definitividade, que autoriza o Poder Pblico a usar a propriedade imvel para
permitir a execuo de obras e servios de interesse pblico, aps a realizao de
procedimento administrativo, que resulta em acordo entre as partes ou deciso judicial,
sendo cabvel ao terceiro indenizao pelos prejuzos sofridos. a supremacia do interesse
pblico em relao ao interesse privado.
Alguns exemplos comuns, na prtica, de servido administrativa so a instalao de
redes eltricas e a implantao de gasodutos e oleodutos em reas privadas.
Na servido administrativa, o contedo econmico da indenizao costuma ser um
contedo econmico de parte da propriedade afetada. Jamais a indenizao ser pelo total
do imvel porque, neste instituto, no h perda da propriedade.
Enquanto a limitao administrativa, a ocupao temporria e a requisio
administrativa so direitos pessoais, a servido administrativa se caracteriza por ser um
direito real.


2.1. NORMAS REGULATRIAS DA SERVIDO ADMINISTRATIVA


O regime jurdico da servido administrativa regido por normas principiolgicas e
por regras legais.
Segundo a doutrina majoritria, aplica-se s servides administrativas os princpios
da perpetuidade; da indivisibilidade; do uso moderado e de outros que se condensam em
torno do fluido interesse pblico.
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O dispositivo normativo que fundamento legal tradicional da servido
administrativa o artigo 40 do Decreto-Lei 3.365/41: o expropriante poder constituir
servides, mediante indenizao na forma desta lei.
Apesar de se utilizar para a instituio da servido administrativa, o procedimento do
Decreto-Lei 3.365/41, referente s desapropriaes por utilidade pblica, isto no significa
qualquer relao entre a interveno restritiva parcial que a servido administrativa e a
interveno supressiva que caracteriza a desapropriao. A utilizao do Decreto-Lei
3.365/41 para a servido administrativa refere-se apenas ao procedimento administrativo
para a constituio da mesma. Hoje h ainda outros diplomas legais especficos com normas
sobre servides administrativas como, por exemplo, artigo 100 da Lei Federal 9.472/97; no
artigo 10 da Lei Federal 9.074/95; e no artigo 29, VIII e IX da Lei Federal 8.987/95.


2.2. OBJETO DA SERVIDO ADMINISTRATIVA


A servido administrativa incide sobre bens imveis, conforme entendimento
majoritrio da doutrina, incidindo, normalmente, sobre bens privados. Mas, conforme
ressalta Jos dos Santos Carvalho Filho (p.742, 2008), h casos especiais em que a servido
administrativa incide sobre imveis pblicos.
Existem autores como Lucia Valle Figueiredo (p.201, 1995) e Adilson de Abreu
Dallari (1988), que defendem a possibilidade de a servido administrativa incidir tambm
sobre bens mveis e servios.
No compartilhamos de tal opinio, visto que o as servides, tanto administrativas
como privadas, possuem o mesmo ncleo originrio do direito privado, e no direito privado
no restam dvidas de que as servides tm por objeto apenas os bens imveis. Desta
maneira, est excluda a possibilidade de instituio de servido sobre bens mveis ou
servios pela prpria natureza jurdica do instituto.







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3. O INSTITUTO DA DESAPROPRIAO INDIRETA


A desapropriao modalidade mais drstica de interveno estatal na propriedade
privada. a nica em que h verdadeira supresso da propriedade, afetando o prprio
carter perptuo da mesma.
Por meio deste instituto, o Poder Pblico, independentemente da aquiescncia do
terceiro ou de recorrer ao Judicirio, observando o procedimento estabelecido na legislao
para desapropriao, adquire coercitiva e originariamente o bem, incorporando-o ao
patrimnio pblico, com base na supremacia do interesse coletivo.
J a desapropriao indireta tambm chamada de apossamento administrativo a
desapropriao realizada pelo Poder Pblico sem observncia das formalidades legais. Na
realidade, ela caracteriza um verdadeiro esbulho estatal.
A partir do fato gerador da desapropriao indireta at o momento em que no
ocorrer a prescrio, haver em favor do proprietrio a pretenso indenizatria pelo Estado.


4. A POSSIBILIDADE DE INDENIZAO PELA SERVIDO ADMINISTRATIVA
NA HIPTESE PRTICA DE CONFIGURAO DE DESAPROPRIAO
INDIRETA


Caso haja prejuzo ao particular proprietrio do prdio serviente em decorrncia da
servido administrativa, a este dever ser paga indenizao estipulada em consonncia com
o tamanho do sacrifcio imposto ao particular.
O nus judicial da prova de prejuzo em virtude da servido administrativa do
proprietrio do prdio serviente. No sendo concretamente comprovado, presume-se que a
servido administrativa no causou prejuzo.
Apurado o prejuzo do proprietrio em razo da incidncia da servido
administrativa, a indenizao no corresponder ao valor do imvel, visto que a servido
administrativa no configura supresso de direito de propriedade e sim restrio parcial de
tal direito. Assim, no ocorre a perda do domnio, mas apenas restrio parcial ao
proprietrio no exerccio dos direitos inerentes propriedade, configurando nus pela
utilizao pblica. Neste caso, a indenizao deve compensar apenas as restries impostas.
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Todavia, na prtica, existem situaes em que a servido administrativa simula
verdadeira desapropriao indireta porque supre do proprietrio o direito efetivo de usar,
gozar e usufruir do imvel gravado com a servido. Ou seja, a instituio de uma servido
administrativa pode, em casos concretos, aniquilar um ou mais elementos da propriedade a
ponto de inviabilizar o exerccio do direito respectivo.
Neste caso, se a servido administrativa compromete, consideravelmente, a
utilizao da propriedade pelo proprietrio, o Poder Pblico dever realizar a efetiva
desapropriao do imvel e indenizar amplamente o particular.
Caso o Poder Pblico no realize a desapropriao da propriedade, o proprietrio
dever acionar o Poder Judicirio para ser indenizado integralmente pelos prejuzos
decorrentes da desapropriao indireta.
Neste sentido foi a deciso do STJ no caso da criao de Parque Nacional no estado
de So Paulo pelo Poder Pblico em que houve considervel comprometimento dos poderes
do proprietrio em relao propriedade. O STJ considerou tratar-se, na prtica, de
verdadeira desapropriao, e no servido administrativa como alegado pelo Poder Pblico
(REsp 154.686-SP).
A servido administrativa impe restries e limitaes ao uso individual a benefcio
da coletividade. Diminui os direitos do proprietrio e lhe impe encargos, todavia no
restringe consideravelmente ou integralmente os direitos provenientes da propriedade que
so o de usar a coisa (jus utendi), gozar ou usufruir (jus fruendi) e o direito de dispor da
coisa (jus abutendi).
Conclui-se, assim, que caso haja verdadeira servido administrativa, as limitaes
administrativas impostas ao proprietrio do prdio serviente gerar direito indenizao
restrita aos prejuzos sofridos, sendo que a indenizao ser inferior ao valor do imvel,
continuando o proprietrio a exercer os seus direitos de usar, gozar, usufruir e dispor do
bem, respeitados os limites impostos por essa situao.
Quando a servido administrativa provoca o esvaziamento total do imvel, ou seja,
supresso total ou considervel dos direitos inerentes propriedade como, por exemplo, em
relao a possibilidade de ser aproveitado para outros fins comerciais e industriais, de lazer,
o ato administrativo de servido administrativa configurar, na verdade, ato de efeito
desapropriatrio indireto. Em situaes assim, o proprietrio ter direito indenizao por
desapropriao, que dever corresponder ao valor total do imvel, passando o bem a integrar
patrimnio pblico. Neste sentido decidiu o STJ no REsp. no 220983/SP.
Cumprir aos envolvidos (Poder Pblico, de um lado, e proprietrio, de outro)
bem avaliar a situao concreta para que a propriedade serviente esteja sob as exigncias
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do interesse pblico sem que, todavia, ocorra o esvaziamento do direito mesma. Em casos
tais, estar-se- diante de verdadeira desapropriao indireta devendo aquele primeiro
indenizar o segundo luz do regime desta forma de interveno estatal.


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.

DALLARI, Adilson Abreu. Servides Administrativas, in RDP 59-60, 1988.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2005.

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993.

MOREIRA, Joo Batista Gomes. Interveno do Estado na propriedade e no domnio
econmico. In: Desapropriao: doutrina & jurisprudncia. Braslia: TRF 1
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Regio, 2005.

SANTOS, Mrcia Walquria Batista dos. A propriedade e a evoluo da sua funo social.
Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, NDJ, a.22, n.4, abr.2006.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2003.