Fundao Presidente Antnio Carlos FUPAC Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni

Revista Eletrnica Jurdica da FUPACTO

Revista Jurdica de Tefilo Otoni

Tefil o Otoni

v. 2

n. 2

p. 1227

jul./dezembro 2011

Revista Eletrnica Jurdica da FUPACTO

Fundao Presidente Antnio Carlos - FUPAC Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni Curso de Direito Os direitos autorais so reservados. Fundao Presidente Antnio Carlos Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni Magnfico Reitor : Prof. Bonifcio Jos Tann de Andrada Gestor: Prof. Neilando Alves Pimenta Diretor Acadmico - Pedaggico: Marcio Schuber Ferreira Figueiredo Diretor Administrativo: Marcos Cezar Magalhes Ganem Coordenador do NICE: Adriano Stanley da Rocha Souza Coordenadora Adjunta do NICE: Adriana Andrade Ruas
Revista Eletrnica Jurdica da FUPACTO - Revista da Fundao Presidente Antnio Carlos e Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni. Curso de Direito. - v.1, n1( ago. - dez. 2010) Tefilo Otoni, Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni, 2010. Quadrimestral ISSN 2179-4316

Virtual

1. Cincias sociais aplicadas - Peridicos I. Fundao Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni II. Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni

Revista Jurdica de Tefilo Otoni

Editores Cientficos:Prof. Dr Adriano Stanley Rocha Souza e Prof Me Adriana Andrade Ruas Conselho Editorial: Dr Mario Lucio Quinto Soares Dr Rosangelo Rodrigues de Miranda Dr.Cezar Fiza Revisores principais: Msc Adirson Antonio Glorio de Ramos Me Hazel Hena do Socorro Santos Dr Rosangelo Rodrigues de Miranda Dr Mario Lucio Quinto Soares Dr Cimon Hendrigo Burmam Me Apolinrio de Castro Esp Ana Lucia Tomich Ottoni Esp Marcos Csar Magalhes Ganem Dr Adriano Stanley Rocha Souza Me Adriana Andrade Ruas Esp. Cibele Maria Diniz Figueiredo Gazzinelle Dr.Daniel Rodrigues Silva

Os conceitos estabelecidos nos artigos so de responsabilidade exclusiva dos autores. Endereo: Rua: Engenheiro Celso Murta n. 600 Bairro: Olga Correia Tefilo Otoni- MG - CEP 39. 803.087

SUMRIO

CONTORNOS NORMATIVOS E DOGMTICOS DA LESO E DO ESTADO DE PERIGO NO DIREITO BRASILEIRO Csar Fiuza............................................................................................................................7 O FUNDAMENTO JURDICO DO DANO MORAL: PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA OU PUNITIVE DAMAGES? Adriano Stanley Rocha Souza.............................................................................................39

O DIREITO AO PRPRIO CORPO E LIMITAES AO SEU EXERCCIO: UM DILOGO ENTRE DIREITO E SADE MENTAL Maria de Ftima Freire de S e Diogo Luna Moureira........................................................50 ADPF n 54: ANENCEFALIA, UMA ESCOLHA DIFCIL Adriana Andrade Ruas........................................................................................................60 ENSAIOS SOBRE O PROJETO DO NOVO CODIGO DE PROCESSO CIVIL: MUDANAS NAS REGRAS DA ASTREINTES Andr Luiz Peruhype Magalhes........................................................................................80

DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA Eder Marques de Azevedo e Marcorlio Rodrigues dos Reis............................................90

O TESTAMENTO VITAL E A POSSVEL VALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO Caroline Amorim Costa e Isabela Maria Marques Thebaldi.............................................108

O INQURITO POLICIAL E O PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO PENAL Caroline Amorim Costa e Gabriela Nogueira Matias.......................................................120 OS DOENTES MENTAIS E O REGIME DAS INCAPACIDADES : por uma hermenutica que transcenda o mero exerccio de subsuno. Mala Mello Campolina Pontes.........................................................................................126 O PROBLEMA DA INTERPRETAO E DA FUNDAMENTAO NA TRANSIO PARADIGMTICA DA FILOSOFIA DO DIREITO O SCULO XX Caroline Amorim Costa, Cludio Victor Carneiro de Mendona e Orlando Casagrande Neto...................................................................................................................................142 REFLEXO SOBRE A CULPABILIDADE SEGUNDO A DOGMTICA ATUAL: A IMPOSSIBILIDADE DAS PESSOAS JURDICAS DELINQUIREM Isac Melquades e Luciana Ferreira de Oliveira................................................................150 UMA ANLISE SOBRE EDUCAO E NOVAS TECNOLOGIAS Isac Melquades e Mcia de Ftima Marques da Silva.....................................................164

O DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA Aldany Gomes Brito e outros .......................................................................................184 PARCERIAS NA ADMINISTRAO PBLICA CONVNIOS E CONSRCIOS Edmar Pereira da Silva, Luma Teixeira de Oliveira e Patrcia Nunes Farias....................192 A DISTNCIA ENTRE A TEORIA E A PRTICA NA FORMAO DO ADVOGADO EM TEFILO OTONI / M.G. Ana Madalena Mendes de Souza e Alcilene Lopes de Amorim Andrade.......................210

Prefcio
O meio eletrnico o instrumento eficiente que utilizamos para que o discurso presente nesta obra seja disseminado no meio acadmico levando nossa contribuio para o Direito. Sabemos que a oportunidade de democratizarmos com os alunos do Curso de Direito da Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni a doutrina construda por docentes e discentes desta Instituio e outras instituies brasileiras. Com este trabalho temos a pretenso de contribuir para o crescimento cientfico jurdico e oportunizar o conhecimento. A produo cientfico-acadmica importante vetor de aproximao do discurso jurdico com a comunidade intelectual. Os avanos tecnolgicos servem exatamente a este justo propsito, levar ao maior numero possvel de pessoas o conhecimento de forma clere .

Caminhamos por uma temtica livre abrindo o debate acadmico por vrios caminhos e vrias interpretaes. Os artigos aqui apresentados compem a construo cientfica de grandes doutrinadores, como os professores Csar Fiuza, Adriano Stanley e Maria de Ftima Freire de S que nos agracia com uma fatia do direito. Assim como professores desta instituio e tambm discentes que vem construindo um trabalho de iniciao cientfica da faculdade. E claro, no podia faltar convidados de outras instituies que com certeza contribuem para a edificao do saber. Portanto espero que possamos apreciar e aproveitar esta primeira edio como uma de muitas que se seguiro. Adriana Andrade Ruas

CONTORNOS NORMATIVOS E DOGMTICOS DA LESO E DO ESTADO DE PERIGO NO DIREITO BRASILEIRO LEGAL AND DOGMATIC FEATURES OF LESION AND IMMINENT DANGER IN BRAZILIAN LAW

Csar Fiuza Advogado e consultor jurdico. Doutor em Direito pela UFMG. Professor de Direito Civil nos Cursos de Graduao e de Ps-graduao da PUCMG, da UFMG e da FUMEC.

RESUMO O presente artigo faz um estudo da leso e do estado de perigo, desde sua origem histrica at seus contornos tericos e prticos no Direito Brasileiro, tanto do ponto de vista do Direito Comum e Empresarial, quanto do ponto de vista do Direito do Consumidor.

ABSTRACT The present paper studies lesion and imminent danger, from their historical origin to their doctrine and practice in Brazilian Law, from a Civil Law, a Business Law and a Consumers Law point of view.

SUMRIO: Introduo Leso Evoluo histrica Natureza jurdica da leso Requisitos de configurao da leso Efeitos da leso Estado de perigo Evoluo histrica Definio e natureza jurdica Requisitos de configurao do estado de perigo Efeitos do estado de perigo Concluso. SUMMARY: Introduction Lesion Historical evolution Lesions juridical nature Lesions configuration requisites Lesions effects Imminent danger Historical evolution Definition and juridical nature Imminent dangers configuration requisites Imminent dangers effects Conclusion.

PALAVRAS-CHAVE Leso estado de perigo cdigo civil cdigo do consumidor

KEY WORDS Lesion imminent danger civil code consumers code

I. INTRODUO

A leso e o estado de perigo foram introduzidos na legislao brasileira com o Cdigo de 2002. Apesar disso doutrina e jurisprudncia ainda no se afinaram a respeito de seus contornos tericos e prticos. Tanto para o Direito Privado, quanto para o Direito

do Consumidor, so institutos importantes, dada sua incidncia prtica. Ao Direito Empresarial interessa o estudo do estado de perigo, para saber como evit-lo. prtica comum, por exemplo, dos hospitais, a exigncia de depsitos despropositados como requisito para a internao de pacientes. A prtica deve ser evitada e, muitas vezes, levada a cabo por ignorncia de seus efeitos. Os contratos em geral e, principalmente, os empresariais esto sujeitos leso. fundamental, assim, que se a conhea em seus pormenores, para se contorn-la.

II. LESO

1 EVOLUO HISTRICA O instituto da leso no novo. Caio Mrio, em sua clebre obra, Leso nos contratos, d notcia do instituto em preceitos hindus, coligidos por Madura-KandasvamiPulavar, muito mais antigos que o Direito Romano. Assim dispunha a norma: a venda no aproveitar ao comprador se foi feita por um homem exaltado, por um louco etc., ou a preo vil. De fato, encontram-se aqui os elementos subjetivos e objetivos da leso, embora separados. Em outras palavras, a inferioridade do lesado (homem exaltado, louco etc.) e a desproporo entre as prestaes (preo vil) so tratadas como hipteses distintas e no como elementos de uma mesma hiptese, a leso. Entretanto, no Direito Romano que iremos buscar as fontes mais prximas e diretas da leso.1 No Direito Romano, surgem vrios institutos, a partir do trabalho pretoriano baseado na aequitas, sobre o ius strictum. Dentre esses institutos acha-se a in integrum restitutio, com a qual a leso guarda muita semelhana. Consistia a restituio in integrum numa reposio das partes ao status quo ante, tendo em vista uma mudana no estado de direito em prejuzo do titular, contrria eqidade, reclamando, pois, o restabelecimento do estado anterior. A restitutio era um ato de imprio, praticado pelo magistrado fora da iurisdictio, tendo como pressuposto o prejuzo do titular do direito. Ressalte-se que o magistrado no era obrigado a conceder a restituio, a no ser que estivesse convencido, e que estivessem reunidas no problema as condies de causa e de prazo, alm do prejuzo advindo da aplicao estrita do ius civile.
1

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 2/3.

A afinidade existente entre a in integrum restitutio primitiva e a resciso por leso indubitvel: numa e noutra ataca-se a validade de um ato perfeito iure civili, por amor eqidade; uma e outra decorrem de uma leso sofrida por uma das partes. Fundamentalmente, porm, diversificam-se. Enquanto a resciso por leso concedida com fundamento direto na prpria leso, a restituio integral se prendia a outras circunstncias, que tinham de ser apresentadas ao magistrado, para que ele, com base nelas, fundamentasse a frmula.2 no final do Alto Imprio que se pode apontar no Direito Romano o monumento fundamental do instituto da leso. nesta legislao imperial que se indica geralmente a fonte de que decorre toda a construo doutrinria, que tem dividido os melhores juristas, respeito ao difcil problema da resciso dos contratos lesivos. O instituto da leso decorre de dois fragmentos do Cdigo de Justiniano, quais sejam, duas Constituies, uma de Diocleciano e outra de Maximiliano, que teriam sido baixadas no terceiro sculo da era crist. Certo , contudo, que a mais importante a primeira, de 285, denominada Lei Segunda, uma vez que a outra, de 294, alm de se resumir a uma ressalva ou exceo, inserida no final do rescrito, faz referncia primeira, dando como pressuposto assentado a doutrina j anteriormente firmada. Eis o texto:
"Se voc ou seu pai houver vendido por preo menor uma coisa de preo maior, humano (eqitativo) que, por intermdio da autoridade do juiz, voc restitua o preo aos compradores e receba de volta o fundo vendido. Por outro lado, se o comprador preferir, poder aditar o que falta para o justo preo. O preo se presumir a menor, se no for paga nem a metade do que seria o verdadeiro valor".3

Esta era a leso enorme. H quem entenda, porm, que esse texto no o original, tendo sido modificado por Justiniano, no sculo VI, a fim de introduzir o instituto da leso. O original seria contrrio admisso da leso.4 Alegada a laesio enormis, atribua-se ao adquirente uma soluo facultativa: ver decretado o desfazimento da venda, ou oferecer o complemento do preo. Cumpre notar que no se tratava de obrigao alternativa. No era o comprador obrigado a restituir a
2

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 6/7.

Traduo livre do original: Rem maioris pretii, si tu vel pater tuus minoris distraxerit: humanum est, vel ut pretium te restituente emptoribus, fundum venundatum recipias, auctoritate iudicis intercedente: vel si emptor elegerit, quod deest iusto pretio, recipias. Minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars [veri] pretii soluta sit. (Cod., Lib. IV, Tit., XLIV, 2) 4 BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 4.

coisa ou completar o preo, nem podia o vendedor demandar o complemento. Cabia ao alienante pedir a coisa, restituindo o preo. A outra forma de se restabelecer o equilbrio das prestaes e satisfazer o princpio da eqidade foi instituda como faculdade outorgada ao comprador: si emptor elegerit (se o comprador preferir). Se o comprador no fizesse uso da prerrogativa de que dispunha, a soluo seria a resciso da venda, e o conseqente restabelecimento do estado anterior. Estariam afastados da rbita da resciso lesionria os contratos aleatrios, as vendas graciosas, as vendas em leilo.5 Antes de criar a resciso do contrato lesivo, o Direito Romano conheceu a doutrina dos vcios do consentimento. O Direito pretoriano, ao criar a restituio in integrum, teve em vista circunstncias nitidamente subjetivas. No entanto, para a resciso lesionria foi institudo um critrio objetivo de apurao, que se refletia na validade do contrato. Foi conceituada a leso como um vcio de apurao objetiva do prprio contrato, inconfundvel com os defeitos subjetivos, preexistentes no Direito Comum. A anlise do instituto evidencia que no havia, em verdade, dolo ou erro presumido, porm defeito objetivo do contrato. No h falar em dolo presumido do comprador nem em erro presumido do vendedor, porque a resciso decorria de um fenmeno puramente material, e no anmico: se o preo ficasse abaixo da metade do valor, seria invlida a compra e venda, sem cogitar da pureza das intenes nem do conhecimento do preo justo. A conseqncia prtica a mesma. Quer se diga que h erro presumido, ou dolo presumido, quer se afirme que o defeito puramente objetivo, o efeito um s: a resciso da venda, quando se apura a desproporo tarifada, entre o preo e o valor. Mas preciso que se conceitue o fenmeno. Se na hora de decretar a resciso do negcio, o julgador se deve ater apenas ao aspecto objetivo da diferena de preo, ilgico que o comentador, na hora de explicar a resciso, venha pesquisar subjetivamente um defeito que justifica o desfazimento do negcio no s fato de sua verificao objetiva. O que se observa com a laesio enormis no Direito Romano isto: foi criada como um vcio objetivo do prprio contrato, e como tal aplicada.6 A diviso do imprio romano, realizada por Teodsio, no ano de 395, representou no s uma dualidade geogrfica (Imprio do Oriente e Imprio do Ocidente), mas dois conceitos de civilizao, dois aspectos espirituais, um verdadeiro antagonismo ideolgico.
5 6

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 28/29. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 33-35.

Enquanto Constantinopla ostentava uma civilizao construda sobre os alicerces romanos, rejuvenescida pela moral do cristianismo e pela filosofia helnica, Roma assimilou o fundo barbrico, mais rude, mais elementar. O Ocidente ignorou, por muito tempo, a reforma justiniania. Alm disso, o Cdigo de Teodsio omitiu as duas Constituies de Diocleciano e Maximiliano, de 285 e 294. No podia, pois, o Ocidente conhecer a resciso por leso. Por outro lado, razes de ordem econmica influram poderosamente no sentido de no ser difundido no alto medievo o instituto da leso. O homem medieval repugnava o vender sua terra. Essa amor terra, a repulsa a sua alienao, a transformao do regime poltico-econmico propendendo para o feudalismo, o desconhecimento dos textos do Cdigo, tudo levou a que o Ocidente, a princpio, desconhecesse o instituto da leso, e, posteriormente, lhe desse sentido diverso.7 No fim do sculo XI e comeo do XII, renasce do Direito Romano, com a famosa Escola de Bolonha. Verifica-se, ento, o aparecimento da leso enorme no mundo Ocidental, recebendo os juristas os textos quase puros, despidos da reestruturao que se verifica no Oriente com o Direito Bizantino. Os glosadores, estudando os textos do Cdigo de Justiniano, logo sentiram dificuldade em configurar a leso como instituto autnomo, destacado dos vcios do consentimento, e, por uma argumentao muito sua feio, raciocinaram, suprindo com sua contribuio, o que lhes parecia faltar no monumento original. Parece que no conseguiam deixar de se ater ao elemento anmico.8 Coube ao Direito Cannico efetuar a maior ampliao do campo de incidncia da leso enorme, fornecendo os elementos para o desenvolvimento geral da doutrina. Coube a Santo Toms de Aquino assentar o alicerce desse desenvolvimento, com a teoria da justia comutativa, que tomou de Aristteles. Do ponto de vista da troca, quando algum d a outrem alguma coisa, tem em vista o que dele receber. Troca aqui no sentido de comutatividade (prestao e contraprestao). A forma geral da justia a igualdade em que convm a justia distributiva e a justia comutativa; a primeira conforme uma proporcionalidade geomtrica, e a segunda, aritmtica.

7 8

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 37/38. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 40/41.

Essa igualdade de prestaes deve ser observada em todas as trocas, compreendida esta expresso em sentido amplo. Todo contrato deve ser considerado do ponto de vista de seu contedo e no de sua formao, e em todos eles preciso que se observe aquela igualdade preconizada pela justia comutativa. Da mesma forma que se estendera a resciso a outros contratos, afirmou-se sua invocao pelo comprador, vez que o vendedor tambm estaria sujeito s regras da justia comutativa.9 Foi devido aos canonistas que se criou a chamada laesio enormissima, sem fundamento na Lei romana. Quando o vendedor era enganado alm de dois teros do valor da coisa, considerava-se que os princpios que regiam a leso enorme eram insuficientes para atender a essa situao, engendrando-se novos: a leso enormssima no apenas viciava o contrato, tornando-o resolvel, mas ia alm, importando sua inexistncia como ato jurdico. Corolrio disto era negar-se ao comprador a faculdade de completar o justo preo, por ser insanvel o vcio.10 O Direito costumeiro e o Direito escrito, no incio da Idade Moderna, amalgamaram todos esses conceitos, uma vez que herdaram os princpios cannicos, sua ampliao aos contratos comutativos em geral, a invocao pelo vendedor como pelo comprador e a extenso s vendas mobilirias.11 No obstante todas as oscilaes e divergncias, o instituto da leso recebeu enorme desenvolvimento na Idade Mdia. Os textos romanos serviram de base a um edifcio de propores avantajadas, que estendeu sua sombra sobre todo o Direito obrigacional. Na origem, a resciso decorria da desproporo entre o preo e o valor. No incio do ressurgimento medieval, introduziu-se o fator dolo de natureza especial, que se encontrava na prpria diferena entre o preo e o valor, dolo re ipsa. Depois, surgiu o elemento conhecimento, introduzindo num instituto que dele no cogitara a princpio. Exigiu-se, para que se desse a resciso, a ignorncia do justo preo, por parte do alienante, que se traduzia no erro quanto ao valor. notrio o contraste entre a ampliao de sua incidncia e as restries a sua aplicao. Neste contraste, porm, no se desenha uma anttese. Ao contrrio, o que se assinala uma relao de causalidade, expressa nesta marcha de avanos e recuos: surgindo o elemento subjetivo no conceito da leso, a tendncia ordinria seria no sentido
9

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 43/44. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 45. 11 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 48.
10

de restringi-la, relativamente verificao objetiva que se acentuava na origem romana. Mas, num grande avano, o fator anmico se alarga, desenhando-se intrnseco na prpria diferena entre o valor e a quantia paga. Instituiu-se a noo do justo preo, e a resciso passou a abranger todos os contratos comutativos. Mas no fim da Idade Moderna, a idia da autonomia da vontade comea a ganhar uma dimenso exagerada. E de ver que esta idia oposta ao instituto da leso. Se a vontade lei entre as partes, se os contratantes de vontade livre prescindem de toda interveno estatal para realizar seus negcios, o princpio protetor contido na resciso do ato lesivo aparece surdamente abalado, vista da incompatibilidade flagrante com a definio da liberdade contratual. Arraigado que se achava, entretanto, o princpio protetor contido no instituto da leso, haveria de perdurar na elaborao jurdica da Idade Moderna.12 Os escritores dos sculos XV a XVII tinham a preocupao de ressuscitar o esprito da Antigidade, expurgando as instituies romanas, o mais possvel, da contribuio teolgica. Quanto resciso dos atos lesivos, a diretriz genrica era a de reconstruir a doutrina da leso, tanto quanto possvel, analogamente a seu perfil no Cdigo Justinianeu. No interessava a boa ou a m-fe do adquirente para se resolver um contrato lesivo. A aplicao da leso restringia-se, nessa poca, s vendas imobilirias, ao mesmo tempo em que se alargava a tolerncia quanto aos emprstimos com juros. Dificultava-se a prova da leso sofrida pelo contratante que a invoca. A extenso do benefcio ao comprador permanecia contraditria: alguns arestos recusavam a ao do comprador, outros a acolhiam. A concepo do justo preo esbate-se, deforma-se a partir do sculo XVI, numa tricotomia - ummum, mdium, infimum, - dos quais s o ltimo servia de base resciso. Este fato reduzia seu campo de aplicao apenas s vendas por menos de metade do menor valor da coisa. Outro fenmeno que se observa nesse perodo a inexistncia de qualquer escola. O estudo do instituto s se pode fazer na obra, geralmente dispersiva, dos principais juristas do tempo: Dumoulin, Bertrand D'Argentr, Cujacio, Noodt, Thomasius, Pothier, Domat. 13 Observando a leso num olhar de conjunto, e realizando uma comparao sumria da doutrina romana com o desenvolvimento medieval, e sua projeo na era moderna,

12 13

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 50/51. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 51/52.

devemos lamentar a ausncia de uma sistematizao do instituto, disperso nas teorias vrias, diversamente defendidas. O ideal de justia comutativa, que a leso se props realizar, depois de ter ganhado toda a plenitude, animada pela moral crist, que a levou muito alm das fronteiras traadas pelo Cdigo de Justiniano, perde, pouco a pouco, a intensidade, abalada por vrias ordens de ataques. De um lado, fruto da evoluo social, a autonomia da vontade defendida cada dia com mais ardor. Entendiam os juristas dispensvel qualquer proteo ao indivduo que contrata, fundados no pressuposto da igualdade formal e na liberdade, tambm formal, de que goza todo aquele que realiza um negcio. Amalgamava-se a liberdade civil econmica, confundindo-as. No final do sculo XVIII e no sculo XIX, o liberalismo congregava a sociedade (economistas, juristas e polticos) em torno do laissez-faire. O liberalismo no era s doutrina econmica. Abrigava fundamentos religiosos (a idia crist do homem como valor supremo, dotado de direitos naturais) e fundamentos polticos (oposio ao ancien rgime, por demais opressivo). A teoria jurdica se assentava sobre alguns dogmas: 1) oposio entre o indivduo e o Estado, que era um mal necessrio, devendo ser reduzido; 2) princpio moral da autonomia da vontade: a vontade o elemento essencial na organizao do Estado, na assuno de obrigaes etc.; 3) princpio da liberdade econmica; 4) concepo formalista de liberdade e igualdade, ou seja, a preocupao era a de que a liberdade e a igualdade estivessem, genericamente, garantidas em lei. No importava muito garantir que elas se efetivassem na prtica. Este estado de coisas vem at o final do sculo XIX, incio do sculo XX. A exaltao kantiana da vontade criadora do homem fez o Cdigo Civil Francs abolir a transcrio e a tradio, passando o simples consenso a ser o meio de transmisso da propriedade. Foi tambm por influncia de Kant, segundo Fernando Noronha (1994: 63 et seq.), que os pandectistas alemes engendraram a idia de negcio jurdico, enquanto manifestao de vontade produtora de efeitos. Planiol, em 1899, proclamava que a vontade das partes forma obrigao nos contratos; a Lei apenas sanciona essa vontade criadora. (1906: 319/320)

No final do sculo XIX e no sculo XX, nasce o chamado Estado Social. H muito, polticos e economistas haviam abandonado a idia do liberalismo. Os juristas continuavam, contudo, apegados idia da autonomia da vontade. No por puro conservadorismo, mas por fora do modelo tradicional de contrato, que continuava imperando na prtica. Quando a massificao chegou ao campo jurdico-contratual que se comeou a rever esses conceitos. Assim, temos que o liberalismo e o individualismo resultaram do capitalismo mercantilista. Com a Revoluo Industrial, que comea na Inglaterra, j no sculo XVIII, a sociedade se transforma. Dois fenmenos importantes ocorrem: a urbanizao e a concentrao capitalista, esta conseqncia da concorrncia, da racionalizao etc. Esses dois fenmenos resultaram na massificao das cidades, das fbricas (produo em srie), das comunicaes; das relaes de trabalho e de consumo; da prpria responsabilidade civil (do grupo pelo ato de um indivduo) etc. A massificao dos contratos , portanto, conseqncia da concentrao industrial e comercial, que reduziu o nmero de empresas, aumentando-as em tamanho. Apesar disso, a massificao das comunicaes e a crescente globalizao acirraram a concorrncia e o consumo, o que obrigou as empresas a racionalizar para reduzir custos e acelerar os negcios: da as clusulas contratuais gerais e os contratos de adeso. Tais inovaes levaram os juristas a um estado de perplexidade. O modelo tradicional de contrato estava morrendo, para ceder lugar s novas formas: contratos de adeso; contratos regulados, cujo contedo dado pelo legislador; contratos necessrios etc. Em outras palavras, as pessoas j no contratam como antes. No h mais lugar para negociaes e discusses acerca de clusulas contratuais. Os contratos so celebrados em massa, j vindo escritos em formulrios impressos. Toda essa revoluo mexe com a principiologia do Direito Contratual. Os fundamentos da vinculatividade dos contratos no podem mais se centrar exclusivamente na vontade, segundo o paradigma liberal individualista. Os contratos passam a ser concebidos em termos econmicos e sociais. Nasce a Teoria Preceptiva. Segundo esta teoria, as obrigaes oriundas dos contratos valem no apenas porque as partes as assumiram, mas porque interessa sociedade a tutela da situao objetivamente gerada, por suas conseqncias econmicas e sociais. como se a situao se desvinculasse dos

sujeitos, nos dizeres de Gino Gorla.14 Dois outros princpios que buscam fundamentar a obrigatoriedade contratual so o princpio da confiana e o da auto-responsabilidade. O negcio obrigacional s vincula por ser fenmeno social, realidade objetiva tutelada pelo Direito. Os interesses particulares devem estar em harmonia com os gerais, como explica a teoria preceptiva. O contrato realiza um valor de utilidade social. Valores so verdades bsicas, premissas. Segundo Stein e Shand, os valores fundamentais da sociedade ocidental seriam trs: ordem (segurana), justia e liberdade. 15 A eles acrescentamos a dignidade humana. com base nesses valores que o contrato intenta promover o bem comum, o progresso econmico e o bem-estar social. liberdade, corresponde o princpio da autonomia privada. ordem (segurana), o princpio da boaf. justia, o princpio da justia contratual. dignidade do homem, correspondem todos eles e os princpios da dignidade humana e da funo social dos contratos. Vejamos cada um destes princpios, lembrando, porm, que, na verdade, alguns so princpios clssicos, que receberam nova roupagem. Exemplo o princpio da autonomia privada, que, ao ser relido, adaptado aos tempos modernos, recebe o nome de princpio da autonomia privada. Muitos, porm, continuam denominando-o de autonomia da vontade, apesar de seu novo perfil. Vejamos alguns desses princpios informadores do Direito contratual, especialmente os que nos interessam para o aprofundamento do estudo da leso. O primeiro e mais importante princpio o da dignidade humana. A dignidade humana, como vimos, um valor a ser realizado pelo ordenamento jurdico. Foi consagrada no art. 1, III da Constituio, como fundamento da Repblica brasileira. com base nessa dignidade que todas as normas jurdicas constitucionais e infraconstitucionais, bem como todas as situaes e relaes jurdicas devero ser interpretadas, inclusive os contratos. Os contratos, enquanto meio de gerao e de circulao de riquezas, de movimentao da cadeia de produo, devem ser instrumento de promoo do ser humano e de sua dignidade. Em outras palavras, os contratos no podem ser vistos apenas como
14

GORLA, Gino. Il potere della volont nella promessa come negozio giuridico. In: RODOT, Stefano (a cura di). Il diritto privato nella societ moderna. Bologna: Il Mulino, 1971, passim. 15 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais . So Paulo: Saraiva, 1994, p. 100/101.

meio de enriquecimento das partes contratantes. O segundo o princpio da funo social. Os contratos so instrumento de movimentao da cadeia econmica, de gerao e de circulao de riquezas. por seu intermdio que a economia se movimenta. Eles geram empregos, criam oportunidades para a promoo do ser humano. Nisto reside sua funo social. com base no princpio da funo social dos contratos que muitos problemas contratuais sero solucionados. Neste sentido, com fulcro nele que, por exemplo, o juiz poder evitar a falncia de uma empresa, ao preservar a existncia de contratos que poderiam ser resolvidos , dentre outras causas por serem lesivos. A reviso ser sempre prefervel resciso, salvo se no for possvel a preservao do contrato. O terceiro princpio que nos interessa o da boa-f. A boa-f pode ser subjetiva ou objetiva. A boa-f subjetiva consiste em crenas internas, conhecimentos e desconhecimentos, convices internas. Consiste, basicamente, no desconhecimento de situao adversa. A boa-f objetiva baseia-se em fatos de ordem objetiva. Baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correo e honestidade, correspondendo confiana reciprocamente depositada. As partes devem ter motivos objetivos para confiar uma na outra. O princpio da boa-f contratual diz respeito boa-f objetiva. dever imposto s partes agir de acordo com certos padres de correo e lealdade. Este o sentido do art. 422 do Cdigo Civil. O princpio tem funes interpretativa, integrativa e de controle. Em sua funo interpretativa, o princpio manda que os contratos devam ser interpretados de acordo com seu sentido objetivo aparente, salvo quando o destinatrio conhea a vontade real do declarante. Quando o prprio sentido objetivo suscite dvidas, deve ser preferido o significado que a boa-f aponte como o mais razovel. Segundo a funo integrativa, percebe-se que o contrato contm deveres, poderes, direitos e faculdades primrios e secundrios. So eles integrados pelo princpio da boa-f. Em sua funo de controle, o princpio diz que o credor, no exerccio de seu direito, no pode exceder os limites impostos pela boa-f, sob pena de proceder ilicitamente. A funo de controle tem a ver com as limitaes da liberdade contratual, da autonomia da vontade em geral e com o abuso de direito.

Em algumas hipteses, como se houver leso, o contrato pode ser extinto por violar o princpio da boa-f. Um subprincpio da boa-f o princpio da confiana, que, aqui, tem uma conotao diferente daquela que vimos acima, ao tratarmos da obrigatoriedade contratual. As partes confiam uma na outra, devendo a atuao de ambas corresponder a essa confiana. Por fim, o ltimo dos princpios que nos interessam o da justia contratual. Tem a ver com a relao de paridade que se estabelece nas relaes comutativas, de sorte a que nenhuma das partes d mais ou menos do que o que recebeu. modalidade de justia comutativa ou corretiva, que procura equilibrar pessoas em relao que deve ser de paridade. A eqidade fundamental ao princpio da justia contratual. a eqidade que impede que a regra jurdica, se entendida letra, conduza a injustias. Eqidade sinnimo de justia ou, mais especificamente, a justia do caso concreto. A justia pode ser formal ou substancial/material. A justia formal preocupa-se com a igualdade de oportunidades no momento da contratao. A substancial ou material preocupa-se com o efetivo equilbrio do contrato. As duas so importantes. No basta apenas a formal. A justia substancial se baseia em dois princpios: o princpio objetivo da equivalncia (entre prestao e contraprestao) e o princpio da distribuio eqitativa de nus e riscos. Pode-se dizer, contudo, que, salvo em casos excepcionais, presente a justia formal, presume-se presente a substancial. Sem esta presuno seria difcil traar o alcance da justia substancial. Presumida a justia substancial, presumida estar a justia contratual, cumprindo ao prejudicado provar a violao ao princpio da justia contratual. H casos, porm, em que esta presuno no prevalece. So casos de desequilbrio manifesto, em que incumbe, no ao prejudicado, mas outra parte, provar que o princpio da justia contratual no foi violado. So exemplos: vcios do consentimento (falta a justia formal, no se podendo presumir a substancial); incapacidade (falta a justia formal, no se podendo presumir a substancial); leso e estado de perigo (falta a justia formal. Na leso, uma das partes se

aproveita da ingenuidade, estado de necessidade ou mesmo da leviandade da outra. No estado de perigo, uma das partes contrata para evitar mal maior e a outra disso se aproveita); desequilbrio contratual futuro (falta a justia substancial); contratos padronizados e de adeso (pode faltar a justia formal, por isso no se pode neles presumir presente a substancial). Poderamos dizer que subprincpio da justia contratual o princpio de proteo ao hipossuficiente e ao vulnervel, parte mais fraca e menos informada. Na dvida, a interpretao ser sempre mais favorvel ao hipossuficiente ou ao vulnervel. Como resta claro, foi com a evoluo do Estado Liberal para o Estado Social que se ressuscitou a leso, que hoje se baseia em todos esses princpios supra mencionados. No Direito Brasileiro, a leso evoluiu at ser abandonada pelo Cdigo Civil de 1916. Posteriormente, j com a Constituio de 1937, o instituto volta a vigorar, recebendo tratamento doutrinrio, legal e jurisprudencial, condizente com a realidade do Estado Social, instalado no Pas no sculo XX. Por toda parte onde ocorre, o instituto apresenta-se como filho da eqidade, afirmando a regra moral. Da mesma forma ocorreu no Direito Portugus, que vigorou no Brasil at o surgimento de nossos cdigos. A doutrina portuguesa soube bem distinguir a ao de leso da de nulidade, presumindo nesta um contrato invlido, inbil a transferir o domnio, e naquela uma avena til, sujeita a desfazimento posterior, evitvel com o complemento do justo preo. A construo portuguesa mais segura, mais prxima da fonte romana, porque no vai buscar em razes laterais, ou na presuno de vcio do consentimento, ou em fico, o fundamento da resciso que institui para todo contrato lesivo. A leso est na injustia do contrato em si, e no no defeito das partes ao contratar. No Direito das Ordenaes, alm da laesio enormis havia ainda a leso enormssima, que se caracterizava quando algum recebesse somente a tera parte do justo valor da coisa. O Direito Portugus conferia ao de leso tanto ao vendedor quanto ao comprador. Proclamada a Independncia do Brasil, foi decretado que toda a legislao portuguesa continuaria em vigor, nas partes em que no tivessem sido revogadas por nossa Lei.

Assim e em conseqncia deste Decreto, o instituto da leso passou legislao brasileira, tal qual era no Direito Portugus. Estando os monumentos doutrinrios brasileiros assentados nos mesmos moldes da teoria construda sobre o Cdigo Filipino, no tivemos, pois, uma doutrina brasileira sobre a leso, nem trouxemos para a evoluo do instituto uma contribuio que se possa dizer nossa, ou original. O maior trabalho brasileiro do sculo passado, no s pela autoridade excelente de seu autor, como pela envergadura especial da prpria obra, foi a Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas. Compulsando-a, vamos encontrar o instituto da leso definido no art. 359, em disposio genrica, que envolve, da mesma forma que na Ordenao, todos os contratos comutativos, e ao mesmo tempo estipula a taxa caracterizadora da leso, ou seja, a que "exceder metade do justo valor da cousa". Quem melhor exps a doutrina em nosso Direito foi Lacerda de Almeida, cuja teoria se resume em poucas palavras.16 O dolo vicia o ato. Mas h um caso em que, sem a ocorrncia deste vcio, ele pode ser resolvido, e quando falta equivalncia das prestaes nos contratos comutativos, excedendo o que se d de mais da metade do que se recebe. O fundamento da resciso do ato no o vcio do consentimento, mas a eqidade. A desproporo entre o dado e o recebido, "destruindo a prpria razo fundamental do contrato, ofende a eqidade natural, e exige a proteo da lei em favor do contratante prejudicado". Da ser desnecessrio ao que invoca o benefcio provar o engano em que incidiu ou a manobra da outra parte, pois a resciso decorrer da simples existncia da desproporo dos valores. Esta deve ser contempornea ao contrato. Mas, mesmo nessa poca, concebe-se que a coisa tinha um valor mximo, mdio e nfimo. preciso, ento, eleger um para a base de configurao da leso. Lacerda de Almeida prefere o nfimo. E como nas coisas e direitos controvertidos e litigiosos impossvel conhecer precisamente o verdadeiro valor, o benefcio da resciso no alcana os contratos em que o objeto seja duvidoso ou dependente de eventualidades. As vendas em hasta pblica no podem ser desfeitas em razo das solenidades e publicidades que as cercam. Nega o benefcio aos comerciantes pelo mesmo motivo da aptido, que alcana os contratos de empreitadas com mestres de ofcio, a que acresce ainda a liberdade comercial. Quanto leso enormssima, repete os conceitos vindos dos tratadistas clssicos.
16

ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Obrigaes. Rio de Janeiro: RT, 1916, p. 224 et seq.

Caio Mrio salienta que Lacerda de Almeida se deixou influenciar por trs categorias de idias: a doutrina romana, tal como se extrai dos textos originais do Cdigo Justinianeu; a construo medieval e os princpios contidos nas Ordenaes, em torno dos quais, evidentemente, firmou sua apresentao. Assimilando todas as idias e de umas e outras, tirando um pouco, oferece uma teoria ecltica, com caractersticas didticas, mas que padece do vcio de no distinguir as contribuies das diversas pocas e escolas. No quer isto dizer, porm, que se lhe negue o valor de haver abrangido o instituto numa sntese que bem demonstra a profundeza de seus estudos.17 O primeiro passo para abolir o instituto no Direito brasileiro foi dado pelo Cdigo Comercial de 1850, que, no art. 220, disps no ter lugar a resciso por leso nas compras e vendas celebradas entre pessoas todas comerciantes. Como acentua J.X. Carvalho de Mendona, o preo, representando a compensao da coisa e o objeto da prestao do comprador, "deve ser real, efetivo, ou, conforme se diz, srio". Mas isto no significa que ele deva ser justo, isto , "o equivalente exato da coisa vendida".18 Caio Mrio lembra passagem de Paulo, no Digesto em que se considera natural vender por mais o que vale menos e vice-versa.19 Esta malcia normal do comerciante, que faz da venda sua fonte de rendimentos, no se coaduna em verdade com o benefcio da resciso por leso, pois que, se da essncia do ato comercial a especulao com fito de lucro, a segurana da vida mercantil desapareceria se fosse possvel reabrir discusso em torno de qualquer venda perfeita, e indagar da proporcionalidade das prestaes.20 A doutrina, laborando sobre o dispositivo que aboliu a leso nas vendas celebradas "entre pessoas todas comerciantes", ampliou-o a quaisquer vendas mercantis, ainda que um dos contratantes no seja mercador. Uma vista rpida sobre as tentativas de codificao do Direito Civil brasileiro recolhe uma vez mais a controvrsia de que padece o instituto e que vimos encontrando ao longo desta peregrinao, desde sua discutida origem, e atravs de sua atormentada histria. Clvis Bevilqua, auxiliando nos trabalhos da codificao, sustenta, com base no Direito comparado, que os cdigos mais modernos aboliram o benefcio da leso. Com
17
18

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 96. MENDONA, J.X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, v. VI, 2 parte, p. 42/43. 19 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 8. 20 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 108/109.

outro fundamento, de carter sociolgico, argumenta ser admissvel a resciso dos contratos lesivos, sempre que o Estado necessitar exercer uma tutela mais direta e contnua sobre a vida privada, por no se sentirem os indivduos assaz fortes contra a prepotncia e contra a cobia, e porque entre as classes sociais h um verdadeiro contraste.21 Partindo de que a igualdade civil est assegurada definitivamente, e ponderando que as facilidades da comunicao e o desenvolvimento da indstria colocam o vendedor na posio de escolher o momento da venda, defende Clvis a segurana e a estabilidade das transaes que devem se submeter lei da oferta e da procura.22 Na sesso de 31/12/1901, votada esta parte do Projeto, foram suprimidos os arts. 1.311 a 1.319, referentes leso.23 Em 1934, a Constituio da Repblica deu um primeiro passo na direo de ressuscitar o instituto da leso, ao proibir a usura, em seu art. 117, pargrafo nico. Para alguns, no Brasil, a leso, por isso mesmo, s deixou de existir entre 1917 e 1934.24 No entanto, foi somente em 1951, com a Lei dos Crimes contra a Economia Popular que a leso tomou novamente assento em nossa legislao, com todos os seus contornos bem delineados. Trata-se da leso usurria ou, simplesmente, usura, em que apurado o dolo de aproveitamento, nos termos do art. 4 da Lei dos Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/51):

Obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida.

A doutrina, a partir da retoma o assunto, dando-lhe maior relevo tambm a jurisprudncia. De crucial importncia foi a obra do Prof. Caio Mrio, que, podemos dizer, aprofunda definitivamente os estudos da leso. De todo modo, outra lei a cuidar da resciso lesionaria, s foi editada em 1990. Trata-se da Lei 8.078, tambm chamada de Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
21

BEVILAQUA, Clovis. Theoria geral do direito civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1929, p. 294. 22 BEVILAQUA, Clovis. Theoria geral do direito civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1929, p. 294. 23 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 97. 24 BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 2.

Em poucas palavras, o legislador consumeirista resumiu a leso, em dois artigos. No primeiro deles, art. 6, IV, o CDC garante ao consumidor a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais. No segundo, art. 51, IV, o Cdigo considera nulas de pleno Direito, as clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. Como se v, no h no Cdigo do Consumidor nenhum intento de regulamentar a leso em seo especfica, como faz com a desconsiderao da personalidade jurdica, por exemplo, nem tampouco de traar-lhe os contornos tericos, como fez a Lei 8.078/51. Pelo contrrio, o CDC foi econmico nas palavras e disperso no tratamento do tema, deixando doutrina e jurisprudncia o resto do trabalho, diante de cada caso concreto, como, alis, a moda da hermenutica moderna. Finalmente, o Cdigo Civil de 2002 reentronizou a matria dentre os defeitos dos negcios jurdicos, no art. 157 e pargrafos. Neste ponto, teve o legislador a preocupao de reservar-lhe uma seo especfica, desenhando seu perfil e seus elementos.

2 NATUREZA JURDICA DA LESO

Vista, em poucas linhas, a evoluo histrica da leso no Direito Europeu e no Brasileiro, passemos a enfrentar a questo da natureza jurdica da leso. Na geografia dos defeitos dos negcios jurdicos, seria ela vcio do consentimento ou vcio social? A primeira tendncia da doutrina foi no sentido de consider-la vcio do consentimento, uma vez que a vontade do lesado estaria prejudicada pela necessidade, pela inexperincia ou pela leviandade. Assim, o posicionamento da leso seria ao lado do erro, do dolo e da coao. A tese, contudo, no convence e no se justifica. A vontade do lesado embora, sem dvida prejudicada, no nasce viciada por engano quanto s circunstncias, nem por violncia ou esperteza de terceiro. No se pode equiparar a leso aos vcios do consentimento, mesmo porque, o fundamento da invalidade do negcio no a dissonncia entre a vontade real e a vontade declarada. Muito menos se equipara a leso aos vcios sociais, quais sejam, fraude contra credores e simulao. Como diz Caio Mrio, a distncia entre os institutos to grande, que nem h mister salientar a diferena.25
25

PEREIRA B, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. I, p. 349.

 inquestionvel, todavia, que a leso se assemelha aos vcios da vontade, uma vez que o beneficirio tira proveito da distoro anmica do lesado, que se deixa influenciar pela necessidade, se deixa enganar pela inexperincia, ou se abandona leviandade. Mas, como visto, no chega a se inserir no grupo desses vcios pelas diferenas j apontadas. Por isso mesmo, alguns a chamam de vcio excepcional.26 Anelise Becker qualifica a leso como causa invalidante do negcio, relativamente a seu objeto, uma vez que a resciso lesionria tem por principal causa a desproporo das prestaes. Seguramente no tem por base a incapacidade dos sujeitos, nem a inadequao de forma.27 De todo modo, seja vcio excepcional, seja causa invalidante referente ao objeto, seja qual for a natureza da leso, os pilares em que se assenta a resciso iremos buscar nos princpios da equidade, da boa-f objetiva e, em ltima instncia, ou primeira, dependendo do ponto de vista, no princpio da dignidade humana, fundamento constitucional da Repblica. Todo contrato exprime uma luta de vontades canalizadas para uma finalidade interesseira, e a resultante inevitvel das desigualdades iniciais, visto ser impossvel pela prpria contingncia humana a concretizao de um pressuposto absoluto de igualdade das partes contratantes. Desta disparidade pessoal, resulta quase sempre a obteno de uma vantagem que se afirma s vezes com prejuzo de outrem. Nisto no vai qualquer procedimento moralmente reprovvel, que reclame do direito sano ou permita ao aparelho repressor do Estado interferir para restabelecer uma igualdade, sacrificada sem quebra do dever de lealdade contratual. Mas, onde e quando se faz mister a interveno estatal no caso de um dos contratantes abusar de sua superioridade, porque ento mister estender o direito a sua proteo ao mais fraco, quer esta inferioridade se manifeste por "um estado permanentemente fsico ou moral", quer sua debilidade revista a forma de "uma vontade mal assegurada", caso em que se ter de proceder a uma "anlise sutil do valor do consentimento".28

26

PEREIRA B, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. I, p. 349. 27 BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 135. 28 RIPERT, Georges. La rgle morale dans les obligations civiles. 4. d., Paris: L.G.D.J., 1949, p. 81.

No terreno moral e na rbita da justia comutativa nada existe de mais simples: se um contrato exprime o aproveitamento de uma das partes sobre a outra, ele condenvel, e no deve prevalecer, porque contraria a regra de que a Lei deve ter em vista o bem comum, e no pode tolerar que um indivduo se enriquea na percepo do ganho, em contraste com o empobrecimento do outro, a que se liga pelas clusulas ajustadas. 3 REQUISITOS DE CONFIGURAO DA LESO

Para que se configure o negcio lesionrio, mister renam-se alguns requisitos essenciais. So cinco, que estudaremos a seguir.29 Primeiramente, a leso deve ocorrer no momento da celebrao do contrato, devendo ser apreciada segundo as circunstncias deste momento. Se a desproporo ocorrer em momento superveniente, estaremos diante de onerosidade excessiva, devida a fatores imprevisveis, podendo o contrato ser resolvido ou revisto. Em segundo lugar, o negcio h de ser do tipo que pressuponha equivalncia entre as prestaes, o que ocorre nos contratos bilaterais e onerosos (comutativos). A leso mais comum nos contratos pr-estimados. Nos contratos aleatrios tambm poder haver leso, desde que os riscos e chances de cada parte estejam equilibrados no momento da celebrao. A certeza da inequivalncia entre os riscos assumidos por cada parte, que vem luz ao primeiro exame, impede ao adquirente invocar o carter aleatrio do contrato para escapar invalidade por leso.30 O terceiro requisito a falta de equivalncia entre as prestaes. O Direito Brasileiro segue duas linhas. A Lei dos Crimes contra a Economia Popular tarifa a leso em um quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida. J o Cdigo do Consumidor e o Cdigo Civil optaram por no tarifar a leso, elaborando conceito aberto para a desproporo, que dever ser aquilatada pelo juiz no caso concreto, dentro dos limites do princpio da razoabilidade. Em relao tarifao da leso, Caio Mrio de opinio que em todo negcio as partes devam contar com uma qualquer margem de lucro, sob pena de se paralisar todo o comrcio e cessarem as transaes. Compreendido no justo preo o lucro razovel,

29 30

BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 88 et seq. BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 97.

haveria leso desde que se configurasse qualquer diferena, por mnima que fosse, em relao a ele.31 Como a Lei Segunda do Cdigo Justinianeu definiu como "menor", e portanto, lesivo, o preo inferior metade do justo, tal percentagem conservou-se at a Idade Moderna. Se a tarifao ou estabelecimento de um limite tem inconvenientes, por outro lado a instituio do benefcio subordinado apenas existncia de uma desproporcionalidade entre o pago e o recebido, entre o valor da prestao obtida e o contra-valor da concedida, conduzir fatalmente a instabilidade muito maior. Todo e qualquer negcio depende de inmeros fatores, quer de ordem pessoal, quer de ordem geral, a que acresce um elemento aleatrio normal, que se no deve desprezar. Quando o contrato desses que se perfazem e executam num s ato, por exemplo, a compra e venda em que, concludo o ajuste, receba logo o vendedor sua prestao e o comprador a outra, a apurao do iustum contrapassum se reduz a uma simples avaliao. Mas, se a execuo deferida para poca ulterior concluso do ato, j a questo assume outros aspectos, porque fatores estranhos vontade das partes podero influir, aparentando lesivo um negcio que na origem no o era. Deixar ao arbtrio judicial a verificao do dano e a nulidade do ato em decorrncia da leso objetiva, sem um fator normativo essencial, instituir como norma a insegurana das transaes. Cada indivduo tem os seus princpios, os seus critrios, as suas opinies. O mesmo negcio, encarado por um homem que se mostre rigoroso na apreciao dos fatos pode ser reputado ilcito, e visto por um esprito menos rigorista capaz de ser considerado moral e justo. O quarto requisito o dolo de aproveitamento, que consiste no fato de o beneficirio se aproveitar da inexperincia, necessidade ou leviandade da outra parte. Segundo Orlando Gomes, o dolo de aproveitamento s ser necessrio na apurao da leso qualificada, como est posta na Lei dos Crimes contra a Economia Popular. Na leso pura, interessa apenas a desproporo entre as prestaes.32 A leso de que trata nossa legislao , sem dvida, a qualificada. O dolo de aproveitamento essencial, sob pena de se cometerem injustias, uma vez que pode haver desproporo sem que haja o aproveitamento por parte do beneficirio. O negcio,
31

32

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 101 et seq. GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2. ed., So Paulo: RT, 1980, p. 33.

aparentemente lesivo, pode resultar da vontade realmente livre e consciente da parte aparentemente lesada. Num primeiro momento, a opinio comum da doutrina moderna era a de que, para se configurar o aproveitamento, bastaria o estado subjetivo de conhecimento da situao inferior do prejudicado. Essa idia evoluiu para que o aproveitamento praticamente deixasse de ser elemento subjetivo, passando a elemento objetivo, presumido na desproporo entre as prestaes. Havendo a desproporo e a inferioridade, o dolo de aproveitamento se presume. A presuno , obviamente, iuris tantum.33 A jurisprudncia ptria vem acolhendo esta tese, no exigindo, em regra, prova inequvoca do aproveitamento, que deve ser deduzido das circunstncias em que se celebrou o negcio. De fato, se uma das partes encontra-se em estado de necessidade, ou se pode ser inserida na categoria dos inexperientes (vulnerveis), e se a outra parte sabendo disso e celebrando negcio com exagerada vantagem para si, pode se presumir que houve aproveitamento, ainda que o lesado tenha tido conscincia disso, agindo com leviandade. Por fim, o quinto requisito a situao de inferioridade do lesado, que consiste em qualquer circunstncia que reduza consideravelmente a autonomia negocial do lesado.34 A inferioridade identifica-se com a necessidade, com a inexperincia ou com a leviandade do contratante lesado. A necessidade no necessariamente o estado de pobreza ou misria, mas a impossibilidade econmica de evitar o contrato, dadas as circunstncias. A inexperincia tem a ver com vulnerabilidade. a inexperincia contratual, a falta de conhecimentos especficos de certa rea, na qual se insere o objeto do contrato.

4 EFEITOS DA LESO

O principal efeito da leso a resciso lesionria. No se deve usar o termo resoluo, uma vez que esta pressupe um ato nascido vlido, que depois inadimplido. (MAZEUAD & MAZEAUD, 1996: 485) A resciso pode significar tanto nulidade quanto anulabilidade. No Cdigo Civil, causa de anulabilidade, j no Cdigo do Consumidor causa de anulabilidade. De toda
33 34

BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 116 et seq. BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 120.

forma, se o interessado no se manifestar em juzo, o negcio no ser anulado, produzindo seus naturais efeitos. Antes, porm, da anulao do contrato, deve-se pensar em sua reviso, sempre que possvel, at por respeito ao princpio da funo social dos contratos. Eventualmente, a anulao em massa de uma srie de contratos lesivos celebrados por certa empresa, pode lev-la falncia, o que, em princpio, no interessa sociedade, dadas as consequncias nefastas da quebra. Mas, cada caso um caso, devendo ser analisado individualmente, de acordo com as circunstncias da poca da celebrao e da poca da execuo. III. ESTADO DE PERIGO

1 EVOLUO HISTRICA

Historicamente, a evoluo jurdica do estado de perigo recente e restrita a alguns pases. Fala-se nele j no Direito Romano, 35 mas sem nenhuma indicao clara e segura das fontes, uma vez que os jurisconsultos romanos no traaram os limites tericos e prticos do instituto, longe disso. O Editum quod metus causa referia-se ao medo em geral, falando mais na coao, na violncia ( vis), que no perigo (Ait praetor: quod metus causa gestum erit, ratum non habebo diz o pretor: o que for gerido por medo, no darei por ratificado Ulpiano, D. IV, II, 1). De fato, porm, Ulpiano (D. IV, II, 7) menciona situaes de risco de vida ou de escravido ( timuit vel mortem, vel vincula). Paulo tambm faz referncia ao medo da escravido (Ego puto etiam servitutis timorem, similiumque admittendum eu reputo tambm o medo da servido como algo semelhante Paulo, D. IV, II, 4). Pode inferir dessas passagens do Edito que situaes de perigo de morte ou de servido, bem como outras semelhantes, a seguir a analogia de Paulo, poderiam levar anulao do ato, ou sua no ratificao pelo pretor ( ratum non habebo). Ainda que se possa apontar o Editum quod metus causa como fonte primeira do estado de perigo, fonte remota e nublada, para se ter como segura. Seguramente fonte melhor que a Lex Rhodia de Iactu, que tratava dos casos de alijamento martimo, oriundo de caso fortuito ou de fora maior. Foram mesmo doutrina e jurisprudncia modernas que criaram a teoria do estado
35

LOPEZ, Teresa Ancona. O estado de perigo como defeito do negcio jurdico . Disponvel em: www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/ Teresa_Ancona_Lopez/EstadodePerigo.pdf. Acesso em: 30 nov. 2010, p. 6/7.

de perigo, sendo a Itlia um dos primeiros pases a insculpi-la na lei escrita.

Art. 1447. (Contrato concludo em estado de perigo). O contrato no qual uma parte assuma obrigao inqua, pela necessidade, conhecida da outra parte, de salvar-se a si ou a outrem de perigo atual de dano grave pessoa, pode ser resolvido, por requisio da parte que se tenha obrigado. O juiz, ao pronunciar a resoluo, pode, segundo as circunstncias, assegurar uma justa compensao outra parte pelo servio prestado.36

No Brasil, o estado de perigo j constava de forma no muito clara das leis portuguesas e das leis martimas. Digo de forma no muito clara, pois em todos os casos, a ideia mais se assemelha fora maior do que ao estado de perigo propriamente dito. Bem, propriamente dito, aparece no Projeto de Cdigo Civil de Coelho Rodrigues e no Projeto Bevilqua. Aquele no vingou, neste, foi suprimido. Assim, coube mesmo ao Cdigo de 2002 instalar o estado de perigo em nossa legislao.

2 DEFINIO E NATUREZA JURDICA

O estado de perigo bastante semelhante leso e usura. Na verdade, o que diferencia os trs institutos que naquele o perigo mais pujante, quase sempre imediato. Uma pessoa, para ser salva de naufrgio, paga soma absurda exigida por embarcao que passava pelo local. Um indivduo, para no ser difamado, paga preo absurdo a um jornal, para a publicao de matria esclarecedora. Na leso e na usura, a necessidade econmica. Em todos eles, a vtima age em estado de necessidade. No estado de perigo, o estado de necessidade se configura pela iminncia de dano moral ou fsico. Na leso e na usura, o estado de necessidade econmico. Por fim, no estado de perigo a vtima que assume obrigaes, seja no sentido de propor o negcio abusivo, seja no sentido de aceit-lo para se socorrer. O estado de perigo se caracteriza, pois, pelo temor que leva a vtima a praticar um ato que, em outras condies, no praticaria.37
36

Traduo livre do art.1447 do Cdigo Civil Italiano: (Contratto concluso in istato di pericolo). Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessit, nota alla controparte, di salvare s o altri dal pericolo atuale di un danno grave alla persona, pu essere rescisso sulla domanda della parte che si obligate. Il giudice nel pronunciare la rescissione, pu secondo le circonstanze, assegnare un equo compenso allaltra parte per la opera prestata. 37 AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 510.

De qualquer modo, o negcio praticado em estado de perigo anulvel, contendo vcio leve. Decretada a nulidade, a parte que se beneficiar poder pleitear o preo justo em ao de regresso. No caso da embarcao que salva o nufrago por preo absurdo, anulada obrigao, o credor do preo poder exigir o pagamento em ao de locupletamento, uma vez que, afinal, o servio foi prestado.38 Uma questo: estado de perigo e estado de necessidade seriam a mesma coisa? Para muitos, parece haver uma sinonmia, mas, na verdade, so institutos totalmente distintos. A necessidade, de fato, pode constituir direitos, o que ocorre em diversas situaes, tanto no Direito Pblico, quanto no Direito Privado. A hiptese de a necessidade ensejar direitos no novidade; sob o influxo de princpios ticos e, principalmente, religiosos direitos houve em prol daqueles em grave necessidade econmica. O juiz eclesistico podia obrigar os ricos a ajudar os pobres. Era j admitido em Direito Romano o princpio, segundo o qual necessitas legem non habet, ou seja, a necessidade no tem lei. Pode ser, ainda hoje, invocada como excludente de ilicitude. No s no Direito Penal se pode falar em estado de necessidade. Teresa Ancona Lopes aponta no Direito Civil
inmeras situaes em que a necessidade aparece como ttulo jurdico. Por exemplo, na gesto de negcios, na qual a interveno de terceiro nos negcios e propriedade alheia se justifica pela necessidade. Tambm a necessidade fundamento do direito de passagem, em caso de prdio encravado, ou do direito do prdio superior despejar suas guas no inferior. tambm a necessidade que legitima o casamento nuncupativo, o testamento martimo, o depsito necessrio. Importante tambm a sua aplicao no instituto dos alimentos, onde a demonstrao das necessidades do alimentado fundamental, criando, inclusive, o prprio direito.39

O estado de necessidade mais amplo que o estado de perigo. De Plcido e Silva define-o, ora como estado de penria, de preciso, ora como estado de constrangimento, em que se v a pessoa, de modo a lev-la a fazer o que no era para fazer ou no fazer o que era de seu dever.40 Neste segundo sentido interessa-nos mais, uma vez que se assemelha ao estado de perigo. Muito embora se paream, no estado de perigo no se trata
Mais sobre o tema, ver DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . 18. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, v. I. RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 32. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, v. I. GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2. ed., So Paulo: RT, 1980. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos contratos, cit. 39 LOPEZ, Teresa Ancona. O estado de perigo como defeito do negcio jurdico . Disponvel em: www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/ Teresa_Ancona_Lopez/EstadodePerigo.pdf. Acesso em: 30 nov. 2010, p. 2. 40 DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. 27. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 556/557.
38

de fazer o que no era para fazer, ou deixar de fazer o que era para fazer. Nele cuida-se de assumir obrigao excessivamente onerosa, dada situao de emergncia, de constrangimento, sem dvida, mas consistente em perigo vida ou sade. So institutos distintos, como fica claro. Outra questo: seriam a mesma coisa estado de perigo e fora maior/caso fortuito? O estado de perigo, como vimos, a situao de emergncia, consistente em perigo vida ou sade, que leva o indivduo a assumir obrigao excessivamente onerosa. Na verdade, o estado de perigo em si pode no levar assuno de obrigao excessivamente onerosa, mas da no produzir efeitos jurdicos. Bem, o caso fortuito e a fora maior, assim como o estado de necessidade, so excludentes de ilicitude. A doutrina tende a no fazer distino prtica entre fora maior e caso fortuito. Legalmente so tratados como equivalentes. Mas h diferena ontolgica entre eles. Como bem define De Plcido e Silva, em seu Vocabulrio jurdico,
caso fortuito , no sentido exato de sua derivao (acaso, impreviso, acidente), o caso que no se poderia prever e se mostra superior s foras ou vontade do homem, quando vem, para que seja evitado. O caso de fora maior o fato que se prev ou previsvel, mas que no se pode, igualmente, evitar, visto que mais forte que a vontade ou ao do homem.

Assim, ambos se caracterizam pela irresistibilidade. E se distinguem pela previsibilidade ou imprevisibilidade.41 H autores que invertem a definio. Tanto faz, o que importa que no se confundem com o estado de perigo. Quanto a sua natureza, pode-se dizer o mesmo que se disse da leso. A tendncia da doutrina, principalmente paulista, no sentido de consider-lo vcio do consentimento, uma vez que a vontade da vtima estaria prejudicada pelo perigo de grave dano. Assim, o posicionamento do estado de perigo seria ao lado do erro, do dolo e da coao. A tese, contudo, no convence e no se justifica. A vontade do paciente embora, sem dvida prejudicada, no nasce viciada por engano quanto s circunstncias, nem por violncia ou esperteza de terceiro. No se pode equiparar o estado de perigo aos vcios do consentimento, mesmo porque, o fundamento da invalidade do negcio no a dissonncia entre a vontade real e a vontade declarada. Muito menos se equipara o estado de perigo aos vcios sociais, quais sejam, fraude
41

DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. 27. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 401/402.

contra credores e simulao. Como diz Caio Mrio, com referncia leso, a distncia entre os institutos to grande, que nem h mister salientar a diferena.42 inquestionvel, todavia, que o estado de perigo se assemelha aos vcios da vontade, uma vez que o beneficirio tira proveito da distoro anmica da vtima, que se deixa influenciar pelo perigo de dano iminente. Mas, como visto, no chega a se inserir no grupo desses vcios pelas diferenas j apontadas. Por isso mesmo, devemos cham-lo de vcio excepcional, assim como a leso.43 Anelise Becker qualifica a leso como causa invalidante do negcio, relativamente a seu objeto, uma vez que a resciso lesionria tem por principal causa a desproporo das prestaes. Seguramente no tem por base a incapacidade dos sujeitos, nem a inadequao de forma.44 O mesmo se poderia dizer em relao ao estado de perigo. causa invalidante do negcio relativamente a seu objeto. A causa da invalidao exatamente a desproporo entre as prestaes. Repetindo o que dissemos a respeito da leso, seja o estado de perigo vcio excepcional, seja causa invalidante referente ao objeto, seja qual for sua natureza, os pilares em que se assenta a resciso iremos buscar nos princpios da eqidade, da boa-f objetiva e, em ltima instncia, ou primeira, dependendo do ponto de vista, no princpio da dignidade humana, fundamento constitucional da Repblica. Todo contrato exprime uma luta de vontades canalizadas para uma finalidade interesseira, e a resultante inevitvel das desigualdades iniciais, visto ser impossvel pela prpria contingncia humana a concretizao de um pressuposto absoluto de igualdade das partes contratantes. Desta disparidade pessoal, resulta quase sempre a obteno de uma vantagem que se afirma s vezes com prejuzo de outrem. Nisto no vai qualquer procedimento moralmente reprovvel, que reclame sano do direito ou permita ao aparelho repressor do Estado interferir para restabelecer uma igualdade, sacrificada sem quebra do dever de lealdade contratual. Mas, onde e quando se faz mister a interveno estatal no caso de um dos contratantes abusar de sua superioridade, porque ento mister estender o direito a sua proteo ao mais fraco, quer
42

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. I, p. 349. 43 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. I, p. 349. 44 BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 135.

esta inferioridade se manifeste por "um estado permanentemente fsico ou moral", quer sua debilidade revista a forma de "uma vontade mal assegurada", caso em que se ter de proceder a uma "anlise sutil do valor do consentimento".45 No terreno moral e na rbita da justia comutativa nada existe de mais simples: se um contrato exprime o aproveitamento de uma das partes sobre a outra, ele condenvel, e no deve prevalecer, porque contraria a regra de que a Lei deve ter em vista o bem comum, e no pode tolerar que um indivduo se enriquea na percepo do ganho, em contraste com o empobrecimento do outro, a que se liga pelas clusulas ajustadas. 3 REQUISITOS DE CONFIGURAO DO ESTADO DE PERIGO Para se configurar, o estado de perigo pressupe a conjuno de quatro elementos: o primeiro deles o perigo, que gera a necessidade de salvar-se ou a terceiro de grave dano; o segundo, o objeto da ameaa, ou seja, o paciente, terceiro, animal, objeto de valor; o terceiro, o dolo de aproveitamento e o quarto, a assuno de obrigao excessivamente onerosa. O perigo a ameaa de grave dano. Ele gera o estado de necessidade (em sentido amplo), e deve ser grave e atual.46 A atualidade do perigo significa que o fato danoso j existe e, caso no seja interrompido, conseqncias lesivas adviro. A gravidade do dano deve ser medida de acordo com as circunstncias, levando-se em conta o constans homo, o homem mdio, avaliado tanto em relao s condies fsicas, quanto em relao s condies psquicas. Dever haver uma avaliao in concreto do dano. interessante observar que o estado de perigo putativo relevante para o Direito Civil. Basta que o paciente pense estar em verdadeiro estado de perigo, para que o negcio possa ser anulado. bvio que o suposto estado de perigo tem que ser do conhecimento
45

RIPERT, Georges. La rgle morale dans les obligations civiles. 4. d., Paris: L.G.D.J., 1949, p. 81.

46

On peut se poser la question de savoir ce que veut dire le terme pril. Il n'existe pas de dfinition lgale. L'tat de pril serait un tat dangereux, une situation critique qui fait craindre de graves consquences pour la personne qui y est expose: elle risque soit de perdre la vie, soit des blessures, soit une altration grave de sa sant...Bref une menace srieuse pse sur la personne physique . Pode-se indagar sobre o que quereria dizer o termo perigo. No h definio legal. O estado de perigo seria um estado perigoso, uma situao crtica, que faz temer graves conseqncias para a pessoa que lhe esteja exposta: ela arrisca seja perder a vida, seja sofrer ferimentos, seja sofrer uma alterao grave de sade... Em suma, uma ameaa sria pesa sobre a pessoa fsica. Disponvel em: http://www.aapel.org/textesdeloi.html. Acesso em: 10 dez. 2010.

da outra parte, pouco importando que tenha ela convico do perigo ou saiba de sua inexistncia. O que interessa que aja com dolo de aproveitamento. tambm interessante observar que a recproca verdadeira. Se houver um perigo real, mas o paciente o ignorar, o negcio no ser anulvel. Por outro lado, o dano no necessita ser totalmente inevitvel, insupervel. Basta que, diante das circunstncias, seja muito difcil, para aquela pessoa, contorn-lo. No necessita tampouco ser injusto, como, por exemplo, o perigo gerado por uma tempestade. O dano, ou seja, o perigo pode originar-se de um evento natural, de atuao humana, voluntria ou involuntria, comissiva ou omissiva, pode, inclusive, ter sido oriundo de ato da prpria pessoa exposta ao perigo. O objeto da ameaa (do perigo) o segundo elemento. Segundo nosso Cdigo civil, dever ser o prprio declarante, ou pessoa da famlia, podendo o juiz avaliar, segundo as circunstncias, caso no seja pessoa da famlia. A ameaa de dano diz respeito integridade fsica, honra e liberdade, em outras palavras, personalidade. O dano possvel pode ser, assim, fsico e/ou moral. Nosso Cdigo Civil, diferentemente do Italiano, do qual cpia, foi extremamente infeliz em sua redao, ao limitar a necessidade de salvamento ao prprio agente ou a pessoa de sua famlia.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.

A restrio s pessoas da famlia no tem o menor fundamento. Parte o legislador do pressuposto de que, tratando-se de estranhos, o declarante no se importaria. Na verdade, correto estaria o pargrafo nico do art. 156, se no fosse restrito a pessoas estranhas.

Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.

Muito melhor teria sido a tcnica do legislador se, em vez de fazer restries a pessoas estranhas famlia, tivesse copiado veramente o Codice, que sabiamente no faz essa restrio:
Art.1447. O contrato no qual uma parte assuma obrigao inqua, pela necessidade, conhecida da outra parte, de salvar-se a si ou a outrem de perigo atual de dano grave pessoa, pode ser resolvido, por requisio da parte que se tenha obrigado.

Cabe ainda uma questo: e se o perigo recair sobre animal ou objeto de valor, como uma obra de arte? Em meu entendimento, com base no princpio da boa-f, seria possvel se pleitear a anulao do negcio, ou sua reviso, at porque o terceiro elemento nos permite esse entendimento: o dolo de aproveitamento. O dolo de aproveitamento o terceiro elemento caracterizador do estado de perigo. O perigo pode nem ser objetivamente to grave. O que interessa, porm, o estado psicolgico da vtima, do qual se aproveita a contraparte. Haver sempre um nexo de causa e efeito entre o temor da vtima e a m-f do outro contratante. Com base nisso que se pode afirmar ser o princpio da boa-f o fundamento do estado de perigo. A boa-f pode ser subjetiva ou objetiva. A boa-f subjetiva consiste em crenas internas, conhecimentos e desconhecimentos, convices internas. Consiste, basicamente, no desconhecimento de situao adversa. Quem compra de quem no dono, sem saber, age de boa-f, no sentido subjetivo. A boa-f objetiva baseia-se em fatos de ordem objetiva. Baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correo e honestidade, correspondendo confiana reciprocamente depositada. As partes devem ter motivos objetivos para confiar uma na outra. O princpio da boa-f contratual diz respeito boa-f objetiva. dever imposto s partes agir de acordo com certos padres de correo e lealdade. Este o sentido dos arts. 113, 187 e 422 do Cdigo Civil. Em sntese, segundo o princpio da boa-f objetiva direito de cada uma das partes confiar na outra. O dolo de aproveitamento atenta frontalmente contra este princpio.

Por fim, o quarto elemento configurador do estado de perigo a assuno de obrigao excessivamente onerosa. A onerosidade excessiva ser aquilatada diante das circunstncias objetivas do caso concreto. O fundamento que no seria aceitvel que uma pessoa suportasse um nus econmico, objetivamente desproporcional contraprestao obtida. 4 EFEITOS DO ESTADO DE PERIGO

O efeito explicitado no Cdigo Civil a possibilidade de anular o negcio realizado em estado de perigo. A pergunta : seria este o nico efeito possvel? A meu ver, no. Tendo como base o princpio da conservao/preservao dos contratos (dos negcios, em geral), sub-princpio da funo social dos negcios jurdicos, possvel a manuteno do negcio, com o devido reequilbrio das prestaes, desde que requerido por uma das partes. O Cdigo Civil Italiano, com base no princpio do enriquecimento sem causa, contm regra, segundo a qual o juiz poder fixar uma justa compensao outra parte pelo servio prestado. Em nosso ordenamento, caso no seja pedida a compensao, no poder ser objeto da deciso, sob pena de sentena ultra petita. Havendo pedido, mesmo sem previso expressa no art.156, possvel, com base no mesmo princpio do enriquecimento sem causa, a fixao de uma justa compensao. Assim, se, por um lado, o hospital exigiu um depsito absurdo, para internar o paciente, no significa, por outro lado, que no deva ser remunerado por seus servios. IV. CONCLUSO De tudo o que se viu, pode-se concluir estarem a leso e o estado de perigo, aquela menos, este mais, meio que mal delineados no Cdigo Civil. Mas, com todas as suas imperfeies, ele um sistema que d suporte a uma srie de solues, mesmo que no explcitas. Assim, possvel, com base no princpio da boa-f e do enriquecimento sem causa, estender os efeitos do estado de perigo at aos animais ou aos objetos de valor. possvel fazer a leitura mais adequada, para se reajustar o contrato lesionrio, respeitando o princpio da preservao do vnculo, da funo social dos contratos. Alm disso, pode-se

sempre recorrer Constituio, estrela maior de nosso ordenamento, para colmatar aparentes lacunas. BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Obrigaes. Rio de Janeiro: RT, 1916. AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000. BEVILAQUA, Clovis. Theoria geral do direito civil . 2. ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1929. DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. 27. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006. GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2. ed., So Paulo: RT, 1980. GORLA, Gino. Il potere della volont nella promessa come negozio giuridico. In: RODOT, Stefano (a cura di). Il diritto privato nella societ moderna. Bologna: Il Mulino, 1971. http://www.aapel.org/textesdeloi.html LOPEZ, Teresa Ancona. O estado de perigo como defeito do negcio jurdico . Disponvel em: www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/ Teresa_Ancona_Lopez/EstadodePerigo.pdf. Acesso em: 30 nov. 2010. MAZEAUD & MAZEAUD. Leons de droit civil. 11. ed., Paris: Monchrestien, 1996, t. I, v. I. MENDONA, J.X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, v. VI, 2 parte. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1994. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. I. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993. PLANIOL, Marcel. Trait lmentaire de droit civil. 3. d., Paris: LGDJ, 1906, v. II. RIPERT, Georges. La rgle morale dans les obligations civiles . 4. d., Paris: L.G.D.J., 1949. ULPIANO. Digestum, L. IV, T. II.

O FUNDAMENTO JURDICO DO DANO MORAL: PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA OU PUNITIVE DAMAGES? Adriano Stanley Rocha Souza Mestre e Doutor em Direito Processual pela PUC MINAS Professor de graduao e ps-graduao stricto sensu da PUC MINAS Coordenador do Ncleo de Investigao Cientfica e Extenso da FUPAC Tefilo Otoni RESUMO A Constituio da Repblica de 1988 reconheceu a existncia do dano moral, determinando, em seu artigo 5, V, que assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material, moral ou imagem. Esta tutela acaba por prestigiar a proteo efetiva ao princpio constitucional da dignidade de pessoa humana, consagrada no artigo 1 desta mesma constituio. Portanto, as indenizaes por dano moral em nosso pas, deveriam se pautar pela proteo a este princpio. Entretanto, o que se percebe uma vergonhosa situao: os nossos tribunais tm copiado o sistema anglo-saxo de responsabilidade por dano moral, baseado na tcnica dos punitive damages. Tcnica esta em que, o que se busca, a punio para o ofensor, e no a reparao de um direito de personalidade ofendido. Alm de no guardar qualquer relao com a escola romano - germnica de onde se origina o nosso direito. O presente trabalho tem, portanto, a finalidade de apontar as consequncias funestas em adotarmos aquela tcnica em nossa realidade jurdica. ABSTRACT The 1988s Constitution of the Republic recognized the existenceof moral damage, which determined on its article #5 that the right of response is assured, proportional to the offense, beyond the indemnification by moral, property or image damages. This tutelage ends up in giving prestige to the effective protection in contrast to the constitutional principle of the dignity of the human being, which is consecrated in the article#1 of the same constitution. Hence, the indemnification by moral damages, in our country, should be supported by the protection of this principle. However, what is seen is a shameful situation: our courts have copied the Anglo-Saxon system of responsibility for moral damage based on the technique of punitive damages. The so-called technique does not maintain any relation with the

Anglo-Saxon School of Law where the law itself is originated.The present paper aims to point some disastrous consequences when this technique is adopted in our juridical reality. Palavras chave: dano moral, dignidade da pessoa humana, punitive damages Key words: moral damages, dignity of the human being, punitive damages INTRODUO Antes, o assunto era restrito a uma pequena parte da doutrina que defendia o seu cabimento. Aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988 (que reconheceu a sua procedncia, pacificando o assunto em nossos tribunais superiores), as indenizaes por danos morais se tornaram corriqueiras em nosso pas, levantando, inclusive, sustentaes veementes (e no menos corretas) de que a sociedade brasileira alimenta uma verdadeira indstria do dano moral. De fato, passamos de um extremo ao outro: samos de uma situao de negao absoluta de reparao do dano moral, que tinha como seu principal argumento, o fato de que a moral no tem valor pecunirio (sendo absolutamente estril, portanto, buscar qualquer tipo de reparao econmica), at chegarmos ao reconhecimento de que a moral pode ser objeto, sim, de reparao, uma vez que se trata de um bem jurdico e, como tal, merece ser reparado toda vez que agredido. Ao se eleger o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como um dos fundamentos da Repblica, o constituinte no poderia deixar de reconhecer o cabimento reparao pelo dano moral. E assim o fez expressamente, conforme disposto no artigo 5, V, em que se l: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; O presente trabalho tem por finalidade discutir o fundamento jurdico para a reparao do dano moral no Brasil. Demonstraremos que, no que tange reparao do dano moral, o judicirio brasileiro vem negando as suas razes histricas. Abandonou o sistema romano-germnico (que constitui a nossa histria na construo de nosso direito) e

sem qualquer embasamento jurdico ou filosfico, mas simplesmente guiado, talvez, pelo american way of life, vem utilizando-se do sistema anglo-saxo denominado punitive damages para fundamentar as reparaes por danos morais. Demonstraremos que, tal opo judicante, que vem fomentando a chamada indstria do dano moral, alm de trazer um malefcio ainda maior: ao se adotar tcnica totalmente desconhecida de nossa tradio jurdica, as sentenas que fundamentam as reparaes por danos morais so, em sua esmagadora maioria, desprovidas de critrios lgicos. O que tem levado o nosso Poder Judicirio a situaes verdadeiramente constrangedoras, vexatrias e paradoxais, com condenaes completamente dspares para situaes praticamente idnticas. Comearemos nosso estudo conceituando o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o instituto dos Punitive Damages, que constituem o cerne de toda a questo que ser aqui abordada, para posteriormente demonstrarmos o erro em se adotar este ltimo nas reparaes por danos morais. 1 DO PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

1.1 O conceito filosfico de dignidade Conforme j destacado por ns na introduo deste trabalho, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana constitui um dos fundamentos da Repblica brasileira, conforme expressamente disposto no artigo 1, III de nossa Constituio. Mas enfim: o que dignidade? A professora MARIA CELINA BODIN DE MORAES, em sua obra Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais 1, apresentanos um profundo estudo sobre o conceito filosfico do que seja dignidade. Como esta obra no tem por fim o estudo do que seja dignidade, no nos deteremos por muito tempo neste ponto. Trataremos apenas de conceitu-la, j que no poderamos tratar sobre a dignidade da pessoa humana como fundamento do dano moral sem conceituar o que seja dignidade. Informa-nos MORAES2 que a raiz etimolgica da palavra dignidade provm do latim dignus aquele que merece estima e honra, aquele que importante . Palavra que, no decorrer da Antiguidade, conta-nos a autora, era referida apenas espcie humana como um todo, sem que tenha havido qualquer personificao.

Foi o cristianismo que, pela primeira vez, concebeu a ideia de uma dignidade pessoal, atribuda a cada indivduo (MORAES, p. 77) E em KANT que encontramos uma passagem, realmente, bastante interessante que ora abordamos. Da obra de MORAES:3
De acordo com KANT, no mundo social existem duas categorias de valores: o preo e a dignidade.Enquanto o preo representa um valor exterior (de mercado) e manifesta interesses particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e de interesse geral. As coisas tm preo; as pessoas, dignidade. O valor moral se encontra infinitamente acima do valor de mercadoria, porque, ao contrrio deste, no admite ser substitudo por equivalente. () consequncia, a legislao elaborada pela razo prtica, a vigorar no mundo social, deve levar em conta, como sua finalidade suprema, a realizao do valor intrnseco da dignidade humana 1 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

1.2. A expresso jurdica da dignidade humana A conceituao do que seja dignidade, necessariamente se d com o recurso filosofia. O respeito dignidade da pessoa humana, fundamento do imperativo categrico kantiano, de ordem moral, tornou-se um comando jurdico no Brasil com o advento da Constituio Federal de 1988, do mesmo modo que j havia ocorrido em outras partes. (MORAES, p. 82). Portanto, a dignidade da pessoa humana no criao da ordem constitucional, embora seja por ela protegida. A Constituio consagrou o princpio e, considerando a sua eminncia, proclamou-o entre os princpios fundamentais, atribuindo-lhe o valor supremo de alicerce da ordem jurdica democrtica (MORAES, p. 83). Assim, trata-se a dignidade da pessoa humana de um conceito filosfico, importado pelo nosso ordenamento constitucional, tendo por fim alicerar a defesa do indivduo, centro das atenes do nosso Estado democrtico de direito. 2 DOS PUNITIVE DAMAGES. CONCEITOS E OBJETIVOS __________________
2 Op. cit. p. 77 3 Op. cit. p. 81 (grifos nossos).

Punitive damages, ou danos punitivos, so as punies que o anglo-saxo impe ao causador de um dano. No precisa ser este, necessariamente, moral. O seu fundamento no outro seno, como diz o prprio nome, servir de punio ao ofensor. Danos punitivos, algumas vezes chamados de exemplares ou vingativos, ou ainda, de dinheiro esperto, consiste em uma soma adicional, alm da compensao ao ru pelo mal sofrido, que lhe concedida com o propsito de punir o acusado, de admoest-lo a no repetir o ato danoso e para evitar que outros sigam o seu exemplo (W. PROSSER; J. WADE; V. SCHWARTZ, apud MORAES, p. 7) E qual o objeto dos punitive damages? Como todos sabemos, o comom law possui inmeros pontos que o distinguem de nosso sistema (civil law). Entre eles, a possibilidade da transao penal. Por aquele instituto, possvel a transao penal entre o Estado, a vtima do dano e o seu ofensor. Portanto, naquele sistema, a tutela penal no se encontra de maneira to exclusiva nas mos do Estado, como ocorre em nosso sistema. Outra diferena, que a vtima de um dano pode buscar a punio do seu ofensor na prpria esfera civil, ao invs de recorrer, necessariamente, via penal. Neste caso, o Estado fixar uma pena para a reparao do dano (restitutio in integro) e uma outra de cunho punitivo. Estes so os punitive damages. Vrias razes podem levar a vtima de um dano a fazer esta escolha. Seno vejamos: 1) um processo penal pode terminar por lanar o nome do ru no rol dos culpados, o que acarretaria para este, a perda da primariedade, por exemplo. O que por qualquer razo pode no ser o desejo da vtima de um dano; 2) no processo penal, o animus puniendi do Estado, no restando vtima do dano qualquer tipo de vantagem pessoal. Os punitive damages ocorrem no direito norte-americano. Um sistema jurdico bem diferente do nosso. Diferentemente dos pases de tradio romano-germnica, este sistema jurdico no se desenvolveu sobre as mesmas bases que o nosso. O sistema jurdico norte-americano admite algo absolutamente impensvel para o nosso sistema: conjugar em uma mesma sentena, uma condenao de carter civil (reparao) e uma condenao de carter penal (punio). Portanto, os valores estratosfricos que atingem os danos morais nos Estados Unidos guardam todo o sentido com as bases jurdicas do direito daquele pas. Por l, os altos valores a que so condenados a pagar aqueles que praticam o dano moral a suas vtimas serviro como, alm de indenizao do ofendido, punio ao

ofensor (da o nome punitive damages) e para que funcione como desestmulo para que outras pessoas pratiquem o mesmo ato. Esta condenao poderia ser, portanto, dividida em: 1) reparao do dano sofrido pela vtima; 2) punio do ofensor; 3) carter pedaggico. Assim, aquele que obtivesse a reparao na esfera cvel, no teria mais o interesse em propor outra ao no mbito penal, uma vez que o seu ofensor j seria condenado, civilmente, ao pagamento de uma indenizao de tal monta que, de uma s vez, alm de lhe servir de punio (objetivo do direito penal) serviria tambm vtima, com uma gorda quantia que eventualmente lhe seria mais til do que uma ao penal contra o seu ofensor. Os punitive damages, portanto, no se pautam em nenhuma construo filosfica, como o nosso princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Pelo contrrio, so bastante pragmticos. O fundamento de sua existncia pura e simplesmente a ocorrncia de um dano. Reparar este dano, punir o seu autor e passar para a sociedade o desistmulo sua repetio. Eis a a tripla funo dos punitive damages. 3 DO DESCABIMENTO DOS PUNITIVE DAMAGES NO BRASIL

Sabemos que o Brasil adota o sistema dualista, em que, aquele que pratica um ilcito, poder ser condenado civil e penalmente. Corolrio do Princpio da Inconfundibilidade dos Juzos Cvel e Criminal. A sentena cvel de carter eminentemente individual. O seu objetivo reparar o dano sofrido pela vtima do ilcito, devolvendo-a o seu status quo ante. Por outro lado, a sentena criminal tem por fim a tutela de toda a sociedade. De carter eminentemente estatal, o seu objetivo restabelecer a paz social afetada pelo ilcito praticado. Em outras palavras: a esfera cvel cuida do interesse do particular que foi lesado, e busca restabelecer o seu status quo ante patrimonial; a esfera penal cuida do interesse do Estado, em manter a paz social e fazer com que o agressor, pelo cumprimento da pena, seja readaptado ao convvio social. Esta ltima, diferentemente da sentena cvel, tambm tem o carter pedaggico, j que se espera que a sociedade se sinta desestimulada a praticar aquele ato, frente pena sofrida pelo seu autor. Portanto, diferentemente do que ocorre no sistema anglosaxo, a nossa sentena cvel no pode cumular a funo punitiva. Caso isto ocorresse, haveria um verdadeiro bis in idem, j que o causador do dano estaria sendo condenado a pagar duas vezes por um mesmo fato.

Imaginemos, por exemplo, algum que tendo difamado outrem, condenado, na esfera penal, a trs meses de priso. Posteriormente, a vtima comparece em juzo e pede, ainda, a reparao pelo dano moral, face ao constrangimento por ela sofrido. Pois bem. A sentena cvel dever buscar, to somente, a devoluo do status quo ante do ofendido. Nada mais. Esta reparao, como j dizia Carnelutti em sua obra Diritto e Processo nella Teoria delle Obligacioni, in studi in onore di Giuseppe Chiovenda, dever buscar precisamente aquilo que obteria o autor se a obrigao fosse cumprida pessoalmente pelo ru, convertendo-se a prestao em pecnia (perdas e danos), somente no caso em que a prestao se fizesse impossvel na sua forma especfica. Caso ocorra de maneira diferente, ou seja, o julgador cvel condene o ofensor ao pagamento de uma quantia, fundamentando a sua deciso no sentido de que aquela condenao sirva de punio ao agressor por sua prtica e sirva de exemplo para a sociedade, desestimulando tal ato, ento, este agressor ter sido apenado duas vezes pelo mesmo fato: priso de 3 meses (condenao do juzo penal) e pagamento de alto valor (condenao do juzo cvel). E esta sentena estar usurpando as funes do juzo penal. Consistiria, ainda, em atentado ao princpio da tipicidade penal, haja vista que uma sentena cvel, com efeitos penais, poderia impor penas por prticas de atos no tipificados como crime, o que resultaria em sria agresso s mais profundas bases de nosso ordenamento jurdico. Imaginemos um segundo exemplo para ilustrar a hiptese do pargrafo acima: uma sentena cvel que condenasse o ru a pagar danos morais ao autor por aquele ter passado com o seu carro sobre uma poa de lama e despejando-a, intencionalmente, sobre o autor. Ora. Ainda que se possa dizer que tal ato constitua ofensa pessoa, pois a exps a uma situao constrangedora, este ato no chega a constituir crime. Assim, a sentena a ser prolatada no juzo cvel, se tivesse tambm o carter punitivo, estaria punindo o ru por um fato que no tipificado como crime no ordenamento penal brasileiro: sujar algum. Sob o ponto de vista econmico, concordamos com o posicionamento da professora Maria Celina Bodin de Moraes:Sob o ponto de vista econmico, a vtima sair, nesses casos, enriquecida, na medida em que estar recebendo necessariamente mais do que a compensao demandaria (MORAES, P. 33). E continua aquela autora:

Nos Estados Unidos, de onde os chamados danos punitivos foram importados, no h qualquer preocupao com o enriquecimento da vtima, o qual, antes, pressuposto. Isto ocorre porque l se tem o dano punitivo como justificado para que cumpra alguns objetivos de pacificao social, prprios da cultura daquela sociedade. Ele serve para: i) punir o ofensor por seu mau comportamento; ii) evitar possveis atos de vingana por parte da vtima; iii) desestimular, preventivamente, o ofensor e a coletividade de comportamentos social-mente danosos, quando o risco de ser obrigado a compensar o dano no constituir remdio persuasivo suficiente; iv) remunerar a vtima por seu empenho na afirmao do prprio direito, atravs do qual se consegue um reforo geral da ordem jurdica.

Mais uma vez, chamamos a ateno para o fato de que no Brasil, vige o princpio da inconfudibilidade dos juzos, ou seja: no se pode confundir o juzo cvel com o juzo criminal; a reparao com a punio:
(...) na doutrina corrente minoritria a que est a negar o carter punitivo da reparao do dano moral, baseando-se, essencialmente, em princpios gerais trais como o da vedao ao enriquecimento sem causa e o da inconfundibilidade dos juzos. Alm disso, em sistemas como o nosso, reconhecer a existncia de um carter punitivo representaria uma importante exceo ao princpio da equivalncia entre dano e reparao. Cumpre, pois, examinar essa questo luz dos fenmenos jurdicos atuais. Especialmente, cumpre examin-la luz da definitiva mudana ocorrida no ncleo do sistema de Direito Civil, em que a codificao civil perdeu a centralidade de outrora como sede dos princpios gerais enfraquecendo-se, em consequncia, a tica predominantemente patrimonialista que presidia o cdigo Civil. Com o advento da Constituio de 1988, fixou-se a prioridade proteo da dignidade da pessoa humana e, em matria de responsabilidade civil, tornou-se plenamente justificada a mudana de foco, que, em lugar da conduta (culposa ou dolosa) do agente, passou a enfatizar a proteo vtima de dano injusto da o alargamento das hipteses de responsabilidade civil objetiva (...) (MORAES, p. 29).

Note que, como j dito acima, as funes pedaggica e punitiva so exclusivas (em nosso sistema jurdico) do juzo penal. No cabe ao juzo cvel cumular tais funes. Outra diferena entre o sistema anglo-saxo e o nosso: o nosso sistema no admite a transao penal, o que muito comum no sistema anglo-saxo. Note-se, portanto, que nosso sistema dualista separa de maneira bastante clara a tutela penal (de interesse do Estado), da tutela cvel (de interesse do indivduo), o que no ocorre no sistema anglosaxo. Da porque os punitive damages esto em absoluta sintonia com aquele sistema, mas no tm o menor cabimento por aqui. Chama-nos, portanto, a ateno a prtica corriqueira de nossos tribunais em adotar os punitive damages como se estes tivessem sido criados idealmente para o nosso pas. Nossos julgadores de primeira instncia e nossos tribunais superiores tm ignorado os pontos acima destacados. E o que vemos, so decises absolutamente dspares, para

casos praticamente iguais. Situaes paradoxais e, no raro, constrangedoras. Citando MORAES4:

A funo punitiva na reparao do dano moral, todavia, insere-se numa problemtica mais especfica e tortuosa: a da avaliao e liquidao do dano moral. Ensejando perplexidades entre os operadores do Direito e, mais do que isto, gerando graves distores e contradies teleolgicas devidas disparidade de tratamento entre acontecimentos homlogos ou semelhantes, a fixao de uma parcela punitiva no quantum debeatur da indenizao pelo dano moral tem representado um importante obstculo certeza do direito, por causar grave insegurana, dada a completa imprevisibilidade das decises judiciais em matria.4 Op. cit. p. 31

SUGESTES PARA AS CONDENAES EM PEDIDO DE DANO MORAL Como vimos, o dano moral, no Brasil, tem por funo a tutela dos direitos de

personalidade. Este o fundamento constitucional para a existncia da reparao do dano moral. Ora. Partindo-se do princpio da especificidade que norteia o nosso ordenamento jurdico, em que, em um processo judicial, o autor deve obter especificamente aquilo que obteria se a obrigao fosse cumprida pessoalmente pelo ru; e onde a converso desta prestao em pecnia (perdas e danos), somente seria desejvel no caso em que a prestao se fizesse impossvel na sua forma especfica, ento h uma grande anomalia na maioria das sentenas que condenam por danos morais. Dano moral, no Brasil, est intimamente ligado ideia de pagamento de um determinado valor. Da porque dissemos, na introduo do presente trabalho, que sustentaes veementes (e no menos corretas) vm ocorrendo no sentido de que a sociedade brasileira alimenta uma verdadeira indstria do dano moral. Com efeito, qual o argumento lgico para defender que, algum que tendo sido lesado em sua honra, ter o seu status quo ante devolvido com o recebimento de um valor pecunirio?5 Afinal, a cultura jurdica nacional no tem em Kant um de seus cones? Ento devemo-nos lembrar de que, o respeito dignidade da pessoa humana, constitui do imperativo categrico kantiano, segundo o qual, nomundo social existem duas categorias de valores: o preo e a dignidade. Enquanto o preo representa um valor exterior (de mercado) e manifesta interesses particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e de interesse geral. As coisas tm preo; as pessoas, dignidade. O valor moral se encontra infinitamente acima do valor de mercadoria, porque, ao contrrio deste, no admite ser substitudo por equivalente (op. cit. p.81)5

A menos que tal leso no possa ser anulada, ou ao menos atenuada por uma obrigao de fazer. Se verdade que em algumas situaes envolvendo danos morais a devoluo situao anterior se faz impossvel (e a sim, se justificaria a condenao do autor do dano ao pagamento de uma importncia pecuniria), na maior parte dos casos a vtima poderia sim, por meio de uma obrigao de fazer, por parte de seu ofensor, ter devolvida a sua paz interior, perdida naquela agresso perpetrada contra a sua honra. Alis, tal obrigao de fazer, seria muito mais til vtima do dano moral, do que uma eventual importncia pecuniria. Aquela primeira, certamente, traria de volta o conforto perdido. A ttulo de exemplo, trataremos de uma das causas que poderia ser citada como uma das que mais tem sido apresentada em nossos tribunais como ensejadora de danos morais: o protesto indevido do nome junto aos servios de proteo ao crdito. Por acaso, no existiria nenhuma obrigao de fazer que pudesse ser imposta ao causador do dano moral, que fosse capaz de devolver a paz interior e/ou retratar a honra maculada da vtima daquele ato? claro que existe! E se, ao invs de se condenar o causador do dano ao pagamento de um valor pecunirio, condenasse-o, por exemplo, a comparecer imprensa, escrita e falada, e a publicar uma nota de desagravo ao ofendido, retratando-se, e assumindo o erro daquele ato? Tal medida no seria muito mais eficaz na recuperao da imagem da vtima, do que o recebimento por parte desta de um dado valor pecunirio qualquer? No estaramos, assim, efetivamente, protegendo os Direitos da Personalidade? Tal soluo seria a mais adequada at mesmo para aqueles que, diferentemente de ns, acreditam que a sentena que reconhece o dano moral deve ter a funo punitiva. Ora. Todos sabemos que as empresas gastam verdadeiras fbulas em marketing, a fim de que a sua imagem seja sempre bem recebida no mercado. A publicao de tal nota de desagravo, em que uma empresa reconhece o seu erro, reconhecendo o prejuzo moral que causou a algum, implicaria em jogar por terra todo o investimento em marketing at ento realizado. E, repita-se: seria muito mais til e satisfatrio vtima do dano moral, na defesa de seus direitos da personalidade. Enfim: os julgadores brasileiros devem se atentar para a regra de que, a condenao pecuniria o ltimo meio a se recorrer na soluo de um processo. S dever ocorrer quando j no for mais possvel a reparao do dano na sua forma especfica.

Devemos banir do sistema brasileiro a utilizao dos punitive damages, como referencial para o arbitramento do dano moral. Devemos resgatar a condenao in natura. Somente assim, deixaremos de ficar expostos a este sem nmero de decises que desafiam a nossa inteligncia e a credulidade no Poder Judicirio, ao julgar casos praticamente idnticos com condenaes to dspares. A partir do momento em que nossos julgadores proferirem suas decises centrados na tutela dos direitos da personalidade, na defesa do princpio da dignidade da pessoa humana, e no mais tomando por base os punitive damages, em que se busca valores pretensamente ideais para esta ou aquela situao, poderemos dizer que teremos superado a tormentosa misso de se adivinhar qual o valor ideal a se pagar para a honra de algum.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7. ed. /atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. BRASIL, Avio. O Dano Moral no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro:Jacinto, 1944 CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade; tradutor, Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. SILVA, Jos Afonso da. A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia. Revista de Direito Administrativo, n. 212, p. 89- 94, 1998. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua tutela . 2. ed. rev., atual., e ampl. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2005. W. PROSSER; J. WADE; V. SCHWARTZ. Torts. Cases and materials seventh edition, New York: Fundation Press, 1982

O DIREITO AO PRPRIO CORPO E LIMITAES AO SEU EXERCCIO: UM DILOGO ENTRE DIREITO E SADE MENTAL

Maria de Ftima Freire de S Diogo Luna Moureira

INTRODUO A leitura do ttulo principal do presente trabalho nos leva a compreender, de incio,

que o objeto do estudo proposto se refere a limitaes externas impostas ao titular de uma prerrogativa jurdica incidente sobre o prprio corpo. Entretanto, no so tais limitaes externas o que nos interessa no momento, mas limitaes que partem do prprio titular de prerrogativa jurdica, isto , limitaes internas. O que estamos a propor um dilogo entre o Direito e a Sade Mental, na medida em que se reconhece que um indivduo humano portador de transtornos mentais e do comportamento tem direito ao prprio corpo, mas as limitaes ao seu exerccio so no apenas externas, mas tambm internas. E por assim ser, preciso discutir em qual medida se pode dizer interna uma limitao ao exerccio do direito ao prprio corpo de um indivduo que acredita estar em conexo nervosa com Deus (corpo homem x sagrado) ou mesmo acreditar passar por processos de emasculao (metamorfose corporal). Referimos s memrias de Daniel Paul Schreber, Juiz Presidente da Corte de Apelao na cidade de Dresden, que diante do diagnstico de dementia paranoides, foi interditado no ano de 1894. Schreber escreveu o livro Memrias de um Doente de Nervos com o propsito de denunciar como irregular sua curatela. Seu objetivo, a partir de ento, era o levantamento da interdio e a conseqente retomada de sua capacidade civil. E, para

Mestre em Direito pela PUC Minas e Doutora em Direito Constitucional pela UFMG. Professora nos cursos de graduao e ps-graduao em Direito da PUC Minas. Coordenadora do Curso de Especializao em Direito Civil da PUC Minas. Pesquisadora do CEBID Centro de Estudos em Biodireito. Mestre e Doutorando em Direito Privado pela PUC Minas. Graduando em Filosofia pela UFMG. Professor nos cursos de graduao e ps-graduao em Direito da FDCL. Professor no curso de graduao em Direito da FUNCESI. Pesquisador do CEBID Centro de Estudos em Biodireito.

tanto, resolveu relatar o que se passou com ele desde sua primeira internao. Inicialmente, queria apenas a anulao da sentena que o declarou incapaz. Em uma das crises enfrentadas por Schreber, ele relata que passou a ter contato com o sobrenatural, afirmando ligao estreita com Deus. Em razo desse liame, passou a conhecer a lngua dos nervos que era uma lngua falada por Deus e suas instncias intermedirias, chamadas vozes, e, a todo momento, em seu corpo eram operados milagres. De acordo com Schreber, Deus fazia milagres em seu corpo sem lhe avisar, razo pela qual ele no podia ter controle sobre tudo o que se passava. O milagre dos urros era um exemplo claro, que consistia na emisso de rudos, chamados tambm vociferaes, que se verificavam de modo compulsivo e automtico. O Juiz, portanto, encontrava-se em contnua conexo nervosa com Deus.47 Outro milagre era o da emasculao 48, chamada a transformao do homem em mulher. Assim:
Os milagres que mais de perto evocavam uma situao ainda em acordo com a Ordem do Mundo pareciam ser aqueles que tinham alguma relao com uma emasculao a ser efetuada no meu corpo. A esse contexto pertence em particular todo tipo de modificaes nas minhas partes sexuais, que algumas vezes (particularmente na cama) surgiam como fortes indcios de uma efetiva retrao do membro viril, mas frequentemente, quando prevaleciam os raios impuros, como um amolecimento do membro, que se aproximava da quase completa dissoluo; alm disso, a extrao, por milagre, dos pelos da barba, em particular do bigode, e, finalmente, uma modificao de toda a estatura (diminuio do tamanho do corpo) provavelmente baseada numa contrao da espinha dorsal e talvez tambm da substncia ssea das coxas.49

Na esteira do milagre da emasculao, Schreber afirmava que outros tantos eram

47

Forma de comunicao distncia entre Deus (almas) e o homem. um contato que se d atravs dos nervos, sem necessidade da presena da outra parte. pelo abuso da conexo nervosa que um homem pode reter os raios divinos, ameaando a existncia destes. Schreber se declara em contato ininterrupto (via conexo nervosa) com o conjunto de todas as almas e com a onipotncia divina CARONE, Marilene. Glossrio. In: SCHREBER, Daniel Paul. Memrias de um doente de nervos . Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995, p. 364. 48 A emasculao no propriamente a ablao do genital masculino, mas sua retrao para o interior do corpo e ulterior transformao em rgos sexuais femininos (externos e internos), implicando tambm modificao da estrutura ssea, da textura da pele, crescimento dos seios etc. A emasculao pode estar em conformidade com a Ordem do Mundo ou contra ela. No primeiro caso, recairia sobre o homem moralmente mais virtuoso, que, uma vez emasculado e fecundado diretamente por Deus, teria a misso de gerar uma nova humanidade. No segundo caso, a emasculao seria a mera transformao num corpo feminino, que seria abandonado (deixado largado) e transformado em puro objeto passivo de abusos sexuais (como uma prostituta). CARONE, Marilene. Glossrio. In: SCHREBER, Daniel Paul. Memrias de um doente de nervos. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995, p. 365. o primeiro tipo de emasculao que ocorre com Schreber. 49 SCHREBER, Daniel Paul. Memrias de um doente de nervos . Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995, p. 127128.

operados em vrios rgos do seu corpo, como abdome, trax e corao. Em um determinado momento afirma, inclusive, que j teve outro corao. Sua impresso no sentido de que todo o seu corpo, de alguma maneira, j fora prejudicado por milagres. E, sobre isso, Schreber diz que, se quisesse relatar tudo o que lhe havia acontecido, um livro seria pouco. O captulo XI do livro Memrias de um doente de nervos traz o ttulo Danos integridade fsica por meio de milagres. A certa altura desabafa:
At hoje os milagres que experimento a toda hora so de tal natureza que deixariam qualquer pessoa em estado de pavor mortal; s que eu, devido ao hbito adquirido em muitos anos, consegui encarar como coisas sem importncia a maior parte do que ainda acontece. Mas, nos primeiros anos da minha vida estada no Sonnenstein, os milagres eram de uma natureza to ameaadora que eu acreditava poder temer quase continuamente por minha vida, por minha sade ou pelo meu entendimento.50

Contudo, a despeito de todas as transformaes que acreditava acontecer na sua mente e no seu corpo, Schreber no se reconhecia um doente mental porque, segundo ele, sua razo estava intacta. Ainda que possa parecer fora dos padres daquilo que seria moralmente adequado ou aceitvel, certo que as experincias de conexo nervosa com Deus e os milagres de emasculao representavam a expresso do prprio indivduo Schreber, que tinha a certeza de no ser incapaz para os atos da vida civil, tanto que buscou e obteve a suspenso da sua interdio. Desta forma, poderia ele exercer seu direito ao prprio corpo sem qualquer tipo de limitao que adviesse da sua taxao de incapaz. Se capaz, poderia fazer com o corpo qualquer tipo de interveno cirrgica que lhe atribusse, por exemplo, aparncia real do feminino, a fim de tornar fsica a emasculao? At que ponto estaria o corpo disposio da vontade do indivduo para dele dispor, sobretudo quando se reconhece ou se pensa ser algum incapaz? Haveria limitao da autonomia privada do incapaz ou a limitao estaria naquilo que entenderamos moralmente adequado ou aceitvel? 2. DIREITO AO PRPRIO CORPO, UMA BREVE EXPLANAO O tratamento dado ao corpo humano no decorrer da histria da humanidade reflexo da forma com que enfrentamos a problemtica em torno do reconhecimento da
50

SCHREBER, Daniel Paul. Memrias de um doente de nervos . Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995, p. 127.

pessoa humana em uma esfera de relacionalidade. A existncia de conceitos de pessoa normativamente saturados e concepes da natureza metafisicamente carregados 51 retiraram da base sensvel da pessoa humana, isto , o corpo humano, toda a representatividade efetivamente merecida. O corpo humano no deve ser visto como priso da alma ou espectro de uma perfeio intangvel, nem tampouco reduzir em si todo processo que ser pessoa humana. Ao contrrio, o corpo deve ser tratado como elemento imprescindvel para o reconhecimento da base sensvel de uma pessoa que se manifesta atravs dele. Ser pessoa no ser um corpo, mas ter um corpo. Conforme salienta Georg Wilhelm Friedrich Hegel:
O princpio segundo o qual eu, como pessoa, sou tambm uma individualidade imediata, significa, numa definio mais rigorosa: sou vivente neste corpo orgnico que a minha existncia extrnseca, indivisa, universal em seu contedo e possibilidade real de qualquer posterior determinao. Como pessoa, tambm eu, entretanto, possuo a minha vida e o meu corpo como coisas estranhas e independentes da minha vontade.52

Assumir a existncia do corpo como algo pessoal implica, necessariamente, no reconhecimento e na legitimao da autonomia privada como forma de autodeterminao da pessoa humana, e evidentemente da sua identidade, em uma rede de interlocuo. O corpo humano , pois, a expresso da prpria pessoa neste processo de autodeterminao, seja para atribuir contedo sua integridade fsica, seja para delimitar as coordenadas da sua orientao psquica. Retomando a Hegel: enquanto durar a minha vida, a minha alma (que conceito e, maiormente, liberdade) e o meu corpo no esto separados; este a existncia da liberdade e nele que eu sinto.53 No sendo o corpo humano espectro de uma perfeio intangvel, ele assumido pela prpria pessoa na medida em que esta livre para construir a sua prpria pessoalidade. Porm, como estas pessoalidades no so construdas em um contexto isolado, mas sim dentro de uma rede de interlocuo democrtica, o corpo humano tutelado por instrumentos normativos que impem limites assuno da corporeidade. Portanto, o corpo humano merecedor de uma tutela jurdica que confere ao seu titular uma esfera de direitos, ou seja, liberdades para dele dispor (doao de partes separadas do corpo, doao do corpo morto, exposio do prprio corpo, procriao artificial e outros)
51 52

HABERMAS, Jrgen. O Futuro da Natureza Humana. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 104. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito . So Paulo: cone, 1997, p. 76. 53 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito . So Paulo: cone, 1997, p. 76.

ou liberdades para reivindicar algo que se refira ao prprio corpo (direito sade, reparao por danos e outros); bem como de deveres que implicam em no liberdades atribudas ao seu titular (a Lei brasileira n. 9.434/1997 probe a comercializao de rgos humanos); e aos outros que com ele se interagem (respeito, dever de proteo ao cadver a ponto de sofrer sano penal). O corpo humano tratado como Direito de Personalidade pelo fato de ser um elemento constitutivo da pessoa humana. Como exposto anteriormente, por meio do corpo que a pessoa se faz presente nas relaes sociais por ela estabelecidas. Trata-se do elemento fsico que a identifica (imagem), assemelhando-a ou diferenciado-a daqueles com quem convive (elemento definidor da identidade). Se o corpo est to intimamente relacionado pessoa humana, todo e qualquer ato que implique em disponibilizao, modificao, exposio ou at mesmo comercializao do corpo exige a manifestao da pessoa humana a qual ele identifica. Saliente-se que a relao corpo x pessoa uma co-relao autoconstitutiva, de modo que o corpo no pode ser negado em prol de um aspecto espiritual da pessoa humana, nem ser matria para reduo da pessoa humana. 3. DIREITO E SADE MENTAL, EM BUSCA DO PLENO

DESENVOLVIMENTO DO INDIVDUO HUMANO Para o Direito, qualquer que seja a definio utilizada (deficincia mental ou enfermidade psiquitrica), o reconhecimento jurdico das incapacidades e as consequentes limitaes a estas, independem da causa que reduz a possibilidade do exerccio da autonomia individual, pelo menos em princpio. Capacidade implica ter direitos (capacidade de gozo) e exerc-los por si s. A capacidade de gozo no negada a nenhum ser humano; a de exerccio reconhecida aos seres humanos que tm discernimento para tomar decises e suportar as conseqncias dessas. Os transtornos mentais e do comportamento podem determinar uma reduo da capacidade de exerccio (incapacidade relativa) ou em situaes extremas, a negao dela (incapacidade absoluta). inconteste que o Direito Civil, ao instituir o regime das incapacidades, pretendeu proteger os indivduos que padecessem de qualquer limitao ao exerccio da sua autonomia. A clssica teoria das incapacidades foi construda sob a gide do individualismo e do patrimonialismo, cujo propsito, inegvel, era a proteo do patrimnio do incapaz. O escopo normativo de se garantir a segurana das relaes

jurdicas reclamava pela formulao de conceitos estticos, imutveis, cuja aplicabilidade decorria de um processo hermenutico de pura subsuno. Esse modo de pensar o Direito foi mantido at o momento em que os prprios incapazes comearam a reclamar pelo reconhecimento da sua autonomia, ainda que limitada. Foi assim o que ocorreu com o juiz Daniel Paul Schreber, que buscou demonstrar ser capaz, a ponto de obter a suspenso da sua interdio. A suspenso da interdio de Schreber se deu em 14 de julho de 1902 e, no entanto, curiosa a atualidade da deciso proferida pela Corte de Apelao, que assim decidiu pelas seguintes razes: i) o reconhecimento do estado de perturbao mental no era suficiente para a interdio de Schreber. Alm do transtorno, seria necessrio saber se, em conseqncia do estado de sade, o paciente no estaria apto a cuidar dos seus negcios; ii) a interdio tem lugar somente quando a doena mental de natureza gravssima, culminando com a total incapacidade do doente em gerir seus negcios; iii) a expresso gerir negcios no diz respeito apenas s questes de natureza patrimonial, sendo certo que seu alcance vai alm dos contornos financeiros para abarcar as circunstncias existenciais, tais como cuidados para com a vida e a sade da pessoa e da sua famlia. As razes decisrias que levaram suspenso da interdio de Schreber podem ser assumidas em um discurso jurdico da atualidade, na medida em que potencializa e reconhece as possibilidades da autonomia privada e permite maior participao do indivduo no processo democrtico de construo de uma deciso judicial que diz respeito sua prpria vida. O Direito produto de um fluxo comunicativo em que conceitos jurdicos no se tratam de realidades consolidadas, imutveis e indiscutveis, mas so reconstrudos atravs de uma prtica argumentativa em constante processo de construo. Outro aspecto da deciso em anlise que merece ser destacado diz respeito formulao dos direitos de personalidade. Ao afirmar que a expresso gerir negcios possui espectro mais abrangente, a Corte assumiu que circunstncias existenciais so fatores que devem ser levados a srio no caso de uma interdio. Tambm, ao questionar os limites da incapacidade de Schreber, ponderou ser necessrio averiguar se, em conseqncia de transtorno mental e do comportamento, o indivduo no estaria, efetivamente, apto a cuidar dos seus negcios. O Direito comea, aos poucos, a ser oxigenado e a necessidade de se romper com conceitos naturalizantes e com exerccios hermenuticos de subsuno do fato norma passa a efervescer no lado agnico das reflexes. So trazidas para o campo ensolarado

das atenes as situaes jurdicas existenciais que, ao lado das patrimoniais, tambm, compem o universo particular de cada ser humano. Destarte, diante de um contexto de reconstruo do Direito Civil que se coadune com a principiologia constitucional, a reproduo do regime das incapacidades com a carga patrimonialista que ele possui em todo o seu fundamento e reflexo se torna uma prtica agressiva e medieval. nessa notria incongruncia e desajuste entre aspiraes tericas e operacionalizao caduca que Pietro Perlingieri semeia seu posicionamento acerca do tema. Para o referido autor, a falta de aptido de uma pessoa para compreender as questes que a cercam nem sempre generalizada, podendo se circunscrever a setores especficos. Essa construo de uma ausncia total de discernimento, geral e abstrata, construda sob uma tica jurdica, fictcia e, exatamente, por isso, dependendo do caso, irreal:
Dessa situao deriva, por um lado, a necessidade de recusar preconceitos jurdicos nos quais pretender armazenar a variedade do fenmeno do dficit psquico; por outro, a oportunidade que o prprio legislador evite regulamentar a situao do deficiente de maneira abstrata e, portanto, rgida, propondo-se estabelecer taxativamente o que lhe proibido e o que lhe permitido fazer. 54

Ao dissertar sobre a justificao constitucional dos institutos de proteo, o referido autor alerta sobre a possibilidade que uma srie estereotipada de limitaes, proibies e excluses que no traduzam um estado patolgico correspondente ao do interditado , tem de representar um engessamento desproporcionado realizao de seu pleno desenvolvimento.55 A maneira vivel de no incorrer em tal erro seria avaliar a extenso das limitaes de cada pessoa sujeita constrio de seus direitos civis:
preciso [...] privilegiar sempre que for possvel as escolhas de vida que o deficiente psquico capaz, concretamente, de exprimir, ou em relao s quais manifesta notvel propenso. A disciplina da interdio no pode ser traduzida em uma incapacidade legal absoluta, em uma morte civil. Quando concretas, possveis, mesmo se residuais, faculdades intelectivas e afetivas podem ser realizadas de maneira a contribuir para o desenvolvimento da personalidade [...].56

54

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 163. 55 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 164. 56 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 164.

4.

DIREITO AO CORPO E SADE MENTAL: UMA QUESTO DE

CAPACIDADE OU COMPETNCIA? Um indivduo incapaz poderia sofrer restries ao exerccio do direito ao seu prprio corpo e dele dispor, nos limites do que a todos permitido, to somente pelo fato de ser incapaz? At que ponto o incapaz perde a possibilidade de deliberar sobre circunstncias existenciais que dizem respeito sua prpria pessoalidade? Antes de enfrentar tais questes preciso salientar que, na atualidade, mesmo os indivduos que tenham capacidade jurdica plena para decidir podem, em razo de um determinado transtorno do comportamento qualquer, no ter condies de elaborar uma vontade livre e consciente. Imaginemos a situao em que uma pessoa que tenha vida produtiva, trabalhando, estudando, firmando compromissos e honrando-os, apresente quadro de anorexia nervosa. Essa pessoa, em princpio, est apta a exercer todos os atos da vida civil e, mesmo assim, no possuir condies mentais para tomar decises acertadas a respeito do tratamento. Essa pessoa, a despeito de desejar a cura, rejeita o tratamento em razo da crena de que este a deixaria ainda mais gorda. Em um quadro como esse, pessoas com peso abaixo do normal, recusam receber alimentao, colocando em risco a prpria vida. Ora, seria esta pessoa capaz? Sim. Mas, certo que ela no teria competncia para elaborar uma vontade livre e consciente sobre o tratamento ao qual deveria ser submetida. Para o Direito, a substituio da vontade da pessoa pela vontade de outrem que o representa ou assiste se d pelo processo de interdio com a nomeao de curador/tutor. Todavia, se para as demais questes da vida, a pessoa tem discernimento, essa interdio afigura-se uma injustificada violao da autonomia privada. Nessa esfera, ento, o conceito de capacidade e incapacidade do mundo do Direito no resolver o problema sugerido, razo pela qual, possvel lanar mo do conceito de competncia utilizado pelos profissionais da rea de sade. Isto :
O conceito de competncia utilizado pelos profissionais de sade, no to explcito em sua definio e inclui fatores adicionais de extrema importncia no julgamento clnico, como consistncia na expresso das decises durante o tempo, consistncia nas decises expressas e razes subliminares por trs dessas, como desejos expressos anteriormente e a personalidade antes da doena, o estado emocional atual (especialmente se o indivduo est sob estresse ou agitado) e seu impacto no processo da tomada de decises, o

impacto psicopatolgico da doena mental nos sistemas de crenas assim como nos sistemas de valores e desejos.57

Deste modo, possvel haver pessoas capazes, mas incompetentes, como o caso do indivduo que apresenta quadro de anorexia nervosa. E o inverso, poderia haver pessoas incapazes, mas competentes? A princpio, no h restries argumentativas que nos permita dar uma resposta negativa, uma vez que uma pessoa incapaz, dependendo do grau do transtorno que padece, pode manifestar uma vontade livre e consciente sobre algo, inclusive no que diz respeito ao exerccio do direito ao prprio corpo. evidente que nestes casos a responsabilidade na verificao da vontade livre e consciente demanda tarefa interdisciplinar, mas no descartada. H uma dignidade que se manifesta no corpo humano que no est a pairar sobre as pessoas impondo-lhes as coordenadas de uma vida boa ou de um corpo santo, mas sim uma dignidade que construda argumentativamente no caso concreto cuja participao do titular imprescindvel, qualquer seja a sua condio. 5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS HABERMAS, Jrgen. O Futuro da Natureza Humana. So Paulo: Martins Fontes, 2004. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1997. LIMA, Taisa Maria Macena; S, Maria de Ftima Freire de. Autonomia privada e internao no consentida. In CASABONA, Carlos Maria Romeo; S, Maria de Ftima Freire de. Direito biomdico: Espanha Brasil. Belo Horizonte: PUC Minas, 2011. MOREIRA, Luiza Amlia Cabus; OLIVEIRA, Irismar Reis de. Algumas questes ticas no tratamento da anorexia nervosa. Jornal Brasileiro de Psiquiatria, Rio de Janeiro, v. 57, n. 3, 2008. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S004720852008000300001&script=sci_arttext. Acesso em: 4 ago. 2009. MOUREIRA, Diogo Luna. Pessoas: a co-relao entre as coordenadas da pessoalidade e as coordenadas da personalidade jurdica. 198p. Dissertao (Mestrado em Direito Privado). Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas. Belo Horizonte, 2009.
57

MOREIRA, Luiza Amlia Cabus; OLIVEIRA, Irismar Reis de. Algumas questes ticas no tratamento da anorexia nervosa. Jornal Brasileiro de Psiquiatria, Rio de Janeiro, v. 57, n. 3, 2008. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S004720852008000300001&script=sci_arttext>. Acesso em: 4 ago. 2009.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. S, Maria de Ftima Freire de; PONTES, Maila Mello Campolina. Da Fico para a Realidade: em Busca da Capacidade dos Incapazes. In: LIMA, Taisa Maria Macena de; S, Maria de Ftima Freire de; MOUREIRA, Diogo Luna. Direitos e fundamentos entre vida e arte. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. SCHREBER, Daniel Paul. Memrias de um doente de nervos. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. STANCIOLI, Brunello. Renncia ao exerccio de direitos da personalidade: ou como algum se torna o que quiser. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

ADPF n 54: ANENCEFALIA, UMA ESCOLHA DIFCIL

Adriana Andrade Ruas Mestre em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais Coordenadora de Pesquisa e Extenso da Faculdade Presidente Antnio Carlos FUPAC-TO Professora da Fundao Educacional Nordeste Mineiro- FENORD

RESUMO

A Arguio Descumprimento de Preceito Fundamental n 54 descreve uma escolha difcil que envolve questes morais sobre a interrupo de gravidez de feto com a deficincia da anencefalia. O Supremo Tribunal Federal como rgo constitucional tem que decidir sobre questes sem definio normativa instalando-se um vcuo de decises legislativas e dificultando mais ainda o discurso de aplicao. Pretende-se analisar as posies mdicas e jurdicas de tema to controvertido entre os que defendem o direito vida e os que defendem a liberdade e autonomia da mulher. Para tanto buscar-se- a anlise jurisprudencial, doutrinria percorrendo o caminho metodolgico indutivo e emprico. Promovendo-se o debate pblico aproximado das audincias pblicas no judicirio.

PALAVRAS CHAVE: Interrupo, escolha difcil, audincias publicas

ABSTRACT

A Plea Breach of Fundamental Precept No. 54 describes a difficult choice involving moral issues about termination of pregnancy a fetus with anencephaly deficiency. The Supreme Court as a constitutional body has to decide on issues without setting rules by installing a vacuum of legislative decisions and further complicating the discourse of application. It is

intended to analyze the positions of medical and legal issue as controversial among those who defend the right to life and those who defend the freedom and autonomy of women. For this look will be the analysis of case law, doctrine covering the methodological and empirical induction. Promoting public debate is approximate public hearings in the judiciary. KEYWORDS: Interrupt, tough choice, public hearings

1 INTRODUO

A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 levantou no Supremo Tribunal Federal um difcil debate em torno da anencefalia. Exaltando dois posicionamentos contrrios; os que defendem a vida e os que defendem a liberdade e autonomia da mulher em fazer suas escolhas. Pela primeira vez o STF decidiu ouvir em audincia pblica, as implicaes desse caso concreto. Objetiva-se neste trabalho, desvendar o discurso de aplicao concentrado e sua condio de legitimidade, que diante de questes morais encontra dificuldades de deciso. Descrever-se- a anencefalia e suas implicaes mdicas, pois a cincia deve ser sempre companheira do discurso jurdico. Depois falar-se- do discurso jurdico com suas vertentes de legitimidade, quando descreveremos a aplicao dos princpios ao caso concreto, bem como a posio de vrios doutrinadores sobre o tema e sobre os direitos envolvidos, numa perspectiva construtivista do direito nos moldes dworkianos. Este caso de difcil deciso vem sendo amplamente discutido porque encontramos nele uma fonte de direitos ticos e morais, de conflitos principiolgicos, o que vem aumentando os questionamentos em torno do caso concreto. O principio da dignidade da pessoa humana esse vetor incomparvel compor o discurso de adequabilidade ao caso concreto, bem como os princpios conflitantes de proteo vida e da autonomia da mulher. Este trabalho no pretende esgotar o tema, mas abordar suas peculiaridades e enaltecer as condies do discurso ao ponto de levantar a questo no caminho jurdico.

2 ADPF 54: UMA ESCOLHA DIFICIL

A anencefalia uma deficincia que o feto apresenta, sendo resultado principalmente da ausncia de cido flico, ou vitamina B. Os maiores cometimentos dos casos so em mulheres de baixa renda proveniente de uma alimentao deficiente. (ANDALAFAT, 2007) A grande discusso tem centralizado o debate em torno de duas correntes: a que defende a liberdade e autonomia da mulher, e da outra que defende a proteo vida, sendo que existem dices em favor da dignidade da pessoa humana para ambos os lados. Esta deficincia poderia ser diminuda caso os programas sociais busquem o melhoramento de condies fsicas das mulheres de baixa renda e em idade frtil, com campanhas de esclarecimento, e polticas pblicas nutricionais que sejam eficazes. O caso deve ser discutido com todas as suas nuances. Percebemos que esta anlise nos leva freqente discusso do envolvimento do Judicirio com o controle das polticas pblicas e o esclarecimento da possibilidade do controle e efetivao por este rgo.
As questes ligadas ao cumprimento das tarefas sociais como a formulao das respectivas polticas, no Estado Social de Direito no esto relegadas somente ao Governo e Administrao Pblica, mas tem o seu fundamento nas prprias normas constitucionais sobre direitos sociais; a sua observao pode e deve ser controlada pelos tribunais. (KRELL, 2002, p.100).

O debate em torno da interferncia do judicirio em polticas pblicas est cada vez mais presente quando o Executivo no consegue cumprir com sua funo e conclua os interesses pblicos de forma ineficiente. O Judicirio at o presente momento e a doutrina que discutem as questes da anencefalia ainda no se deteve com a preocupao que envolve a sade da mulher especificamente. Esto tentando resolver os debates que afloram as questes normativas sem nos preocuparem com a preveno dos problemas sociais que neste caso tambm envolvem um universo maior de polticas publicas.

Na realidade, no se trata de uma deciso que envolve a simples autorizao ou no de aborto de pessoa anencfala e suas questes ticas; alm dessa deciso enquadramse problemas sociais que o Estado tem de enfrentar. Sem contar evidentemente que os hospitais pblicos no contam com um atendimento adequado gestante, com aparelhamento de ltima gerao que traduza o diagnstico em 12 semanas. Na maioria dos casos nem aparelhos de ultra-sonografia existem nos hospitais pblicos. Uma gestante que tem seu atendimento de pr-natal pela previdncia pblica, no consegue com a aparelhagem em disposio definir o quadro de anencefalia com certeza de diagnstico e acaba terminando a gestao sem saber do desenvolvimento da doena. Essas mulheres, ou o casal, tambm precisam da proteo da psicologia, pois se encontram frente a um problema que leva preparao precoce para um funeral, porque sabemos que esta deficincia no prolonga a vida extra uterina por tempo superior a quarenta e oito horas; sendo esta a mdia da vida na maioria dos casos. E no existe uma preocupao neste sentido no meio jurdico. Estamos nos esquecendo realmente da mulher e de suas reais necessidades e principalmente da proteo famlia tambm garantida pela constituio brasileira. No existe a proteo maternidade apenas com a autorizao do aborto do deficiente anencfalo, a me tem de se encontrar amparada psicologicamente quando decidir pelo aborto de seu filho, caso venha a ocorrer a liberao e descriminao atendida pelo STF em mais uma atuao ativista, pois o discurso de fundamentao ainda no se construiu. Mesmo nos casos em que a deficincia constatada nas 12 primeiras semanas de gestao, tem que haver a confirmao duas semanas aps. Esse perodo deveria servir para um acompanhamento psicolgico do casal. A situao do pai e da me que tm de decidir pelo aborto do deficiente anencfalo muito dramtica e muitas das vezes levada por uma vontade de buscarem a qualquer custo se verem livres desse problema o mais rpido possvel. Mas eles precisam de um tempo para decidir o que seria melhor para a famlia, pois esto diante de uma deciso propensa a arrependimentos. A ADPF n 54 trouxe para a realidade do discurso jurdico um tema que envolve uma escolha bastante difcil, pois de um lado se encontra o feto deficiente anencfalo que tem a defesa do seu direito vida e de outro a CNTS(Confederao Nacional dos

Trabalhadores na Sade) que busca os direitos a autonomia da mulher para decidir pela da interrupo da gravidez. Para Dworkin (2002) as decises judiciais em casos difceis devem ser geradas por princpios. Mesmo quando nenhuma regra regule o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difceis, de descobrir quais so os direitos das partes, e no de inventar novos direitos retroativamente. E mais adiante Dworkin vem afirmar: Os juzes devem aplicar o direito criado por outras instituies; no devem criar um novo direito. Isso o ideal, mas por diversas razes no pode ser plenamente concretizado na prtica. (2002, p. 127). Dworkin na verdade estabelece crticas ao positivismo na sua interpretao aberta dos princpios. Para esse jurista as regras so aplicadas ao modo do tudo ou nada, ou seja, uma regra vlida e sua aplicabilidade aceita ou no vlida, nesse caso no h aplicabilidade. Havendo coliso, uma delas valida e a outra no. Os princpios como tm uma dimenso de peso com menor definio, acabam no determinando uma deciso, e seus fundamentos devem ser conjugados com os fundamentos de outros princpios. Em caso de coliso de princpios, aquele de maior peso se sobrepe aos outros interpretados como de menor peso. Classifica os princpios e as regras como espcies do gnero norma. Assim como as regras os princpios so normas dotadas de imperatividade. Os juzes ao se confrontarem com os casos difceis devem, segundo Dworkin, legislar para o caso concreto. Os casos difceis so aqueles em que os legisladores no conseguiram apreender uma norma que estipulasse uma soluo para determinado caso. Para Dworkin, assim como os legisladores sopesam os princpios para chegar s leis, os juzes devem faz-la para legislar no caso concreto. verdade que o legislador trabalha permeando uma situao futura, enquanto o juiz deve legislar para uma situao que j ocorreu, mas que inexistia possibilidade legal. Dworkin ainda afirma que at o presente momento no se tem chegado a uma definio completa por parte da doutrina que no seja passvel de controvrsias. Se a deciso baseia-se em princpios, no h contradio com a democracia. No entanto, estamos diante de um caso difcil que exige escolha dramtica. O pedido da CNTS (Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade) versando sobre a possibilidade de interrupo de feto deficiente anencfalo coloca o Supremo Tribunal Federal diante de um caso difcil, ou seja, exige uma escolha dramtica entre a proteo da vida do feto ou a autonomia e liberdade da mulher gestante.

A interrupo voluntria crime no Brasil que o Cdigo Penal 14, prev nos arts. 124 e 126, caput, e duas excludentes da antijuridicidade previstas no art. 128, incs. I e II. Essas excludentes ocorrem em caso de aborto necessrio para salvar a vida da gestante e quando resultado de estupro. Se a gestao de anencfalo faz a me correr risco de morte, com certeza a discusso no seria necessria e o caso incorreria no art.128, inc. I do Cdigo Penal. O pedido da CNTS que estimula a excludente de ilicitude por aborto de deficiente anencfalo na inicial, defende que tem de existir uma nova interpretao em relao aplicao dos preceitos do Cdigo Penal, alegando a inviabilidade daquela patologia para a vida extra-uterina. Completando o pedido da parte autora, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na sade pede que seja feita uma interpretao conforme a Constituio de tais normas do Cdigo Penal, com a pronncia de inconstitucionalidade na hiptese descrita, reconhecendo o direto de aborto de feto anenceflico. Estabelecendo esta anlise podemos perceber que a parte autora diz tratar-se de impossibilidade absoluta de vida extra-uterina, o que encerra uma completa falta perante o feto anencfalo, uma vez que pela ocorrncia dessa deficincia ele sobrevive em mdia 48 horas. Mas caso haja a confirmao do nascimento com normalidade, qual a certeza tem uma me que esta criana ao nascer v sobreviver por 80 anos? Ou por 48 horas Quando se trata de vida e de tempo no se sabe como obter uma informao exata. Nem mesmo a cincia e a tecnologia no conseguiram vislumbrar essa empreitada. A mesma petio da CTNS define a anencefalia como m-formao fetal congnita por defeito do tubo neural durante a gestao, de modo que o feto no apresenta os hemisfrios
14

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. Artigo 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena Deteno, de1(um) a 3(trs) anos. Aborto provocado por terceiro Artigo 126 Provocar aborto como consentimento da gestante: Pena recluso, de 1(um) a 4(quatro) anos Artigo 128 No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, 2005)

cerebrais e o crtex, havendo apenas resduo do tronco enceflico. E continua trazendo um conceito vulgar de ausncia de crebro que definio de acefalia e no anencefalia, completando sem o devido fundamento cientfico, que inexistem quaisquer funes superiores do sistema nervoso central, responsvel pela conscincia, cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade. No mais, restariam apenas algumas funes inferiores que controlam parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e a medula espinhal. O que no descaracteriza o nascimento com vida. Devemos perceber uma relao muito estreita de uma atitude preconceituosa e discriminatria ao conceito estabelecido pela parte autora que no reconhece a forma vital em uma pessoa que tem o seu tempo de vida na terra abreviado. Deveramos ento liberar a eutansia ou ortotansia nos casos onde ocorre diagnsticos morte de doente enfermo? Quaisquer sejam as enfermidades? No seria to importante a morte digna com o direito a uma despedida familiar? No seria este tambm um direito fundamental? Para Habermas (2004), os pais j se comunicam com o filho in tero no apenas criando uma visualizao humana do feto, mas antecipando uma socializao que considera a ela deveres jurdicos e morais. A vida pr-pessoal ou vida do feto, como denomina Habermas, diferentemente da segunda vida extra-uterina a quem se pode dirigir a palavra, tambm compreende um valor integral para a totalidade de uma forma de vida eticamente constituda. Para esse autor supracitado, d-se a distino entre a dignidade da vida humana e a dignidade humana garantida juridicamente a toda pessoa uma distino que de resto, reflete-se na fenomenologia da nossa maneira sentimentalizada de tratar os mortos (HABERMAS, 2004, p. 51). A vida tem uma estreita relao com a morte. tambm inevitvel a morte para todas as pessoas, no apenas para os anencfalos. Parece bvio, mas a parte autora da ADPF 54 insiste nesse aspecto, vem afirmando que os anencfalos possuem 100% de probabilidade de morrerem aps seu nascimento. A CNTS nega que seja aborto eugnico, cujo principal fundamento da sua acusao consiste na eventual deficincia grave do feto em aborto voluntrio e ainda que no tem este feto nenhuma perspectiva de vida extra-uterina, entendendo como perspectiva de vida uma criana que nasa saudvel, perfeita e que tenha condies de viver, caso no ocorra nada a partir do momento do nascimento, pelo menos cem anos. E

pede ao Supremo Tribunal Federal que seja dada interpretao conforme a constituio dos artigos 124,126 e 128, I e II, do Cdigo Penal excluindo a ilicitude no caso de aborto de anencfalo por se tratar de inumano. Pedindo que seja declarado inconstitucional, com efeito erga omnes e feito vinculante, a interpretao de tais dispositivos como impeditivos do aborto eugnico de feto deficiente anencfalo, que havia sido diagnosticado por mdico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou de qualquer outra forma de permisso especifica do Estado. Esse pedido se acerta conceitualmente com um utilitarismo total que no poderia ser imaginado pelo utilitarismo clssico que v a possibilidade da interpretao apenas quando voltada para o bem. Na interpretao total do utilitarismo imaginemos uma mulher poder planejar ter dois filhos; se um morrer quando ela ainda estiver em idade de engravidar, pode ter outro. Suponhamos que uma mulher que pretende ter dois filhos d a luz a uma criana normal e que, depois, nasa uma criana hemoflica. As dificuldades para cuidar dessa ltima podem impedir que ela cuide de um terceiro filho, mas, se a criana doente morresse, ela poderia dar luz novamente. Outro filho compensaria a infelicidade com a felicidade de ter um filho saudvel. Nesse caso, deve-se matar o beb hemoflico. (SINGER, 2006) Essa ento passa a ser uma deciso baseada em um utilitarismo total, onde os pais podem se ver livres do problema o mais rpido e procurar constituir a famlia com uma nova gestao e uma vez que se tome todos os cuidados, pode ser uma gestao perfeita de um feto perfeito. Se novamente a anencefalia se confirmar, s passar novamente pelo procedimento. Afinal o utilitarismo insiste que justo um arranjo social que produza maior felicidade a longo prazo para o maior nmero de pessoas. A questo que hora se estabelece pode incorrer em abertura para novos entendimentos com relao s deficincias, o que agora podemos admitir como possibilidade de aborto de deficiente anencfalo pode ser num futuro prximo estabelecida para outras deficincias alargando as possibilidades. Nas folhas 13 e 14 da petio da ADPF 54, a parte autora define que:
a discusso jurdica envolve uma ponderao de bens, supostamente em tenso: em que de um lado, est a potencialidade da vida do nascituro, e de outro, a liberdade e autonomia individuais da gestante. E completa afirmando que na

inexistncia de potencialidade da vida extra-uterina no caso de feto anenceflico, toda a ateno h de se voltar para o estado da gestante. E afirma que at possvel colocar a questo em termos de ponderao de bens ou de valores, mas a rigor tcnico no h necessidade. A hiptese segundo a autora, de no subsuno ftica relevante aos dispositivos do Cdigo Penal e que a gestante portadora de feto anenceflico que opte pela antecipao teraputica do parto est protegida por direitos constitucionais que imunizam a sua conduta da incidncia da legislao ordinria repressiva. (BRASIL, 2006)

Sendo esta a realidade, como ento estamos com um debate to amplo? Como no existe nem mesmo o nascituro com interesse a proteger? A lei no discrimina o aborto de fetos com deficincia anenceflica. O que lhe so garantidos os direitos em igualdade com os fetos que no so apresentadas deficincias, ou que tenham deficincias impossveis de ser determinadas pela cincia. Ou agora iremos escolher apenas os fetos com melhores condies de sobrevivncia para nascer? A Constituio no seu artigo 5 caput, da CR/88, garante a todos, inviolabilidade do direito vida (grifo nosso). E no Cdigo penal no capitulo dos crimes contra vida, os artigos 124,126 e 128, I e II fazem referncia a excludente aos tipos especficos de aborto e no cita o tipo excludente no caso de feto deficiente anenceflico. O Pacto de So Jos de Costa Rica, em seu artigo 4, estabelece que toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. O Cdigo Civil dispe no seu artigo 2 de que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida sendo que a lei Poe a salvo, desde a concepo os direitos do nascituro.
Quando comea a personalidade? Esta questo to debatida no essencial para o reconhecimento do direito do nascituro uma vez que o Cdigo (e no pretendemos ser literais, mas no podemos desprezar o texto) dispe expressamente no artigo 2 que a personalidade civil da pessoa comea no nascimento mas a lei protege o direito do nascituro. Podemos afirmar primeiramente que o nascituro tem direitos protegidos mesmo que no seja pessoa para o direito ou para a sociedade. (MAGALHES, 2006)

Segundo Dworkin (2003), um feto pessoa humana, este um consenso universal. Portanto se nascituro e a lei no pe a salvo as possibilidades de descriminao de deficiente anencfalo, este um crime contra a vida humana que tem potencialidade.

A anencefalia at o presente momento no tem sido mostrada como risco de morte para a mulher grvida de anecfalos, pelo menos com uma certeza cientfica. Acaso realmente este debate devesse ser incisivo, no caberia a discusso com relao prpria imputao de crime e mesmo a discusso levantada pela ADPF 54 de interpretao conforme se levando em conta a autonomia da mulher pediria a aplicao do Cdigo Penal simplesmente. Mas considerar uma possvel concluso de risco de morte da grvida de anencfalo com base apenas em alguns relatos mdicos no o coerente cientificamente. Thomaz Rafael Gollop contempla que uma gestao de feto com anencefalia gera riscos de morte mulher
em primeiro lugar, h pelo menos 50% de possibilidade de polidrmnio, ou seja, excesso de lquido amnitico que causa maior distenso do tero, possibilidade de atonia no ps-parto, hemorragia e, no esvaziamento do excesso de lquido, a possibilidade de deslocamento prematuro de placenta, que um acidente obsttrico de relativa gravidade. Alm disso, os fetos anenceflicos por no terem o polo ceflico, podem iniciar a expulso antes da dilatao completa do colo do tero e ter o que ns chamamos de distorcida do ombro, porque nesses fetos, com frequncia, o ombro grande ou maior que a mdia e pode haver um acidente obsttrico na expulso no parto do ombro, o que pode acarretar dificuldades muito grades no ponto de vista obsttrico. (In: ANIS)

Pela prpria observao feita pelo mdico professor da USP ( Universidade de So Paulo) no cabe generalizar os casos de riscos na gravidez de anencfalo, pois esses mesmos riscos podem ser notados em gravidez de fetos sem esta deficincia. Andalaft Neto tambm provoca um debate afirmando complicaes nos partos de anencfalos pela formao craniana, e em alguns casos a ocorrncia de eclampsia, mas no oferece uma certeza clara e cientfica a enfrentar o tema, no tendo nenhuma comunidade mdica embasando sua afirmao. Maria Costa Fernandes(2007) expe o pensamento destacando os merecidos cuidados que devem receber as gestantes de feto anenceflico, mas sem defender a interrupo por risco de morte da gestante. Se forem verificados os riscos de morte gestante de anencfalo, o Cdigo Penal j trata desta possibilidade sem fazer a distino de deficincia. Afirmar que possivelmente a anencefalia pode causar risco de morte no pode ser a via correta para defender um aborto teraputico.

No se pode proferir que o deficiente anencfalo seja um natimorto, uma vez que a definio de morte pela legislao brasileira e pela medicina ocorre quando cessa toda a funo do crebro. Inclusive quando levantamos o debate sobre a doao de rgos do anencfalo, deparamos com a discusso de que no pode numa criana anenceflica ser obstruda da vida para que se retirem os seus rgos e que no transplante os seus rgos necessitam estar em movimento. Seria nestes casos ceifar a vida de uma pessoa para salvar outra. Uma escolha salomnica. As mes gestantes de feto com deficincia anenceflica ao optar pelo aborto lutam pelo seu direito autonomia e liberdade, mas toda liberdade deve ser atribuda com responsabilidade e limite para que um direito tambm fundamental como o direito vida no seja ofendido e neutralizado. A sobrevivncia do anencfalo com os atuais tratamentos muito reduzida. So relatadas percentagens de nascidos vivos entre 40 60% enquanto depois do nascimento somente 8% sobrevive mais de uma semana e 1% entre 1 a 3 meses. Foi relatado um caso nico de sobrevivncia at 14 meses e dois casos de sobrevivncia de 7 a 10 meses, sem recorrer a respirao mecnica. (BARTH, 2006) Com a definio de que o feto deficiente anenceflico pessoa humana e que no detm as caractersticas de um natimorto; devemos o respeito a sua dignidade e reconhecer a proteo constitucional primordial vida, pois estamos diante de um conflito de interesses e concordamos com a autora da ADPF 54, que no se trata de uma interpretao dada com relao ponderao de valores, mas a uma interpretao conforme constituio. O que coloca o STF diante de uma escolha difcil o interesse protegido da vida e autonomia do feto com deficincia em contradio com o interesse que a me tem com relao sua autonomia e liberdade. Daniel Sarmento(2006) informa que o caso envolve ponderao de valores constitucionais, primando pela busca de um ponto de equilbrio e em caso de sacrifcio de um dos bens jurdicos que seja o menor possvel tendendo a implicaes ticas do problema equacionado, e para resultados pragmticos das solues levantadas. Dois princpios fundamentais que se contrapem pedem ento uma interpretao correta do STF.
O Direito que pode responder aos desafios desta nova realidade que se afirma rapidamente tambm no pode ser um Direito construdo apenas no parlamento, composto por regras que tudo pretendem prever. O Direito que pode responder

aos desafios contemporneos deve ser um Direito principiolgico, construdo no caso concreto, e logo com forte participao do Judicirio na construo da norma para o caso, o que nos remete preocupao com o acesso justia, igualdade real entre as partes no processo e formao dos membros do Judicirio (MAGALHES , 2006)

Esta construo com a possibilidade vivel da audincia pblica vem ajudar a encontrar uma deciso mais democrtica, com o fundamental respeito igualdade real entre as partes. Segundo Dworkin um juiz que segue a concepo do Estado de Direito centrada nos direitos tentar, num caso controverso, estruturar algum principio que, para ele, capta, no nvel adequado de abstrao, os direitos morais das partes que so pertinentes s questes levantadas pelo caso (2005, p. 15) E mais adiante afirma ser o juiz o seguidor de uma concepo centrada nos direitos, este mesmo o juiz no deve decidir um caso controverso recorrendo a principio incompatvel com o repertrio de sua jurisdio. Deve decidir muitos casos com fundamentos polticos, sendo nesses casos os princpios morais compatveis com a legislao. Afinal reconhecemos a Constituio como fora normativa, a possibilidade efetiva de seus princpios e o fortalecimento da jurisdio constitucional so os fundamentos de uma ordem jurdico-institucional que impulsiona o fenmeno da constitucionalizao do Direito. Para Daniel Sarmento (2007) o fenmeno da constitucionalizao do direito envolve a idia de que todos os institutos jurdicos devem ser relidos a partir de valores constitucionais; pois todos os ramos do direito devem se sujeitar a uma filtragem constitucional para que se convirjam tabua axiolgica subtendida lei maior. Estamos falando de uma supremacia da Constituio, tanto formal quanto material sobre o direito infraconstitucional.
Mediante a utilizao da tcnica de interpretao conforme a Constituio, deve o intrprete resguardar a normatividade superior dos valores constitucionais na medida em que impe a opo pela interpretao que mais atribua eficcia ao Pacto Fundamental. Assim, a tcnica caminha no sentido de afirmao da normatividade integral da constituio, impondo um compromisso com seus princpios reitores. (SCHIER, 1999, p. 131-137)

A interpretao conforme assinala para uma adequada manipulao tcnica que permite a atualizao da ordem ordinria em face dos valores constitucionais. O Juiz ter

a oportunidade diante do caso concreto de realizar a adequao do contedo normativo de leis infraconstitucionais atravs da confirmao atual dos princpios da Constituio. Esta a interpretao que assinala o STF, na construo do Direito que no cabe apenas ao Poder Legislativo. deveras proeminente que a discusso que rodeia o caso do aborto de deficiente anencfalo, deve ser buscada a sua interpretao na Constituio, nos direitos fundamentais e garantias individuais que a permeiam indo ao encontro da resposta adequada ao caso concreto. Com o aprimoramento deste debate abertura com a audincia pblica que dar um rumo democrtico deciso no deixando Hrcules na solido do Olimpo, passaremos a analise dos princpios que demandam a escolha adequada do aplicador na deciso da ADPF 54 que envolve uma deciso difcil de controle de constitucionalidade. 2.1 A vida humana A vida humana sagrada. Essa frase para algumas pessoas pode parecer apenas coloquial e detentora de uma carga religiosa. No entanto, tem um significado muito maior em nosso agir, afinal proteger e defender a vida no enseja apenas critrios religiosos alm de tudo um discurso moral. Por que a vida humana tem um valor especial para as pessoas, ou um valor acima dos outros? A proibio para se tirar, a vida de outra pessoa, tem reforado a sobrevivncia da sociedade que no poderia entender de outra forma seno levando-se o devido respeito vida. de imaginar o caos se a todos fosse permitido tirar a vida de outra pessoa. A autonomia a capacidade de escolher ou tomar decises e agir em consenso com essas decises anteriormente definidas. Optar autonomamente pela vida caracterstica de um ser que pode optar por viver e distinguir a diferena entre viver continuamente e morrer. Matar uma pessoa que no optou por morrer constituiu desrespeito grave autonomia da pessoa, a deciso de morrer ou viver diz respeito mais fundamental das escolhas que algum pode fazer, a escolha da qual dependem todas as outras. (SINGER, 2006) Essa perspectiva sedimenta o suporte defesa da vida e todas as possibilidades que essa narrao possa trazer, afinal depois de tantas constataes que percebemos

durante vrios percursos no tempo defender a vida dever, no como autoridade, mas como solidariedade. A concluso de que a vida tem o seu valor fundamental e inviolvel. Este j se tornou um consenso amplo e universal. A defesa da vida promove a possibilidade de racionalidade do homem, que a defende para sua prpria preservao.
La consideracin de la vida humana como bien jurdico fundamental em toda su evolucin y desarrollo fundamenta la legitimidad de su proteccin como un bien politico, como ya se ha dicho, y no porque las acciones lesivas contra ella sean moralmente negativas. Esto justifica que, junto con la importancia del bien que est en juego, la proteccin de la vida est en funcin del lmite a partir del cual una lesin se considera nociva para la sociedade (PINTO, 2004, p. 613)

Mesmo que essa proteo seja de reivindicao religiosa, no podemos na bandeira da laicizao do Estado nos apegar para promover uma campanha contrria proteo da vida. Um agnstico pode defender a vida e sua proteo tanto quanto uma pessoa extremamente religiosa. E no podemos deixar de reconhecer que as bases do humanismo no cristianismo. O aborto uma opo pela morte do embrio humano em formao. Para Ives Gandra (2005) a diferena entre o nascituro e o nascido no de natureza, pois ambos so seres humanos, mas de grau, que define os diferentes estgios de desenvolvimento, com melhores ou piores condies de existncia. Amplas discusses sobre ao assunto tm tomado a esfera pblica com lutas entre os contrrios e os favorveis ao aborto, o que revela um confronto a todo o tempo. No podemos aceitar o argumento da dependncia do feto em relao me e que esse argumento lhe deixa escolha sobre a interrupo da vida do feto. Ao se pronunciar sobre o assunto, o professor Jos Luiz Quadros de Magalhes (2006) reconhece o nascituro como pessoa que sofre os efeitos das relaes sociais, pois detm caractersticas da coletividade, advindas dos genes de seus antepassados e tambm como produto do meio em que vive dependente de sua me e que tambm dependente de suas relaes sociais e naturais. O nascituro para este jurista a exemplo de qualquer outra pessoa humana um ser social coletivo e nico. Nenhum ser humano vive sozinho, portanto a me tambm pessoa dependente de outras para sobreviver. Segundo Hannah Arendt(2004) quando trabalha com esfera

pblica e privada em sua obra: nenhuma vida humana, nem mesmo a vida de eremita em meio natureza selvagem, possvel sem um mundo que, direta ou indiretamente, testemunhe a presena de outros seres humanos. A gestante tambm precisa de outras pessoas para sobreviver, precisa do grupo para se relacionar, ningum consegue se estabelecer no mundo sozinho. O potencial de vida do feto humano importante no por criar um direito de reivindicao vida, mas para deter quem queira matar um feto, pois estar privando a humanidade desse ser e configura um erro. (SINGER, 2006) O feto e o seu potencial de construo no mundo com toda a carga cultural de seus antepassados, a usurpao dessa possvel construo com o aborto pode significar a interrupo de uma construo racional e valiosa para a nossa realidade. O nosso sculo tem sido protagonista de muitas mudanas revolucionarias das atitudes morais. Nem sempre essas atitudes tm favorecido as relaes sociais. A maior parte continua travando imensas polmicas. O aborto, tema que tratamos com maior anlise em nosso trabalho, antes era proibido em quase todos os pases, hoje legal em muitos deles, ainda que se tenha travado uma constante luta entre os segmentos a favor e contrrios. No Brasil o aborto proibido aberta a possibilidade de excludente pelos fundamentos do Cdigo Penal e pela proteo que a Constituio estabelece com relao vida. A Constituio no determinou o inicio da vida e quando comeava a proteo porque o legislador previu a proteo da vida no geral. Se essa questo est longe de atingir um consenso, voltamos a referir que ainda assim a possibilidade do debate traria a proximidade do consenso. 2.2 A liberdade humana

No art.4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 conceitua liberdade da seguinte forma: A liberdade consiste em fazer tudo o que no prejudica a um outro. O exerccio dos direitos naturais de um homem s tem como limites os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo de iguais direitos. Esses limites s podem ser estabelecidos atravs de leis. A Declarao estabelece limites promoo da liberdade, onde se inicia o direito de outrem. O principio da liberdade no pode ser absolutizado retornando ao ponto de partida, ou seja; o homem lobo do homem iniciais do liberalismo moderno. Passa-se,

assim, do estado de liberdade, no sentido filosfico de livre arbtrio, existncia de liberdades cercadas por regras, ou seja, pelo direito.(ISRAEL, 2005, p. 17) Para Habermas(1997) o conceito de lei explicita a ideia do igual tratamento, j contida no conceito do direito: na forma de leis gerais e abstratas, todos os sujeitos tem os mesmos direitos(P.114) No podemos deixar de frisar que o direito liberdade est umbilicalmente ligado ao direito igualdade e que no podemos estabelecer critrios de diferenciao entre os indivduos para atribuir-lhes mais liberdade que a outros, estaramos incorrendo em discriminao, escolhendo os indivduos mais fortes para sobreviver. Pois segundo a concepo dworkiana (2003), respeitar a igualdade tratar a todos com o mesmo respeito e considerao. Respeitar o direito igualdade no seria tornar a sociedade homognea, mas limitar os desejos desiguais, que interferem no tratamento igual condio de vida digna, as aes livres devem se portar dentro de limites de uma presumvel viabilidade. Pela informao trazida em sua obra Philip Pettit (2007) uma ao livre se, somente se, ela tem um carter que consistente com o fato de o agente ser consideravelmente responsvel por ela. A ao responsabilidade compatvel. (p.55) A ao do agente que age com liberdade deve se materializar de maneira responsvel. Um agente considerado responsvel, no apenas por suas crenas e desejos, mas por crenas avaliativas sobre os efeitos resultantes de seus atos, dentro de uma racionalidade, prudncia e moralidade. Somente os agentes que tm condies para reconhecer os padres e responder a eles podem ser responsveis pelos seus atos de liberdade. (PETTIT, 2007) Uma pessoa livre quando se relaciona com outras pessoas, e nesse relacionamento consiga controlar racionalmente suas aes. O que nos leva a elaborar a seguinte questo: que tipo de capacidade pode definir que o agente responsvel seja livre? Para Pettit (2007) ser livre envolve estar adequado para ser responsvel por aquilo que se faz. No podemos falar verdade em apenas coletividades livres, mas em indivduos livres. O Estado no deve coagir a liberdade individual, mas estabelecer limites a esta liberdade no mbito de um posicionamento adquirido como vlido por toda a sociedade.

A liberdade reprodutiva consiste em se estar livre para constituir uma famlia e a responsabilidade com a liberdade sexual, quando da probabilidade de exercer este direito as possibilidades que podem ocorrer com a gestao. Seria vista como uma adequao da liberdade. Somente os dementes so absolutamente livres, pois lhes falta a conscincia de pertencimento ao grupo. 2.3 A dignidade humana A dignidade da pessoa humana encontra-se configurada nos fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro (CF,1988, art.1 III). A dignidade da pessoa humana no um principio absoluto, mas um vetor a ser protegido diante da adequao ao caso concreto. A dignidade da pessoa humana configura os estabelecimentos da vida digna e da morte digna. A dignidade da pessoa humana, estabelecida como principio fundador da ordem jurdica e como principio fundamental com relao interpretao constitucional no pode ignorar os outros princpios. A dimenso da dignidade toma uma proporo inerente pessoa em sua existncia universal. No podemos afirmar que a gestante tenha mais direito dignidade que o feto, existe neste caso um tratamento equnime. O direito existncia digna amplia a considerao constitucional do ser, por existir um ser desde a concepo. As tessituras de vidas que se entrelaam, at mesmo fisicamente devem ser vistas, cuidadas, garantidas e respeitadas em sua condio de plena dignidade quando as circunstancias determinarem a dignidade da outra. (ROCHA, 2004, p.26)
__________________
15

Para maiores aportes veja a obra Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais,

de Ronald Dworkin, 2003, e neste vis Peter Singer, tica Pratica, 2006.

Toda pessoa humana tem direito a uma existncia digna e at mesmo a uma morte digna, com todas as despedidas dos seus familiares. Toda grvida passa por transformaes em seu corpo, est mais sensvel psicologicamente o corpo passa por

mudanas, no existe outra forma de gerar um filho ainda conhecida que no traga essas mudanas mulher. A tolerncia deve ser observada para que no ocorra o preconceito e a descriminao com relao ao feto anecfalo. A tolerncia tambm nos aduz em favor de uma razo moral; o respeito pessoa alheia. E como a intolerncia segundo Bobbio (1996) pode ser positiva diante da indignao no devemos ser tolerantes com uma pratica discriminatria da vida humana e os que no devem ser tolerados so os intolerantes. Dignidade o pressuposto da idia de justia humana, porque ela que dita a condio superior do homem como ser de razo e conhecimento (ROCHA,2004,p.30) Quando contrariamos a dignidade humana nos perdemos em nossos sentidos, um direito inerente vida humana e a nossa percepo desse direito perfaz a nossa racionalidade. Toda pessoa humana digna. Para Carmen Lcia (2004), o direito ser mais justo e mais humanitrio quando mais reflita a tica a se impor em todos os comportamentos humanos e a adequao e efetividade de todos os ordenamentos aos princpios magnos do constitucionalismo contemporneo, em especial, ao da dignidade humana. (p.173) O homem h de ser respeitado em sua dignidade, sendo manifestada em cada um ou em todos os homens, condio de dignidade ser membro da espcie humana o que implica numa viso de todos e de cada um dos que a compem. O embrio ou o morto, no tendo condies para titularizar a personalidade em direito, acabam compondo a humanidade a so protegidos pelo direito, mesmo mantendo outra situao na humanidade e pelo que cada qual representa de forma autnoma um ser humano. (ROCHA,2004) A autonomia da vontade no pode ser totalizada em sua plenitude, que pode ser relativizada em face da dignidade em sua dimenso assistencial, pois segundo Dworkin (2005) o tratamento dispensado aqueles que em dadas circunstncias, como os que apresentam estado de demncia, no percebendo sua capacidade de autodeterminao, ainda assim devem receber tratamento digno. Dworkin defende tanto a voz ativa quanto a voz passiva da dignidade humana sendo ambas conectadas, de tal investidura que a vida humana de todo e qualquer ser humano, e mesmo quem j perdeu a conscincia da

dignidade deve t-la respeitada, as pessoas nunca podero ser tratadas de tal forma que se venha a negar a importncia distintiva de suas prprias vidas.

REFERENCIAS ANDALAFT NETO, Jos. Anencefalia: posio da FEBRASCO. Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia, So Paulo, 04 jan. 2007. Disponvel em: http://www.fefebrasgo.org.br/htm Acesso em 30 jan. 2007. ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo: Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade por uma teoria geral do direito. Trad.:Marco Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro:Editora Paz e Terra, 1996. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida aborto, eutansia e liberdades individuais . Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo: Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. FERNANDES, Mara Costa. Interrupo de gravidez de feto anencfalo: uma anlise constitucional. 2007 in SARMENTO, Daniel e PIOVESAN, Flvia. Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutansia sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Editora Lumem Jris,2007. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constitucional. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. HABERMAS, Jrgen. O futuro da natureza humana. A caminho de uma eugenia liberal? Traduo: Karina Jannini. So Paulo: Martins Fontes, 2004.

ISRAEL,Jean-Jacques.Direito Manole,2005.

das

liberdades

fundamentais.

Barueri,SP:

KRELL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (ds) caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Direito do nascituro: vida e pessoa. [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por < adriana.ruas@gmail.com> em 26 fev. 2006

MARTINS, Ives Gandra da Silva (Org). Direito fundamental vida. So Paulo: Quartier Latin, 1 Edio,2005.

OMMATI, Jos Emilio. Paradigmas constitucionais e a inconstitucionalidade das leis. Porto Alegre: Antonio Sergio Fabris, 2003. PETTIT, Philip. Teoria da liberdade. Traduo de Renato Srgio Pubo Maciel. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. PINTOS, Guillermo Daz. El derecho fundamental a la vida . In: BETEGN, Jernimo (et. al) (Coord.) Constitucin y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y constitucionales, 2004. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. A Reforma do Poder Judicirio . Revista de Informao Legislativa 240, Braslia, a. 35, n. 137, jan/mar. 1998. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/cegraf/ril/pdf/pdf_137/r137-23.pdf//htm Acesso em 23 out. 2006. SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutansia sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. SINGER, Peter. tica Prtica. Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

ENSAIOS SOBRE O PROJETO DO NOVO CODIGO DE PROCESSO CIVIL: MUDANAS NAS REGRAS DA ASTREINTES

Andr Luiz Peruhype Magalhes Mestre em Direito e as Instituies Polticas - FUMEC Professor da Faculdade Presidente Antonio Carlos de Tefilo Otoni

RESUMO: Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 166/2010 que tem como objeto insculpir novo Cdigo de Processo Civil. Referido Projeto de Lei busca harmonizar a norma processual infraconstitucional Constituio Federal, dando maior eficcia aos direitos e garantias processuais constitucionais atribudos aos cidados. Neste diapaso o presente trabalho analisa os principais objetivos deste projeto de lei, bem como as mudanas sugeridas nas regras das multas coercitivas astreintes. PALAVRAS-CHAVES: Constituio; processo civil; mudanas; projeto de lei; astreintes. ABSTRACT: Through the National Congress Bill n. 166/2010 which has as its object inscribe new Code of Civil Procedure. Said Bill seeks to harmonize the procedural rule infra the Federal Constitution, giving more effective the constitutional rights and procedural guarantees granted to citizens. In this pitch this work analyzes the main goals of this bill, and suggested changes in the rules of coercive fines - "astreintes." KEYWORDS: constitution, civil procedure; changes; bill; astreintes. 1 INTRODUO: As atuais sociedades complexas, fruto da globalizao, reclamam da organizao estatal maior celeridade e efetividade nos provimentos jurisdicionais, haja vista que os problemas do cotidiano aumentam no mesmo ritmo frentico das comunicaes eletrnicas pela internet. Neste contexto, o processo (Devido Processo Legal), garantia fundamental individual insculpida no art. 5, inciso LIV da CF/88, assume papel de destaque nesta

reivindicao social e para que tal ocorra necessrio haver mudanas na legislao reitora de seu procedimento. Um sistema processual civil que no proporcione sociedade o reconhecimento e a realizao dos direitos, ameaados ou violados, que tem cada um dos jurisdicionados, no se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrtico de Direito.58 Assim, por referida razo que diversos juristas esto engajados em estudos aprofundados sobre o projeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, ora em tramitao no Congresso Nacional sob, o nmero PL 166/2010. Vale destacar que, diferente das mudanas anteriores, o presente PL 166/2010 prope uma alterao geral do Cdigo de Processo Civil, sendo inovador em vrios aspectos jurdicos, tal como na regulamentao dos processos coletivos. Alm do mais, pode-se deduzir da Exposio de Motivos da Comisso de Juristas encarregada da elaborao do Anteprojeto deste novo Cdigo que, em muitos casos, buscou-se afastar pequenas controvrsias ainda no solucionadas pela jurisprudncia dos Tribunais ptrios. Com efeito, a maior preocupao que se tem com a apresentao deste novo Cdigo de Processo Civil a adequao das normas processuais infraconstitucionais com o ordenamento constitucional democrtico. Afinal, na lei ordinria e em outras normas de escalo inferior que se explicita a promessa de realizao dos valores encampados pelos princpios constitucionais. Por tudo isso, a expectativa muito grande sobre este Projeto de Lei que discute o novo Cdigo de Processo Civil. Fato que as discusses devem ser, realmente, intensas, para que no haja retrocessos e que os anseios sociais sejam alcanados a medida que a justia possa, cada vez mais, ser mais clere e mais eficiente. Neste contexto, o presente trabalho tem como objetivo tecer comentrios a cerca do projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, especialmente no que tange as alteraes sugeridas s astreintes. 2 OBJETIVOS PRECPUOS DO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.

58

BRASIL. Cdigo de Processo Civil : anteprojeto / Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil . Braslia : Senado Federal, Presidncia, 2010. Disponvel em:< http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>

Antes de adentrarmos ao tema especificamente sugerido para anlise, cumpre ressaltar alguns pontos que a comisso integrante da elaborao do novo CPC identificou como sendo os objetivos precpuos que se espera alcanar com o novo estatuto processual. O ponto de partida que a comisso adotou para sugerir as alteraes a simplificao do procedimento processualizado, garantido maior celeridade e maior eficincia na prestao jurisdicional; neste sentido, vejamos passagem do texto da Exposio de Motivos do Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, verbis:

Com evidente reduo da complexidade inerente ao processo de criao de um novo Cdigo de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comisso se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituio Federal; 2) criar condies para que o juiz possa proferir deciso de forma mais rente realidade ftica subjacente causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possvel a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este ltimo objetivo parcialmente alcanado pela realizao daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coeso.59

Da citao acima expendida, chega-se a concluso de que os resultados esperados pelas alteraes sugeridas pelo projeto do Novo CPC so: sintonia constitucional (conectar o CPC Constituio), converso do processo em instrumento includo no contexto social (aproximar mais o processo da realidade social celeridade), simplificao do procedimento; maior rendimento possvel a cada processo (neste ponto chama-se a ateno que a possibilidade jurdica do pedido deixa de ser condio da ao e passa a ser questo de mrito) e, finalmente, organizao das regras processuais (dar maior coeso ao cdigo). Por tudo isso, observa-se claramente que a Comisso de Juristas autores do Anteprojeto do Novo CPC tem grande caminho a percorrer, mas chama-nos a ateno a preocupao em adequar a norma processual ao contexto social e, sobretudo, ao contexto constitucional experimentado hodiernamente, o que seria salutar para a nossa democracia e para o exerccio da cidadania pelo direito de ao. 3 ORIGEM E SIGNIFICADO DE ASTREINTES: multa coercitiva.
59

BRASIL. Cdigo de Processo Civil : anteprojeto / Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil . Braslia : Senado Federal, Presidncia, 2010. Disponvel em:< http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>

Oriunda do direito francs, as astreintes a multa pecuniria aplicada a requerimento da parte ou de ofcio, ao devedor, no intuito de se fazer cumprir a deciso jurisdicional proferida nos autos de um determinado processo. Sobre a origem das astreintes, Deilton Ribeiro Brasil conta a seguinte histria:
Franois Chabas e Louis Boyer registram que a primeira utilizao das astreintes deu-se em deciso de 25.03.1811, pelo Tribunal Civil de Cray e o seu reconhecimento pela Cour de Cassation, sendo que a denominao de astreintes somente veio a se consolidar no final do sculo XIX.60

Assim, originada inicialmente da jurisprudncia francesa, as astreintes assumem grande importncia no sistema processual brasileiro, j que elas so uma medida coercitiva de carter pecunirio e tem como escopo facilitar o cumprimento das decises jurisdicionais. Neste sentido esclarece o e. Professor Luiz Guilherme Marinoni, in Cdigo de Processo Civil: comentado artigo por artigo, vejamos:
Para que a sentena mandamental tenha fora persuasiva suficiente para coagir algum a fazer ou no-fazer, realizando assim a tutela prometida pelo direito material, permite-se ao juiz, de oficio ou a requerimento da parte, a imposio de multa coercitiva astreintes (Art. 461, 4 e 6, CPC). A finalidade da multa coagir o demandado ao cumprimento do fazer ou no-fazer, no tendo carter punitivo. Constitui forma de presso sobre a vontade do ru, destinada a convenc-lo a cumprir a ordem jurisdicional.61

No mesmo sentido esclarece o professor Fredie Didier Jr., sobre as astreintes:

A multa uma medida coercitiva que pode ser imposta no intuito de compelir algum ao cumprimento de uma prestao. Trata-se de tcnica de coero indireta em tudo semelhante s astreintes do direito francs. Por ser uma medida coercitiva indireta, a multa est relacionada com as decises mandamentais. Ela , talvez, a principal, porque mais difundida, medida de coero indireta, mas no a nica. A multa tem carter coercitivo. Nem indenizatria, nem punitiva. Isso significa que o seu valor reverter parte adversria, mas no a ttulo de perdas e danos. O seu valor pode, por isso mesmo, cumular-se s perdas e danos (art. 461, 2, CPC).62

E ainda no mesmo sentido, o Professor e Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Elpdio Donizete, assim leciona sobre o tema:
60

BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003. p. 177. 61 MARINONI, Luiz Guilherme. Cdigo de Processo Civil: comentado artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 429. 62 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V.2. Salvador: Jus Podivm.2007. p. 349.

Com intuito de desestimular o ru a descumprir a determinao judicial, tanto na deciso que concede a tutela antecipada, quanto na sentena, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, impor multa ( astreintes) diria ao devedor da obrigao, fixando-lhe prazo razovel para cumprimento do preceito (art. 461, 4, CPC).63

Diante dos fragmentos doutrinrios colacionados, pode-se perceber que as astreintes exercem papel importante na consecuo da atividade jurisdicional, j que evita que as decises antecipatrias ou sentenas caiam como letra morta, sem eficcia no provimento determinado. Portanto, em decorrncia desta importncia as astreintes foram novamente previstas no projeto do novo Cdigo de Processo Civil, entretanto, sofreram algumas inovaes e transformaes, que passaremos analisar no prximo item. 4 PARALELO LEGAL ENTRE O TEXTO EM VIGOR E A PROPOSTA DO NOVO CPC. Para facilitar o entendimento, far-se- um paralelo entre a norma que prev as astreintes no atual Cdigo de Processo Civil (art. 461) e a norma proposta no anteprojeto do novo CPC (art. 502/503).

ATUAL CPC
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 2o A indenizao por perdas e danos darse- sem prejuzo da multa (art. 287). (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a
63

PROJETO NOVO CPC

Art. 502. Para cumprimento da sentena que reconhea obrigao de fazer ou de no fazer, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento, para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, determinar as medidas necessrias satisfao do credor, podendo requisitar o auxlio de fora policial, quando indispensvel. Pargrafo nico. Para atender ao disposto no caput, o juiz poder determinar, entre outras medidas, a imposio de multa por tempo de atraso, a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento de obras, a interveno judicial em atividade empresarial ou similar e o impedimento de atividade nociva. Art. 503. A multa peridica imposta ao devedor independe de pedido do credor e poder se dar em liminar, na sentena ou na execuo, desde que seja suficiente e compatvel com a obrigao e que se determine prazo razovel para o cumprimento do preceito. 1 A multa fixada liminarmente ou na sentena

DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 14.ed. So Paulo: Atlas. 2010. p. 581/582.

qualquer tempo, em deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) 5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) 6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)64

se aplica na execuo provisria, devendo ser depositada em juzo, permitido o seu levantamento aps o trnsito em julgado ou na pendncia de agravo contra deciso denegatria de seguimento de recurso especial ou extraordinrio. 2 O requerimento de execuo da multa abrange aquelas que se vencerem ao longo do processo, enquanto no cumprida pelo ru a deciso que a cominou. 3 O juiz poder, de ofcio ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou exclu-la, caso verifique que: I se tornou insuficiente ou excessiva; II o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigao ou justa causa para o descumprimento. 4 A multa peridica incidir enquanto no for cumprida a deciso que a tiver cominado. 5 O valor da multa ser devido ao autor at o montante equivalente ao valor da obrigao, destinando-se o excedente unidade da Federao onde se situa o juzo no qual tramita o processo ou Unio, sendo inscrito como dvida ativa. 6 Sendo o valor da obrigao inestimvel, dever o juiz estabelecer o montante que ser devido ao autor, incidindo a regra do 5 no que diz respeito parte excedente. 7 O disposto no 5 inaplicvel quando o devedor for a Fazenda Pblica, hiptese em que a multa ser integralmente devida ao credor. 8 Sempre que o descumprimento da obrigao pelo ru puder prejudicar diretamente a sade, a liberdade ou a vida, poder o juiz conceder, em deciso fundamentada, providncia de carter mandamental, cujo descumprimento ser considerado crime de desobedincia.65

Deste paralelo, percebe-se claramente que o anteprojeto prope vrias alteraes quanto s regras das astreintes, chamando-se a ateno para a reversibilidade do valor da multa, no mais para o credor e sim para o Poder Pblico. Fato que ser, no prximo item, analisado pormenorizadamente. 5 ANLISE CRTICA DA PROPOSTA DE ALTERAO NAS REGRAS DAS ASTREINTES:

64 65

BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm> BRASIL. Anteprojeto de Lei n. 166/2010. Altera o Cdigo de Processo Civil brasileiro. Disponvel em:< http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>

O texto do anteprojeto do novo CPC deixa claro no caput do art. 503, que a multa de coero (astreintes) independe de requerimento do credor e pode ser cominada em liminar, na sentena ou na execuo. Comearemos pelas grandes novidades sugeridas nos pargrafos 1 e 8 do citado art. 503 do anteprojeto do CPC, vale destacar que elas acabam por colocar uma p de cal nas discusses jurisprudenciais sobre os temas previstos. No pargrafo primeiro do art. 503, tem-se a possibilidade de execuo provisria da multa, entretanto, ela ficar depositada em juzo, s podendo ser levantada quando do trnsito em julgado da deciso ou na tramitao de agravo contra deciso denegatria de seguimento do recurso especial ou extraordinrio. J, no pargrafo oitavo do mesmo artigo 503, poder o juiz conceder, em deciso fundamentada, providncia de carter mandamental, cujo descumprimento ser considerado crime de desobedincia, sempre que o descumprimento da obrigao pelo ru puder prejudicar diretamente a sade, a liberdade ou a vida do credor. Entretanto, a alterao proposta para o destino do valor arrecadado na multa o que mais chama ateno no anteprojeto do novo CPC, conforme se observa nos dizeres do art. 503, 4 atingido o valor da obrigao exequenda, o excedente no reverter mais em favor do credor e ser destinado ao Estado ou Unio.66 Em que pese a opinio dos i. juristas integrantes da comisso de elaborao do anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, tem-se que a alterao sugerida um tanto quanto contraditria. que, a nosso ver, mesmo que as astreintes no tenham eminentemente carter indenizatrio, no se pode perder de vista que, indiretamente, o maior prejudicado com a no efetivao da medida jurisdicional o autor/credor. Na verdade, ele (autor) que, mesmo tendo tido a seu favor um provimento jurisdicional, continua sofrendo graves prejuzos em decorrncia do descumprimento da obrigao pelo devedor, sendo este prejuzo, muitas vezes, de ordem financeira. Ora, ao permitirem a limitao da reversibilidade da multa coercitiva ao autor no limite da obrigao exeqenda, esquecem os notveis juristas da comisso de elaborao do anteprojeto do novo CPC, que os prejuzos experimentados por ele (autor), na demora no cumprimento da obrigao jurisdicionalmente decidida pelo devedor pode ir muito alm do valor cobrado processualmente. A exemplo disso, o lucro cessante, que continua perdurar. Neste diapaso, no se pode perder de vista a famosa expresso de Blow em que o processo no um fim em si mesmo. O papel da atividade jurisdicional, prestada monopolizadamente pelo Estado, a pacificao dos interesses sociais. Da, pergunta-se: por que o Estado deveria obter lucro com uma demanda em que sequer parte? Por qual razo obter lucro se o servio pblico jurisdicional j fora paga pelas taxas judicirias; assim, o Estado, com a sugesto do anteprojeto do CPC passaria a obter
66

THEODORO JR. Humberto. Notas sobre o projeto do novo Cdigo de Processo Civil no Brasil. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. v.40. jan./fev. 2011. p. 86.

ganhos com as demandas (lides) dos seus jurisdicionados o que seria um grande absurdo e, porque no dizer, um grande retrocesso. bom que se frise que tal fato pode depor contra o princpio da imparcialidade do juzo. Lado outro, a proposta sugerida vai de encontro com um dos objetivos precpuos do anteprojeto do CPC, tal como citado neste artigo no item 2, qual seja a simplificao do procedimento, tornar o processo menos complexo. Tal mudana prope inserir na demanda o Estado, que passaria a ser tambm credor de uma multa, que por sua vez, se no paga, necessitaria de execuo e assim por diante, uma burocratizao que tende a dificultar o fim do processo. Por fim, a confuso fica ainda mais evidente quando analisamos o pargrafo 7 do art. 503 do anteprojeto, pois nele os juristas sugerem que a multa do 5 seria integralmente revertida ao credor no caso de ser Fazenda Pblica a devedora. Observe como contraditria a sugesto: se for particular, reverte-se at o limite do valor exequendo e se for a Fazenda Pblica, reverte-se integralmente. Por que no reverter integralmente nas duas hipteses? Pois bem, referido dispositivo revela com muita preciso que a inteno do Estado com alterao proposta no 5 do art. 503 ter lucro com as astreintes. mais uma forma de custear o servio jurisdicional j pago bis in idem. Com tudo isso, tem-se que o projeto apresenta alguns avanos nas astreintes, especialmente nos pargrafos 1 e 8 do art. 503, entretanto, no que diz respeito a reversibilidade da multa, prevista no pargrafo 4, acreditamos que houve um grande retrocesso, pois aumenta a complexidade no iter do processo, dificultando, at mesmo, sua soluo final. 6 CONCLUSES No atual paradigma do Estado Democrtico de Direito, a participao popular como fiscalizadores e concretizadores dos direitos e garantias fundamentais estabelecidos no texto constitucional vigente, tem como medium o processo. Tanto que o mesmo ganhou status de norma assecuratria constitucional dos direitos fundamentais. Nesta perspectiva, no se pode esquecer a importncia do PROCESSO como o mecanismo instrumental de aplicao e (re)construo dos direitos atribudos aos cidados brasileiros. Ele o meio pelo qual deve se valer os cidados em defesa dos seus direitos. A par disso, as normas processuais tambm ocupam posio de grande destaque no cenrio jurdico ptrio, pois elas que, na prtica, possibilitaro a devida procedimentalizao processual nos casos concretos. Todavia, a tutela do processo efetiva-se pelo reconhecimento do princpio da supremacia da Constituio sobre as normas processuais.67 Em outras palavras, as normas infraconstitucionais devem ser o
67

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional: Aspectos contemporneos. Belo Horizonte: Editora Frum. 2006. p. 11.

reflexo das normas constitucionais, especialmente, dos direitos e garantias fundamentais pr-estabelecidos e edificadores da verdadeira e legtima democracia. Portanto, quando se v uma proposta de alterao do Cdigo de Processo Civil a expectativa pela adequao do processo e da prestao jurisdicional aos proclames constitucionais. No entanto, a preocupao que, a pretexto de celeridade processual, venha a proposta invadir os direitos fundamentais dos cidados a um devido processo legal, diminuindo, desta maneira, suas garantias. O presente trabalho buscou, de forma singela, trazer a baila algumas discusses, neste momento to importante, sobre a elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil. No tentamos esgotar o tema e tampouco as crticas so tentativas desestimuladoras. Ao contrrio, o que procuramos foi apimentar o debate, para que a Constituio e os direitos fundamentais no sejam esquecidos e que o projeto possa, cada vez mais, representar o anseio legtimo da sociedade brasileira.

REFNCIAS

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional: Aspectos contemporneos. Belo Horizonte: Editora Frum. 2006. BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003. p. 177. BRASIL. Cdigo de Processo http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Civil. Disponvel em:<

BRASIL. Cdigo de Processo Civil : anteprojeto / Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil . Braslia : Senado Federal, Presidncia, 2010. Disponvel em:< http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf> DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 14.ed. So Paulo: Atlas. 2010. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . V.2. Salvador: Jus Podivm.2007. p. 349.

MARINONI, Luiz Guilherme. Cdigo de Processo Civil: comentado artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 429. THEODORO JR. Humberto. Notas sobre o projeto do novo Cdigo de Processo Civil no Brasil. Revista Magis. 2010.

DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVAS 68 DECONCENTRATION AND ADMINISTRATIVE DECENTRALIZATION

Eder Marques de Azevedo Advogado e consultor jurdico Mestre em Direito Pblico pela PUC MINAS Ps-graduado em Direito Processual Constitucional pelo Unicentro Izabela Hendrix e em Docncia do Ensino Superior pelo Instituto Doctum Professor de graduao e ps-graduao lato sensu da rede Doctum Coordenador do Ncleo de TCC e Pesquisa da FIC Marcorlio Rodrigues dos Reis Graduando do 10 perodo do curso de Direito das Faculdades Doctum, unidade Manhuau Professor da rede pblica de ensino de Minas Gerais. RESUMO O presente artigo objetiva tratar da questo da desconcentrao e da descentralizao administrativas no Brasil. Pretende-se abordar os princpios que informam as atividades da Administrao, bem como as entidades que compem a Administrao Direta e a Administrao Indireta. A seguir, analisa a questo da desconcentrao administrativa no cenrio brasileiro, e posteriormente aduz sobre a descentralizao administrativa por outorga e por delegao, fazendo uma abordagem de seus aspectos mais relevantes. Palavras-chave: Administrao Pblica; desconcentrao; descentralizao. ABSTRACT This article aims to address the issue of devolution and administrative decentralization in Brazil. It is intended to address the principles that inform the activities of the Administration, as well as entities that make up the Direct and Indirect Administration. It also analyzes the issue of administrative decentralization in the Brazilian scene, and then adds on the granting of administrative decentralization and delegation, making an approach to its most relevant aspects. Keywords: Public Administration; deconcentration; decentralization. 1 INTRODUO
68

Artigo desenvolvido como concluso dos trabalhos elaborados pelo grupo de Pesquisa e Iniciao Cientfica das Faculdades Doctum, unidade Manhuau, intitulado Desconcentrao e descentralizao administrativas, sob a coordenao e orientao do professor Msc. Eder Marques de Azevedo. Esse mesmo trabalho foi defendido no I Congresso Jurdico da Doctum, ocorrido entre os dias 22 e 23 de outubro de 2010.

O presente artigo aborda a temtica da desconcentrao e descentralizao administrativas como instrumentos capazes de assegurar melhor governabilidade do aparelho estatal e melhoria na prestao dos servios pblicos aos administrados. A Administrao Pblica, diante das constantes mudanas sociais procura sempre tcnicas capazes de satisfazer da melhor maneira possvel a finalidade estatal, qual seja, a prestao dos servios pblicos em atendimento ao interesse da coletividade, procurando assegurar a melhoria de vida dos administrados. Entre as tcnicas desenvolvidas, encontram-se a desconcentrao e a descentralizao como formas de distribuio de poderes e competncias entre os atores administrativos, seja interna ou externamente. Assim, utiliza-se das pessoas jurdicas que integram a Administrao Indireta, criadas ou autorizadas para tanto, e das pessoas fsicas ou jurdicas estranhas Administrao Pblica. Transfere-se ora a titularidade e execuo, ora apenas a execuo do servio pblico. Desse modo, o que se busca o cumprimento da funo administrativa de forma mais eficiente e que assegure participao e proximidade dos administrados com a Administrao, garantindo maior qualidade na prestao do servio pblico. 2 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, princpios administrativos so os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administrao Pblica. Assim, os princpios oferecem as diretrizes determinantes da atividade administrativa. A Constituio Federal de 1988 em seu art. 37, caput, trs de forma explcita alguns dos principais princpios informadores da atividade administrativa, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Outros princpios encontram-se implicitamente esculpidos no texto constitucional, sendo reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudncia que a eles atribui valor. So eles: supremacia do interesse pblico, autotutela, indisponibilidade, continuidade dos servios pblicos, razoabilidade, proporcionalidade, segurana jurdica.
Passa-se

a abordar alguns dos principais princpios informadores do Direito

Administrativo. 2.1 Princpio da legalidade

Este princpio tpico do Estado Democrtico de Direito, sendo certamente a diretriz bsica da conduta dos agentes da administrao. 69 Enquanto na esfera particular se pode fazer tudo que a lei no probe, na administrativa s possvel fazer aquilo que a lei autoriza, ou seja, entre os particulares vigora a autonomia da vontade, enquanto no mbito pblico a vontade da administrao aquela expressa pela lei. De maneira que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. No o sendo, a atividade ilcita.70 Ao discorrer sobre o princpio, Celso Antnio Bandeira de Mello aduz:
O princpio da legalidade contrape-se, portanto, visceralmente, a quaisquer tendncias de exacerbao personalista dos governantes. Ope-se a todas as formas de poder autoritrio, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, at as manifestaes caudilhescas ou messinicas tpicas dos pases subdesenvolvidos. O princpio da legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz a idia de soberania popular, de exultao da cidadania.71

Portanto, fica evidente que os agentes da Administrao Pblica no podem utilizar de seu encargo pblico para a satisfao de suas prprias vontades, mas devem, em observncia ao princpio da legalidade, submeterem-se inteiramente vontade da lei. 2.2 Princpio da impessoalidade Impessoal na definio do dicionrio Aurlio o que no se refere ou no se dirige a uma pessoa em particular, mas s pessoas em geral. 72 Ou seja, a conduta pautada na impessoalidade visa atender aos anseios da coletividade. Nas lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, no princpio da impessoalidade se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas.73 Significa que a Administrao deve dispensar tratamento isonmico aos administrados. A conduta dos agentes administrativos deve ser inteiramente isenta de gostos ou preferncias pessoais, favorecimentos a seus interesses prprios ou de terceiros. A impessoalidade, para Jos dos Santos Carvalho Filho, guarda relao direta com o princpio da finalidade, pelo qual a administrao busca unicamente o interesse pblico, alvo que no se alcana quando se busca a satisfao de interesses particulares. 74 Agindo
69 70

CARVALHO FILHO, 2009, p.19. IDEM. 71 MELLO, 2007, p. 97. 72 FERREIRA, 2001, p. 405. 73 MELLO, 2007, p. 110. 74 CARVALHO FILHO, 2009, p. 19.

dessa forma, configurado estar o desvio de finalidade, que afronta direta e concomitantemente os princpios da impessoalidade e da finalidade. Outro lado do princpio abordado pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz respeito impessoalidade na prtica dos atos pblicos, em que se afirma que os atos e provimentos administrativos praticados por um agente no so imputveis a ele, mas ao rgo ou entidade da administrao pblica, de sorte que o agente apenas um representante da vontade da Administrao. Da decorre a vedao legal promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.75 2.3 Princpio da moralidade Por este princpio exige-se da administrao conduta pautada nos padres ticos. A sua observao implica saber decidir no somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto.76 Sobre a ofensa a tal princpio, vale a lio de Di Pietro:
sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de equidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.77

Verifica-se que apesar de legal a conduta administrativa poder desviar-se dos padres ticos, configurando ofensa moralidade. Para Bandeira de Mello, o princpio da moralidade compreende os princpios da boa-f e lealdade, levando a Administrao a proceder com lisura e sinceridade, afastando comportamentos astuciosos e maliciosos que comprometem o exerccio de direitos pelos cidados.78 2.4 Princpio da publicidade Este princpio vem garantir a transparncia quanto aos comportamentos da Administrao, a fim de conceder aos administrados no s o conhecimento, mas a
75

Art. 37, 1, CR/1988: A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. (BRASIL, 2008, p. 51). 76 ALEXANDRINO ; PAULO, 2007, p.140. 77 DI PIETRO, 2007, p. 70. 78 MELLO, 2007, p. 115.

possibilidade do controle de legitimidade das condutas dos agentes. Controle que pode ser exercido atravs de instrumentos legais como a ao popular (art. 5, LXXIII, CR/88), o direito de petio (art. 5, XXXIV, CR/88), o mandado de segurana (art. 5, LXIX, CR/88) e o habeas data (art. 5, LXXII, CR/88). No Estado Democrtico de Direito no pode haver atos sigilosos ou confidenciais capazes de prejudicar direitos assegurados aos administrados, salvo, as excees legalmente previstas. Por isso, a publicao constitui pressuposto de eficcia dos atos administrativos. Segundo Jos dos Santos Carvalho filho importante lembrar que, ao princpio da publicidade devem submeter-se todas as pessoas administrativas, quer as que constituem as prprias pessoas estatais, quer aquelas outras que, mesmo sendo privadas, integram o quadro da Administrao Pblica.79

2.5 Princpio da eficincia Segundo definio de Hely Lopes Meirelles, o princpio da eficincia [...] o que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional.80 Como se v, espera-se do agente pblico o melhor desempenho buscando-se os melhores resultados possveis em suas atividades administrativas. No suficiente executar determinada atribuio, mas sim, execut-la da melhor maneira, procurando alcanar os mais satisfatrios resultados na prestao do servio pblico. No mesmo sentido preleciona Jos dos Santos Carvalho Filho, o qual entende que o ncleo do princpio a procura de produtividade e economicidade e, o que mais importante, a exigncia de reduzir os desperdcios de dinheiro pblico, o que impe a execuo de servios pblicos com presteza, perfeio e rendimento funcional.81 Conclui-se que princpio da eficincia no absoluto e no pode ser aplicado desvinculado do princpio da legalidade. Por mais eficiente que possa ser considerada a Administrao, ela no pode extrapolar os limites impostos pelo Direito. 2.6 Princpio da supremacia do interesse pblico O princpio da supremacia do interesse pblico no se encontra expresso na Constituio de 1988, mas se arrola entre os princpios implcitos. Para Bandeira de Mello o princpio geral do Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua
79 80

CARVALHO FILHO, 2009, p. 25. MEIRELLES, 2003, p.102. 81 CARVALHO FILHO, 2009, p. 28.

existncia.82 Tambm conhecido como princpio da finalidade pblica, ele est presente em todos os ramos do Direito, determinando que nas relaes jurdicas onde se faz presente o Estado, os seus interesses se sobrepem aos interesses dos particulares, j que o interesse defendido pelo Estado o da coletividade, ou seja, o interesse pblico. Neste sentido oportuna a lio de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: O Estado atua em benefcio da coletividade; toda sua atuao deve estar voltada para o interesse pblico, sob pena de restar maculada pelo vcio do desvio de finalidade. 83 Logo, diante dos conflitos de interesses prevalece aquele que atinge um nmero maior de beneficiados, ou seja, a sociedade. Di Pietro atribui a esse princpio duas funes: a de inspirar o legislador na edio da norma e a de vincular a Administrao Pblica no momento da aplicao da norma.84 Em razo do princpio algumas prerrogativas so atribudas Administrao, atravs das quais gera unilateralmente obrigaes para os particulares, implicando algumas vezes em afronta a direitos individuais, aceitveis no plano social, j que se trata de abrir mo do que individual em nome do coletivo. Vale ressaltar que sempre dever ser observado o limite imposto legalmente. Dentre as prerrogativas cita-se: a desapropriao, a requisio administrativa, o tombamento, as clusulas exorbitantes nos contratos e o exerccio do poder de polcia.

3 ADMINISTRAO PBLICA DIRETA A Administrao Pblica Direta o conjunto de rgos que integram as pessoas jurdicas pblicas polticas e possuem competncia para o exerccio, de forma centralizada, das funes administrativas. No Brasil, ela composta pela Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Essas pessoas legislam e administram, dizem o direito e executam servios pblicos. 85 Enquanto as pessoas jurdicas que compem a Administrao Direta possuem capacidade genrica legislar e administrar as pessoas que integram a Administrao Indireta s possuem capacidade administrativa, faltando-lhe capacidade para legislar. Sendo assim, a autonomia uma caracterstica

82 83

IBIDEM, p. 93. ALEXANDRINO; PAULO, 2007, p. 148. 84 DI PIETRO, 2007, p. 64. 85 CRETELLA JNIOR, 2005, p. 71.

presente apenas na Administrao Pblica Direta. Carvalho Filho, discorrendo acerca dos rgos e agentes necessrios execuo direta das funes pblicas, conclui que:
[...] a Administrao Direta do Estado abrange todos os rgos dos Poderes polticos das pessoas federativas, e isso porque, embora sejam estruturas autnomas, os poderes se incluem nessas pessoas e esto imbudos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus rgos e agentes. 86

Observa-se que a execuo de forma centralizada significa que a Administrao Pblica Direta ao mesmo tempo titular e executora dos servios pblicos. Assim, as diversas funes administrativas atribudas ao Poder Pblico, em geral, so exercidas diretamente pelo Estado atravs das pessoas polticas que o integram, tendo como instrumentos de ao os rgos e agentes que as compem. Com respeito composio da Administrao Pblica Direta em cada esfera da federao, os autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2007) entendem que a mesma organizao conferida esfera federal, pelo Decreto-Lei n 200/67, deve obrigatoriamente ser aplicada aos Estados, Distrito Federal e Municpios. No mbito federal a Administrao composta pela Presidncia da Repblica e os Ministrios; nos Estados pela Governadoria do Estado e pelas Secretarias Estaduais; e nos Municpios pela Prefeitura Municipal e pelas Secretarias Municipais; incluindo-se em cada esfera os rgos criados para o assessoramento das atividades executivas.87 4 ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA A Administrao Pblica Indireta formada pelas pessoas pblicas administrativas que desempenham de forma descentralizada a execuo de servios pblicos ou a explorao de atividade econmica. Como j salientado anteriormente, a elas incubem apenas administrar, no dispondo de autonomia legislativa. So pessoas jurdicas criadas para desempenhar funes do Estado, quando este, por delegao ou por outorga, atribui a tais pessoas essa incumbncia. Logo, as pessoas da Administrao Indireta no esto soltas no universo administrativo, mas encontram-se vinculadas Administrao Direta.

86 87

CARVALHO FILHO, 2009, p. 432. Embora os autores no tenham feito referncia ao Distrito federal, sua composio no difere dos demais entes federativos. Sendo formada pela Governadoria, pelos rgos de assessoramento e pelas Secretarias Distritais.

O Decreto-Lei n 200/67 trs o rol88 das pessoas jurdicas que compem Administrao Pblica Indireta, sendo: autarquias; empresas pblicas; sociedades de economia mista, fundaes pblicas.89 Passa-se a abordar, sucintamente, as principais caractersticas de cada uma delas. 4.1 Autarquias Di Pietro conceitua a autarquia como a pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de auto-administrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.90 Observase a completude do conceito capaz de externar as principais caractersticas das autarquias. Sendo pessoa jurdica de direito pblico possuem direitos e obrigaes prprios e submetem-se inteiramente a regime jurdico de direito pblico. S podem ser criadas e extintas por lei especfica conforme disposto no art. 37, XIX, da Constituio de 1988. A lei de autoria do chefe do Poder Executivo 91, por fora do art. 61, 1, II, e, da Constituio, aplicvel por simetria aos Estados, Distrito Federal e Municpios. No que se refere organizao, Jos dos Santos Carvalho Filho estabelece que ser delineada atravs de ato administrativo, normalmente decreto, onde sero estabelecidas as regras atinentes ao funcionamento da autarquia, aos rgos componentes e sua competncia administrativa, ao procedimento interno e a outros aspectos ligados efetivamente atuao da entidade autrquica.92 Possuem capacidade de auto-administrao, ou seja, tm liberdade, dentro dos limites estabelecidos pela lei de criao, para conduzir sem interferncias a prpria gesto. Para a efetivao da auto-administrao s autarquias outorgado patrimnio prprio e tambm verbas prprias, que normalmente advm do oramento da pessoa poltica que as criou, todavia, nada impede que existam verbas provenientes da prestao de servios. Desempenham servio pblico descentralizado. Significa que so pessoas jurdicas administrativas criadas para desempenham funes tpicas das pessoas jurdicas polticas
88

Segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p.392) alm das pessoas citadas, ainda se incluem os consrcios pblicos e que, uma anlise tcnica, levaria incluso das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, constitudas ou no com participao acionria do Estado. Justifica-se tal entendimento, j que essas pessoas jurdicas executam de forma descentralizada a prestao de servios pblicos, sob a fiscalizao do ente integrante da Administrao Direta. 89 As fundaes pblicas foram inseridas pela Lei n 7.596/87. 90 DI PIETRO, 2007, p. 400. 91 Podem existir autarquias vinculadas ao Poder Legislativo ou Judicirio que, neste caso, a iniciativa da lei ser do prprio Poder e no do Chefe do Poder Executivo. 92 CARVALHO FILHO, 2009, p. 448.

(Unio, Estados, DF e Municpios), mas que a elas foram atribudas por outorga (como se ver adiante) com a transferncia da titularidade e execuo do servio pblico. Atuam mediante controle administrativo nos limites da lei, ou seja, o ente criador das autarquias tem o poder de influir sobre elas com o propsito de conform-las ao cumprimento dos objetivos pblicos em vista dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuao administrativa global. 93 Por no poder influir no mrito de seus atos, o que constituiria flagrante desrespeito autonomia94 concedida legalmente. Assim, o controle dever se restringir legalidade dos atos praticados. Para os particulares as autarquias aparecem com todas as prerrogativas e restries comuns ao regime jurdicoadministrativo da Administrao Pblica. Ou seja, gozam dos privilgios e so pessoalmente responsveis pelos prejuzos causados a terceiros.95 Paralelamente as autarquias comuns existem as chamadas autarquias de regime especial, em que a doutrina conceitua como aquelas que receberam da lei privilgios especficos, a fim de aumentar sua autonomia. 96 So exemplos as agncias reguladoras federais a ANATEL, a ANEEL e a ANP. 4.2 Fundaes Pblicas A fundao pblica aquela instituda pelo poder pblico, e no se confunde com a fundao privada, que instituda pelo particular. Possui um patrimnio prprio podendo ser inteira ou parcialmente pblico. Este patrimnio afetado para cumprir finalidade especifica do Estado, qual seja, a prestao de servio pblico. 97 Pode ser pessoa jurdica de direito pblico ou privado. Ambas as hipteses passam pela edio de lei. No caso das fundaes pblicas de direito privado, a lei apenas autoriza a criao da entidade 98, sendo a sua personalidade adquirida com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. 99 Outrossim, no caso das fundaes pblicas de direito pblico, tambm conhecidas como fundaes autrquicas - j que se submetem as mesmas regras estabelecidas para as autarquias - a prpria lei que d nascimento entidade, porque esta a regra adotada
93 94

MELLO, 2007, p.158. Para alguns autores (como Di Pietro), o termo autonomia no seria corretamente empregado quando se tratar de pessoas da Administrao Indireta, j que significa o poder de criar o direito, atributo presente apenas na Administrao Direta. 95 DI PIETRO, 2007, p. 430. 96 ALEXANDRINO; PAULO, 2007, p. 32. 97 DI PIETRO, 2007, p. 404. 98 CARVALHO FILHO, 2009, p. 501 99 IDEM

par o nascimento das pessoas jurdicas de direito pblico.

100

A fundao criada para o

desempenho de atividades do Estado na ordem social. Por tal razo, percebe-se que o objeto das fundaes sempre de carter social e suas atividades se caracterizam como servios pblicos, prestados sem nenhum interesse econmico. Assim como as autarquias, as fundaes tambm possuem capacidade de autoadministrao, sujeitando-se, todavia, ao controle administrativo da Administrao Direta, exercido nos limites legais. O controle apenas de legalidade, j que no pode a Administrao Direta influir no mrito dos atos praticados pela entidade. Como salientado, as autarquias e fundaes pblicas submetem-se s mesmas regras de direito pblico. Portanto, aplica-se s fundaes o estabelecido para as autarquias no que concerne extino, auto-administrao, descentralizao administrativa, controle estatal, prerrogativas e restries impostas ao Poder Pblico; responsabilidade e autonomia financeira. Ressalva-se, todavia, que a fundaes quando pessoas jurdicas de direito privado submetem-se fiscalizao do Ministrio Pblico enquanto as de direito pblico so fiscalizadas pelo Ministrio ao qual estejam subordinadas, e tambm no gozam dos privilgios processuais, j que esses se aplicam Fazenda Pblica expresso que s abrange as pessoas jurdicas de direito pblico. 4.3 Empresas Pblicas As empresas pblicas so dotadas de personalidade jurdica de direito privado, sendo institudas pelo poder pblico mediante autorizao de lei especfica, e seu capital exclusivamente pblico. So destinadas ou para a prestao de servio pblico ou para a realizao de atividade econmica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir de qualquer forma e organizao empresarial.101 Verifica-se que as empresas pblicas so criadas sob quaisquer das formas admitidas em Direito, a partir de autorizao em lei especfica, e submetem-se s regras comuns de direito comercial j que so pessoas jurdicas de direito privado. So constitudas, organizadas e controladas pelo Poder Pblico, sendo seu capital inteiramente pblico. Destinam-se prestao de servios pblicos ou explorao de atividades econmicas em que o Estado tenha interesses. Assim, elas valem-se to-somente dos meios da iniciativa privada para atingir seus fins de interesse pblico. 102
100 101

IDEM MEIRELLES, 2005, p. 359. 102 IBIDEM, p. 361.

Di Pietro refora que este tipo de entidade foi idealizada para fornecer ao poder pblico instrumento adequado para o desempenho de atividade comercial e industrial, por isso tem personalidade jurdica de direito privado. Observa ainda que, embora tenha personalidade dessa natureza, o regime jurdico hibrido, porque o direito privado parcialmente derrogado pelo direito pblico. 103 Isto, quando houver determinao legal expressa, como o caso da submisso ao processo licitatrio previsto na Lei n 8.666/93. Vale ressaltar, que em respeito ao princpio da especializao e ao prprio princpio da legalidade, a empresa pblica submete-se inteiramente aos fins estabelecidos na lei instituidora. Por derradeiro, no que se refere ao controle, Helly Lopes Meirelles observa que as empresas estatais tem autonomia financeira e administrativa, sendo apenas supervisionadas pelo Ministrio a que estiverem vinculadas. 104 Elas tm verbas prprias e verbas provenientes do oramento, alm de terem liberdade para a gesto de suas prprias atividades. Tais empresas no possuem, por natureza, qualquer privilgio administrativo, tributrio ou processual, s auferindo aqueles que a lei autoriza ou norma especial expressamente lhe conceder. 4.4 Sociedade de Economia Mista Entre empresas pblicas e sociedades de economia mista subsistem alguns aspectos de semelhana: (a) criao e extino autorizadas por lei especfica; (b) sujeio ao controle estatal; (c) integram a Administrao Indireta; (d) personalidade jurdica de direito privado; (e) vinculao aos fins definidos na lei instituidora; (f) realizao de atividades econmicas ou prestao de servio pblico; (g) derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito pblico; (i) autonomia financeira, administrativa; (j) patrimnio prprio; (k) no tm privilgio administrativo, tributrio ou processual. Todavia, Hely Lopes Meirelles destaca suas peculiaridades:
[...] so pessoas jurdicas de Direito Privado, com participao do Poder Pblico e de particulares no seu capital e na sua administrao, para a realizao de atividade econmica ou de servio pblico outorgado pelo Estado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptaes impostas pelas leis que autorizam sua criao e funcionamento So entidades que integram a Administrao Indireta, como instrumentos de descentralizao de seus servios (em sentido amplo: servios, obras, atividades).105
103 104

DI PIETRO, 2007, p. 417 MEIRELLES, 2005, p. 358. 105 MEIRELLES, 2005 p. 363.

Quanto forma de organizao estabelece o art. 5 do Decreto-Lei n. 200/67 que a Sociedade de Economia Mista dever se constituir sob a forma de sociedade annima. J no que se refere composio do capital, formado da conjugao de recursos oriundos das pessoas de direito pblico ou de outras pessoas administrativas, de um lado, e de recursos da iniciativa privada, de outro.106 Ou, seja o capital misto, representado por aes, e dividido entre a entidade governamental e os particulares. 4.5 Consrcios Pblicos O consrcio ganhou personalidade jurdica com a promulgao da Lei n 11.107/05. At ento, era concebido como acordo de vontades para a consecuo de fins comuns.107 No tendo capacidade para assumir obrigaes e direitos em nome prprio, no passava de uma entidade civil ou comercial paralela, organizada para administrar os interesses e realizar os objetivos desejados pelos consorciados 108. O artigo 6 da Lei n 11.107/05 estabelece que o consrcio pblico ter personalidade jurdica de direito pblico, quando constituir associao pblica, mediante a vigncia da lei de ratificao do protocolo de intenes, ou, personalidade jurdica de direito privado, quando atender aos requisitos da legislao civil. Estabelece, ainda, que o consrcio pblico integrar a administrao pblica indireta de todos os entes consorciados. Di Pietro elucida a condio jurdica a que se submetem os consrcios:
O consrcio pblico pessoa jurdica de direito pblico ou privado criada por dois ou mais entes federativos (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios) para a gesto associada de servios pblicos prevista no artigo 241 da Constituio; se tiver personalidade de direito pblico, denominado de associao pblica, inserindo-se na categoria de autarquia; se tiver personalidade de direito privado, rege-se pela lei civil, em tudo o que no for derrogado pelo direito pblico, em especial a Lei n 11.107/05.109

Desse modo, as pessoas jurdicas polticas se associam, constituindo uma nova entidade, mediante autorizao legislativa, qual transferem a gesto de servios pblicos.

106 107

CARVALHO FILHO, 2009, p. 483 DI PIETRO, 2007, p. 440 108 MEIRELLES, 2005, p. 388. 109 DI PIETRO, 2007, p. 396.

Oportuno ressaltar, que necessrio a celebrao do protocolo de intenes pelos consorciados, em que se definem as condies em que o consrcio ser institudo. Posteriormente, ser promulgada por cada partcipe a lei ratificando total ou parcialmente o protocolo de intenes ou disciplinando a matria. Contudo, o fato de ter subscrito o protocolo de intenes no obriga o ente da Federao a participar do consrcio. 110 Conforme se infere do artigo 12 da Lei n 11.107/05, a alterao ou extino do consrcio se d atravs da aprovao da assemblia geral, ratificada mediante lei. Estabelece ainda, no artigo 11, a possibilidade da retirada do ente da Federao do consrcio mediante ato formal de seu representante. Com a citada lei, surge uma nova entidade da Administrao Pblica Indireta, contribuindo para a consecuo dos fins estatais atravs da descentralizao administrativa.

DESCONCENTRAO

ADMINISTRATIVA

NA

ADMINISTRAO

PBLICA BRASILEIRA Conforme abordado anteriormente111, quando a Administrao Pblica Direta ao mesmo tempo titular e executora dos servios pblicos, est atuando de forma centralizada. Para a execuo centralizada das diversas funes administrativas atribudas ao Poder Pblico em geral, as pessoas polticas administrativas se valem da chamada desconcentrao administrativa, tendo como instrumentos de ao os rgos que criam para tal finalidade. Nas lies de Maria Sylvia Zanella Di Pietro a desconcentrao constitui:
[...] uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica; sabe-se que a Administrao Pblica organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirmide em cujo pice se encontra o Chefe do Poder Executivo. As atribuies administrativas so outorgadas aos vrios rgos que compem a hierarquia, criando-se uma relao de coordenao e subordinao entre uns e outros. Isso feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuies, para permitir seu mais adequado e racional desempenho.112

atravs da desconcentrao que se distribui os servios entre os vrios rgos da mesma entidade, para facilitar sua realizao e obteno pelos usurios. por isso que a
110 111

IBIDEM, p. 445. Titulo referente Administrao Direta. 112 DI PIETRO, 2007, p. 380.

desconcentrao uma tcnica administrativa de simplificao e acelerao do servio dentro de uma mesma entidade. 113 Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, a desconcentrao est sempre referida a uma s pessoa, pois cogita-se da distribuio de competncias na intimidade dela, mantendo-se o liame unificador da hierarquia. 114 Ou seja, no se cria uma pessoa jurdica para a execuo de atividades estatais, como ocorre na descentralizao administrativa, mas apenas se transfere a execuo a rgos pertencentes prpria estrutura da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, tais como: Ministrios, Secretarias Estaduais e Municipais, Coordenadorias, Delegacias, etc. Jos dos Santos Carvalho Filho, comentando sobre o fato de os rgos apenas integrarem a pessoa jurdica a que pertencem, sendo, portanto, despersonalizados, observa que apesar de no possurem capacidade processual, de certo tempo para c, tem se atribudo a certos rgos, mais elevados, a chamada capacidade judiciria. Ou seja, a capacidade processual em certos litgios.115 Como exemplo, cita-se o mandado de segurana por certos rgos pblicos, quando em defesa de suas prerrogativas e competncias; e tambm o estabelecido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que so legitimados para promover a liquidao e execuo de indenizao as entidades e rgos da administrao pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo.
116

Todavia, constitui-se exceo, s admitida por expressa previso legal. Cumpre ressaltar que desconcentrao no se confunde com descentralizao, e

que por suas caractersticas ambas existem simultaneamente, quer seja no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios. 6 A DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA Em primeiro momento cabe diferenciar descentralizao de desconcentrao. Enquanto esta uma forma de transferncia da execuo de um servio pblico de um rgo para outro dentro da prpria Administrao Direta; aquela uma forma de transferncia da execuo da atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou no da

113 114

MEIRELLES, 2005, p. 335. MELLO, 2007, p. 147. 115 CARVALHO FILHO, 2009, p. 16. 116 Lei n 8.078 de 11/09/1990: Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 82, III.

administrao.117 Enquanto a desconcentrao um processo eminentemente interno a descentralizao implica transferncia do servio para outra pessoa. Segundo Hely Lopes Meirelles, enquanto a desconcentrao tcnica de simplificao e acelerao na mesma entidade, a descentralizao tcnica de especializao, consistente na retirada do servio dentro de uma entidade e transferncia a outra para que o execute com mais perfeio e autonomia.118 Em segundo momento cabe diferenciar descentralizao poltica e descentralizao administrativa. Nas lies de Maria Sylvia Zanella Di Pietro a descentralizao poltica,
[...] ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuies prprias que no decorrem do ente central, a situao dos Estados-membros e tambm dos Municpios. Cada um deles detm de competncia legislativa prpria que no decorre da Unio nem a ela se subordina, mas encontra seu fundamento na prpria Constituio Federal. As atividades jurdicas que exercem no constituem delegao ou concesso do governo central, pois delas so titulares de maneira originria.119

J a descentralizao administrativa, ocorre quando as atribuies que os entes descentralizados exercem s tm o valor jurdico que lhes empresta o ente central; suas atribuies no decorrem com fora prpria, da Constituio, mas do poder central. Na primeira est presente a autonomia, enquanto na segunda, a auto-administrao. Abordando sobre o servio descentralizado, Hely Lopes Meirelles considera que todo servio que o Poder Pblico transfere a outros a sua titularidade, ou somente sua execuo, podendo ocorrer por outorga ou delegao.120 6.1 Descentralizao por outorga A prestao descentralizada dos servios pblicos ocorrer mediante outorga ou delegao, por uma pessoa jurdica diferente daquela que represente a Administrao Direta competente para a prestao (Unio, Estado-membro, DF e Municpio).121 Segundo Hely Lopes Meirelles h outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico ou de utilidade pblica. 122

117 118

CARVALHO FILHO, 2009, p. 328. MEIRELLES, 2005, p. 335. 119 DI PIETRO, 2007, p 380. 120 MEIRELLES, 2005, p. 334. 121 ALEXANDRINO; PAULO, 2007, p. 498. 122 MEIRELLES, 2005, p. 334.

Logo, por outorga transferida a titularidade e, por conseguinte, execuo do servio pblico. S podendo ocorrer atravs de lei, e somente por lei poder ser tirada ou modificada. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo observam que:
A outorga normalmente conferida por prazo indeterminado. o que ocorre relativamente em relao s entidades da Administrao Indireta: o Estado descentraliza a prestao do servio, outorgando-os a outras entidades (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas).123

Como se v, a outorga s concedida a pessoas jurdicas que esto dentro da Administrao Indireta.

6.2 Descentralizao por delegao No entendimento de Hely Lopes de Meirelles a delegao inferior outorga porque esta presumidamente definitiva, enquanto aquela transitria, assim, vencido o prazo estabelecido, o servio retorna ao seu delegante. Desse modo aduz sobre a delegao:
H delegao quando o Estado transfere por contrato (concesso) ou ato unilateral (permisso ou autorizao), unicamente a execuo do servio, para que o delegado o preste ao pblico em seu nome e por sua conta e risco, nas condies regulamentares e sobre controle estatal.124

Como se observa a delegao no transfere a titularidade do servio como acontece com a outorga, mas apenas se transfere a execuo do servio, para que o particular o preste em nome do Estado. O particular ir prestar temporariamente o servio pblico mediante remunerao. O titular permanece sendo a pessoa da Administrao Direta, a qual tem o dever de fiscalizar a correta prestao do servio, podendo, sempre que verificar alguma falta, nele intervir de diversas formas, inclusive decretando a caducidade da delegao, o que acarreta a reverso do servio a ele, Poder Pblico. 125

123 124

ALEXANDRINO; PAULO, 2007, p. 17. MEIRELLES, 2005, p. 334. 125 ALEXANDRINO; PAULO, 2007, p. 499.

As modalidades de delegao previstas constitucionalmente so a concesso e a permisso previstas no art. 175 e a autorizao no art. 21, XI e XII da Constituio da Repblica de 1988. Atravs destas modalidades, podem a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios delegarem aos terceiros que esto fora da Administrao a prestao de servios, sempre com observao integral a regulamentao legal para tanto. 7 CONCLUSO O Estado, imprescindvel organizao da vida em sociedade, busca estruturar-se da melhor maneira possvel para atender aos fins para o quais foi criado. Sem dvida as figuras da desconcentrao e descentralizao administrativas contribuem para o melhor atendimento dos fins estatais medida que aumentam o nmero de responsveis pela execuo das atividades estatais. Quando se divide competncias e responsabilidades, tirando o poder de um nico centro e transferindo-o aos diversos atores administrativos, torna-se maior a possibilidade de satisfao no atendimento aos fins desejados. Isto ocorre quando se transfere a prestao de servios a outras pessoas, que a exercem em nome e sob controle do prprio Estado, atendendo-se aos princpios que regem a Administrao Pblica. O Estado descentraliza-se politicamente atravs da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios, aos quais cabe diretamente a prestao das atividades essenciais e exclusivas previstas constitucionalmente. So tais atividades dinamizadas atravs do processo de desconcentrao para se prestar melhor e de forma mais adequada os servios e tarefas sob sua competncia, utilizando-se de seus rgos criados especificamente para tais fins. Com o mesmo intuito, o Estado, nas diversas esferas administrativas, utiliza-se tambm de pessoas jurdicas da Administrao Indireta, que dotadas de autonomia administrativa, fazem as vezes do prprio Estado, quando lhes so outorgadas a prestao de determinado servio, propiciando liberdade de gesto, o que conduz melhor prestao e a uma maior proximidade dos administrados com a Administrao. Sem olvidar que pode tambm a prestao se estender a particulares atravs da delegao, completando assim, o conjunto de rgos e pessoas que colaboram para a consecuo de forma satisfatria da funo social do Estado, bem como da melhoria de vida da sociedade em geral.

8 REFERNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo: PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 11. ed. rev. e atual. Niteri: Impetus, 2007. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo . 21. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2009. CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de Direito Administrativo . 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio de Lngua Portuguesa. 5. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2007.

O TESTAMENTO VITAL E A POSSIVEL VALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO Caroline Amorim Costa126 Isabela Maria Marques Thebaldi127

Resumo O presente artigo deriva de uma pesquisa documental sobre o testamento vital, instituto que permite que a vontade do paciente terminal seja respeitada mesmo quando ele estiver impossibilitado de manifest-la. Buscou-se demonstrar que no atual ordenamento jurdico brasileiro possvel a utilizao desse mecanismo, mesmo que sem previso legal expressa, com base no princpio da dignidade humana e da autonomia privada. Utilizou-se para a confeco do presente artigo uma anlise das literaturas sobre o morrer com dignidade e autonomia privada, alm de estudar o instituto do testamento vital no direito comparado. Dessa forma, defende-se que o testamento vital vlido no atual ordenamento jurdico, porm dever ser elaborada legislao especfica que defina as formalidades e garanta sua eficcia. Palavras chaves: Testamento Vital, Autonomia Privada, Dignidade da Pessoa Humana, Direito de Morrer.

1 INTRODUO Um dos grandes desafios vividos pelo Direito e por outras reas do conhecimento est relacionado ao morrer com dignidade. Questionamentos nessa seara preocupam-se com o respeito da vontade daquele que se encontra j sem qualidade de vida, bem como pela tenso entre o desejo dos familiares e do ente agonizante.
126

Professora da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, PUC Minas e da Universidade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni, UNIPAC TO, Mestranda em Direito Privado pela PUC Minas carolineamorim@gmail.com.
127

Graduanda do curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, PUC Minas Bolsista FAPEMIG - isabelathebaldi@hotmail.com

Na anlise do direito comparado, observa-se a previso legal de institutos jurdicos que buscam solucionar a questo destacada, prevendo instrumentos que permitem a prevalncia da vontade do paciente em contextos em que no existe a possibilidade da manifestao da sua vontade o testamento vital. No direito brasileiro, a temtica no regulamentada pela legislao infraconstitucional. Porm a ausncia de uma normatizao especfica sobre o instituto do testamento vital no significa que, na sociedade brasileira, inexistem conflitos jurdicos envolvendo a garantia da autonomia da vontade do paciente. Assim, torna-se relevante o debate proposto a seguir: a validade do testamento vital no ordenamento jurdico brasileiro pode ser fundada a partir dos princpios constitucionais da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana, bem como dos direitos constitucionais da liberdade, da honra e da inviolabilidade da intimidade? 2 O TESTAMENTO VITAL E O ORDENAMENTO JURDICO BRAISILEIRO Em um passado no muito distante, as decises sobre os tratamentos mdicos eram tomadas exclusivamente pela equipe de sade. Roh (2002) afirma que o relacionamento daquele que cura e daquele que curado restringia-se a uma postura passiva da parte mais fraca; a vulnerabilidade, natural sua condio de paciente, impedia qualquer autodeterminao. Atualmente, existe uma tendncia que visa estimular que as decises relacionadas existncia humana, como o incio e o fim da vida, tenham a participao dos usurios do sistema de sade. No entendimento de Roh (2002), cabe ao paciente se informar para no ser subjugado, dominado e explorado pela parte mais forte; ao profissional da sade resta aplicar a sua tcnica, sem superproteger o paciente ou banalizar a sua atuao. Para Diniz e Costa (2007), os profissionais da sade possuem grande dificuldade para aceitar essa nova possibilidade de interao do paciente no tratamento, pois tradicionalmente foram treinados para enfrentar a vida e resistir morte, sob a alegao de que a misso biomdica a de salvar vidas. Dentro desse contexto, torna-se relevante a compreenso da morte digna, observando-a em toda a sua complexidade cognitiva, ou seja, a partir da dimenso jurdica, social e tica.

Ao longo dos anos, o momento tcnico da morte sofreu vrias alteraes: em um primeiro momento, o critrio adotado eram os batimentos cardacos; aps, adotou-se a cessao da respirao e, posteriormente, pela constatao de que o pulso desapareceu. H pouco tempo, adotava-se a morte cerebral como critrio. Atualmente, o modelo definidor do bito a morte enceflica, critrio questionado devido a sua impreciso nos pacientes com menos de dois anos (ROH, 2002). A reflexo sobre o morrer com dignidade exige a tematizao do princpio da autonomia da vontade, j que a recusa a instrumentos que manifestam a vontade do paciente colocariam em risco tal princpio. Souza (2008) define que a autonomia privada, tradicionalmente conhecida como autonomia da vontade, um dos princpios basilares do Direito Privado, sobretudo do Direito Obrigacional. Historicamente, mesmo sendo conhecida desde a poca medieval, a autonomia da vontade teve seu sentido plenamente firmado apenas nos sculos XVI e XVII.
Isso se deve reao ao despotismo do Poder Pblico, o que culminou nas revolues liberais-burguesas, assentando uma nova forma de Estado, baseada nos princpios da legalidade, liberdade e igualdade de todos perante a Lei. [...] Ao se falar em liberdade, bem como legalidade , tinha-se como pressuposto, o fato de que ningum pode ser constrangido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se no em virtude de Lei. Sendo assim, na ausncia de um dispositivo legal, somente pela exteriorizao da vontade que poderia surgir uma relao obrigacional capaz de criar direitos e deveres para seu emitente. ( Souza, 2008, p. 17. Grifo Nosso)

Segundo Luciana Penalva (2009), a autonomia da vontade o corolrio de uma poca na qual o Estado deveria interferir o mnimo possvel na esfera individual, sendo que no tinha o verdadeiro objetivo de proteger os indivduos; partia-se do pressuposto de que todos eram autnomos e tinham condies de se auto-regularem. Uma das bases tericas utilizadas para o princpio da autonomia o pensamento de John Stuart Mill (1909). Este autor props que sobre si mesmo, sobre o seu corpo e sua mente, o indivduo soberano (apud GODIM, 2000, p.1). Seguindo a mesma linha de raciocnio Godim escreveu que:
Uma pessoa autnoma um individuo capaz de deliberar sobre seus objetivos pessoais e de agir na direo desta deliberao. Respeitar a autonomia valorizar a considerao sobre opinies e escolhas, evitando, da mesma forma , a obstruo de suas aes (...) demonstrar falta de respeito para com o agente autnomo desconsiderar seus julgamentos, negar ao individuo a liberdade de agir com base em seus julgamentos, ou omitir informaes necessrias para que

possa ser feito um julgamento, quando no h razes convincentes para fazer isto. (2000, p.2).

Esse princpio, no pode ser analisado em separado do princpio da dignidade da pessoa humana, alado condio de princpio fundamental da Constituio da Repblica do Brasil. Em uma evoluo histrica, foi agregado ao conceito de pessoa uma concepo espiritual e subjetiva. Para Jos Afonso da Silva (2008), agora a pessoa possuidora de direitos subjetivos fundamentais, direitos da personalidade, onde se destaca o direito dignidade e uma vida digna. S o homem no existe em funo do outro e por isso pode levantar a pretenso de ser respeitado como algo que tem sentido em si mesmo (KANT, 1993, p.62). Cimon Hendrigo Burman Souza (2008) afirma que a necessidade de interpretao dos textos normativos luz da Constituio imps ao interprete a obrigao de se ater tabua axiolgica e a princpios nela reconhecidos. Nesse contexto, a proteo dignidade da pessoa humana vai assumir relevo especial. Mesmo porque foi expressamente reconhecida pelo Constituinte, como princpio fundamental de todo o ordenamento. (SOUZA. 2008. P.59) O principio da dignidade da pessoa humana est disposto logo no art.1, inciso III, do texto constitucional, como fundamento do Estado Democrtico de Direito. Nota-se a importncia desse princpio que conferida pelo texto constitucional, lei maior do ordenamento jurdico brasileiro; tal norma considerada de aplicao imediata, por traduzir direito fundamental, no sendo apenas uma norma de contedo meramente progmtico. Dessa maneira, importa esclarecer que o Estado existe em funo de todas as pessoas e no estas em funo do Estado (BRAUNER, 2003). Para Pithan, Bernardes e Pires (2005), a dignidade um valor ntimo e autnomo, algo que faz com que a pessoa s dependa de si mesma, sendo que nenhum homem seja mais digno do que o outro, uma vez que a dignidade decorre do absoluto. Concluem, ainda, que a dignidade vai muito alm do livre arbtrio, entendido como mera capacidade de optar. Tal princpio atua como base dos demais direitos fundamentais, auxiliando na resoluo direta de conflitos nessa seara jurdica.

Maria de Ftima Freire de S (2001) questiona se possvel considerar que uma pessoa, em um leito de UTI, inspirando cuidados dirios, sem controle sobre as suas necessidades bsicas, vive de fato uma vida digna. Diante da inevitabilidade da morte e do esgotamento dos mtodos teraputicos e paliativos, o fato de poder intervir no momento de sua morte assume um papel moral em respeito a sua autonomia e dignidade. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer s pessoas algum benefcio, ainda assim, se esse benefcio no ferir a dignidade do viver e do morrer. (S, 2001, p.60) Para Freire de S (2001), a morte digna do homem um problema que se impe reflexo de muitos. Assim, a primeira coisa que um doente terminal pede sociedade que respeite, dentro do possvel, o seu modelo de enfocar e viver a morte, embora mdicos e familiares tenham em mente um tipo de morte que no correspondem aos legtimos interesses daquele. Em sntese, morrer com dignidade seria ter a possibilidade de viver seus ltimos momentos decidindo sobre quais os meios e mtodos sero aplicados em seu tratamento, pois na deciso de qual procedimento deve ser aplicado existe uma linha que pode ser conflituosa entre o conhecimento tcnico do mdico e o respeito da autonomia do paciente. Os profissionais da sade possuem por um lado o conhecimento sobre quando aplicar determinados tratamentos, mas o doente, por outro lado, tem a autonomia de escolher sobre qual procedimento quer se submeter (BA, 2005), pois para o paciente, meios que apenas prolongam a vida, no entanto sem qualidade, podem no ser de seu interesse. O conceito de morte digna pode ser realmente subjetivo; no entanto, morrer sendo submetido um tratamento contra a sua vontade pode significar ofensa a princpios jurdicos que representam conquistas histricas na atualidade. Nesse cenrio, apresenta-se o testamento vital como uma declarao de vontades antecipadas, feita por pessoa maior e capaz, em pleno uso de suas capacidades cognitivas e ciente das conseqncias de suas decises, que deseja estabelecer as condies de tratamento que pretende receber ou recusar. O documento elaborado para caso a pessoa seja acometida de alguma doena que a impossibilite de manifestar sua vontade. No direito comparado, pode ser observada a aplicao desse dispositivo no ordenamento jurdico norte-americano, suo, holands e espanhol.

A primeira Lei norte americana que concedeu o direito pessoa de recusar tratamentos mdicos para prorrogao da vida atravs de mtodos tecnolgicos ocorreu na Califrnia, em 1976, atravs do Natural Death Act. Os Estados Unidos da Amrica possui uma regulamentao federal, o Patient Self-Determination Act (PSDA), norma que regulamenta o testamento vital e que obriga os hospitais e organizaes de sade a informar o paciente de seus direitos, esclarecendo-o sobre a possibilidade de tomar as decises sobre o fim da vida. No entanto, como, geralmente, essas decises so tomadas quando o paciente no est mais est apto a tom-las, o PSDA determina que se o paciente deixar um testamento vital, esse deve ser fixado em seu pronturio e obrigatoriamente seguido. Com sentenas pioneiras, os EUA afirmaram que o interesse do individuo deve vir primeiro que o do Estado (ROH, 2002). Recentemente, o atual presidente norte-americano, Barack Obama, declarou ter um testamento vital e aconselha que as pessoas o faam:
Na verdade, eu penso que uma boa idia ter um testamento vital. Eu encorajaria a todos a ter um. Eu tenho um; A Michelle tem um. E ns esperamos no ter que us-lo por um longo perodo, mas eu penso que isso um assunto muito delicado128 (OBAMA, 2009, The Seattle Times, traduo livre).

Podemos encontrar, na Sua, organizaes especializadas em guardar as declaraes de ltimas vontades dos pacientes, que so assinadas por eles para alguma situao em que no possam se expressar ou sofrerem algum dano permanente, tudo para que a vida prolongada por aparelhos seja evitada. Entretanto, em 2008, essa determinao no foi respeitada, por ter sido considerada sem efeitos legais. O Cdigo Civil suo est sendo revisado e h uma previso para a incluso do testamento vital como um documento legalmente vlido, sendo sujeito a sanes aqueles que o contrariarem. Atualmente, a Holanda o pas com a regulamentao mais avanada sobre o testamento vital. Nesse ordenamento, todos podem especificar as situaes em que no desejam se submeter aos tratamentos mdicos, inclusive podem optar pela eutansia. Essas decises so realizadas atravs de um documento que deve ser aplicado mesmo quando o paciente estiver inconsciente.

128

So I actually think it's a good idea to have a living will. I'd encourage everybody to get one. I have one; Michelle has one. And we hope we don't have to use it for a long time, but I think it's something that is sensible.

Na Espanha, o debate a respeito da autonomia do paciente em relao a morte comeou com o que Arthur Kaufmann (apud S, 2001) definiu como quebra do princpio da proteo absoluta da vida. Tal modificao surge da necessidade do paciente se manifestar acerca das possveis intervenes mdicas sobre o seu corpo, diante de mtodos artificiais de prolongamento da vida. A primeira legislao espanhola a dissertar sobre o consentimento do paciente foi a Ley General de Sanidad, de 24/04/1986, que estabeleceu quais so as situaes em que a interveno mdica no necessita esperar o consentimento escrito do paciente. Em novembro de 2002, a Lei n 2041 foi publicada e tinha como objeto regular o direitos e obrigaes dos usurios e profissionais da sade em relao a autonomia do paciente e sobre as informaes deixadas em documentaes clnicas. Em outubro de 2007, a Lei n 2823 regulamentou o testamento vital, disponibilizando modelos e estabelecendo regras para efetivar a sua validade. Atualmente, no Brasil, inexiste legislao direta que vede ou afirme o testamento vital. Dentro desse contexto, deve-se discutir a problemtica existente entre duas concepes: a proteo da vida, como bem maior, e o direito do indivduo a uma morte digna e tranqila. Haveria um antagonismo entre esses direitos ou uma possibilidade de coexistncia? Sabe-se que atravs da obstinao teraputica pode o mdico prolongar ao mximo o funcionamento do organismo debilitado, negligenciado a vontade do paciente e o fator qualidade de vida, sobre o tema Dworkin disseta que:
Os mdicos dispem de um aparato tecnolgico capaz de manter vivas - s vezes por semanas e em outros casos por anos pessoas que j esto beira da morte ou terrivelmente incapacitadas (...), ligadas a dzias de aparelhos sem os quais perderiam a maior parte de suas funes vitais, exploradas por dezenas de mdicos que no so capazes de reconhecer e para os quais j deixaram de ser pacientes e se tornaram verdadeiros campos de batalha. (DWORKIN, 2003, p.252).

Para Dworkin (2003), muitos se opem s opes do paciente por uma razo paternalista. Em sua opinio, mesmo quando as pessoas decidam de forma clara e consciente que preferem morrer determinados tratamentos, as demais pessoas da sociedade tendem a acreditar que esse que optou pela morte desconhece seus prprios

interesses e que a sociedade que sabe o que melhor para ele. A partir de uma viso oriunda do senso comum, sabe-se que existem pessoas que pensam que morrer seria totalmente contrrio aos seus interesses, mesmo quando sua situao fosse to terrvel que se tornasse insolvel; por maior que fosse o seu sofrimento, muitos desejariam continuar vivos pelo maior tempo possvel, pouco importando em que condies se d tal continuidade. Roh (2002) afirma que o mdico tem o dever de tudo informar. O consentimento do paciente exige a informao sobre a sua real situao, pois ele o verdadeiro interessado. Ressalta-se que o direito a informao est presente em todas as relaes de direitos do doente constantes dos pactos e tratados. No entanto, Penalva (2009) observa que, na impossibilidade de manifestar sua vontade por estar inconsciente, o paciente, no Brasil, atualmente, no tem nenhum meio legal de expressar o seu desejo a respeito dos procedimentos mdicos a serem aplicados. O consentimento Informado consiste em uma
deciso voluntria, realizada por uma pessoa autnoma e capaz, tomada aps um processo informativo e deliberativo, visando aceitao de um tratamento especfico, sabendo da natureza dos mesmos, suas conseqncias e dos seus riscos. (Francisconi apud PITHAN;FERNANDEZ, 2007, p.80)

Pithan e Fernandez (2007) afirmam que o dever de informar, previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, constitui a primeira etapa do consentimento informado, onde o paciente, aps ampla informao quanto ao diagnstico e ao prognstico, decide sobre a aceitao ou rejeio ao tratamento disponibilizado. Dentro desse contexto, surge o questionamento quanto aplicabilidade do testamento vital que no se assemelha a eutansia, pois neste no se trata de antecipar a morte de algum a seu pedido, mas sim a pessoa poder decidir de forma livre e responsvel sobre os cuidados mdicos que deseja receber quando no mais gozar de capacidade fsica ou intelectual para se expressar. Com a implementao desse mecanismo, o individuo possuiria um dispositivo legal que garantiria que sua vontade seria respeitada. Felipi Monteiro (2009) define a necessidade do testamento vital:
A razo de ser do testamento vital tem que ver essencialmente com dois intuitos: dar pessoa o controle sobre a sua prpria sade numa situao de fim de vida, e retirar dos ombros da famlia o peso e a angstia de decises difceis e dolorosas (...). Alm disso, o testamento vital evita conflitos que poderiam

surgir entre os membros da famlia em relao prescrio e suspenso de certos testamentos. (MONTEIRO, 2009, p.38)

H crticas, expostas pela teoria, quanto ao instituto em anlise. Pedro Nunes (2008), da Ordem dos Mdicos de Portugal, discorre que "os mdicos tm o bom senso de avaliar a situao e de no ultrapassar o que normal", o que quer dizer, "no causar sofrimento ilimitado ao doente", sendo desnecessrio tal instituto. O novo Cdigo de tica Mdica determina, em seu art. 31, que vedado ao mdico desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo as situaes de risco eminente de morte. O novo cdigo mantm a proibio ao profissional em abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal, mas acrescenta que, nos casos de doena incurvel ou terminal, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, do seu representante legal. Como exposto anteriormente, a legislao brasileira permite o mecanismo do consentimento informado (PITHAN, 2007), que validado devido ao princpio da autonomia (GODIM, 2000). H, ainda, o princpio da dignidade da pessoa humana, esboado no art.1 da Lei Maior, que para Roh:
Representa o valor que d unidade e coerncia ao conjunto de direitos fundamentais. Funciona como uma clusula aberta, respaldando o surgimento de novos direitos no expressos no texto constitucional. Assim o foi, desde a primeira vez que apareceu, na constituio Alem de Weimar. (ROH, 2002, p.28).

Nota-se que mesmo com todos esses princpios, no h nenhuma legislao especfica sobre o testamento vital no ordenamento jurdico brasileiro. Entretanto atravs de uma interpretao das normas constitucionais e infraconstitucionais pode-se fundamentar a validade desse instituto no ordenamento jurdico brasileiro.
Os princpios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III) e da Autonomia (princpio implcito no art. 5), bem como a proibio de tratamento desumano (art. 5, III) so arcabouos suficientes para a defesa da declarao prvia de vontade do paciente terminal, vez que o objetivo deste instrumento possibilitar ao indivduo dispor sobre a aceitao ou recusa de tratamentos em caso de terminalidade da vida. (PENALVA, 2009, p.103)

O testamento vital a expresso da autonomia do sujeito, e como exposto anteriormente ao exercer sua autonomia contempla-se a sua dignidade. Portanto, luz do constitucionalismo democrtico, pode-se fundamentar a validade do testamento vital no ordenamento jurdico brasileiro, fundamentando-o na previso expressa dos princpios constitucionais destacados, bem como dos direitos constitucionais de liberdade, honra e da proteo da inviolabilidade da intimidade. Ao utilizar o testamento vital, com base em uma compreenso contempornea da Constituio, se permitiria defender a tese da coexistncia dos direitos de proteo da vida e o direito do indivduo a uma morte digna e tranqila.

3 CONCLUSO Ao analisar o testamento vital no direito comparado a primeira concluso a que se chega que primeiro surge o clamor da populao, sua utilizao informal para em um segundo momento ser regulamentado por uma lei especfica. Nota-se que o Brasil ainda no vivenciou nenhuma situao onde a populao se mobilizasse para que a vontade do paciente fosse respeitada at o fim, mas caso essa situao venha a ocorrer a declarao prvia do paciente terminal dever ser respeitada, pois o testamento vital vlido no atual ordenamento jurdico por ser legitimado por princpios constitucionais. Porm, em que pese ser vlido, tal instituto deve ser regulamentado por legislao especfica para que sejam estipulados seus requisitos formais e para que se estabelea uma maneira clara e eficiente de se fazer valer. Pois de nada adianta se o sujeito prepara sua declarao de vontade antecipada e a mesma no chega ao conhecimento da equipe mdica em momento apropriado.

Abstract This article comes from a research on the living will, which is a legal instrument that assures that the will of the terminal patient will be respected even when he is unable to manifest it. We sought to demonstrate that in the brazilian current legal system the use of this instrument is possible even though it has not been enacted into law yet on the

grounds of the principles of human dignity and of the private autonomy. In the construction of the article it was conducted an analysis of theories on dyeing with dignity and of the private autonomy, and also of the living will legislation in the foreign legal systems. In this sense, we sustain that the living will is valid in our current legal system, but we still need further regulation on this matter to define the necessary formalities for the document and to assure its effectiveness.

Key Words: Living will; Private Autonomy ; Human Dignity; Right to Die

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BA, Marilise Kostenalki. Relevncia Jurdica do Consentimento Informado Prestados por Representao Legal e Convencional. In: G AUER, Gabriel Jos Chitt (Org.). Biotica. Rio de Janeiro: Lumem Juris , 2005. V. 1, p.111-121. BRAUNER, Maria Claudia. Clonagem humana: algumas premissas para o debate jurdico. Disponvel em:<http://www.ufrgs.br/bioetica/clobrau.htm>. ltimo acesso em 01 de outubro de 2010. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo n 1.931, de 24 de Setembro de 2009. Aprova o Novo Cdigo De tica Mdica. DINIZ, Debora; COSTA Srgio. Morrer com Dignidade: um Direito fundamental. In: DINIZ, Debora (Org.). tica em Pesquisa: temas globais. Braslia: Letras Livres, Ed: UNB. 2008 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003. FERNANDES, Carolina Fernndez; PITHAN, Lvia Haygert. O Consentimento Informado na Assistncia Mdica e o Contrato de Adeso: Uma Perspectiva Jurdica e Biotica. In: Revista Hospital das Clnicas de Porto Alegre. Vol. 27. N.2. 2007. P. 7882. FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coord.). Direito civil: atualidades II : da autonomia privada nas situaes jurdicas patrimoniais e existenciais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007 GOLDIM, Jos Roberto. Princpio do Respeito Pessoa ou da Autonomia. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/autonomi.htm>. ltimo acesso em 01 de outubro de 2010. KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Crtica da Razo Pura. Trad. Paulo Quintela. So Paulo: Abril. 1993.

MONTEIRO, Felipe. Novo Cdigo de tica mdica. In: Revista da Ordem dos Mdicos. V. 38. Julho/Agosto 2009. NUNES, Pedro. Testamento Vital. 2007. Disponvel em:<<http://www.inverbis.net/actualidade/testamento-vital.html>>. Ultimo acesso em 10 de novembro de 2009. PENALVA, Luciana Dadalto. Declarao Prvia de Vontade do Paciente Terminal. 181 f. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito. RHE, Anderson. O paciente terminal e o direito de morrer. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. S, Maria de Ftima Freire. Direito de Morrer: Eutansia, suicdio assistido. Belo Horizonte: Del Rey. 2001 S, Maria de Ftima Freire. Aplicao dos Princpios no Biodireito. Belo Horizonte: Puc Minas Virtual. 2002. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros. 32 edio. 2009. SOUZA, Cimon Hendrigo Burmann de. A Autonomia Privado no mbito das relaes Contratuais: do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito. 2009. Tese (Doutorado) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps Graduao em Direito. The Seattle Times. Obama takes personal approach in AARP speech. 29 de julho de 2009. Disponvel em: <http://seattletimes.nwsource.com/html/health/2009555297_health29.html>. ltimo acesso em 01 de outubro de 2010.

O INQURITO POLICIAL E O PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO PENAL

Caroline Amorim Costa129 Gabriela Nogueira Matias130

RESUMO A finalidade deste artigo demonstrar a necessidade de se atualizar o Cdigo de Processo Penal Brasileiro, em especial no que tange ao Inqurito Policial. Esta pesquisa se deu por meio de livros Jurdicos e sites complementares. Seu desenvolvimento se deu, primeiro passando pela parte histrica, onde foi analisada a origem dos Cdigos de Processo Penal e quais foram suas bases tericas. Segue, chegando atualidade, momento em que o aplicador do direito se depara com uma enorme dificuldade em utilizar uma norma to defasada em uma sociedade muito diferente. Finaliza apresentando as inovaes trazidas pelo anteprojeto do novo Cdigo de Processo Penal, que tenta adequar a legislao processual sociedade atual, que vive no paradigma do Estado Democrtico de Direito, e que tem por essncia a garantia dos direitos individuais. Palavras Chaves: Anteprojeto Novo Cdigo de Processo Penal Inqurito Policial Garantias Processuais Juiz de Garantia Contraditrio no Inqurito Policial Suspeio e Impedimento Autoridades Policiais Papel do Ministrio Pblico no Novo Inqurito Policial ABSTRAT The Purpose of this text is to demonstrate the need to update the Brazilian Code of Criminal Procedure, regarding the police investigation. This article was developed, first through a historical part, where it examined the origin of the procedure penal law and what were its theoretical underpinnings. It developed, first passing through the historical part, where was analyzed the origin of the Code of Criminal Procedure and what were its theoretical underpinnings. Next, this lead us to today, momentum when the
129

Professora da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, PUC Minas e da Universidade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni, UNIPAC TO, Mestranda em Direito Privado pela PUC Minas. carolineamorim@gmail.com. 130 Graduanda do 7 perodo, do curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, PUC Minas. gabizinha.mat@hotmail.com.

enforcer of law is facing a huge difficulty in using a much outdated law in a very different society. It ends with the innovations introduced by the draft of the new Criminal Procedure Code, which attempts to match the current procedural legislation to the present society, who lives in the paradigm of the democratic rule of law, and that essence is the guarantee of individual rights. Keywords: New Draft Code of Criminal Procedure - Police Inquiry - Procedural guarantees - Judge Guarantee - Contradiction in police inquiry - Suspected Police Authorities and Prevention - the role of prosecutors in the New Police Inquiry

A legislao processual penal brasileira est passando por um perodo de transio. O Cdigo de Processo Penal vigente data de 03 de outubro de 1941, e foi criado durante o advento da Constiuio da Repblica de 1937, texto este marcado pelo flagrante aspecto do Estado Unitrio (Estado Novo de Getlio Vargas) e antidemocrtico. A Constituio de 1937, criada no perodo ditatorial do Governo Vargas, possua fortes caractersticas autoritrias. Atendendo aos interesses de grupos polticos influentes, a Carta Magna consolidava uma enorme concentrao dos poderes da Repblica nas mos do Chefe do Executivo, retrocedendo numa srie de conquistas democrticas estabelecidas pela Constituio anterior (Constituio de 1934). A legislao processual penal brasileira tem como marco inicial as Ordenaes do Reino de Portugal que vigiram no pas do sculo XVI ao incio do Sculo XIX. Contudo, a primeira codificao nacional sobre a matria data de 1832, e foi o Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia . Esta reforma do processo criminal brasileiro se deu pelo trabalho do Padre Diogo Feij, e pretendia descentralizar a aplicao das leis, dando mais autonomia aos proprietrios rurais das provncias, que passaram a escolher os seus representantes polticos, os juzes de paz, que eram a autoridade judiciria do municpio. Posteriormente, apenas em 1941, surgiu o que se pode chamar de um cdigo de processo penal brasileiro. Esta codificao, ainda vigente, foi fruto de um projeto do ento Ministro Francisco Campos (jurista e poltico mineiro), sendo eminentemente inspirada na legislao processual italiana da dcada de 30.

Criada durante a vigncia do Regime Facista Italiano, esta legislao possu fortes influncias autoritrias, tratando o acusado como um mero objeto da ao penal, e no como parte desta relao. Na redao original do referido cdigo no eram garantidos ao acusado direitos bsicos. Durante a fase investigatria o ru poderia ser facilmente privado de sua liberdade sem qualquer justificativa, sendo que nem mesmo a prolao de uma sentena absolutria muitas vezes era suficiente para restituir-lhe a liberdade, quando da existncia de algum recurso. Prevalecia ento na legislao processual penal o Princpio da Presuno da Culpabilidade, segundo o qual a simples existncia de uma acusao formal era suficiente para se estabelecer um juzo de antecipao de culpa. Vigia tambm a ideia de que entre a Segurana Pblica e a Liberdade Individual, deveria prevalecer a primeira, com a finalidade de se manter a pacificao social. Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, uma carta constitucional de carter flagrantemente democrtico e principiolgico, recepcionou-se o Cdigo Processual Penal Brasileiro. Esta recepo, entretanto, no poderia se dar de forma simples, foi necessria uma mudana radical na legislao processual penal. Duas legislaes de carter to divergente, para se ajustarem, precisavam de significativas mudanas. A sociedade brasileira ps Constituio de 1988 se transformou. A mulher passou a exercer um papel mais atuante na vida pblica, a tecnologia mudou a forma como nos comunicamos, e o prprio Estado passou a ver o indivduo como um membro ativo do grupo social. Para continuar em vigor, o CPP (Cdigo de Processo Penal) precisou se adaptar aos novos tempos, perdendo algumas de suas caractersticas mais autoritrias, e reconhecendo alguns direitos ao acusado. Esta adaptao se deu com a alterao pontual de trechos do texto original do CPP, e principalmente com a interpretao principiolgica deste luz da nova cosntituio. Deste modo, institutos que anteriormente possuam carter eminentemente acusativo, como por exemplo, o interrogatrio do ru na fase processual passou a ser interpretado como meio de defesa, sendo-lhe atribudas vrias garantias como o direito ao silncio e da no produo de provas contra si mesmo.

Deixaram de vigorar princpios antes bsicos do processo penal, como o Princpio da Presuno de Culpabilidade, e da prevalncia da Segurana Pblica em face da Liberdade Individual. Em seu lugar surgiram o Princpio da Presuno de Inocncia e da Dignidade da Pessoa Humana. Contudo, esta mudana no foi plena. As razes autoritrias do CPP so muito profundas, no permitindo que alguns de seus institutos sejam atingidos pela luz da democracia. Ao aplicador do Direito apresenta-se uma difcil tarefa. Aplicar uma lei que apresenta graves aspectos autoritrios em uma sociedade que caminha rumo a plena democracia, como base nas relaes humanas. Isto posto, depara-se com o Inqurito Policial, instituto ainda muito influnciado pela antiga mentalidade do CPP. O inqurito policial, forma como normalmente se inicia a persecuo penal, dirigido por autoridades estatais, em especial a Polcia Judiciria, e tem a funo precpua de colher provas suficientes para comprovao da autoria e materialidade de fatos tidos como tpicos. O Inqurito Policial Brasileiro segue o sistema processual inquisitrio, no qual, a autoridade policial exerce ao mesmo tempo as funes de acusao e defesa. Este sistema inquisitrio traz consigo marcas autoritrias da ditadura, vez que impossibilita o contraditrio e a ampla defesa, institutos inseridos no ordenamento jurdico pela CR/88, e acabam por acarretar um maior ndice de condenaes ao final do processo. Diante da dificuldade de adaptao de diversos dispositivos do CPP nova realidade da sociedade ps CR/88, chegou-se necessidade de reformas mais profundas. Entretanto, o texto da legislao processual penal, apesar de extremamente remendado, continua no alcanando seus objetivos. Neste contexto, o Senado Federal, determinou a formao de uma comisso de juristas para a elaborao de um Novo Cdigo de Processo Penal. Este anteprojeto, que prev significativas mudanas na legislao, foi entregue ao Senado em 22 de abril de 2009, tendo passado por uma votao simblica na mesma casa em 07 de dezembro de 2010, oportunidade em que foi aprovado. O projeto agora deve ser encaminhado Cmara dos Deputados para ser votado, e caso no sofra alteraes dever seguir para sano presidencial. Dentre as diversas modificaes introduzidas pelo projeto do Novo CPP, destacam-se, relativamente ao Inqurito Policial, a criao da figura do Juiz de Garantia, a possibilidade da Oposio de Suspeio e Impedimento em relao s autoridades

policiais, e o direcionamento do inqurito policial imediatamente ao Ministrio Pblico, sem a necessidade de mediao pela autoridade judiciria. De acordo com este projeto, o denominado Juiz de Garantia atuar diretamente no Inqurito Policial a fim de assegurar a legalidade dos procedimentos durante a fase de investigao policial, bem como o direito de contraditrio e ampla defesa do investigado. Atualmente esta garantia no socorre o acusado, que muitas vezes se v ao arbtrio das autoridades policiais que somente almejam alcanar a autoria e materialidade dos fatos, sem se preocuparem, entretanto, com os direitos deste. Outra inovao trazida por este projeto a possibilidade de Oposio de Suspeio e Impedimento em relao s autoridades policiais. A legislao atual prev apenas a possibilidade de oposio de suspeio e impedimento em relao ao Magistrado, Membros do Ministrio Pblico, e Auxiliares da Justia, no abrangendo as autoridades policiais. Esta omisso d margem ocorrncia de investigaes tendenciosas e oportunistas, vez que atualmente somente possvel a retirada de autoridade policial diretamente interessada na causa, por declarao de ofcio desta, sem permitir s partes apresentao de oposio. E finalmente, na nova sistematizao, o direcionamento do inqurito policial ser feito diretamente da autoridade policial para o membro do Ministrio Pblico, sem a necessidade de atuao do Juiz. Atualmente faz-se necessria a passagem deste inqurito pelas mos do magistrado, sem que este faa qualquer anlise de mrito sobre o mesmo, servindo o juiz apenas de mero mediador entre a autoridade policial e o parquet, o que acaba por prejudicar a celeridade dos feitos. Estas alteraes propostas para a legislao processual penal so muito bem vindas, e acontecem em momento bem oportuno. Um Estado que se diz democrtico e que preza pela liberdade individual no pode se acomodar com leis que desrespeitam de modo to flagrante os direitos e garantias individuais. A legislao processual penal brasileira, em consonncia com a Constituio da Repblica deve salvaguardar o indivduo, garantindo-lhe o direito a um processo justo, com acesso ao contraditrio e ampla defesa em todas as fases da

persecuso penal. No o indivduo que deve servir ao Estado, e sim este que deve servir quele.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15 Edio. So Paulo, SP: Jurdico Atlas, 2004. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 5 Edio. Belo Horizonte, MG: DelRey, 2005. BRASIL. Constituio, 1988. BRASIL, Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941.
CAMPANERUT, Camila.

Senado aprova reforma do Cdigo de Processo Penal; entenda

as mudanas. UOL - O melhor contedo, Braslia, 07 de dezembro de 2010. Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2010/12/07/senado-aprova-reforma-do-codigode-processo-penal-entenda-as-mudancas.jhtm>. Acesso em 06 de maio de 2011.

OS DOENTES MENTAIS E O REGIME DAS INCAPACIDADES : POR UMA HERMENEUTICA QUE TRANSCEDA O MERO EXERCCIO DE SUBSUNO. THE MENTAL PATIENTS AND THE CIVIL INCAPACITY INSTITUTE : FOR A HERMENEUTIC EXERCISE. Mala Mello Campolina Pontes RESUMO: O objetivo do presente trabalho foi propor uma releitura da Teoria das Incapacidades, no tocante aos doentes mentais, tal como ainda estudada no direito brasileiro. Para tanto, aps um breve relato acerca da interpretao que foi dada aos casos de transtorno mental ao logo da histria muitas vezes, fundamentados em razes metafsicas ou morais , a doena mental enfocada como causa de constrio da capacidade de fato no direito romano, analisando-se, nesse contexto histrico, o objetivo do instituto da interdio. Posteriormente, feita uma abordagem de como a incapacidade figurou no ordenamento jurdico ptrio antes e depois do advento do Cdigo Civil de 2002. O presente artigo visa a criticar o arcaico exerccio de etiquetagem que busca definir em qual categoria prevista na lei se adqua a incapacidade de algum. Para tanto, utilizase da crtica que Pietro Perlingieri (2007) faz temtica das incapacidades como marco terico, para propor, assim, uma releitura do instituto congruente a uma Teoria Geral do Direito Moderno. THAT TRANSCENDS THE MERE SUBSUMPTION

Advogada, Especialista em Direito Civil pelo IEC - PUC Minas, Mestranda em Direito Privado pela PUC Minas. Endereo: Av. Assis Chateaubriand, n 421, apto 902. Floresta. Belo Horizonte. Minas Gerais. Cep: 30.150-101. e-mail: maila_campolina@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: incapacidade; capacidade; taxatividade; discurso; releitura;

ABSTRACT: The aim of this study was to propose a rereading of the Civil Incapacity Institute, in relation to the mentally ill, as it is still studied in Brazilian law. So, after a brief narrative about the interpretation that was given to cases of mental disorder throughout history often based on metaphysical or moral reasons mental illness is focused as a cause of constriction of the civil capacity in Roman law, being analyzed, in this historical context, the aim of the interdiction institute. Later, it is studied how the civil incapacity figured in Brazilian law before and after the advent of the Civil Code of 2002. This article aims to criticize the archaic hermeneutic exercise of subsumption that intends to define, in which category provided by law, fits the incapacity of someone. For this purpose, Pietro Perlingieris thought (2007) about the theme of civil incapacity is used as a theoretical framework, to propose, therefore, a rereading of the institute, congruent to a General Theory of Modern Law. KEYWORDS: disability; capacity; strictness; speech; rereading.

1.

OS TRANSTORNOS MENTAIS E SUA INTERPRETAO NO TEMPO

A forma pela qual os transtornos mentais so, hoje, compreendidos produto de uma longa srie de acontecimentos histricos que possibilitaram o refinamento das acepes de normal e patolgico. Na Idade Antiga, que corresponde ao perodo que vai desde o surgimento da escrita cerca de 4000 a.C. at a queda do Imprio Romano em 476 d.C., verifica-se que as primeiras grandes civilizaes humanas o Egito, a Mesopotmia, a China e a ndia interpretavam tudo aquilo que lhes era incompreensvel como sendo manifestaes metafsicas de deuses ou demnios. Os transtornos mentais eram, portanto, reaes decorrentes de feitios ou possesses por espritos malignos, tratados por intermdio de encantamentos e invocao de entidades divinas para a expurgao desses males. (LANDEIRA-FERNANDEZ; CHENIAUX, 2010). Com a filosofia na Grcia Antiga, surgiram os primeiros modelos explicativos de natureza racional que retiraram o adoecimento mental de um locus mstico para associ-lo a causas naturais. Hipcrates (460-377 a.C.) formulou uma teoria na qual os quatro tipos

de temperamentos humanos melanclico, colrico, sanguneo e fleumtico estariam relacionados existncia de quatro humores corporais respectivamente: a bile negra, a bile amarela, o sangue e a fleuma. (LANDEIRA-FERNANDEZ; CHENIAUX, 2010). Sculos mais tarde, na Roma Antiga (sculos I e II d.C.), Galeno aproveitou-se da teoria de Hipcrates para formular a sua. J. Landeira-Fernandez e Elie Cheniaux ensinam que:
Para eles, havia basicamente trs espcies de doenas mentais: melancolia (afeco mental crnica, sem excitao), mania (excitao mental crnica, sem febre) e frenite (excitao mental aguda, com febre). Alteraes no equilbrio desses humores seriam responsveis pelas trs formas de adoecimento mental. Consequentemente, qualquer tipo de interveno teraputica tinha como finalidade resgatar o equilbrio dos humores corporais. Nesse sentido, dentre as formas de tratamento adotadas naquela poca, incluam-se sangrias, purgaes, massagens corporais e dietas alimentares. (LANDEIRA-FERNANDEZ; CHENIAUX, 2010, p. 26)

O perodo da Idade Mdia, por sua vez, representa um afastamento das teorias que buscavam explicar a participao do crebro nos distrbios do comportamento. As idias de Santo Agostinho (354-430 a.C.) associadas aos dogmas da Igreja Catlica influenciaram para que a doena mental fosse vista como produto de um pecado e os indivduos por ela acometidos, endemoniados, possudos. Na Idade Moderna, retomado o pensamento racional da Grcia Antiga. H o desenvolvimento do mtodo cientfico e, conseguintemente, formulam-se crticas s explicaes religiosas do adoecimento mental131. Todavia, pelo fato de Descartes, ao sistematizar o mtodo cientfico, ter considerado a mente impassvel de ser por ele estudada, face sua natureza imaterial, a abordagem cientfica das doenas mentais s viria a ser desenvolvida um sculo mais tarde. (LANDEIRA-FERNANDEZ; CHENIAUX, 2010). A Idade Moderna , tambm, o momento histrico que se caracteriza por uma nova organizao econmica, poltica e social. O sistema de produo feudal, eminentemente agrrio, foi sendo substitudo pela produo capitalista que se alicerava no comrcio. Ao longo das principais rotas comerciais, surgiram vrias cidades que
131

J. Landeira-Fernandez e Elie Cheniaux explicam que, nesse perodo, o mdico e astrnomo suo Paracelso (1493-1541) relacionou as doenas mentais influncia das diferentes fases da Lua. Dessa associao, resultou o termo luntico e, provavelmente, a expresso no mundo da lua, utilizada para designar uma pessoa que se encontra distrada. No mesmo momento histrico, Teresa Dvila (1515-1582), uma madre espanhola canonizada em 1622, contesta a fundamentao metafsica da doena mental, argumentando, no decorrer de um processo do tribunal da Inquisio, que algumas madres de seu convento apresentavam transtornos mentais que se relacionavam a doenas fsicas, no havendo que se falar em influncia de demnios.

sofreram uma urbanizao acelerada, em muito, pela massa de camponeses que abandonavam as zonas rurais procura de melhores condies de vida. Com o excesso de pessoas que migraram para os centros urbanos, surgiu, tambm, um grande nmero de mendigos, idosos, invlidos e doentes que passaram a viver margem do funcionamento da engrenagem mercantil, habitando as ruas e contaminando o cenrio da efervescente circulao de bens. Nesse contexto, surgiram instituies denominadas asilos ou hospitais gerais, inicialmente, mantidas pela Igreja, que intencionavam recolher esses indivduos. No mesmo perodo, so construdos pelo Estado grandes hospitais em diferentes cidades europias, como, por exemplo, o Hospital Bethlehem, criado em Londres em 1547, por ordem do rei Henrique VIII, e o Hospital La Salptrire, criado em Paris em 1656, por decreto do rei Lus XIV. (LANDEIRAFERNANDEZ; CHENIAUX, 2010). Contudo, ao serem retirados das ruas, os indivduos recolhidos eram confinados nessas instituies e no recebiam qualquer tratamento mdico ou ao teraputica. Com o decorrer do tempo, a finalidade inicial desses locais foi completamente desvirtuada e eles passaram a albergar, igualmente, inmeros infratores e prostitutas. Nessa poca, os doentes mentais eram tratados com descaso e o tratamento dirigido aos quadros de transtorno mental ainda estava atrelado quele vigente na Idade Antiga, buscando combater os excessos dos humores corporais conforme teoria de Hipcrates e Galeno , por meio de sangrias, ventosas e purgaes. (LANDEIRAFERNANDEZ; CHENIAUX, 2010). Somente no sculo XVIII que as teorias da Idade Antiga comeam a ser abandonadas e a loucura passa a ser justificada como reflexo de uma perturbao da razo e da moral. por uma incapacidade lgica e intelectual que o doente visto como um ser impossibilitado de assimilar as regras e costumes sociais. Com base nessa concepo, o tratamento ministrado passa a ser cruel e o paciente submetido a castigos fsicos que visavam a retir-lo de sua condio selvagem para possibilit-lo desenvolver sentimentos nobres. De acordo com J. Landeira-Fernandez e Elie Cheniaux:
Diversas tcnicas de punio fsica foram desenvolvidas, algumas delas lembrando procedimentos de tortura, com o objetivo de reeducar o doente mental. Mtodos de restrio, como a cadeira tranquilizante, eram empregados para acalmar o enfermo. Aqueles que no respondiam adequadamente a essas rigorosas e, muitas vezes, cruis tcnicas educacionais eram acorrentados em

pequenas celas, como se fossem animais FERNANDEZ; CHENIAUX, 2010, p. 30).

selvagens.

(LANDEIRA-

A Revoluo Francesa em 1789, no incio da Idade Contempornea, foi o acontecimento histrico responsvel por trazer modificaes na interpretao conferida ao humano. O iderio de defesa dos direitos humanos reverberou at o tratamento dirigido aos loucos nos hospitais franceses, propiciando o desenvolvimento de uma teraputica mais adequada. Nesse cenrio, em 1792, Philippe Pinel, defensor dos ideais revolucionrios, recebeu o cargo de direo do hospital Bictre em Paris e se aclimatou com uma srie de tratamentos de cunho humanitrio que o antigo diretor, Jean-Baptiste Pussin, colocara em prtica. Sob o novo enfoque, ento, o louco deixou de ser visto como um selvagem para ser considerado um indivduo acometido por uma doena mental. Em 1795, quando se tornou diretor do Hospital La Salptrire, Pinel difundiu ainda mais essa nova forma de interveno que se tornou conhecida como tratamento moral. A sistemtica do tratamento moral consistia em enfatizar os aspectos saudveis do paciente, desenvolver sua capacidade de autocontrole e de hbitos de socializao, propiciar um contato prximo com o mdico, com a discusso de dificuldades pessoais, bem como desenvolver e disponibilizar atividades que o mantivessem ocupado ao longo do dia. Alm de ser o responsvel por difundir o tratamento moral, Pinel se destacou por ter dado relevo ao diagnstico das doenas mentais, salientando a importncia de se conhecer a histria prvia do indivduo, assim como a descrio detalhada de seus sintomas. (LANDEIRA-FERNANDEZ; CHENIAUX, 2010). Em meados do sculo XX, a chamada revoluo psicofarmacolgica, composta por uma srie de acontecimentos fortuitos que viabilizaram a descoberta/sntese de medicamentos realmente eficazes no tratamento de diversas doenas mentais, ser a responsvel por dar novos rumos abordagem dos quadros psiquitricos. O marco dessa mudana ocorreu na Frana em 1951, com a sntese da clorpromazina o primeiro antipsictico por dois qumicos que trabalhavam em um laboratrio farmacutico. Posteriormente, essa mesma substncia continuou sendo estudada e foram observados seus efeitos pr-anestsico, sedativo em pacientes psiquitricos agitados e de melhora dos sintomas psicticos, em pacientes com esquizofrenia no agitados. (LANDEIRA-FERNANDEZ; CHENIAUX, 2010).

Ainda, nesse rol de acontecimentos que marcam a revoluo psicofarmacolgica, podem ser citados a descoberta do efeito antidepressivo da imipramina substncia derivada da clorpromazina , o emprego da iproniazida antes usada no tratamento de turbeculose para estimular e elevar o humor em diagnsticos de depresso, a descoberta da ao teraputica do ltio na fase manaca do transtorno bipolar, poca, conhecido como psicose manaco-depressiva, e a sntese do clordiazepxido, um medicamento com propriedades sedativas e de relaxamento muscular. (LANDEIRA-FERNANDEZ; CHENIAUX, 2010). A revoluo psicofarmacolgica foi, portanto, um conjunto de acontecimentos que, ao serem organizados e vertidos para o tratamento dos quadros de doena mental, possibilitou uma nova abordagem teraputica, promovendo a mitigao dos sintomas e a diminuio do nmero e do tempo de internao desses pacientes. Essas novas drogas que passaram a ser ministradas, bem como a criao da ctedra de psiquiatria nas faculdades de medicina 132 e o estudo cada vez mais tcnico que foi voltado doena mental foram responsveis por um tratamento mais adequado que, objetivando atenuar os reflexos da patologia no comportamento do paciente, permitiram que ele fosse assistido sem ser extirpado do seio social. A apropriao da doena por uma medicina cada vez mais qualificada fez com que, em muitos casos, a incapacidade do individuo deixasse de ser genrica como outrora interpretada para estar circunscrita a determinadas aes. A limitao causada pela patologia passa a figurar ao lado de potencialidades que se desejado podem ser aproveitadas mental. No direito brasileiro, hoje, aps o processo de interdio, ao portador de transtorno/doena mental maior de idade, nomeado um curador que o representar ou assistir dependendo se absolutamente ou relativamente incapaz nos atos de sua vida civil. Todavia, se perquirido quais os objetivos estiveram a amparar o instituto da interdio e a curatela do incapaz no direito romano, possvel verificar que, em primeiro plano, a preocupao sempre se cingiu administrao do patrimnio daquele que estava para uma construo biogrfica mais legtima, traduzindo uma materializao junto realidade que, de fato, reflita a volio do portador de uma doena

132

No Brasil, a criao da ctedra de psiquiatria ocorreu aps 1884, pelas faculdades de medicina da Bahia e do Rio de Janeiro primeiramente.

impossibilitado de faz-lo por si mesmo . A mecnica de se declarar a incapacidade de algum estava atrelada existncia de um peclio carecedor de administrao. Cotejando, portanto, a doutrina romanista e o regime das incapacidades no ordenamento jurdico brasileiro desde o projeto de Clvis Bevilqua para o cdigo de 1916 at o Cdigo Civil de 2002 , considerando a releitura pela qual passa o direito civil aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, ser que existiu alguma mudana nos fundamentos sobre os quais est alicerado o instituto da interdio? Na atualidade, a teoria das incapacidades e a procedimentalidade da interdio privilegiam, de algum modo, a capacidade do incapaz? Diante de tantas perguntas que eclodem com o revolver da temtica proposta, imperioso analisar mais detidamente o regime das incapacidades no direito romano e a maneira pela qual foi e tem sido trabalhado no direito brasileiro. Estendendo o raciocnio sobre a histria que o ecoar de tantas interrogaes poder encontrar um pouso sereno como resposta.

2.

A HISTRIA POR DETRS DOS LOUCOS DE TODO GNERO

A alienao mental representava, ao lado da idade, do sexo e da prodigalidade, uma das causas de constrio da capacidade de fato (ALVES, 2008). A comear pelas nomenclaturas que gravitam em torno desse universo, a doutrina romanista no pacfica. Na lio de Jos Cretella Jnior (2004), os romanos empregavam as palavras furiosus para se referirem ao louco que alternava perodos de lucidez com crises de loucura e utilizavam mente captus, demens ou insanus para fazerem aluso ao louco sem intervalos de lucidez. Todavia, o mesmo autor ventila dvidas no tocante citada subdiviso, mencionando que parte da doutrina acredita que a diferena entre furiosus e mente captus estaria no fato de o acesso de demncia dos primeiros ser caracterizado por fria, tendo, ou no, intervalos lcidos, ao passo que o segundo seria o idiota, indivduo de inteligncia pouco desenvolvida. (CRETELLA JNIOR, 2004, p. 102). Independente de qual o posicionamento seja o mais correto, no se pode deixar de mencionar que, desde o direito romano, os rtulos empregados na meno loucura j traziam consigo uma enorme carga de preconceito.

Passando anlise do instituto da curatela, ainda no mesmo perodo, percebe-se que o seu surgimento se deu por quaisquer razes que no a preocupao com o incapaz. Jos Carlos Moreira Alves, ao demonstrar a evoluo do que deveria ser um instrumento de proteo, explica:
[...] no direito clssico, surgida a curatela, sem interdio judicial do louco (ao contrrio do que ocorre com o direito moderno), mas em conseqncia da simples manifestao de loucura, o alienado mental ficava sob curatela at que se curasse ou morresse, no se levando em considerao os intervalos de lucidez. [...] Por outro lado, no direito pr-clssico, a curatela se exerce em favor no do louco, mas do curador, que, sendo em geral o parente agnado mais prximo deste, ser seu herdeiro depois de sua morte, e, portanto, tem interesses em bem conservar-lhe o patrimnio. No direito clssico, a curatela se transforma em instituto de proteo ao prprio louco, razo por que como sucedeu com a tutela ela passa a ser um encargo pblico [...]. (ALVES, 2008, p. 695).

Ainda com o pensamento de Moreira Alves, afere-se que:

[...] no direito romano pr-clssico, [...] tanto a tutela quanto a curatela eram institutos segundo parece de proteo, no ao incapaz, mas a seus futuros herdeiros, que, como tutores ou curadores, velavam pelo patrimnio que viria a ser deles, e exerciam, em vez de um dever, um verdadeiro poder (potestas). (ALVES, 2008, p. 676).

Dessa maneira, percebe-se que o objetivo que alicerou a evoluo da curatela foi sempre o de proteger o patrimnio do incapaz. Tanto que, quando o absolutamente ou relativamente incapaz era alieni iuris, sua incapacidade no traduzia maiores complicaes quanto administrao dos bens, pois essa pessoa no o possua, no tinha peclio; estava subordinada ao pater familias que provinha suas necessidades. A mesma despreocupao no se refletia quando se tratava de um sui iuris. Nesse caso, j no mais havia vinculao ao pater familias e seria preciso existir a gesto do patrimnio (ALVES, 2008). Os anos se passaram. No caso do Direito brasileiro, o regime das incapacidades figurou tanto no Projeto Bevilqua para o cdigo de 1916 como no cdigo de 2002. Variou-se uma nomenclatura ou outra nesse transcurso temporal entre as duas codificaes sem que a essncia do instituto ou o objetivo por detrs dele fosse alterado. A carga preconceituosa se manteve. As definies dadas queles acometidos por doena mental ou qualquer outro tipo de deficincia que lhes tolhesse o pleno discernimento sempre foram as mais infelizes possveis. O Projeto de Clvis Bevilqua empregou a expresso alienados de qualquer espcie e o Cdigo Civil de 1916 a

transformou em loucos de todos os gneros (PEREIRA, 2004, p. 277). Percebe-se, portanto, o perigo dos rtulos outrora utilizados e como, do prprio ponto de vista lexical, eles eram completamente indefinveis e subjetivos. sabido que todo conceito inclusivo para as categorias que abarca e excludente para as demais. Generalizar excessivamente as fronteiras de uma classificao a torna capaz de conglobar um rol imensurvel de interpretaes acerca do que poderia jazer dentro de seus limites. Na histria do direito, esses rtulos que serviram para graduar a incapacidade acabaram sendo manuseados com pouca cautela. No af de se proteger o patrimnio de possveis transaes irresponsveis, sempre foi prefervel deixar os incapazes margem de quaisquer decises atinentes aos atos de sua vida civil, ainda, que, muitas delas, pudessem ser produzidas como reflexo de uma vontade consciente. Ao continuar o caminho pela doutrina, o que se percebe que, com a Codificao de 2002, melhorou-se a terminologia aplicada, sem, contudo, existir qualquer tipo de reflexo no que tange procedimentalidade do instituto da interdio. No h meno no pensamento jurdico clssico que sugira uma releitura do regime das incapacidades. O trabalho continua sendo o de subsumir a figura do deficiente mental a algum patamar presente no escalonamento de debilidades traado pelo ordenamento. No horizonte dos absoluta ou relativamente incapazes, h de se buscar a latitude exata que o posicione num lugar de direito, protegido dos outros e, acima de tudo, de si mesmo. Todo o estudo da temtica se cinge salvaguarda do patrimnio. Os termos ventilados anulao, nulidade, efeitos, repetio visam a promover a maior estabilidade possvel s conjugaes do ter, transformando os sujeitos dessas oraes em ocultos tanto para a sintaxe, como para a realidade fenomnica. Dessa forma, j no mais possvel endossar as palavras de Caio Mrio quando menciona:
O instituto das incapacidades foi imaginado e construdo sobre uma razo moralmente elevada, que a proteo dos que so portadores de uma deficincia juridicamente aprecivel. Esta a idia fundamental que o inspira, e acentu-lo de suma importncia para a sua projeo na vida civil [...]. (PEREIRA, 2004, p. 272).

Com o passar dos anos e com o surgimento de novos nomes do Direito foi que se comeou a ver, ainda que timidamente como se pode notar na obra de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2007), alguma meno crtica ao regime das incapacidades tal como ainda estudado. O Direito comea, aos poucos, a ser oxigenado e a necessidade de se

romper com conceitos naturalizantes e com exerccios hermenuticos de subsuno do fato norma passa a efervescer no lado agnico das reflexes. So trazidas para o campo ensolarado das atenes as situaes jurdicas existenciais que, ao lado das patrimoniais, tambm, compem o universo particular de cada ser humano. Dessarte, diante de um contexto de reconstruo do Direito Civil que se coadune principiologia constitucional, a reproduo e aplicao de um regime das incapacidades imbudo nica e exclusivamente no escopo patrimonialista que o regeu at ento se apresenta como uma prtica agressiva e medieval. nessa notria incongruncia e desajuste entre aspiraes tericas e operacionalizao caduca que Pietro Perlingieri (2007) semeia seu posicionamento acerca do tema. Para o referido autor, a falta de aptido de uma pessoa para compreender as questes que a cercam nem sempre generalizada, podendo se circunscrever a setores especficos. Essa construo de uma ausncia total de discernimento, geral e abstrata, confeccionada sob uma tica jurdica, fictcia e, exatamente, por isso, dependendo do caso, inaplicvel, posto no corresponder efetiva inidoneidade psquica para realizar determinados atos e no outros. Conforme elucida Perlingieri:
Dessa situao deriva, por um lado, a necessidade de recusar preconceitos jurdicos nos quais pretender armazenar a variedade do fenmeno do dficit psquico; por outro, a oportunidade que o prprio legislador evite regulamentar a situao do deficiente de maneira abstrata e, portanto, rgida, propondo-se estabelecer taxativamente o que lhe proibido e o que lhe permitido fazer. (PERLINGIERI, 2007, p. 163).

Ao dissertar sobre a justificao constitucional dos institutos de proteo, o mencionado autor alerta sobre a possibilidade que uma srie estereotipada de limitaes, proibies e excluses que no traduzam o verdadeiro grau de comprometimento do discernimento do interditado , tem de representar um engessamento desproporcionado realizao de seu pleno desenvolvimento (PERLINGIERI, 2007). A maneira vivel de no incorrer em tal erro seria avaliar, no caso concreto, a extenso das limitaes de cada pessoa sujeita constrio de seus direitos civis. Para Perlingieri:
preciso [...] privilegiar sempre que for possvel as escolhas de vida que o deficiente psquico capaz, concretamente, de exprimir, ou em relao s quais manifesta notvel propenso. A disciplina da interdio no pode ser traduzida em uma incapacidade legal absoluta, em uma morte civil. Quando concretas, possveis, mesmo se residuais, faculdades intelectivas e afetivas podem ser realizadas de maneira a contribuir para o desenvolvimento da personalidade [...]. (PERLINGIERI, 2007, p. 164).

Diante das deficincias apresentadas pela teoria das incapacidades no contexto do Direito Civil atual, por que no pensarmos na capacidade de cada um projetar sua subjetividade nos comportamentos que traduzem as necessidades do mundo da vida? No seria, talvez, essa a forma de manusear o referido instituto como meio de promoo da dignidade daquele que por ele atingido? No se est, com o presente artigo, a defender a abolio das categorias legais de definio de incapacidade. O que se intenciona indagar se esses rtulos traduzem as particularidades que permeiam cada quadro de transtorno/doena mental que, to logo subsumido a uma dentre as classificaes, perde sua identidade e passa a representar uma generalidade. H, sim, casos em que o absolutamente incapaz se encontra totalmente impossibilitado de manifestar sua volio. Mas, ser que a totalidade dos indivduos que foram assim taxados , realmente, inapta para todo e qualquer tipo de ato? Por que no se pensar em limitao sentena de curatela, inclusive, para alguns casos de incapacidade absoluta, no que tange deciso de algumas situaes existenciais? Todas essas possibilidades s podero ser acolhidas ou refutadas de maneira refletida, se o regime das incapacidades for pensado por um direito civil que ambicione ser na prtica meio de efetivao do sentido normativo do princpio da dignidade da pessoa humana.

3.

POR UMA RELEITURA NECESSRIA

Ao se falar em loucura o imaginrio humano tomado por um misto de temor e curiosidade. O medo, talvez, resida, exatamente, na impossibilidade, por vezes, existente de se delinear a fronteira ente a sanidade e a insanidade. A segurana das pessoas se estrutura no olhar alheio. Finca-se em terreno movedio: no juzo do que se afigura um pretenso norte de normalidade e no que seria tarjado como diferente, causador do apontar dos dedos e do rtulo de louco. De repente, a certeza de si passou a velejar fora dos limites conhecidos; varia conforme o sabor do vento da construo alheia para ser o seu padro comportamental.

Em Histria da Loucura, ao traar o caminho da materializao da loucura como preocupao concreta no receio do ser humano, Foucault (2005) inicia demonstrando que, na Idade Mdia, coube lepra o fator de segregao da humanidade, tanto na Europa quanto no Oriente. Durante o supracitado perodo, os leprosos eram recolhidos em leprosrios que se espalhavam muito rapidamente. O internamento, naquela poca, no visava a tratar os doentes, mas a expurg-los dos centros urbanos, encarcerando-os entre muros que os mantivessem longe das retinas das pessoas ss. Aps a erradicao da lepra, coube s doenas venreas o papel legitimador da excluso. Contudo, para Foucault, foi a prpria loucura quem sucedeu lepra, vindo a figurar como verdadeiro pavor s mentes medievas:
A lepra foi substituda inicialmente pelas doenas venreas. De repente, ao final do sculo XV, elas sucedem a lepra como por direito de herana. Esses doentes so recebidos em diversos hospitais de leprosos [...] Eles logo se tornam to numerosos que necessrio pensar na construo de outros edifcios em certos lugares espaosos de nossa cidade e arredores, sem vizinhana. Nasceu uma nova lepra, que toma o lugar da primeira. Alis, no sem dificuldades, ou mesmo conflitos. Pois os prprios leprosos sentem medo. [...] E, no entanto, no so as doenas venreas que seguraro, no mundo clssico, o papel que cabia lepra no interior da cultura medieval. Apesar dessas primeiras medidas de excluso, elas logo assumem seu lugar entre as outras doenas. [...] De fato, a verdadeira herana da lepra no a que deve ser buscada, mas sim num fenmeno bastante complexo, do qual a medicina demorar para se apropriar. Esse fenmeno a loucura. (FOUCAULT, 2005, p. 7-8).

Os relatos de Foucault demonstram uma viso social da loucura, evidenciando a forma com esta atormenta o imaginrio humano e o estigma que atinge aquele que no reflete o exato desenho de uma normalidade vigente. Ocorre que, se, em tempos pretritos, a medicina demorou a se apropriar do tema, retirando-o de loci dominados ora pela metafsica, ora pela criatividade irrefletida, hoje, o tratamento dispensado j no mais o mesmo. A evoluo da Psicologia, da psicofarmacologia e da Psiquiatria possibilitou uma abordagem particularizada da real limitao de cada pessoa a fim de ampliar seu rol de possibilidades e de estender as fronteiras de seu viver. Se, outrora, a poltica de segurana junto a um indivduo com limitaes era segreg-lo de toda e qualquer atividade, nas conjugaes do presente, o objetivo o contrrio. Busca-se privilegiar no somente a atual capacidade, como, tambm, as potencialidades de um deficiente, de maneira a inseri-lo numa viso de coletividade e, assim, torn-lo, na prtica, o que, na teoria, ele : membro de uma esfera social.

Essa idia de incluso que surge para soobrar as runas de uma prtica segregacionista permeia como no poderia deixar de ser! o Direito e cobra a realizao de uma releitura do regime das incapacidades e do instituto da curatela que se apresente mais coerente no, apenas, junto aspirao de se incluir o deficiente na sociedade, mas, principiologia constitucional estruturante do atual ordenamento jurdico que possibilitou toda essa evoluo de pensamento. No h como continuar a aplicar o regime das incapacidades partindo, nica e exclusivamente, de categorias abstratas formuladas ex ante por um legislador que, se no beira a oniscincia, finge assim o fazer quando cria blocos de incapacidade amplos que abarcam as mais variadas anormalidades psquicas. O Direito, na busca da idlica segurana jurdica, regozija-se em trabalhar com essas rotulaes multifuncionais de gradao de discernimento, pois assim, na impossibilidade de se individualizar a extenso da real limitao do deficiente, diante da elasticidade das subdivises que a lei traz, em alguma delas, h de jazer o alienado. Nesse pensamento, criam-se camisas-de-fora que so distribudas sob o manto da legalidade em proteo ao interditado. No se pode esquecer que h uma srie de situaes existenciais que compem o universo de um indivduo. A interdio, tal como ainda trabalhada, desconsidera todo o cenrio de decises que, dependendo do caso, o deficiente mental pode ser capaz de trazer para si. Sob o escopo de proteger seu prprio patrimnio e, tambm, de no deix-lo atuar sobre o alheio, proporciona-se a mais ampla morte civil ao interditado. O questionamento que tem deixado de ser objeto de reflexo, ao longo do tempo, afigura-se em perquirir a importncia de uma aptido para ser titular de direitos e deveres diante de um ordenamento que deixa de reafirmar o prprio objetivo da atribuio de personalidade. De nada adianta possuir a aptido para estar sujeito a direitos e deveres, se no possvel, ao menos, poder titulariz-los de fato e exercer pessoalmente uma certa parcela deles (RODRIGUES, 2007, p. 64). Dessa forma, o presente artigo traz como proposta a ventilao de reflexes que no mais poderiam continuar agrilhoadas em face de uma procedimentalidade que segue, por inrcia, atuando na restrio de direitos sem se perguntar, sequer, qual a extenso de tal constrio e o real motivo que a justifica. Hoje, qualquer definio de incapacidade, que se esboce fora da argumentao, sem considerar a deficincia que se reflete naquele caso concreto e quais obstculos ela traz consigo, padece de constitucionalidade.

Sob pena de nossos manuais de Direito continuarem a traduzir, na atualidade, verdadeiras doutrinas romanistas, torna-se mais que urgente refletir sobre tantas interrogaes acerca de um tema que parece ter cado na habitualidade da repetio de um exerccio exegtico de etiquetagem de pessoas. O levantamento de tantas questes e das dvidas que elas fomentam se no nos possibilita as respostas, certamente, aproxima-nos de um horizonte mais receptivo s mudanas. esse o objetivo que faz qualquer atividade intelectiva valer pena.

4.

CONCLUSO

Ante o exposto, conclui-se que, somente, por intermdio de uma hermenutica que transcenda o arcaico exerccio de subsuno, possvel a partir de uma prtica discursiva, levando-se em conta os elementos dados pelo caso concreto proceder a uma aplicao adequada do instituto da incapacidade. Sem a verificao da real extenso da (in)capacidade de um indivduo, torna-se impossvel aproveitar suas potencialidades e, assim, propiciar sua atuao, da maneira mais ampla possvel, junto a situaes existenciais que lhe atinem. Para tanto, ao invs de se focar na limitao, deveriam a doutrina e a procedimentalidade jurdicas buscar a avaliao da potencialidade e a melhor forma de promover seu desdobramento nas situaes fticas do incapaz. Dessarte, poderia o referido instituto desvencilhar-se do carter meramente patrimonial que lhe conspurcou a origem desde o Direito Romano, para atuar de modo que realmente vise promoo da dignidade daquele que no goza de sua liberdade plena para exercer os prprios direitos.

REFERNCIAS

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo: 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil: comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: F. Alves, 1921. CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Estudo Prvio Dignidade e diferena: h futuro para os direitos da personalidade? In: FIUZA, Cesar; S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Direito civil atualidades IV: Teoria e Prtica no Direito Privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 1-45. CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria geral do direito moderno: por uma reconstruo crtico-discursiva na Alta Modernidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Romano. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo. 14. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. FOUCAULT, Michel. Histria da Loucura: na Idade clssica. 8. ed. So Paulo: Perspectiva, 2005. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. LANDEIRA-FERNANDEZ, J; CHENIAUX, Elie. Cinema e Loucura: conhecendo os transtornos mentais atravs dos filmes. Porto Alegre: Artmed, 2010. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 20. ed. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: parte geral. 2. ed. vol. I. Campinas: Bookseller, 2000.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: parte geral. 2. ed. vol. IV. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Contornos contemporneos do direito civil. 2004. 188f. Dissertao (Mestrado em Direito Privado) Faculdade Mineira de Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo Horizonte. RODRIGUES, Renata de Lima. Incapacidade, curatela e autonomia privada: estudos no marco do Estado democrtico de direito. 2007. 201f. Dissertao (Mestrado em Direito Privado) Faculdade Mineira de Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo Horizonte. S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. S, Maria de Ftima Freire de; PONTES, Mala Mello Campolina. Da Fico para a Realidade: em Busca da Capacidade dos Incapazes. In: LIMA, Taisa Maria Macena de; S, Maria de Ftima Freire de; MOUREIRA, Diogo Luna. Direitos e fundamentos entre vida e arte. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. STANCIOLI, Brunello. Renncia ao exerccio de direitos da personalidade: ou como algum se torna o que quiser. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Deficincia psquica e curatela: reflexes sob o vis da autonomia privada. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. Porto Alegre, v.10, n.7, p.64-79, dez. 2008/jan.2009.

O PROBLEMA DA INTERPRETAO E DA FUNDAMENTAO NA TRANSIO PARADIGMTICA DA FILOSOFIA DO DIREITO O SCULO XX

Caroline Amorim Costa133 Cludio Victor Carneiro de Mendona134* Orlando Casagrande Neto135*

RESUMO Breve anlise da transio entre positivismo e ps-positivismo jurdico, aps a discusso paradigmtica gerada pelos tribunal de Nremberg, perpassando pelos problemas da interpretao e da fundamentao do Direito, alm da reflexo sobre questes paralelas na Filosofia do Direito, como o problema da induo e o paradoxo da confirmao, e a questo do princpio do contraditrio relacionada com os futuros contingentes. Palavras-chave: Tribunal de Nremberg; positivismo jurdico; ps-positivismo jurdico; interpretao; fundamentao; problema da induo; paradoxo da confirmao; futuro contingente. THE PROBLEM OF INTERPRETATION AND THE FUNDAMENTATION IN THE PARADIGMATICAL TRANSITION OF THE PHIPHILOSOPHY OF LAW INTO THE 20TH CENTURY ABSTRATIC Brief analysis of the transition between legal positivism and postpositivism, after the paradigmatical discussion bring forthed on Nremberg Trials, run throughing by the problems of the interpretation and the fundamentation of the Law, beyond the reflection about parallel questions in the Philosophy of Law, like the problem of induction and the raven paradox, and the question about principle of contradiction associated with the future contingents.
133

Professora da Pontifcia Universidade CAtlica de Minas Gerais, PUC Minas e da Universidade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni, UNIPAC TO, Mestranda em Direito Privado pela PUC Minas carolineamorim@gmail.com. 134 claudio.mendonca@sga.pucminas.br 135 orlanndo@live.com *Estudantes do 5 perodo da graduao do curso de Direito da PUC-MG, campus Praa da Liberdade, Belo Horizonte.

Keywords: Nremberg Trials, legal positivism, postpositivism, interpretation, fundamentation, problem of induction, raven paradox, future contingents. 1. INTRODUO A partir da discusso paradigmtica gerada no tribunal de Nremberg, com o julgamento e a condenao de integrantes da estrutura estatal nazista em razo de atos praticados em observncia norma jurdica durante o Terceiro Reich, posteriormente interpretados como crimes pela comunidade internacional, evidenciou-se a necessidade de trabalhar a interpretao e a legitimao do direito de forma mais ampla que a exposta pelo positivismo jurdico. Este, em sua prxis, buscava uma matematizao do direito atravs da lgica formal, em nome de uma pretensa segurana jurdica, atravs de uma aplicao das normas que fosse automtica, ou seja, independente da participao da vontade do julgador no momento da deciso. Assim, teorias da argumentao jurdica foram formuladas por juristas, como Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick e Alexy (Atienza, 2006, p 211), com o intuito de trabalhar a ampliao da interpretao jurdica e legitimao do direito, trazendo para a esfera deontolgica os princpios de direito, assim como um estudo sobre o raciocnio argumentativo-jurdico e inserindo como ferramenta para o raciocnio do direito outros instrumentos, como a tpica, a nova retrica, a lgica informal etc. O objetivo deste artigo discorrer brevemente sobre a problemtica evidenciada na filosofia do direito, diante das questes referentes legitimao e s interpretaes mais amplas, das quais se absteve o positivismo jurdico, e que se tornaram fundamentais no contexto ps-positivista, na busca pelas razes do direito. 2. LIMITES DA FUNDAMENTAO NO POSITIVISMO JURDICO Para elucidao dos problemas da legitimao e das interpretaes mais amplas, necessria se faz a exposio de alguns pontos centrais do que pode ser chamado, de um modo geral, de positivismo jurdico. No contexto positivista, a fundamentao das decises se baseia na lgica formal, ou seja, no fato das decises que determinam a aplicao do direito resultarem de um silogismo no qual h, a partir do fato abstrado, a subsuno deste norma (mtodo indutivo). O objetivo seria de fazer desse processo uma operao automtica,

independente da vontade do aplicador da norma, ou com o menor grau possvel de discricionariedade, que resultasse em uma deciso juridicamente vlida e determinada que respeitasse o princpio da segurana jurdica. A possibilidade de interpretaes mltiplas, portanto, representa um grande perigo para o mtodo positivista, que tem necessidade de limitar a interpretao, operando com conceitos totalmente unvocos que permitissem tal exatido matemtica, e insistindo na finitude, sem a qual a dogmtica jurdica torna-se impraticvel. Da a impossibilidade do positivismo jurdico permitir uma maior amplitude interpretativa, j que busca restringir ao mximo as hipteses de interpretao do texto normativo. Quanto ao problema da legitimao, est relacionado ao fato da deciso advir de um clculo que tem por base a lgica formal. Para que tal jogo algortimo funcione, os elementos do clculo, no caso os relacionados premissa normativa do silogismo jurdico, precisam ser previamente determinados de maneira unvoca e racional, para que a deciso dele advinda possa realmente ser confivel, o que impossvel. (Viehweg, 1991, p 60).
Una anlisis del contexto de legitimcion que vuelva a los orgenes termina por poner al descubierto uma ignorancia humana que, finalmente, tiene que ser llenada con uma conviccin, es decir, em ltima instancia, con un acto de fe.

(Viehweg, 1991, p 62). Ainda segundo Viehweg, perceptvel que, de acordo com o curso dos acontecimentos, a necessidade de legitimao varia consideravelmente (1991, p 61). Tornou-se muito forte depois de 1945, no perodo ps-guerra, quando houve um declnio na aceitao das teorias positivistas e o surgimento das teorias argumentativas que, justamente, preocupavam-se com a questo da legitimao do direito. Na dcada de 1960, por outro lado, tal necessidade j havia se abrandado consideravelmente, o que se evidencia pelo retorno da utilizao do positivismo jurdico pelos regimes ditatoriais, principalmente na Amrica Latina. 3. O PROBLEMA DA INDUO E O PARADOXO DA CONFIRMAO A possibilidade do paradoxo da confirmao existe devido Lgica Indutiva, fundamentada na generalizao, onde h a inferncia de enunciados universais a partir de enunciados particulares, como no exemplo em que inferimos, ao ver um corvo preto, que todos os corvos so pretos.

No positivismo jurdico, existe um problema relacionado subsuno, j que esta ocorre atravs do mtodo indutivo, onde a partir da abstrao do fato, h a subsuno deste norma, ou seja, partindo de um enunciado particular, alcana-se um enunciado universal. Em sua obra A lgica da pesquisa cientfica , Karl Popper trabalha com o problema da induo, e define o mtodo indutivo da seguinte forma:
comum dizer-se indutiva uma inferncia, caso ela conduza de enunciados singulares (por vezes chamados tambm de enunciados particulares), tais como descries dos resultados de observaes ou experimentos, para enunciados universais, tais como hipteses ou teorias. (Popper, 2007, p 27)

Do ponto de vista lgico, segundo o prprio Popper, bvio que uma concluso advinda do mtodo indutivo sempre pode revelar-se falsa: independentemente de quantos casos de cisnes brancos possamos observar, isso no justifica a concluso de que todos os cisnes so brancos (2007, p 28). A concluso ser, portanto, falaciosa (ou seja, duvidosa). O paradoxo da confirmao apresenta ainda outro desdobramento. Admitindo que Todos os corvos so pretos, sempre que encontrarmos algo que no seja preto e que no seja corvo (como o fusca amarelo), estaremos confirmando que Todos os corvos so pretos, devido generalizao Todas as coisas no-pretas so no-corvos , que logicamente equivalente primeira. Estamos, portanto, diante do problema da verdade ou da validade das concluses geradas atravs da lgica indutiva, devido ao paradoxo da confirmao. Em outro contexto, Popper traz uma citao de Hume que traduz bem essa complicao.
Argumenta Hume, com efeito, mesmo aps observar frequentemente a constante conjuno de objetos, no temos razo para tirar qualquer inferncia concernente a qualquer outro objeto que no aqueles de que tivemos experincia. (Popper, 2007, p 420-421).

Como soluo do impasse gerado pelo problema da induo, Popper prope a substituio do indutivismo pelo mtodo dedutivo de prova, ou dedutivismo, no qual uma hiptese s admite prova emprica e to-somente aps ter sido formulada. (pg. 30) Da a substituio do critrio de demarcao, que na Lgica Indutiva era a verificabilidade dos enunciados, pela falseabilidade, no mtodo dedutivo de prova. Deve ser possvel refutar, pela experincia, um sistema cientfico emprico (Popper, 2007, p

42) Um enunciado impossvel de ser refutado ser metafsico, dogmtico, e nunca um enunciado cientfico ou emprico. A subsuno no ps-positivismo jurdico soluciona o problema da induo demonstrado por Popper, por se basear no mtodo dedutivo, ou seja, por trazer a norma at o fato, conduzindo, portanto, de enunciados universais (premissa normativa) para enunciados particulares (premissa ftica). Persiste, porm, no ps-positivismo, o problema da interpretao e legitimao do direito, devido ao nmero muito amplo de interpretaes que possibilita. Para que tal problema seja resolvido, faz-se necessria a adoo de novos critrios de racionalidade que orientem o decidir e permitam uma delimitao das hipteses de resoluo dos casos. 4. FUTURO CONTINGENTE E CONTRADITRIO A possibilidade de duas proposies universais, dentro do quadrado lgico na lgica formal aristotlica serem simultaneamente verdadeiras, considerando que a verdade no mbito universal tem carter absoluto, s acontece se tais proposies se referirem ao futuro, ou seja, a acontecimentos futuros, pois a partir do momento que o fato que elas enunciarem tornar-se presente, apenas uma delas poder ser verdadeira. O mesmo ocorre em relao uma proposio universal e seu contraditrio, que s podem ser verdadeiros ao mesmo tempo na hiptese de indicarem fatos futuros. Tal questo j havia sido constatada por Aristteles, e recebe o nome de futuro contingente (em oposio ao que poderia ser chamado de futuro necessrio). Exemplifica Aristteles em sua obra De interpretatione:
Necessariamente haver amanh uma batalha naval ou no haver, mas no necessrio que haja amanh uma batalha naval e tampouco necessrio que no haja amanh uma batalha naval. Mas que haja ou que no haja amanh uma batalha naval, isto necessrio(Mora, 2001, p 1166)

So os futuros contingentes que fundamentam o princpio do contraditrio dentro da lgica jurdica. S possvel admitir a verdade de uma proposio universal afirmativa, ou seja, da norma jurdica geral e abstrata, e de seu contraditrio, uma proposio particular negativa, que representa a defesa e se baseia no caso concreto, ao mesmo tempo se considerarmos que ambas se referem ao futuro e, portanto, tem carter contingencial. No contexto de uma dogmtica jurdica baseada no imperativo categrico de Kant, que por isso mesmo no distingue moral e direito, no possvel fundamentar o princpio

do contraditrio, j que este tem como base os futuros contingentes. Contudo, no positivismo jurdico de Hans Kelsen tal possibilidade j existe, pois este se fundamenta no imperativo hipottico, ainda que com bases epistemolgicas no-empricas (da, tambm, a pureza de sua teoria do direito). Mantm-se essa lgica no ps-positivismo jurdico, contudo as teorias ps-positivistas, por sua vez, tem um carter epistemolgico emprico, ao contrrio do positivismo jurdico, levando em considerao, portanto, a experincia, o exemplo etc. 5. O PROBLEMA DA LEGITIMAO E DA INTERPRETAO NO PSPOSITIVISMO As teorias argumentativas, partindo da insuficincia da lgica formal dedutiva na justificao dos argumentos e decises no mbito jurdico, buscam razes do direito, ou seja, uma legitimao que no se resuma a uma validade dedutiva, na qual a concluso verdadeira se as premissas forem verdadeiras (Atienza, 2006, p. 22,23). Em tal contexto, partindo de uma mera justificao interna (em que se tem a validade de uma inferncia a partir de premissas dadas), busca-se alcanar uma justificao externa, onde a fundamentao das prprias premissas colocada prova (Atienza, 2006, p. 40) e a partir deste ponto que as teorias da argumentao jurdica desenvolvem-se. O problema da validade dedutiva que ela permite somente uma correo formal dos argumentos, no alcanando uma correo material, ou seja, ainda que consiga excluir os argumentos manifestamente invlidos, impossibilita a distino entre os argumentos que parecem vlidos (falcias) dos argumentos realmente vlidos (Atienza, 2006, p.2329). H ainda a questo dos argumentos no-dedutivos, onde a passagem das premissas concluso apenas possvel ou plausvel, escapando portanto da esfera da lgica formal dedutiva, na qual no haveria como valid-los (Atienza, 2006, p.31-34). As teorias argumentativas tentam escapar de tal determinismo metodolgico, no qual a deciso jurdica a simples aplicao de normas gerais, isto , um silogismo (ou onde a deciso advm da tradio ou autoridade), permitindo portanto um crculo mais amplo de hipteses de interpretao, mas sem cair em um decisionismo metodolgico, no qual a deciso no passa de um ato de vontade. Para isso, se faz necessria a justificao, o que significa que as decises precisam ser justificadas (justificao externa) (Atienza, 2006, p.20-23).

No contexto ps-positivista, alm do carter epistemolgico da aplicao do direito, que j existia no positivismo jurdico, h ainda o carter emprico, que no pode ser negligenciado no momento de aplicao da norma. A subsuno ocorre, portanto, trazendo a norma at o fato, considerando portanto todo o contexto ftico, e no descaracterizando e abstraindo o fato para inser-lo na norma. O problema da interpretao se apresenta, no ps-positivismo, de maneira inversa. Devido ao carter muito amplo atribudo interpretao do texto normativo, principalmente com a normatizao dos princpios, surge a necessidade de delimitao, a partir de um mtodo fundamentado racionalmente, das hipteses que de fato possibilitam uma deciso legtima e justa. Portanto, o problema da interpretao encontra-se diretamente relacionado com o problema da legitimao, enquanto a questo da legitimao est ligada aplicao justa, democrtica e no violenta do direito. 6. CONCLUSO V-se, portanto, que apesar da mudana no contexto da epistemologia jurdica atual, os mesmos problemas no foram resolvidos. A legitimao e a interpretao, antes pouco trabalhadas no positivismo jurdico, agora, apesar de maior empenho na questo, pecam por no utilizarem de critrios racionais de demarcao conceitual que impeam uma prtica de direito que permita um autoritarismo jurdico, que se traduz numa violncia queles que provam experimentalmente sua subjugao pela autoridade, esta, porm, velada por uma falsa pretenso de situao no contexto de justificao. O ensino no Curso de Direito ainda formalista, legalista e essencialmente fundado em uma lgica binria que separa o lcito do ilcito (o certo do errado) e que, em razo disso, impe o sobrestamento de uma conjuno como (quomodo) ou porque ao substantivo porqu (causa, razo, motivo), ou seja, na transposio da lgica instrumental para a lgica jurdica a jurisprudncia, a cincia do direito e a educao propriamente dita so inteligidas como um espao de subjetividade dissociado do substantivo porqu, do dever de apresentar razes capazes de encontrar assentimento racional nos demais membros da comunidade acadmica. Assim, cabe ressaltar que este artigo no tem uma pretenso de resoluo das questes apresentadas, mas sim a de levantar as questes a partir da prtica da filosofia jurdica. Esta, como alude Atienza, que no concebe

() a filosofia do Direito como uma disciplina fechada em si mesma e elaborada no apenas por, mas tambm para filsofos do Direito. (...) A filosofia do Direito deve cumprir uma funo de intermediao entre os saberes e as prticas jurdicas, por um lado, e o resto das prticas e saberes sociais, por outro. Isso significa tambm que os destinatrios dos textos de filosofia do Direito no deveriam ser apenas outros filsofos do Direito, mas tambm e at fundamentalmente os cultivadores de outras disciplinas, jurdicas ou no, assim como os juristas com a atuao prtica e os estudantes de Direito.

(Atienza, 2006, p.13).

BIBLIOGRAFIA ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica . 3ed. So Paulo: Landy, 2006. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: lies de filosofia do direito . So Paulo: cone, 1995. GALUPPO, Marcelo Campos. Metodologia da Pesquisa. Belo Horizonte: PUC Minas Virtual, 2007. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 9 ed. rev. e aum. So Paulo: Forense, 2010. MORA, J. Ferrater. Dicionrio de filosofia, tomo II. So Paulo: Edies Loyola, 2001. PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica: nova retrica. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004. POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientfica. 1 ed. 13 reimp. So Paulo, Cultrix, 2007. VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Imprensa Nacional, 1979.

REFLEXO SOBRE A CULPABILIDADE SEGUNDO A DOGMTICA ATUAL: A IMPOSSIBILIDADE DAS PESSOAS JURDICAS DELINQUIREM REFLECTION ABOUT THE CULPABILIDADE SEGUNDO THE DOGMATIC CURRENT: THE IMPOSSIBILITY OF THE LEGAL ENTITIES OFFEND Isac Melquades 136 Luciana Ferreira de Oliveira 137 Resumo
A prtica de um crime, segundo a teoria majoritria adotada no Brasil, pelo aspecto analtico, pressupe a incidncia de trs elementos, quais sejam: um fato tpico, ilcito (antijurdico) e culpvel. Sem quaisquer desses elementos no existe crime, conforme a teoria analtica do crime tripartidada, que a majoritria. O fato tpico composto de uma conduta (ao ou omisso), um resultado, um nexo de causalidade e pela tipicidade, essa ltima por sua fez consiste em tipicidade formal (previso legal da conduta) e tipicidade conglobante (tipicidade material e antinormatividade). A ilicitude versa sobre previso legal, de modo que, o que esta previsto no deve ser praticada. Por fim, a culpabilidade, tem como pressuposto a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa. As pessoas jurdicas por serem entes fictcios, conforme a teoria da fico, no podem incidir em um delito, pois a mesma no hbil a praticar uma conduta, uma vez que para a prtica dessa se faz necessria a manifestao de vontade e um ente fictcio no possui vontade. De outro aspecto, a pessoa jurdica tambm no pode ser considerada culpada, vez que no possui imputabilidade e potencial conscincia da ilicitude. Porm, uma conjectura denominada teoria da realidade, reconhece que a pessoa jurdica possui vontade, e essa se perfaz pela soma das vontades dos scios, aduzindo que a pessoa jurdica pode praticar delito, porm a culpabilidade deve ser amoldada a modalidade desse ente fictcio, de modo que seria analisada apenas a exigibilidade de conduta diversa. Numa tentativa de conciliar as duas posies antagnicas surge um terceiro posicionamento que nascera na Alemanha e que, trata-se da imposio de sanes quase penais s empresas, o juiz ao presenciar o caso concreto, aplica medidas quase penais. Este posicionamento no desconsidera a incapacidade da pessoa jurdica praticar conduta e a falta de culpabilidade, mas a aplicao destas sanes uma forma de combater a criminalidade moderna cometida por meio de uma pessoa coletiva. inegvel a hegemonia dos argumentos da teoria da fico todavia, a Constituio Federal de 1988 consagrou expressamente a responsabilidade penal das pessoas jurdicas nos crimes praticados contra o meio ambiente, a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. A Lei 9605/98, regulamentou, a responsabilidade penal da pessoa jurdica e cominou lhe penas nos crimes praticados contra o meio ambiente. Ao que se nota diante das teorias penais
tradicionais, no admissvel responsabilizao de pessoas jurdicas, mas como j sabido o sistema jurdico dinmico, mutvel por excelncia, de modo que nos tempos atuais, corporaes fictcias so criadas e a cada esporadicamente cometem delitos, quando no criadas especificamente para este fim, resta emergir uma teoria que se amolde a conduta delituosa praticada pela pessoa jurdica ao invs de tentar-se amoldar tais condutas as teoria existentes, pois no h como se refugiar na teoria tradicional. A evoluo da cincia penal deve-se adaptar aos novos conceitos, afastando-se aqueles criados no sculo passado. A soluo mais plausvel seria a criao de uma teoria do crime exclusivamente para a pessoa jurdica, dada a impossibilidade da aplicao das teorias existentes, tendo em vista que esta foi elaborada to somente baseada em comportamentos humanos. Neste diapaso, pode ser objeto de um futuro trabalho a criao de teoria do crime aplicvel a conduta delitiva praticada pela pessoa jurdica, obviamente baseada em critrios diversos das teorias existentes.

136

Bacharelando do 8 perodo do Curso de Direito da FUNPAC Fundao Universidade Presidente Antnio Carlos Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni/MG. 137 Bacharelanda do 8 perodo do Curso de Direito da FUNPAC Fundao Universidade Presidente Antnio Carlos - Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni/MG.

Palavras Chaves: culpa; crime; pessoa jurdica; responsabilidade penal. Abstract

The practice of a crime, according to the majority theory adopted in Brazil, for the analytic aspect, he/she presupposes the incidence of three elements, which you/they are: a fact typical, illicit and guilty. Without any of those elements crime doesn't exist, according to the analytic theory of the crime three parts that is the majority. The typical fact is composed of a conduct (action or omission), a result, a cause connection and for the typical fact that last one for yours did it consists of formal typical fact (legal forecast of the conduct) and accumulated typical fact (material typical fact and conduct against the norm). the illicitness turns about legal forecast, so that, which this foreseen it should not be practiced. Finally, the blame, has as presupposition to impute to potential conscience of the illicitness of the fact and the demand of several conduct. The legal entities for they be fictitious beings, according to the theory of the fiction, they cannot happen in a crime, because the same is not skilled to practice a conduct, once for the practice of that it is done necessary the manifestation of will and a fictitious being doesn't possess will. Of another aspect, the legal entity cannot also be considered criminal, time that doesn't possess imputable and potential conscience of the illicitness. However, one conjectures denominated theory of the reality, it recognizes that the legal entity possesses will, and that you/he/she is happened by the sum of the partners' wills, adducing that the legal entity can practice crime, however the blame should be shaped that fictitious being's modality, so that it would just be analyzed the demand of several conduct. In an attempt of reconciling the two antagonistic positions a third positioning that had been born in Germany appears and that, it is treated from the imposition of almost penal sanctions to the companies, the judge when witnessing the concrete case, applies almost penal measures. This positioning doesn't disrespect the incapacity of the legal entity to practice conduct and the guilt lack, but the application of these sanctions is a form of combatting the modern criminality made through a collective person. It is undeniable the hegemony of the arguments of the theory of the fiction though, the Federal Constitution of 1988 consecrated the penal responsibility of the legal entities expressly in the crimes practiced against the environment, the economical and financial order and against the popular economy. The Law 9605/98, regulated, the penal responsibility of the legal entity and it comminated him/her featherses in the crimes practiced against the environment. To the that it is noticed before the traditional penal theories, it is not acceptable responsibility of legal entities, but as the juridical system is already known it is par excellence dynamic, changeable, so that in the current times, fictitious corporations are created and to every time and another makes crimes, when not specifically created for this end, it remains a theory that gets used to the criminal conduct to emerge practiced by the legal entity instead of trying to shape such conducts them existent theory, because there is not as he/she takes refuge in the traditional theory. The evolution of the penal science should adapt to the new concepts, standing back those servants last century. The most plausible solution would be exclusively the creation of a theory of the crime for the legal entity, given the impossibility of the application of the existent theories, tends in view that this was elaborated so only based on human behaviors. In this pitch, it can be object of a future work the creation of theory of the applicable crime the criminal conduct practiced by the legal entity, obviously based on several criteria of the existent theories.

Key words: Key words: blame; crime; legal entity; penal responsibility. 1 Introduo

Da unio de dois ou mais indivduos, no intuito de satisfazer as suas finalidades, emerge uma terceira pessoa, uma nova categoria de sujeito de direitos e deveres, no por possuir uma qualidade inerente pessoa, mas por reconhecimento do ordenamento jurdico vigente. A denominao dada a este terceiro ente de pessoa jurdica. No intuito de buscar os seus objetivos, a sociedade, representada pela pessoa jurdica, acaba por muitas vezes extrapolando os limites da legalidade, vindo a cometer

injustos contra um particular ou contra toda a coletividade. Faz-se necessrio punir estes entes para que eles deixem de maltratar os direitos pertencentes a outrem ou at mesmo fiquem inibidos de praticarem ato lesivo a direitos alheios. O Cdigo Penal tem o escopo de punir os indivduos que praticam crime, todavia a pessoa jurdica no parece objeto do Direito Penal, pois no se pode afirmar com toda certeza que a pessoa jurdica comete crime, entretanto sabido que Constituio Federal expressamente previu a responsabilidade penal da pessoa jurdica, porm no se sabe em que consiste esta responsabilidade, sendo a anlise destes questionamentos os objetivos do presente trabalho. A presente pesquisa trabalhar, de incio, analisando a possvel hiptese de a pessoa jurdica ser sujeito ativo do crime. As divergncias doutrinrias elencadas sobre a possibilidade de a pessoa jurdica delinquir, bem como a nova consagrao Constitucional a respeito da responsabilizao penal das mesmas, que justificam a presente pesquisa. Este trabalho se destina a todos aqueles que querem aplicar seus conhecimentos no mbito jurdico, pois o mesmo dotado de cientificidade, uma vez que teve como fonte de pesquisa material bibliogrfico disponvel a respeito do tema, sendo que os dados expostos so meramente exploratrios e as indues exposta so fieis aos textos. 2 A culpabilidade segundo a dogmtica atual

Culpabilidade, pela perspectiva do conceito analtico de crime tripartidada, o terceiro elemento do crime e se baseia em um juzo de reprovao pessoal que se realiza sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente. 138 A culpabilidade tem como origem o vocbulo culpa, neste sentido, o significado negativo, pois quando se diz que algum culpado de alguma coisa isso significa que algo foi feito de modo reprovvel ( algo valorativamente negativo). Coligando-se com a idia de culpa a de reprovao, de censura.139, discorre Fernando Capez:
Quando se diz que Fulano foi o grande culpado pelo fracasso de sua equipe ou de sua empresa, est atribuindo-se-lhe um conceito negativo de reprovao. A culpabilidade exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar algum culpado pela prtica de uma infrao e reprovao exercido sobre algum que praticou um fato tpico e ilcito (CAPEZ, 2009, p.302). (grifo)

Conclui Luz Flvio Gomes que culpabilidade, atualmente, um juzo de reprovao que recai sobre o agente do fato delituoso que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso, conforme o Direito (GOMES, 2007, p.543). Segundo o professor Adirson Antnio Glorio Ramos, em artigo publicado pela revista jurdica do Ministrio Pblico de Minas Gerais, cujo tema versava sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas e a capacidade destes delinquirem, baseia-se o direito penal, na culpabilidade que, por sua vez, centralizada na imputabilidade, na conscincia da ilicitude do fato e inexigibilidade de conduta diversa 140. Cabe ressaltar que estes so os elementos empregados tradicionalmente na culpabilidade, com uma singela
138 139

GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 381. GOMES, Luz Flvio, MOLINA, Antnio Garca Pablos, Direito Penal: parte geral, vol. 2. Tir. So Paulo: Revista dos Tribuinais, 2007, p. 543. 140 RAMOS, Adirson Antnio, De Jure Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica A Pessoa Jurdica Pode Delinquir? 13. ed. Disponvel em: < http://www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/arquivo/id/10179> Acesso em: 13 de abril de 2009, p. 178.

observao ao ltimo, pois este deve ser analisado inversamente ao proposto pelo professor, uma vez que a inexigibilidade de conduta diversa excluiria a culpabilidade do agente. Neste compasso o que se tem como elemento integrante da culpabilidade ser a exigibilidade de conduta diversa. Por sua vez, refora-se o entendimento dos elementos da culpabilidade com as palavras do exmio doutrinador Guilherme Souza Nucci (2009). Neste diapaso, culpabilidade trata-se de um juzo de reprovao social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputvel, atuar com conscincia potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo, seguindo as regras impostas pelo direito (NUCCI, 2009, p.227). 2.1 Imputabilidade O conceito de culpabilidade descrito com muita propriedade pelo egrgio doutrinador Guilherme Souza Nucci (2009), como sendo um conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prtica de um fato punvel141. A imputabilidade, constitui um dos elementos necessrios composio da culpabilidade. O indivduo que tem a capacidade de querer e determinar-se de acordo com sua conduta, tambm tem capacidade de receber pena, caso esta conduta seja ilcita e tpica. neste compasso que se aduz ter tal indivduo imputabilidade. O conceito de imputabilidade pode ser extrado de forma contrria ao disposto no artigo 26 do Cdigo Penal, sendo neste raciocnio, imputabilidade como a aplicao de pena ao agente, que por no ter uma doena mental ou desenvolvimento mental incompleto era, ao tempo da ao ou da omisso inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento. Para tanto, necessrio que o agente no tenha atingido a maioridade penal, qual seja, 18 anos (art. 27 Cdigo Penal). 142 Da ilao feita segundo o ensinamento do mestre Luz Flvio Gomes (2007), pode-se extrair ainda que trata a lei penal da imputabilidade de forma negativa, vez que descreve as causas de inimputabilidade, sem mencionar seu conceito. No que tange faixa etria mnima transcrita no artigo 27 do Cdigo penal, a imputabilidade tratada por um critrio biolgico. J no que concerne s aes criminosas praticadas pelo agente aps completos 18 anos, considerando eventuais perturbaes psquicas, que se mostram presentes no momento da conduta, correlacionando sua higidez mental, tem-se a adoo de um critrio psicolgico. Resta concluir que o Cdigo Penal Brasileiro adota duas teorias distintas na composio da imputabilidade. Logo, a teoria da imputabilidade adota no Brasil a teoria biopsicolgica. Segundo o eminente Guilherme Souza Nucci (2009), h trs critrios para se aferir a imputabilidade e so eles: critrio cronolgico, que se encontra inserido no critrio biolgico, biolgico e psicolgico. No que se refere ao critrio cronolgico presente no artigo 27 do Cdigo Penal, no h muitas discusses, pois preferiu o legislador consagrar expressamente que os menores de 18 anos no tm a maturidade exigida para que lhe seja imputvel um crime. Trata-se da adoo, nesse contexto, do critrio puramente biolgico, isto , a lei penal criou uma presuno absoluta de que o menor de 18 anos, em face do desenvolvimento

141

NUCCI, Guilherme Souza, Cdigo Penal Comentado, 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 275. 142 GOMES, op. cit., p. 573.

mental incompleto, no tem condies de compreender o carter ilcito do que faz ou capacidade de determinar-se de acordo com este entendimento (NUCCI, 2009, p. 281) Pelo critrio biolgico preceitua o artigo 26 do Cdigo Penal que isento de pena o agente que, ao tempo da conduta (tpica e ilcita), possua uma doena mental ou desenvolvimento mental incompleto, ou ainda, era considerado como sendo retardado mental, pois nestes casos a doena mental afetaria a vontade do agente. Por fim, o critrio psicolgico configura-se com a impossibilitadade, por parte do indivduo, de entender o carter ilcito do fato ou determinar-se de acordo com este entendimento. Estando o indivduo inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato no lhe ser imputada a pena, por ausncia de culpabilidade. O Cdigo Penal brasileiro, como se pde notar, consagrou a anlise da imputabilidade segundo os dois critrios (biolgico e psicolgico), consagrando um critrio biopsicolgico, tendo como objetivo analisar a higidez mental e psquica do agente no momento da prtica delituosa. A este respeito, destaca Guilherme Souza Nucci:
Logo, no suficiente que haja algum tipo de enfermidade mental, mas que exista prova de que esse transtorno afetou, realmente, a capacidade de compreenso do ilcito, ou de determinao segundo esse entendimento, poca do fato. (...). Na jurisprudncia: STJ: Em sede de inimputabilidade (ou semi-imputabilidade), vigora, entre ns, o critrio biopsicolgico normativo. Dessa maneira, no basta simplesmente que o agente padea de alguma enfermidade mental, fazse mister, ainda, que exista prova (...percia) de que este transtorno realmente afetou a capacidade de compreenso do carter ilcito do fato (requisito intelectual) ou de determinao segundo esse conhecimento (requisito volitivo) poca do fato, i. e., no momento da ao criminosa (NUCCI, 2009, p.276).

Da mesma forma, se o agente no momento da conduta possuir menos de 18 anos, mesmo que seja um dia antes de completar tal idade, ele ser considerado inimputvel. Das palavras supracitadas de Nucci (2009), para a averiguao da higidez mental, a percia se faz imprescindvel. J a anlise da incapacidade psicolgica do agente no momento da conduta, ao que parece, fica a merc da interpretao do magistrado. Constatada a inimputabilidade pelo critrio biolgico correlacionado sade mental, dada a periculosidade do agente, uma medida de segurana lhe infligida, se o fato delituoso estiver prevista com pena de recluso. J se do mesmo, a pena cominada for de deteno, o agente ser submetido a tratamento ambulatorial.143 As doenas psicolgicas podem afetar, esporadicamente, parcialmente a mente do agente, e, se assim for, ele ser considerado semi-imputvel, podendo tanto ser objeto de medida de segurana quanto de pena. Entretanto, se aplicada a pena, a mesma ser reduzida de um tero, pois o agente no era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito da conduta.144 Como causa excludente de imputabilidade preceitua o artigo 28 do Cdigo Penal145 CP- , precisamente no inciso II, pargrafo primeiro, que a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, capaz de deixar o agente, no momento da ao ou omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com tal entendimento, exclui a imputabilidade. Caso a embriaguez, nas mesmas circunstncias diminua a possibilidade de entender e querer o
143

LOPES, Jair Leonardo, Curso de Direito Penal, Parte Geral, 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 144. 144 NUCCI, op. cit., p.275. 145 ANGHER, Anne Joyce (org.), Vade Mecum Acadmico de Direito, 6 ed. So Paulo: Rideel, 2008, p. 366.

carter ilcito da conduta ou determinar-se de acordo com este entendimento, dispe o pargrafo segundo que ser diminuda a pena de um a dois teros. No mesmo artigo se encontra presente, desta vez no caput cominado como o inciso I, que a emoo ou a paixo no exclui a imputabilidade. Descreve Guilherme Souza Nucci (2009), as possveis causas que possam excluir a imputabilidade: doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, CP), embriaguez decorrente de vcio - considerada doena mental (art. 26, caput, do CP) e menoridade (art.27, CP). 2.2 Potencial conscincia da ilicitude Em se tratando de potencial conhecimento da ilicitude do fato, o indivduo que pratica uma conduta tipificada no cdigo penal, sendo que a mesma ilcita, no facultado alegar desconhecimento da lei penal, pois a lei abstrata e ampla, e por isso, aplicvel coletividade. O indivduo no precisa conhecer a lei tal como ela , pois nem mesmo os operadores do Direito conhecem detalhadamente os preceitos legais sem uma consulta ao cdigo, mas o agente dever conhecer potencialmente que sua conduta ilcita, pois o conhecimento da ilicitude, que se exige no tcnico-jurdico, mas um conhecimento leigo, que no supe saber qual a figura tpica e a pena prevista para a conduta nela proibida.146 O que importa realmente saber se o sujeito, ao praticar o crime, tinha a possibilidade de entender que o que esta a fazer desonesto e injusto, de acordo com a sociedade que o rodeia, tendo como base as tradies, costumes, formao cultural, entre outros tantos atributos. 147 A conscincia da ilicitude excluir a culpabilidade se o sujeito desconhecer a atitude injusta do fato, no tendo qualquer maneira de conhec-la. Segundo Guilherme Souza Nucci (2009), o erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato exclui o potencial conhecimento da ilicitude se for inevitvel. 2.3 Exigibilidade de conduta diversa A possibilidade que tem a pessoa, no momento da prtica de um fato tpico e ilcito, de agir de acordo com o direito que pode designar uma exigibilidade de comportamento diverso. Nestas circunstncias, o juiz ir analisar se no caso concreto era exigido do agente agir de outra maneira, se poderia o sujeito decidir agir de modo diverso, e assim no o fez. 148 A culpabilidade, que o juzo de reprovao que recai sobre o individuo que pratica um fato tpico e ilcito, no resulta apenas da conscincia da ilicitude. Sem a exigibilidade de conduta diversa no poder haver culpabilidade, pois o agente no h de merecer censura. 149 As duas possveis causas que podem excluir a imputabilidade seriam, conforme relata Nucci (2009): a coao moral irresistvel (art.22, CP) e obedincia hierrquica (art.22 CP), pois em ambos os casos inexigvel comportamento diverso, e nesta perspectiva excluda estar-se-ia a exigibilidade de comportamento diverso, e consequentemente a culpabilidade 150.
146 147

LOPES, op. cit., p. 153. CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, vol. 1: parte geral 13 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 330. 148 GRECO, op. cit., p. 416. 149 LOPES, op. cit., p. 158. 150 NUCCI, op. cit., p. 290.

Cabe ressaltar, como prescreve Jair Lopes (2005), que a coao passvel de excluir a exigibilidade de conduta diversa seria apenas a moral, pois em se tratando de coao fsica, no existir vontade e finalidade, elementos que compem a conduta e, neste contexto, o que deixaria de existir seria fato tpico. Vale dizer que a coao fsica retira a tipicidade e no a exigibilidade de conduta diversa. Nelson Hungria assim disps ao tratar da coao fsica: no autor do crime quem o pratica sob coao fsica irresistvel respondendo to somente o coator 151. 3 As pessoas jurdicas podem delinquir? Uma entidade nascida com o intuito de realizar um fim e que haja sido reconhecida pelo ordenamento jurdico como pessoa, sujeito de direitos e deveres, o que se denomina pessoa jurdica.152 Esta entidade, investida de direitos pela ordem jurdica, est incumbida de realizar fins humanos, que, segundo Clvis Beivilqua 153, no precisam ser necessariamente econmicos. A partir da anlise do conceito analtico de crime, no tpico que antecede, cabe relatar o posicionamento de alguns doutrinadores penalistas a respeito do perfeito amoldamento da responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Concernente possibilidade das pessoas jurdicas delinquirem ou no, h alguns posicionamentos doutrinrios divergentes. mister relatar que a possibilidade das pessoas jurdicas delinquirem penalmente , evidentemente, pautada na anlise sobre a possvel colocao da pessoa jurdica no plo ativo da conduta delituosa. A dificuldade de se considerar a pessoa jurdica como agente ativo da conduta criminosa esta assentada no brocardo latino societas delinquere non potest (a sociedade no pode delinquir)154, pois o Direito Penal e suas teorias foram criadas tendo como base o homem (pessoa fsica) e para ele que a lei penal dirige seus comandos, ele que a lei penal manda ou probe que se faa algo, dada a sua exclusividade de praticar aes dotadas de conscincia e finalidade.155 Parece que a mxima societas delinquere non potest prevalece soberana e adotada majoritariamente, apesar de surgirem novos posicionamentos consagrando a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, vide:
Atualmente, o entendimento de que sociedade era inaceitvel a sua punibilidade a ttulo penal est ganhando novos contornos e juristas consagrados passam a admitir a responsabilidade penal da pessoa jurdica, antes reservada s searas do direito administrativo e do direito civil fazendo surgir um forte movimento com vistas responsabilizao penal da pessoa jurdica. 156

A responsabilidade jurdica est consagrada, como bem anotou o Major Adirson Antnio Glrio Ramos, em seu artigo cientfico publicado pela Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Minas Gerais, todavia, nada relatou a respeito da possibilidade da pessoa jurdica vir a delinquir, em se tratando do fragmento supracitado.

151 152

LOPES, op. cit., p.158. FIZA, Csar, Direito Civil: Curso Completo, 13. ed. revista, atualizada e ampliada, 2 tir. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 145. 153 apud, SIRVINSKAS, Luiz Paulo: Tutela Penal do Meio Ambiente, 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 58. 154 RAMOS, op. cit., p. 162. 155 CAPEZ, op. cit., p. 146. 156 RAMOS, op. cit., p. 162.

A responsabilidade penal da pessoa jurdica ser tratada mais adiante. Neste momento, a busca ser plena na soluo da questo aqui proposta, qual seja, a possibilidade da pessoa jurdica praticar ilcitos penais, para tanto se faz necessrio retomar os ensinamentos do mestre Fernando Capez (2009), sendo que o mesmo apresenta trs teorias distintas, para a soluo do problema proposto, as quais passam a ser analisadas doravante. 3.1 Teoria da fico Savigny, pioneiro no implemento da teoria da fico, defende a impossibilidade das pessoas jurdicas serem agentes ativos do crime. Segundo tal teoria, a pessoa jurdica desprovida de vontade e finalidades, sendo estes atributos necessrios a composio da conduta, ante a falta destes, tem-se a falta de fato tpico, por consequente no h crime. Para que haja um crime necessrio um fato tpico, ilcito (antijurdico) e culpvel. O fato tpico necessita de uma conduta voluntria e consciente e no havendo esta conduta no h fato tpico, e por fim no h crime. 157 No compasso da teoria da fico faltosa, tambm, a pessoa jurdica, a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto, elementos necessrios a composio da culpabilidade segundo a dogmtica atual, alm claro, da exigibilidade de comportamento diverso. Segundo Fernando (2009, p.147), a teoria da fico reza que a responsabilidade penal da pessoa jurdica deve recair sobre o scio, pois os crimes atribudos sociedade so perpetrados pelos funcionrios ou diretores, no importando se o interesse do ente fictcio tenha servido de motivo ou fim para a prtica do delito, pois estes scios (pessoas naturais), funcionrios ou diretores, podem ser responsabilizados por aes e omisses, j que possuem razo e livre-arbtrio. Relata Fernando Capez (2009) que alm da ausncia de conscincia, vontade e finalidade, bem como de culpabilidade, a pessoa jurdica tambm apresenta segundo a teoria da fico, a incapacidade de sofrer pena e a falta de aplicabilidade da mesma, seno veja:
a) ausncia de conscincia, vontade e finalidade: se a vontade consciente e finalstica a mola propulsora, isto , a fora que movimenta a conduta, sem aquela no existir esta, de modo que a pessoa jurdica incapaz de praticar aes penalmente relevantes; b) ausncia de culpabilidade: somente o homem pode adquirir capacidade de entender e querer (imputabilidade), de conhecer o carter injusto do fato, ou seja, se o mesmo ou no anti-social, inadequado, anormal, errado (potencial conscincia da ilicitude), e de escolher a conduta mais adequada, dentro de uma gama de possibilidades, segundo critrios normais de evitabilidade (exigibilidade de conduta diversa). A pessoa jurdica incapaz de culpabilidade, na medida em que esta se funda em juzo de censura pessoal, de acordo com o que podia e devia ser feito no caso concreto; c) ausncia de capacidade de pena (princpio da personalidade da pena): torna-se inconcebvel a penalizao da pessoa jurdica, tendo-se em vista, em primeiro lugar, que, em face do princpio da personalidade da pena, esta deve recair exclusivamente sobre o autor do delito e no sobre todos os membros da corporao. (...) d) ausncia de justificativa para a imposio de pena: a sano penal tem por escopo a idia de retribuio, intimidao e reeducao, ao passo que as sociedades, por ser desprovidas de vontade prpria, de inteligncia e de liberdade de entender e querer, jamais podero sentir-se intimidadas (CAPEZ, 2009, p.148-149)
157

SIRVINSKAS, op. cit., p. 59.

Reforando a posio anterior, bastaria refutar a falta de conduta por parte da pessoa jurdica para sustentar sua incapacidade delitiva, no entanto, preferiu a teoria da fico reforar seus argumentos elencando causas posteriores ao primeiro elemento do crime, de modo que tambm analisou a culpabilidade. possvel a ilao de que consagrada esta impossibilidade da pessoa jurdica cometer crime do ponto de vista da teoria da fico, mesmo que se adote uma teoria do crime bipartida, pois como demonstrado pessoa jurdica sequer pode praticar conduta, se no existe conduta no h porque se falar em crime. 3.2 Teoria da realidade Pela teoria da realidade tem-se que a pessoa jurdica pode sim delinquir, pois plenamente capaz de praticar um crime, tendo em vista que sua conduta se constri com a vontade exteriorizada pela soma das vontades de seus scios ou representantes. 158 Justificada a possibilidade de conduta, na perspectiva da teoria da realidade, para aqueles que adotam a teoria bipartida do crime, configurado j est o delito. Para a teoria da realidade, a pessoa jurdica um ser real e por isso pode incidir na prtica de delitos. 159 A Constituio Federal, aparentemente, adotou este segundo posicionamento, uma vez que esculpiu, no artigo 225, 3, que as atividades que se mostrarem danosas ao meio ambiente sujeitaro os violadores, tanto pessoas fsicas como jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da compulso de repara os danos acarretados. 160 Segundo Shecaria, citado por Capez (2009, p. 150), em defesa da possibilidade das pessoas jurdicas cometerem delitos, elenca os trs principais argumentos contra a teoria da realidade: 1) no h fato tpico uma vez que a pessoa jurdica no promove conduta, culposa ou dolosa. 2) no h culpabilidade existente em se tratando de pessoa jurdica. 3) efeitos da pena podem atingir pessoas inocentes, aps levantar os argumentos passa Shecaria a refut-los. Contra o primeiro argumento Shecaria, apia-se no Direito Comparado, utilizando a doutrina francesa, pois a mesma aduz que: a pessoa coletiva perfeitamente capaz de vontade, porquanto nasce e vive de encontro das vontades individuais de seus membros (apud, CAPEZ, 2009, p. 151). O segundo argumento o que no se mostra to convincente, e devido a ele que se teve origem o presente trabalho, pois a culpabilidade na dogmtica atual, constituda tal como , centrada em preceitos aplicveis as pessoas humanas, no se poderia infligi-la a entes fictcios, mesmo assim, Shecaria, reza que, a pessoa jurdica pode ser responsvel pelos seus atos, todavia, o juzo de culpabilidade deve ser adaptado s suas peculiaridades. Nota-se que o autor, no nega a inimputabilidade das empresas, bem como a falta de potencial conscincia da ilicitude, mas preceitua fundamentar a culpabilidade da pessoa jurdica apenas na exigibilidade de conduta diversa, comparando a conduta tpica de uma empresa conduta habitualmente lcita desenvolvida por outra que possua caractersticas anlogas. Exemplifica o autor:
A doutrina alem, de certa forma, tambm comea a admitir essa idia. Tiedemann, por exemplo, observa que a tendncia mais recente a nvel comunitrio a do reconhecimento da culpabilidade da empresa, comparado-a com outras empresas do mesmo tamanho em situaes
158 159

SIRVINSKAS, op. cit., p. 60. CAPEZ, op. cit., p. 150. 160 CAPEZ, op. cit., p. 150.

paralelas. Este pensamento corresponde s doutrinas penais que baseiam o conceito de culpa comparativamente ao de deveres por pessoas qualificadas como razoveis. Em resumo, pode-se dizer que o conceito de culpabilidade em sentido estrito tem em direito penal um fundamento mais de tipo geral que individual (apud, CAPEZ, 2009, p.151).

Diante de tal fundamentao, resta clamar uma teoria da culpabilidade compatvel com a pessoa jurdica, mas bvio que enquanto esta no surgir, no se pode aceitar uma culpabilidade centrada apenas em um elemento, do modo como prega esta teoria, sob pena de tambm se aceitar a configurao da culpabilidade em delitos praticados por pessoas comuns (fsicas), fundada apenas na configurao de um de seus elementos. Na refutao do ltimo argumento dos trs elencados, aduz Shecaira (2009) que a pena no ultrapassa da pessoa da empresa, pois h uma diferenciao da pena e suas consequncias indiretas incidentes sobre terceiros. Os scios que no tiveram culpa no esto recebendo pena pela infrao cometida pela empresa, mas apenas suportando efeitos que decorrem daquela condenao, do mesmo modo que a famlia do preso padece maiores dificuldades econmicas enquanto este, arrimo do lar, cumpre sua pena (apud, CAPEZ, 2009, p. 152). Apesar da teoria, ora comentada, aparentar ter sido acolhida pela Constituio Federal de 1988, a mesma no convence, pois no h como admitir crime sem culpabilidade, e para a culpabilidade imprescindvel a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude do fato delituoso e a exigibilidade de conduta diversa. Mesmo que se aceite a vontade da pessoa jurdica, preconizado pela teoria realista, a mesma carece de dois elementos necessrios culpabilidade, e sendo a teoria tripartida adotada no desenvolver desta pesquisa, no h como admitir crime perante a falta de culpabilidade. De outro aspecto, mesmo que na atual pesquisa se adotasse a teoria bipartida do crime, no se poderia acolher tal argumento falacioso de que a vontade da pessoa jurdica se exterioriza da soma da vontade dos indivduos que a compem, pois se estaria admitir que a vontade de cada pessoa fsica individual, no fosse completa o suficiente, para por si s incidir prtica de um delito j que necessita da soma das demais. Num caso hipottico, de ser a pessoa jurdica composta por quatro representantes, estar-se-ia admitido que cada indivduo solitrio representa-se um quarto da vontade exteriorizada e, se trs indivduos corroborassem para a prtica do delito, a vontade da pessoa jurdica se mostraria incompleta, vez que, ausente estaria um quarto da vontade necessria, certo que o delito seria praticado, mesmo diante da vontade exteriorizada de forma incompleta, a impunidade restaria configurada, ou havendo pena, tambm, seria punido o indivduo que faz parte daquela corporao, mesmo que no tenha participado da conduta delituosa. Sofrer efeitos penais sem corraborra para a prtica de um crime, sobre a argumentao de ser equiparado famlia que sofre com condenao do preso arrimo do lar! Tais argumentos, sinceramente no parecem ser convincentes, uma vez que a pena recai sobre a pessoa jurdica, atingindo o patrimnio investido pelo scio, o efeito da pena atinge diretamente os scios e no h que se falar em efeitos reflexos. 3.3 Teoria que busca conciliar as duas posies doutrinrias antagnicas161 Aps as divergncias doutrinrias, no h como negar a superioridade dos argumentos da teoria da fico, todavia inaceitvel seria desconsiderar o disposto na Constituio que preceitua responsabilidade penal da pessoa jurdica. Dispe Fernando Capez (2009), que surgiu um terceiro posicionamento que visa conciliar as duas primeiras
161

Esta teoria se encontra presente na doutrina de Fernando Capez (2009). O doutrinador no prescreve o nome da teoria. Sendo assim, ela est disposta como est presente na doutrina, CAPEZ, op. cit., p.152.

posies divergentes, relata Carlos Ernani Constantino que este posicionamento nascera na Alemanha e que, trata-se da imposio de sanes quase penais s empresas expe o autor que o juiz ao presenciar o caso concreto, aplica medidas quase penais. Este posicionamento no desconsidera a incapacidade da pessoa jurdica praticar conduta e a falta de culpabilidade, mas a aplicao destas sanes uma forma de combater a criminalidade moderna cometida por meio de uma pessoa coletiva. Carlos Ernani Constantino enumera os seguintes seguidores desta teoria:
Entre os alemes, podemos citar como defensores deste ponto de vista os Profs. Bernad Schunemann e Gunther Stratenwerth (que propugnam pela aplicao de medidas de segurana s empresas, por atos criminosos de seus scios ou direitores), Winferied Hassemer (que defende a imposio de sanes hbridas, situadas entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, s corporaes) e Hans-Heinrich Jescheck, de certo modo (pois este doutrinador entende que, na hiptese de os rgos das pessoas jurdicas praticarem infraes penais, utilizando-se delas, devem-se impor s respectivas entidades no penas, mas confisco, extino, sequestro dos lucros adicionais, como efeitos secundrios da condenao das pessoas atualmente uma tendncia dos Estados Membros, de adotarem sanes administrativas, quase-penais, contra as pessoas jurdicas (e no penas propriamente ditas), o que indica uma inclinao, em nvel de Europa, no sentido de se respeitarem os postulados tradicionais da Dogmtica Penal (de que as pessoas morais no podem, elas mesmas, delinquir) (CONSTANTINO, 2005, p.37/38) 162 .

O posicionamento j trs em seu bojo um nmero considerado de adeptos, no se pode afirmar que so doutrinadores renomados, mas no se pode negar que defendem uma posio emergente que pode solucionar toda a divergncia entre a teoria da realidade e a teoria da fico. Tal tese se mostra ainda incipiente, mas h anseios perante a nova teoria. 4 A responsabilidade penal das pessoas jurdicas A responsabilidade penal das pessoas jurdicas est expressamente consagrada na Constituio Federal de 1988, tendo como intuito a defesa do meio ambiente e a ordem econmica e financeira, pois tal como esculpiu o legislador: todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-la para as presentes e futuras geraes (art. 225, da CF/88) 163, vale dizer, que o meio ambiente pertence a todos, e sendo um bem de todos, ningum poder atentar contra ele, ou caso prefira, nas palavras mais cortantes do constituinte de 88: as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores , pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados (art. 225, 3, da CF/88) 164. No se sabe a fundamentao para justificar a responsabilidade penal da pessoa jurdica, aparentemente nota-se que o que se tem uma responsabilidade objetiva, pois como exposto, no decorrer desta pesquisa, no h como sustentar a prtica de um crime por parte de um ente fictcio. consagrada tambm a responsabilidade da pessoa jurdica em se tratando de injustos praticados contra a ordem econmica e financeira do pas, seno veja:
162 163

apud, CAPEZ, op. cit., p.152-153. ANGHER, Anne Joyce (org.), Vade Mecum Acadmico de Direito, 6 ed. So Paulo: Rideel, 2008, p.86. 164 ANGHER, op. cit., p.87.

Art. 172, da CF/88. (...) 5 a lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigente da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. (ANGHER, 2007, p. 77)

A partir da anlise do artigo, supracitado, deduziu o exmio major Adirson Antnio Gomes de Ramos, apoiado pelo louvvel doutrinador Bitencourt (1988) que, a responsabilidade penal da pessoa jurdica no se confunde com a responsabilidade penal de seus dirigentes, todavia a constituio condicionou a aplicao das sanes aos entes coletivos desde que haja compatibilidade entre a pena e a natureza do apenado (Pessoa Jurdica), conclui o major: Assim, responsabilidade penal continua a ser pessoal, nos termos do art. 5, inciso XLV, da CF/88165. Retornando a responsabilidade penal dos entes fictcios, em se tratando ofensa praticada contra o meio ambiente, mister, o relato de que a Lei n. 9605/98, regulamentou, a responsabilidade penal da pessoa jurdica:
Art. 3, da Lei 9.605/98. As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio de sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato (ANGHER, 2008, p.1.564).

Como se pode notar do artigo supracitado, as pessoas jurdicas sero responsabilizadas nas trs esferas possveis, para tanto a infrao deve ser cometida por deciso dos representantes, sendo que a responsabilidade da pessoa jurdica no anula a responsabilidade da pessoa fsica. Consagrada a responsabilidade da pessoa jurdica possvel identificar as possveis penas que lhes so aplicadas: multa, restritiva de direitos, prestao de servios comunidade (art. 21, da Lei n. 9605/98), desconsiderao da personalidade jurdica (art. 4, da Lei n. 9605/98), liquidao forada da pessoa jurdica (art. 24, da Lei n. 9605/98).166 Ao que se nota diante das teorias penais tradicionais, no admissvel responsabilizao de pessoas jurdicas, mas como j sabido o sistema jurdico dinmico, mutvel por excelncia, de modo que nos tempos atuais, corporaes fictcias so criadas e a cada esporadicamente cometem delitos, quando no criadas especificamente para este fim, resta emergir uma teoria que se amolde a conduta delituosa praticada pela pessoa jurdica ao invs de tentar-se amoldar tais condutas as teoria existentes, pois no h como se refugiar na teoria tradicional. A evoluo da cincia penal deve-se adaptar aos novos conceitos, afastando-se aqueles criados no sculo passado (SIRVINSKAS, 2004, p.60). 4 Consideraes finais

Mesmo havendo divergncia no mbito doutrinrio sobre a culpabilidade, isto , se mesma faz parte dos elementos constitutivos do crime ou representa apenas um
165 166

RAMOS, op. cit., p.163. ANGHER, op. cit., passim.

pressuposto para a aplicao da pena, no h bice em no admitir a possibilidade de a pessoa jurdica cometer crime, pois fundamenta a teoria da fico, que a pessoa jurdica, no capaz praticar um fato tpico, por ausncia de conduta, como j sabido, sem fato tpico no h crime. Para aqueles que adotam a teoria bipartida do crime, composta por um fato tpico e ilcito (antijurdico), e aceitam os argumentos da teoria da realidade, onde a pessoa jurdica possui vontade que se perfaz da soma das vontades dos scios, a pessoa jurdica pode sim cometer crime, malgrado toda refutao da aceitabilidade de tal argumentao fundada na soma das vontades individuais para que se forme outra vontade individual. Culpabilidade, segundo a dogmtica atual, possui seus elementos bem definidos que so: imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa. Neste contexto, no comete crime, de maneira alguma, a pessoa jurdica, para aqueles que adotam a teoria tripartida do crime, (onde o crime composto de fato tpico, ilcito (antijurdico) e culpvel), pois h na pessoa jurdica ausncia de imputabilidade e potencial conhecimento da ilicitude do fato. Certo que a Constituio Federal de 1988, perante a criminalidade moderna, previu expressamente a responsabilidade penal da pessoa jurdica em danos causados contra o meio ambiente e a ordem econmica e financeira. A previso foi consagrada posteriormente pela lei. 9.605/98, que dispem sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividade lesivas ao meio ambiente. Aps a consagrao da responsabilidade penal da pessoa jurdica no ordenamento jurdico vigente, procura-se entender o carter de tal punio. De imediato diga-se que no amoldvel ao modelo penal vigente, pois a pessoa jurdica no capaz de fato tpico e culpabilidade, deste modo, no pratica crime, no que tange as teorias at o dado momento elaboradas. Aplicar pena a algum que no comete criem, trata-se de nada mais nada menos, da adoo de uma responsabilidade penal objetiva. Dada a dificuldade de se explicar uma responsabilidade objetiva em direito penal, permanece a incgnita a fundamentao da responsabilizao penal atribuda pela Constituio Federal de 1988, bem como da Lei n. 9.605/98. A soluo mais plausvel seria a criao de uma teoria do crime exclusivamente para a pessoa jurdica, dada a impossibilidade da aplicao das teorias existentes, tendo em vista que esta foi elaborada to somente baseada em comportamentos humanos. Neste diapaso, pode ser objeto de um futuro trabalho a criao de teoria do crime aplicvel a conduta delitiva praticada pela pessoa jurdica, obviamente baseada em critrios diversos das teorias existentes.

Referncias bibliogrficas
ANGHER, Anne Joyce (org.), Vade Mecum Acadmico de Direito, 6 ed. So Paulo: Rideel, 2008. CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, vol. 1: parte geral 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. FIZA, Csar, Direito Civil: Curso Completo, 13. ed. revista, atual. e ampl., 2 tir. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. GOMES, Luz Flvio, MOLINA, Antnio Garca Pablos, Direito Penal: parte geral, vol. 2. Tir. So Paulo: Revista dos Tribuinais, 2007. GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. LOPES, Jair Leonardo, Curso de Direito Penal, Parte Geral, 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NUCCI, Guilherme Souza, Cdigo Penal Comentado, 9. ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. RAMOS, Adirson Antnio, De Jure Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica A Pessoa Jurdica Pode Delinquir? 13. ed. Disponvel em: < http://www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/arquivo/id/10179> Acesso em: 13 de abril de 2009. SIRVINSKAS, Luz Paulo: Tutela Penal do Meio Ambiente, 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004.

UMA ANLISE SOBRE EDUCAO E NOVAS TECNOLOGIAS AN ANALYSIS ON EDUCATION AND NEW TECHNOLOGIES Isac Melquades 167 Mcia de Ftima Marques da Silva168 Resumo

O presente trabalho tem como escopo analisar as novas tecnologias que se colocam disposio da educao, seus benefcios e sua insero no processo educativo, bem como discutir as possibilidades de aumentar a aprendizagem atravs da incluso tecnolgica. Para tal ato, a legislao dever acariciar a necessidade da insero dos novos equipamentos, alm de, claro, capacitar os docentes que iro utiliz-los, para que possam dominar o contedo a ser lecionado e o material tecnolgico que empregam. Os inventos da humanidade geralmente no tm deparado com problemas quanto incorporao na sociedade . As novas tecnologias, neste sculo, no encontram dificuldades para incorporar a educao das crianas em geral em suas vidas cotidianas. J nas instituies de ensino, seja por uma questo ou outra, a realidade completamente diferente. Os desafios encontrados quanto insero destes apetrechos tecnolgicos ficam a merc de questes polticas. No atual Estado Democrtico de Direito, as oportunidades devem ser iguais e no resta dvida que a legislao tende a permitir que as novas tecnolgicas sejam inseridas no processo educativo, tendo em vista que a LDB, no art. 36, I, veio determinar expressamente que o currculo do ensino mdio dever destacar a educao tecnolgica bsica. Entretanto, o art. 32, I destaca que o ensino fundamental tem como objetivo a formao bsica do cidado, tendo como teleologia a formao bsica do cidado, bem como, entre outros, a compreenso do ambiente natural e social do sistema poltico tecnolgico das artes e dos valores em que se fundamenta sociedade. O presente trabalho tambm considera que o professor poder fazer cursos de aperfeioamento na modalidade de ensino distncia. Tal prescrio encontra-se prevista no art. 67, III e VI da LDB. Esse artigo exprime a possibilidade e a necessidade do aperfeioamento profissional continuado, estabelecendo, tambm, uma aptido imperativa ao exerccio de uma atividade, que a cada momento se mostra, devido aos progressos, que no apenas o indivduo enquanto unidade, mas toda coletividade social, tende a aferir benefcios com os avanos tecnolgicos, devido s exigncias cotidianas. Discute-se a eficincia da educao e a sua melhora, ou em uma anlise mais profunda, a sua imaginria melhora com a insero das novas tecnologias. Aborda algumas dicas de como utilizar corretamente as novas tecnologias, longe de estabelecer um manual pronto e acabado. As eficincias das novas tecnologias no processo educativo so analisadas na perspectiva da legislao pertinente ao assunto. Um pas evolui quando a educao a excelncia, o registro maior e fiel de uma nao.

Palavras chaves: Educao. Novas tecnologias. Legislao. Eficincia. Insero.

Abstract
The present work analyzes the new technologies that the disposition of the education, your benefits and your insert are placed in the educational process, as well as to discuss the possibilities to
167

Bacharelando do 8 perodo do Curso de Direito da FUNPAC Fundao Universidade Presidente Antnio Carlos Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni/MG. 168 Ps-Graduada Lato-Sensu em Pedagogia do Ensino superior, pela UNIPAC - Universidade Presidente Antnio Carlos Campus - Tefilo Otoni/MG.

increase the learning through the technological inclusion. For such an act, the legislation should caress the need of the insert of the new equipments, besides, of course, to qualify the teachers that will use them, so that they can dominate the content to be taught and the technological material that uses. The humanity's inventions, they have not usually been coming across problems with relationship to the incorporation in the society. The new technologies on this century, don't have difficulties to incorporate the children's education in general in your daily lives. Already in the teaching institutions, be for a subject or other, the reality is completely different, the challenges found with relationship to the insert of these technological equipments they are the thanks to political subjects. In the current Democratic State of Right the opportunities should be same and it doesn't remain doubt that the legislation tends to allow that the new ones technological they are inserted in the educational process, tends in view that the Law of Guidelines and Bases, in the article 36, I, came to determine expressly that the curriculum of the medium teaching, it should detach the basic technological education. However, the article 32, I detaches that the fundamental teaching has as objective the citizen's basic formation, tends as purpose the citizen's basic formation, as well as, among other, the understanding of the natural and social atmosphere of the technological political system of the arts and of the values in that society " is based. THE present works it also considers that the teacher can take improvement courses, in the teaching modality the distance, such prescription is foreseen in the article 67, III and I SAW of the Law of the Guidelines and Bases, that article expresses the possibility and the need of the continuous professional improvement, establishing, also, an imperative aptitude to the exercise of an activity, that to every moment to show, due to the progresses, that not just the individual while unit, but all social collectivity, tends to confront benefits with the progresses technological, due the daily demands. He/she/you discusses the efficiency of the education and your improvement, or in a deeper analysis, your imaginary one gets better, with the insert of the new technologies. It approaches some clues of how to use the new technologies correctly, far away from establishing a ready manual and finish. The efficiencies of the new technologies in the educational process are analyzed in the perspective of the pertinent legislation to the subject. A country develops when the education is the excellence, the larger registration and faithful of a nation.

Key-words: Education; new technologies; legislation; efficiency; insert. 1 Introduo na perspectiva de viver com menor dispndio fsico que o ser humano est sempre a inventar apetrechos, tais como, a roda, fogo (isqueiro), ferro, carro, avio, a escrita etc., instrumentos estes que facilitam consideravelmente o modelo de vida. 169 Surgem assim novas tecnologias que devero, amplamente, fazer parte do plano de aula, mas com a tendncia de serem utilizadas pelos professores no processo de transmisso de conhecimento. Para tanto, uma legislao precisa determinar a insero dos novos equipamentos, alm de, claro, capacitar os docentes que iro utiliz-los. Justificam a realizao do presente trabalho as novas Tecnologias de Comunicao e Informao (TCIs) que se colocam disposio do mundo atual e clamam uma insero mais abrangente no meio pedaggico em detrimento da resistncia ou o despreparo

169

LARA, Sonia Doralice Neiva, Novas Tecnologias Na Educao: Exigncias Na formao de Professores, 2007. 34 f. Monografia (Ps-Graduao em Docncia do Ensino Superior) Universidade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni, 2009, p.8.

docente para lidar com essas tecnologias e, ainda, o prprio tratamento dado a essas novas tecnologias pela legislao brasileira. No se pode olvidar que com os avanos tecnolgicos surgem dificuldades para os novos recm formados ingressarem no mercado de trabalho. Diante disto, fica clara a necessidade em inserir novas tecnologias ao processo educativo. Porm, como inseri-las sem prejudicar o andamento das aulas? Os professores esto preparados para lidar com tais inovaes? E a legislao atual, permite essa abrangncia educacional? Este estudo se faz importante para os docentes em geral, na medida em que eles, uma vez mediadores do conhecimento, podero utilizar-se das novas tecnologias para facilitar a aprendizagem do discente. Assim, a obra tem a pretenso de identificar quais so as tecnologias utilizadas pelos docentes na prtica pedaggica, verificando se h um melhor rendimento com sua utilizao. E ainda, tem escopo de descrever quais so os novos equipamentos tecnolgicos colocados disposio do ensino atual, analisando a capacitao dos docentes para lidar com a forma de ensino emergente e, assim, sugerir mtodos no ingresso da tecnologia prtica pedaggica. Busca-se, por fim, discorrer sobre o tratamento dado tecnologia no mbito educacional pela Legislao brasileira, mais precisamente pela lei das Diretrizes e Bases da Educao (LDB - Lei 9394/96) e papel da tecnologia Educacional no processo educativo. Para a realizao do presente trabalho foi feita uma pesquisa exploratria bibliogrfica que busca identificar quais sos tecnologias a disposio da aprendizagem. A reflexo de alguns autores foi levada em considerao, bem como textos didticos veiculados em revistas acadmicas. 2 O clamor pela insero das novas tecnologias nas instituies de ensino Os inventos da humanidade geralmente no tm deparado com problemas quanto incorporao na sociedade e na educao das crianas, em geral, em suas vidas cotidianas. J nas instituies de ensino, seja por uma questo ou outra, a realidade completamente diferente. Os desafios encontrados quanto insero destes apetrechos tecnolgicos ficam a merc de questes polticas, no entender de Maria Luiza Belloni em um artigo cientfico intitulado A integrao das Tecnologias de Informao e Comunicao aos Processos Educacionais. Vide:
A educao, em sua acepo mais ampla de iniciao social das novas geraes, sempre integrou naturalmente os artefatos tcnicos que o engenho e o trabalho humanos vo criando. Prova disto que as crianas de hoje, que tm acesso s tecnologias de informao e comunicao (TIC) mais avanadas, j as integraram e as utilizam naturalmente como meios de lazer e de informao,

via videogames, tamagoshis e assemelhados. Os problemas de integrao situam-se, pois na instituio escolar, com seus educadores e seus mtodos, ou seja, no nvel do processo educacional institucionalizado e sistematizado nas aes das instituies sociais. Trata-se, antes de mais nada, de uma questo poltica: os processos de socializao dependem das escolhas- polticas (...). A integrao das inovaes tecnolgicas aos processos educacionais, vai depender ento da concepo de educao das novas geraes que fundamenta as aes e polticas do setor (BARRETO (org.), PRETTO... [et. al.], 2003, p. 54 - 55). (grifo)

Com o vasto rol de tecnologias colocadas disposio do professor, ele tem a possibilidade de tornar suas aulas mais atraentes e prximas ao contexto que a vida moderna apresenta, pois com todas as facilidades de comunicao criadas pelo homem, a sala de aula tradicional perde, a cada dia, o sentido, se no estiver contextualizada no mundo dos bits, da computao grfica dos ecossistemas on-line 170. Segundo Sonia Doralice Neiva Lara171, apoiada pela obra de Nelson de Luca Preto, cujo ttulo Uma escola sem/com futuro: Educao e multimdia, datada de 1999, as instituies escolares introduzem tecnologias no processo educativo, todavia de forma mais lenta, no conseguindo acompanhar a evoluo tecnolgica mundial. mister ressaltar a prevalncia das escolas quase que na inrcia tecnolgica. Desta forma, o educando chega s instituies educacionais e encontra o mesmo ambiente, salvo algumas excees, que seus pais ou avs encontravam quando chegavam s suas respectivas instituies educacionais (LARA, 2007, p. 11) e a est o cerne da questo, muitos educadores no entendem porque a criana que chega escola e logo se desgosta da mesma(MERCADO, 2002)172. Muitas formas de ensinar hoje no se justificam mais (...). Aprendemos muito pouco, desmotivamo-nos continuadamente. Tanto professores como alunos temos a clara sensao de que muitas aulas esto ultrapassadas.173 Segundo LARA (2007, p. 12), desta vez amparada por Lcia Santaella, a criana costuma chegar adolescncia aps ter assistido mais de 15 mil horas de televiso e 350 mil comerciais contra apenas 11 mil horas de escola. Aduz que a esta fica em desvantagem ante a linguagem fcil, acessvel e alucinante dos programas transmitidos e, ainda, a convenincia destes programas que eles no exigem esforo do jovem espectador, sendo que estes, ao chegar aos bancos escolares, almejam a mesma seduo e quando esta no se
170

FERREIRA, Hebertz, Extra Classe. Revista de Trabalho e Educao / Sindicato dos Professores do Estado de Minas Gerais - Belo Horizonte, v. 3. n. 1, p. 154 176, ago. 2008. 171 LARA, op. cit. p. 10. 172 apud LARA, op. cit., p. 11. 173 Aduz Jos Manuel Moran apud GUIMARES, Glucia Campos, presente em: BARRETO, Raquel Golart (org.), PRETTO, Nelson de Lucas...[et. al.], Tecnologias educacionais e educao a distncia: Avaliao poltica e prtica, 2 ed. Rio de Janeiro RJ: Quartel, 2003. p.11.

d, passam a julgar a instituio com base nos programas de televiso. Comunga de semelhante pensamento, Jos Manoel Moran:
A criana tambm educada pela mdia, principalmente pela televiso. Aprende a informar-se, a conhecer os outros, o mundo, a sim mesma -, a sentir, a fantasiar, a relaxar, vendo, ouvindo, tocando as pessoas na tela, pessoas estas que lhe mostram como viver, ser feliz e infeliz, amar e odiar. A relao com a mdia eletrnica prazerosa ningum obriga que ela ocorra; uma relao feita atravs da seduo, da emoo da explorao sensorial, da narrativa aprendemos vendo as histrias dos outros e as histrias que os outros nos contam. Mesmo durante o perodo escolar a mdia mostra o mundo de outra forma mais fcil, agradvel, compacta sem precisar fazer esforo. Ela fala do cotidiano, dos sentimentos, das novidades. A mdia continua educando como contraponto educao convencional, educa enquanto estamos entretidos (MORAN, MASETTO, BEHRENS, 2000, p. 33).

O professor ensina, mas o aluno, na maioria das vezes, no aprende, porque ensinar depende tambm de o aluno querer aprender e estar apto a apreender em determinado nvel (depende da maturidade, da motivao e da competncia adquiridas) (MORAN, MASETTO, BEHRENS, 2000, p. 13) e se o televisor - tecnologia em geral desperta no aluno o anseio, a vontade, o glamour, porque no usar esta para prender a sua ateno e ao mesmo tempo transmitir conhecimento? A linguagem audiovisual dotada de fora e diz muito mais ao telespectador. Mostrar igual a demonstrar, a provar, a comprovar. A fora da imagem to evidente que se torna difcil no fazer essa associao comprobatria (se uma imagem me impressiona, verdadeira) (MORAN, MASETTO, BEHRENS, 2000, p. 35). Se o aluno v, por exemplo, uma seca devastadora que est a destruir determinada populao no nordeste, provavelmente no ir esquecer que o clima semirido quente e seco, pois isso mexeu com o seu sentimento, e ainda, aproveitando a mesma imagem, se induzido pelo professor, ter um motivo para querer preservar o meio ambiente, com medo de viver situao semelhante. Os alunos motivados aprendem mais, ajudam o professor a ajud-los melhor, (...) aprendem mais rapidamente, crescem mais confiantes e se tornam pessoas mais produtivas (MORAN, MASETTO, BEHRENS, 2000, p.17-18). No mais, tudo que se ps televiso tambm pode ser aplicado aos vdeos. Segundo Pais (2002), uma vez que a cultura da imagem uma caracterstica das novas geraes, ela deve ser explorada na escola 174. Como assinala Eco175, os estudos atuais no tm se aproximado da posio apocalptica. E a posio se mantm isolada, pois as pessoas estaro submetidas
174 175

LARA, op. cit., p. 13. Apud GUIMARES, Glucia Campos, presente em: BARRETO, Raquel Goulart (org.), PRETTO, Nelson de Luca... [et. al.], op. cit., p.163.

constantemente, e pelo resto da vida, a este veiculo de comunicao. A escola poderia ajudar os cidados futuros a desenvolverem um senso crtico para lidar com estas tecnologias. Assim, mais uma vez o desenvolvimento desta criticidade vem a clamar a insero das novas tecnologias no processo educativo, vez que o cidado deveria ser educado de tal maneira que pudesse analisar as mensagens fornecidas pela tev. Esta criticidade tende a fornecer aos telespectadores a influncia do meio e de que forma estas pessoas lidam com estas influncias 176. No se pode esquecer que a escola uma instituio social, e nada mais precioso que a incluso de novas tecnologias no processo educativo. A educao, como meio de ascenso que diminui as desigualdades, tem o dever de garantir o acesso democrtico s novas tecnologias e o professor, como agente mediador da aprendizagem, aduz Vnia Moreira Kenski, tem o desafio de garantir, por meio do processo educativo, o acesso dos alunos as novas tecnologias. (...) cabe ao professor tambm a tarefa de lutar para que, pela educao possa se d o acesso pleno e democrtico s novas tecnologias, sobre tudo s redes, para oferecer melhores condies a todos os estudantes (BARRETO (org.), PRETTO... [et. al.], 2003, p.74). A educao no deve visar apenas os fins capitalistas, quais sejam: preparar a sociedade para o trabalho e consumismo exacerbado. Cabe ao professor capacitar os alunos com a finalidade de estes exercerem posicionamento crtico diante do mundo atual, com a capacidade de manipular informaes.
(...) capacit-los no apenas para lidar com as novas exigncias do mundo do trabalho, mas, principalmente, para a produo e manipulao de informaes e para um posicionamento crtico diante e desta nova realidade (...) por meio dos quais eles [alunos] aprendam a aprender, a respeitar a aceitar, a serem melhores pessoas e cidados participativos (BARRETO (org.) PRETTO... [et. Al.], 2003, p.74). (grifo)

Uma vez que a educao tende a ser voltada para a vida moderna, no resta outra opo a no ser incorporar as inovaes tecnolgicas s aulas, sob pena da escola permanecer alheia evoluo da sociedade. Roger Whittaker, citado por MATIS177, argumenta que a pedagogia tradicional e a ignorncia dos professores limitam a aprendizagem de novas tecnologias na escola e os pais (tecnofobos) dos alunos no ajudam em casa, restando apenas o computador e os videogames como acesso alternativo a estas
176 177

GUIMARES, Glucia Campos, ibidem, p. 164. MARTINS, Buenos Aires, Trad. PONTES, Elcio (UNB). Texto traduzido de "Educacin y Nuevas Tecnologias", La Obra, Revista de Educacin n 898, abr. 1995. DISPONVEL EM: <http://www.fe.unb.br/catedra/bibliovirtual /ead/educacao_e_novas_tecnologias.htm>, Acesso: 3 de out. de 2009, 15 hs, p.2.

tecnologias. A escola deve deixar de ser uma barreira e abrir espao s tecnologias para garantir a liberdade e o equilbrio das oportunidades. Vide:
As instituies de educao formal poderiam ser consideradas, desta perspectiva, mais como obstculos do que como agentes facilitadores do desenvolvimento da criana e da sociedade em geral (...). O atraso na evoluo da educao, comparativamente a outros setores da sociedade - como a indstria -- ainda que preocupante, no to grande como a distncia que pode vir a existir entre a educao tecnolgica - ou educao multimdia - nos pases desenvolvidos, e a educao que recebem os habitantes dos pases subdesenvolvidos ou em vias de desenvolvimento. Poderamos, portanto, argumentar que urgente usar as novas tecnologias por sua funo liberadora, colocando-as ao alcance de todos os povos, objetivando uma maior igualdade de oportunidades (MARTIS, 1995, p. 2). (grifo).

3 Novas tecnologias disposio das instituies de ensino: breves comentrios e seus benefcios Posto alguns argumentos que clamam a insero das novas tecnologias no processo educativo, passa-se a anlise de possveis inovaes que se colocam disposio das instituies de ensino, mencionando os benefcios delas oriundos. Neste sentido, bastante preciso o entendimento de Marcos T. Masetto, doutor em Psicologia Educacional, que concluiu, com muita propriedade, que o professor, aps identificar e exemplificar o que so essas novas tecnologias, podem tornar o processo educativo mais eficiente e eficaz. Vide:
Por novas tecnologias em educao, estamos entendendo o uso da informtica, do computador, da Internet, do CD-ROM, da hipermdia, da multimdia, de ferramentas para educao a distncia como chats, grupos ou listas de discusso, correio eletrnico etc. e de outros recursos e linguagens digitais de que atualmente dispomos e que podem colaborar significativamente para tornar o processo de educao mais eficiente e mais eficaz (MORAN, MASETTO, BEHRENS, 2000, p. 152).

notvel que Masetto no incorporou nos seus exemplos alguns apetrechos tecnolgicos que j so usados consideravelmente a certo lapso tempo, como o aparelho televisor, vdeo cassete, etc., vez que deu relevncia ao desconhecimento, caracterizado pelo uso no frequente destas tecnologias. Cabe destacar que a citao retrotranscrita de uma obra cuja data de publicao remete ao ano de 2000 e que estas tecnologias citadas em pleno ano de 2009 tambm j no se apresentam de forma hodierna. Entretanto, no apresenta equvoco terminolgico o emprego da palavra nova (novas) aglomerado a tecnologias na citao do professor, que est adequada ao tempo do mesmo. Todavia, contemporaneamente, no se pode dizer que as mesmas so to novas assim, mas e importante analis-las, pois representam uma evoluo histrica e se apresentam como

fonte de todo processo tecnolgico que desencadeado nas instituies de ensino. E ainda, fica evidente que tudo que no remete simples transmisso de conhecimento verbal (oratria), ou ainda, um quadro negro esculpido por um giz, pode ser considerado, na atualidade, como nova tecnologia no processo educativo. Logo, conclui-se que as novas tecnologias que se colocam disposio das instituies de ensino no devem ser consideradas a partir da sua inveno, mas de sua utilizao na educao, como: Tev, Videocassete (DVD), Retroprojetor, Data Show, Webcam, Computador (notebook), CD-ROM, Pen Drive, internet, e por fim, com a juno do computar e internet ou o sistema de televiso tem-se a Educao distncia.178 3.1 Televiso, videocassete e DVD. A televiso, como sistema eletrnico para transmitir imagens fixas ou animadas, dotado de som, atravs de um fio ou do espao por aparelhos (televisores) que os convertem em ondas eltricas e os transformam em raios de luz visveis e sons audveis, se apresenta como um sistema de telecomunicao179 e pode ser, como j , utilizado na educao. A ttulo de exemplo, cita-se o Telecurso, programa exibido pela Rede Globo. O DVD e/ou Videocassete so aparelhos dotados de informaes armazenadas em dispositivos prprios (fitas/CDs), cuja utilizao se d mescladas ao aparelho televisor. Tanto a televiso quanto o vdeo Cassete e o DVD constituem linguagem audiovisual que pode chegar ao consciente do indivduo por vrios caminhos: letras expressas na tela, paisagens ou imagens arquitetnicas, sons, etc. plausvel a fala de Jos Manuel Moram a respeito do poder probatrio da imagem: se uma imagem me impressiona verdadeira180. Assim, o professor tem a opo de falar horas sobre a flora ou demonstr-la na televiso, o que tornar sua aula mais produtiva, pois o aluno j conhecer determinada planta quando encontr-la na natureza, por j a ter visto, aumentando, assim, seu poder de memorizao, pois a aula foi assistida de forma descontrada. A televiso agradvel, no requer esforo e seu ritmo alucinante 181 e a Tev modifica a forma como vemos o mundo.182 No resta dvida que o aparecimento
178

As tecnologias aqui citadas so exemplificativas, no escopo, do presente trabalho, exaurir toda a matria, at porque tecnologias so inventadas e modificadas dia - aps- dia o que poderia tornar impossvel citao de todos os meios tecnolgicos disponveis no mercado para as instituies educativas. 179 AURLIO, Buarque de Holanda Ferreira: coordenao de edio, Margarida dos Anjos, Margarida Baird Ferreira; Lexicografia, Margarida dos Anjos... etl al. mini Aurlio Sculo XXI: o minidicionrio da Lngua portuguesa, 5 ed. Rio de Janeiro RJ: Nova fronteira, 2001, p. 703. 180 MORAN, Jos Manuel, MASETTO, Marcos T., BEHRENS, Marilda Aparecida, Novas Tecnologias e mediao pedaggica, 12 ed. Campinas SP: Papirus, 2000.p. 33. 181 LARA, op. cit., p.12. 182 Ibidem, p.12.

da televiso educativa e o uso dos gravadores magnticos de imagem e som (videocassetes) produziram um grande avano na utilizao de representaes audiovisuais e verbo-icnicas nas instituies escolares (MARTIN, 1995, p.1). 3.2 Retroprojetor, Data Show e Webcam O retroprojetor, como um dispositivo capaz de projetar e ampliar imagens (textos ou fotos) sobre uma parede ou tela se oferece como um recurso capaz de substituir o quadro-negro, por serem utilizadas lminas que, por apresentar tamanho similar a uma folha de papel comum, facilita o transporte, alm de ter um operao simples, o que tem proporcionado uma boa aceitao deste recurso pelas instituies escolares.183 O Data Show, que tambm consiste em um projetor, lana imagens (textos, fotos e vdeos) em uma tela ou parede, e pelo seu potencial de conectar-se aos computadores, vm substituindo o retroprojetor, j que este no projeta vdeos, restringindo-se a imagens estticas. O data show vem sendo usado em apresentaes diversas, como conferncias, treinamentos. Em sala de aula, visa, tambm, substituir o quadro-negro.184 Webcam uma cmera de vdeo de baixo custo que capta imagens, transferindo-as de modo quase instantneo para o computador, podendo ser utilizada em uma grande gama de aplicaes, tais como videoconferncia. justamente na videoconferncia que est sua potencialidade, pois um professor pode utiliz-la para dar aulas em tempo real, estando em lugar distinto dos alunos. Cabe destacar que a Webcam vem possibilitando a Educao distncia (EAD), porm no vem sendo explorada intensamente.185 3.3 Computador (notebook), CD-ROM e Internet. O que justifica o fascnio destas novas tecnologias que atravs de microcomputares pode-se ter acesso a informaes diversas, possibilitando que o indivduo tenha uma biblioteca em sua prpria casa, escritrios e/ou locais de trabalho ou uma biblioteca ambulante (notebook). Ainda, fazem surgir novas formas de trabalho cientfico, proporcionando outros meios de se transmitir o conhecimento, que no a leitura (livros) e oralidade (professor), alm de equipamentos eletrnicos dotados de luz, som, imagens. Os resultados de trabalhos podem ser enviados pelo professor ao educado atravs de e-mail ou
183

Biblioteca virtual: WIKIPDIA, DISPONVEL: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Retroprojetor>: Acesso em: 13 de Outubro de 2009, 15 hs. 184 Biblioteca virtual: WIKIPDIA, DISPONVEL: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Retroprojetor>: Acesso em: 13 de Outubro de 2009, 15 hs. 185 GUIMARES, Glucia Campos, presente em: BARRETO, Raquel Goulart (org.), PRETTO, Nelson de Luca... [et. al.], op. cit., p. 59.

colocados sua disposio em sites (internet), proporcionando o desenvolvimento da sua criticidade na escolha de sites que o conduza ao discernimento de quais informaes so teis para o trabalho que desenvolve.186 Como j ressaltado, o computador no um tecnologia nova, porm o mesmo revolucionou a educao e tende a ser invocado sempre que estiver em pauta certo assunto, pois a partir do computar surgem novas tecnologias, como os editores de textos (ex.:Microsoft Office Word), editor de planilha (ex.: Microsoft Office Excel), CD-ROM, Pen Drive, Hipertextos e a prpria Internet. O editor de texto sedutor, pois o aluno poder apagar ou acrescentar frases sempre que quiser ao seu texto, sem rasuras e sem ter que recome-lo para isso, podendo, ainda, corrigi-lo ortograficamente. O editor de planilha possibilita ao aluno desenvolver frmulas, grficos, tabelas. O CD-ROM se apresenta como meio interativo e promissor. Por meio do contedo presente na mdia do CD, o aluno pode aprender variadas coisas, j que nele pode ter desde um simples texto at uma aula em vdeo. A internet um meio poderoso de transporte da informao e de contedo em crescente expanso, e, aos poucos, est se tornando o meio de comunicao entre as pessoas, por excelncia (Gadotti e cols. 2000, p. 253 apud Marilda Aparecida Behrens, 2006, p. 115). A respeito da internet e educao se pronuncia Gadotti (2000, p.6):
O grande diferencial da internet num futuro prximo estar no uso intensivo do hipertexto e da hipermdia. O hipertexto introduziu uma nova linguagem na educao. O texto linear, isto , construdo, organizado, tecido a partir de uma sequncia de linhas que permitem sada ou links, elos de ligao com outros textos, imagens, sons, etc. a internet essencialmente uma aplicao destas linguagem do hipertexto e principalmente do uso de diversas mdias (hipermdia). Com essa nova linguagem podemos navegar pelo assunto tratado, nos detendo no que mais nos interessa, aprofundando o que mais nos convm (apud, MORAN, MASETTO, BEHRENS, 2006, p. 115/116)

Previu o ilustre professor Jos Manuel Moran que o objetivo ter cada classe conectada Internet e cada aluno com um notebook (MORAN, MASETTO, BEHRENS, 2006, p. 12). Sua previso parecia ser a longo prazo, tendo em vista que foi dada em 2006, mas j em junho de 2007 a Revista Nova Escola confirmou o previsto com a notcia: cada Criana (e professor) com seu Laptop187. Trata-se de um projeto (Um Computador Para Cada Aluno UCA) que analisa a possibilidade do governo distribuir um computador (notebook) para cada estudante. Vide parte da matria:
186

MORAN, Jos Manuel, MASETTO, Marcos T., BEHRENS, Marilda Aparecida, Novas Tecnologias e mediao pedaggica, 12 ed., Campinas SP: Papirus, 2000, p.137. 187 NOVA ESCOLA, A tecnologia que ajuda a ensinar. So Paulo: Abril, jun./jul. 2007, p. 29.

A EE Luciana de Abreu, em Porto Alegre, est passando por uma revoluo. No dia 9 de abril, ela se tornou a primeira escola do pas a receber laptops para serem usados, individualmente, pelos estudantes. A experincia gacha, que em breve deve ser repetir em outras quatro escolas brasileiras, servir de base para o governo federal planejar a viabilidade de distribuir um laptop para cada estudante. (...) cem mquinas foram distribudas para duas turmas de 4 srie e duas de 6 e tambm aos dez professores que atendem a essas quatro salas na Luciana de Abreu. Outros 300 alunos esperam ganhar suas mquinas at o fim de junho e, num acordo informal, elas s sero levadas para casa quando a escola toda for contemplada. (p. 29)188

Com se percebe a tendncia educacional realmente a insero da tecnologia, e esse procedimento se inicia a partir do computador. 4 A educao e novas tecnologias e a eficincia utpica Muitas vezes a tecnologia se apresenta como a soluo pronta e acabada para que educao se torne eficiente. Entretanto, a tecnologia o instrumento pelo qual a educao chegar ao educado. Sendo assim, se apresenta como meio e no fim, pois uma tecnologia eficiente no implica em uma educao tambm eficiente, j que o indivduo ter ferramentas apropriadas e eficientes, pois se ele no souber utiliz-las de forma adequada, de nada adiantar t-las. Os problemas educacionais no sero resolvidos apenas pelas tecnologias, mas sim pela utilizao adequada destas. Bem alerta Hebertz Ferreira em seu artigo Processos interativos em ambientes virtuais de educao: desafios e superao na Educao Superior on-line que os meios tecnolgicos no garantem por si s a excelncia do ensino. Tal observao, feita educao distncia, pode ser estendida ao processo educativo em geral. Alias, mister transcrever sua citao publicada na Associao Brasileira de Educao a Distncia:
claro que os avanos tecnolgicos contribuem para a utilizao dos mais variados recursos didticos. Mas, estes recursos didticos, sozinhos, no podem transformar a educao em uma sociedade em transio, necessrio que os professores assumam novos papis e redimensionem suas prtica . (grifo do autor). 189

Segundo Cortella (1995, p.34)190, a tecnologia, especificamente o computador, se no for bem utilizada no ir garantir a qualidade do ensino. Seu pensamento pode ser desdobrado aos demais equipamentos tecnolgicos. O mestre faz at uma comparao de instituies de sades dotadas de equipamentos modernos e que, nem por isso, so excelentes, vide:
188 189

Ferreira Hebertz, op. cit., p.29. Vieira (2006, p.10) Associao Brasileira de Educao a Distncia - ABED, apud Hebertz Ferreira, op. cit., p. 164. 190 apud, LARA, op. cit., p. 19.

(...) a presena isolada e desarticulada dos computadores na escola nob , jamais, sinal de qualidade de ensino; mal comparando, a existncia de alguns aparelhos ultramodernos de tomografia e ressonncia magntica em determinado hospital ou rede de sade no expressa, por si s, a qualidade geral do servio prestado populao. necessrio estarmos muito alertas para o risco da transformao dos computadores no bezerro de outro a ser adorado em educao.

5 A utilizao correta das novas tecnologias na educao Traar um manual com objetivo de indicar a forma correta de se utilizar as novas tecnologias nas instituies de ensino est longe de ser uma tarefa fcil e no objetivo deste humilde trabalho, pois aquele seria o pice, j que, pronto, e colocado em prtica o manual, presume-se que a educao atingiria um nvel elevado em qualidade e alcanaria a to buscada excelncia. No entanto, pode-se traar algumas pistas dos caminhos a percorrer para que a integrao dos novos meios tcnicos aos processos educacionais acontea no sentido da construo da cidadania e da emancipao e no do simples consumo191, incentivado pelos fornecedores destas tecnologias. Neste sentido, vale repetir uma regra primordial esculpida na revista Nova Escola: s vale levar a tecnologia para a classe se ela estiver a servio dos contedos. 192. Isso significa dizer que no recomendado utilizar tecnologias para cobrir um planejamento mal feito ou simplesmente para entreter os alunos. As novas tecnologias podem ser utilizadas de diversas formas, porm algumas, como se nota, so mais proveitosas. Cita-se, como exemplo, uma pesquisa feita pela internet por um grupo de alunos da stima srie, na tentativa de explicar a conduo de energia eltrica. O contedo, que era considerado chato, pde ser compreendido pelos alunos, aps uma leitura atenta de um texto e um experimento das ideias ali expostas:
Ao esquentar uma panela com gua e colocar duas colheres uma de madeira e outra de alumnio , o grupo notou que a de metal esquenta mais rapidamente e queima a mo. Isso ocorre porque o alumnio melhor condutor do que a madeira, explica Matheus. Os estudantes tambm descobriram uma animao que mostra de onde vem a energia eltrica e a baixaram para ser exibida aos visitantes. 193

A experincia dos alunos pode ser repetida por outros a pedido dos professores para que o contedo se mostre mais atrativo. A tecnologia ajuda a matria a perder seu carter chato, pois importante conectar sempre o ensino com a vida do aluno. Chegar ao aluno (...) pela experincia (MORAN, MASETTO, BEHRENS, 2006, p.61).
191

GUIMARES, Glucia Campos, presente em: BARRETO, Raquel Goulart (org.), PRETTO, Nelson de Luca... [et. al.], op. cit., p.56. 192 NOVA ESCOLA, A tecnologia que ajuda a ensinar. So Paulo:abril, jun./jul. 2009, p. 51. 193 Site do Ministrio da Educao DISPONVEL EM: < http://www.mec.gov.br> Acesso:22 jul.2009.15 hs.

A tecnologia pode ser utilizada no contexto escolar como um projeto abrangente correlacionando vrias matrias, como notou a professora Tnia, ao propor que os alunos desenvolvessem um projeto do sistema solar com base na descoberta de um novo planeta. A matria fora exibida em um site na internet e lida pelos alunos da classe.
Os alunos desenharam o sistema e o novo astro utilizando conhecimentos de Arte e Geometria, pesquisaram a composio de gases do Sol, da Lua e de alguns planetas em Cincias, simularam quanto seria gasto para levar alguns equipamentos bsicos de sobrevivncia para l, o que envolveu conceitos de Matemtica, e, claro, apresentaram o resultado da pesquisa por escrito, desenvolvendo conhecimentos em Lngua Portuguesa, tudo com ajuda do laptop.
194

A internet pode ser utilizada para representar paisagem e cartografia em Geografia. A revista Nova Escola dispe uma sequncia didtica para sua utilizao:
Objetivos: Desenvolver a noo espacial e a representao cartogrfica; comparar diferentes tipos de representao da superfcie terrestre: mapas, fotos de satlite e imagens areas e tridimensionais. Contedo: Cartografia; localizao espacial. Anos: 6 ao 9. Tempo estimado. Oito aulas. Material necessrio: papel, rgua, lpis, computador com acesso internet e o programa Google Earth (disponvel para download em earth.google.com/itl/pt/). Desenvolvimento: 1 etapa: Oriente os alunos a observar o trajeto dede a casa at a escola, identificando pontos para a localizao. Pea que transformem a observao num croqui, cuidando para representar as referncias. 2 etapa: Diante do computador, divida a turma em grupos e solicite que explorem o site www.guiageomapas.com. Explique que o desafio encontrar, entre os mapas disponveis, um que mostre a localizao da escola. Oriente-os a comparar os croquis com os mapas: os pontos de referncia so os mesmos? Como so idnticos? Explique que os desenhos disponveis so representaes bidimensionais de espaos tridimensionais, com smbolos, legendas e escala especficos. 3 etapa: Hora de visualizar a localizao em imagem real. Abra o programa Google Earth e convide a turma a buscar uma imagem da escola. Siga o seguinte procedimento: clique no boto mostrar a barra lateral, e espere a imagem voar at o pas. Introduza o nome da cidade e oriente os estudantes a aproximar a imagem at o objetivo. Pergunte aos alunos se o que esto vendo. a mesma viso que temos ao caminhar pelas ruas? Leve-os a perceber que imagens areas e de satlite so a real visualizao da superfcie no plano vertical. 4 etapa: pea que comparem a imagem do Google Earth com o croqui que haviam elaborado e observem o que querem acrescentar ou modificar. Avaliao: verifique se os alunos compreendem as diferentes formas de representao da superfcie terrestre e se sabem se localizar em um mapa virtual. Para reforar o entendimento, repita a sequncia de atividades com outros pontos significativos, possibilitando que explorem os recursos de aproximao e distanciamento da viso no Google Earth para desenvolver a noo de pertencimento espacial desde o nvel do bairro at o planeta.195

6 Educao sobre a perspectiva da legislao brasileira A legislao brasileira obedece a uma posio hierrquica que, colocada em ordem vertical, traz a Constituio ocupando posio privilegiada com relao s demais leis, sendo que as normas inferiores no podero ser incompatveis com as normas superiores,
194 195

NOVA ESCOLA, A tecnologia que ajuda a ensinar. So Paulo: Abril, jun./jul. 2007, p. 29. NOVA ESCOLA, A tecnologia que ajuda a ensinar. So Paulo: Abril, jun./jul. 2009. p. 54.

ou seja, aquelas que se encontram no topo do vrtice. 196 Deste raciocino, se faz necessria uma anlise prvia da Constituio Federal de 1988 (CF/88), para posterior observao de leis infraconstitucionais. 6.1 A Educao e a Tecnologia Face Constituio Federal de 1988. A perspectiva poltica e a natureza pblica da educao so realadas na CF/88 no s pela expressa definio de seus objetivos, mas tambm pela prpria estruturao de todo o sistema educacional. 197 O indivduo bem instrudo garante no apenas o seu avano, mas de toda a sociedade. Sob este ponto de vista, a CF/88 garante que a educao um direito social (art.6)198 e mais adiante, em captulo reservado educao, cultura e desporto, assegura que direito de todos e dever do estado e da famlia garantir a educao (art.205). Na classificao em dimenses ou geraes, a educao est esculpida nos direitos de segunda gerao dado o seu relevante valor social, pois tem capacidade de igualar os cidados, tirando-os de um plano vertical e inserindo-os em um plano horizontal, ou seja, posicionando-os num mesmo nvel. J os direitos ciberntica (informtica, computao, robtica) no so classificados em geraes pelo constitucionalista Pedro Lenza (2009, p.670), consequentemente, podem ser considerados direitos de quinta gerao. Por isso, no h que se falar em sua regulamentao pela Constituio Federal de 1988, ou seja, os direitos relacionados s novas tecnologias carecem de uma regulao pela norma maior do Estado Brasileiro.199 A atual Constituio Brasileira regula a educao em seus artigos 205 a 214:
Coloca-a como um direito de todos e dever do estado, como princpios de igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola, liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, o pluralismo de idias e o concepes, coexistncias de instituies pblicas e privadas, gratuidade do ensino pblico, valorizao dos profissionais de ensino, gesto democrtica do ensino pblico e garantia de qualidade. As universidades gozam de autonomia e devem obedecer a associao entre ensino/pesquisa/extenso. (ANGHER (org.), 2008, p. 83/84)

196

LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 12 ed., rev. atual e ampl. So Paulo SP: Saraiva, 2009, p.149. 197 RAPOSO, Gustavo de Resende: A Educao frente Constituio, p. 03. Fonte: http://jus2.uol.com Acesso 26 de agosto de 2009, 2: 55 hs., p. 3. 198 Os artigos que forem citados no decorrer desta obra foram retirados diretamente da fonte (lei) e a abreviao CF/88 faz aluso a Constituio da Repblica Federativa do Brasil vigente a partir de 5 de outubro de 1988. A CF/88 pode ser encontrada em; ANGHER, Anne Joyce, organizao, 6 ed., So Paulo SP: Rideel, 2008. 199 O presente trabalho trata de tecnologias no processo educativo, mister ressaltar que a constituio regula, de forma abrangente, em captulo prprio a CIENNCIA E TECNOLOGIA (artigos 218 a 219), e ainda A COMUNICAO SOCIAL (artigos 220 a 224) esses captulos no foram analisados neste trabalho por no serem considerados essenciais ao tema.

Sobre a natureza da regulamentao da educao, a Constituio apresenta tanto regras quanto princpios e define os mesmos com apoio do ilustre mestre doutrinador Dworkin, citado por Gustavo de Resende Raposo: "(...) princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com possibilidades fticas e jurdicas. Os princpios no probem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada. J as regras so normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer exceo (direito definitivo)". As normas so dotadas de coercitividade e tem aplicao imediata j os princpios dependem de um juzo de ponderao de valores. 200 Quanto s leis infraconstitucionais, ou seja, as que esto abaixo da constituio, compete privativamente Unio, nos termos do artigo 22, XXIV da CF/88, legislar sobre as diretrizes e bases da educao nacional e concorrentemente com o Distrito Federal e os Estados sobre educao e ensino, como preceitua o artigo 24, IX, CF/88. Desta competncia atribuda Unio, nasceu a Lei das Diretrizes e Bases da Educao (Lei - 9.394/96), que passar a ser analisada frente s novas tecnologias.

6.2 A Educao e novas tecnologias na Lei das Diretrizes e Bases LDB No dia 20 de dezembro de 1996 foi sancionada a Lei das Diretrizes e Bases LDB, disposta em 92 artigos, cuja publicao no Dirio Oficial da Unio se procedeu trs dias aps a exposio201, com o escopo orientar a educao brasileira. A essa lei vrias crticas so feitas, a comear de sua terminologia, que deveria ser menos econmica na definio, cujo ttulo poderia ser: Lei das Diretrizes e Bases da Educao (LDBE) e, no apenas Lei das Diretrizes e Bases. Segundo o autor Demo (2004), as crticas levantadas LDB relacionam-se tambm s expresses nela contida, pois se sabe que sendo uma lei dotada de coercitividade, a eficcia esperada, porm o mesmo se impressiona com a m elaborao dos dispositivos e conjuga que a mesma dotada de vcios graas aos representantes polticos que so responsveis pelas votaes. Vide:
No teria qualquer condio de passar com um texto avanado, no sentido de ser a lei dos sonhos do educador brasileiro. Como o Congresso Nacional sobretudo um pesadelo, as leis importantes no podem deixar de sair com sua cara, e so, pelo menos em parte, tambm uma pesadelo. Lei realmente boa s

200 201

RAPOSO, Gustavo de Resende, op. cit., passim. GOMES, Sandra Augusta dos Santos Dantas, Concurso Pblico Municipal, p. 11.

pode provir de um Congresso bom. No , obviamente, nosso caso, pelo menos por enquanto (DEMO, 2004, p. 10) .

Devemos considerar lacuna deplorvel na lei a falta de direcionamento no campo da informtica educativa (DEMO, 2004, p. 87), ou seja, as tecnologias relacionadas ciberntica, atuando nas instituies educativas, no so previstas na LDB. Mas necessria uma anlise em alguns dispositivos da legislao na tentativa de explanar algo correlacionado ao uso das novas tecnologias. Alerta-se que a busca inovadora, podendo incorrer em erros, mas a tendncia seguir fielmente o texto legal. A esplendida obra de Pedro Demo (2004, p.25) tece duras crticas LDB pelo fato de ser bastante flexvel. Nas palavras do autor ou ttulo da obra, a flexibilizao da LDB demonstra ranos e avanos, que, se apresenta nas ms interpretaes ou interpretaes a favor do interesse de classes poltica ou professores desinteressados. A flexibilidade da LDB, no querendo questionar o posicionamento do mestre, possibilita uma prtica pedaggica autnoma e propicia uma administrao e gesto financeira escola202, que condiciona a execuo de um projeto pedaggico livre, abrindo espao para que as instituies insiram novos projetos educacionais, no s em relao s novas tecnologias, mas todos os demais meios que possam garantir uma melhor qualidade da educao, o que a exigncia do artigo 3, IX, da LDB203. Se a LDB no permitiu expressamente as inovaes tecnolgicas, tambm no as proibiu. Para o Senador Darcy Ribeiro, uma figura importante da nova LDB, sempre esteve a idia de uma Lei que no atrapalhe, j que uma lei assim , de um lado, garante espao; de outro, fechando-se para outros espaos, comea a atrapalhar. Feita em si para inovar, cai a trabalha de imaginar-se inovador sem inovar-se (DEMO, 2004, p.15). Em relao utilizao das novas tecnologias pelas instituies, praxe em todos os pases avanados; como se costuma dizer, educao coisa to importante que s pode ser bem feita sob a vista dos interessados diretamente. Assim, cabe s escolas implantarem tais tecnologias da forma que acharem mais proveitosa, podendo os docentes auxiliar neste trabalho, j que, como prev o art. 13, inciso I da LDB, eles devero se incumbir de participar da elaborao da proposta pedaggica do estabelecimento de ensino, e como

202

Sobre a autonomia pedaggica, administrativa e de gesto financeira das instituies de ensino dispe o art. 15 da LDB: Os sistemas de ensino asseguraro unidades escolares pblicas de educao bsica que os integram progressivos graus de autonomia pedaggica e administrativa e de gesto financeira, observadas as normas gerais de direito financeiro pblico. DEMO, Pedro, A NOVA LDB: Ranos e Avanos 17 ed., Capinas SP: Papirus, 2004, p. 15. 203 GOMES, Sandra Augusta dos Santos Dantas, Concurso Pblico Municipal, p. 13.

ressalta Willian Felipe (2006), os docentes podem aproveitar para incorporar as que j esto inseridas no dia a dia do aluno. Vide:
Na elaborao desta proposta pedaggica, importante que os docentes, pensem em uma proposta que contextualize a realidade dos alunos, inclusive com a adequao das novas tecnologias sempre que for possvel, para tanto necessrio que o docente tambm esteja acompanhando e se especializando em novas tecnologias. Nesta teia de relaes, o docente com uma boa proposta pedaggica estar contribuindo para eficcia do artigo 22, onde o desenvolvimento do educando dever ser assegurado, fornecendo-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores, ou seja, um futuro com sucesso (FELIPE, 2006, p.2) 204

O art. 32, I destaca que o ensino fundamental tem como objetivo a formao bsica do cidado, mediante, entre outros, a compreenso do ambiente natural e social, do sistema poltico, da tecnologia, das artes e dos valores em que se fundamenta a sociedade. Nesse sentido, necessrio que os educadores compreendam e saibam lidar com a importncia da tecnologia, competindo ao Poder Pblico oferecer-lhes cursos profissionalizantes em matria de tecnologia. J em decorrncia do ensino mdio, que almeja preparar o aluno para o trabalho e a cidadania, de modo que ele continue aprendendo e seja capaz de se adaptar s novas condies de ocupao ou aperfeioamento (art. 35, II), implicitamente est, mais uma vez, a afirmao de que as tecnologias devem ser adaptadas s aulas, pois esto presentes no cotidiano da sociedade e, a partir delas, o aluno continuar aprendendo. Se pairava dvida quanto incorporao ou no de tecnologia nas escolas ser ou no exigncia legal, o art. 36, I, da LDB veio determinar expressamente que o currculo do ensino mdio dever destacar a educao tecnolgica bsica. O mesmo dispositivo prescreve, em seu pargrafo 1, que os contedos, as metodologias e as formas de avaliao sero organizados de tal forma que ao final do ensino mdio o educando demonstre: (...) domnio dos princpios tecnolgicos que presidem a produo moderna. No resta dvida que o aluno, alm de ter em seu currculo tecnologias bsicas, tambm passar por uma avaliao sobre o conhecimento adquirido a respeito destas. Pode-se dizer que as tecnologias devem ser integradas apenas aos currculos do ensino mdio, mas pela discusso feita acima, nota-se que as mesmas podem tambm ser ingressas no ensino fundamental. Por corolrio da influncia do sistema capitalista, onde os educados sempre esto em busca de preparao para o mercado de trabalho, aduz o art. 39 que a educao
204

FELIPE, Wiliam, LDB Artigos relacionados com a tecnologia da comunicao e da informao, p. 2. DISPONVEL EM: <http://felipeguianemarcia.blogspot.com/2006/06/ldb-artigos-relacinados-comtecnologia.html> Acesso: 14 out., 2009, 15 hs.

profissional deve integrar as diferentes formas de educao, ao trabalho, cincia e tecnologia, como forma de desenvolver no aluno aptides necessrias vida produtiva. Quanto educao profissional, as suas finalidades so diversas e esto previstas nos incisos do art. 43, mas cabe destacar o inciso III, que reza: incentivar o trabalho de pesquisa e investigao cientfica, visando o desenvolvimento da cincia e da tecnologia e da criao e difuso da cultura e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive (grifo). primordial que o ensino superior vise desenvolver a tecnologia, pois dessa tambm desenvolve a sociedade. relevante tambm considerar que o professor pode fazer cursos de aperfeioamento na modalidade de ensino a distncia, j que preceitua o art. 67, III, VI, da LDB, se faz necessrio o aperfeioamento profissional continuado, pois considera-se que o professor que no estuda sempre no profissional(DEMO, 2004, p.49) e, no sendo profissional, no estar apto a exercer uma atividade que, como j visto, se mostra como avano no apenas do individuo enquanto unidade, mas da coletividade. 7 Consideraes finais A educao realmente tem muito a ganhar com as novas tecnologias e estas devem ser incorporadas ao processo educativo no s pela potencialidade, mas tambm porque a sociedade em si j as utilizam em seu cotidiano, seja para o lazer ou trabalho. As tecnologias utilizadas de forma correta podem trazer melhorias significativas na educao, porm o modo correto de utiliz-las vria de instituio para instituio e professor para professor, de modo que no se pode taxar um modelo nico nem apresentar uma receita pronta e acabada, vez que no existe um manual especfico. Todavia, vale a regra que se aplica a todos, atuando como um princpio de que s vale levar a tecnologia para a classe se ela estiver a servio dos contedos. As novas tecnologias devem ser utilizadas na aprendizagem colaborativa, seja de alunos e professores e/ou professores e professores, e a divulgao dos resultados, positivos ou negativos, extremamente importante para o progresso educativo. Tanto se tem falado na implantao das novas tecnologias na educao, mas escapa aos olhos o despreparo do docente para lidar com estas tecnologias. Ante esta questo necessrio um treinamento especfico, da maneira que o professor se adeque realidade social, se tornando um profissional apto e verstil, pois as tecnologias evoluem constantemente e as dificuldades quanto a sua utilizao tambm. O mestre docente no necessita apenas saber utilizar o aparelho, mas tambm incorpor-lo ao contedo. mister

ressaltar que junto a cada aparelho se encontra um manual a partir do qual pode se iniciar uma aprendizagem tecnolgica. A legislao brasileira bastante flexvel, o que permite uma insero tecnolgica no processo educativo. Entretanto sua utilizao deve sempre se dar em busca de melhorias. Quanto ao projeto pedaggico, cabe ao professor, interessado e comprometido com sua profisso, interferir na elaborao do projeto pedaggico e advogar em favor da insero de novas tecnologias nos planos de aula, como prev a lei. Abre-se espao para dar nfase Lei das Diretrizes e Bases, precisamente em seu artigo 3 inciso VII, que aduz que o ensino ser ministrado com base no princpio da valorizao do profissional da educao escolar. lastimvel a no observncia de tal princpio, no s as condies de trabalho em que se encontra o profissional da educao, mas tambm os baixos salrios ao qual esto submetidos. Tudo isso gera desmotivao e leva a crer que mais fcil para o professor desistir de sua profisso a ter que encarar tantas evolues sociais, tecnolgicas, entre outras. No h estimulo, ao contrrio, h decepes. preciso relembrar que sem o professor no haveria mdicos, advogados, juzes, etc. Sem a base no existe prdio, e sem educao no existe progresso, e o nosso maior atraso histrico no est na economia, reconhecida como j importante no mundo, mas na educao (DEMO, 2004, p. 95). Referncias Bibliogrficas ANGHER, Anne Joyce, organizao, Vade Mecum: Acadmico de Direito, 6 ed., So Paulo SP: Rideel, 2008. AURLIO, Buarque de Holanda Ferreira: coordenao de edio, Margarida dos Anjos, Margarida Baird Ferreira; Lexicografia, Margarida dos Anjos... et. al., mini Aurlio Sculo XXI: o minidicionrio da Lngua portuguesa, 5 ed., Rio de Janeiro RJ: Nova fronteira, 2001. BARRETO, Raquel Golart (org.), PRETTO, Nelson de Lucas... [et. al.], Tecnologias educacionais e educao a distncia: Avaliao poltica e prtica, 2 ed., Rio de Janeiro RJ: Quartel, 2003. DEMO, Pedro, A NOVA LDB: Ranos e Avanos 17 ed., Capinas SP: Papirus, 2004. FELIPE, Wiliam, LDB Artigos relacionados com a tecnologia da comunicao e da informao, p. 2. DISPONVEL EM: <http://felipeguianemarcia.blogspot.com / 2006/06/ldb-artigos-relacinados-com tecnologia.html> Acesso: 14 out., 2009, 15 h. FERREIRA, Hebertz, Extra Classe. Revista de Trabalho e Educao/Sindicato dos Professores do Estado de Minas Gerais-Belo Horizonte, v.3, p. 54 - 176, ago., 2008.

GOMES, Sandra Augusta dos Santos Dantas, Concurso Pblico Municipal. LARA, Sonia Doralice Neiva, Novas Tecnologias Na Educao: Exigncias Na formao de Professores, 2007. 34 f. Monografia (Ps-Graduao em Docncia do Ensino Superior) Universidade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni, 2009. LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 12 ed., rev. atual e ampl. So Paulo SP: Saraiva, 2009. MARTINS, Buenos Aires, Trad. PONTES, Elcio (UNB). Texto traduzido de "Educacin y Nuevas Tecnologias", La Obra, Revista de Educacin n 898, abr. 1995. DISPONVEL EM: <http://www.fe.unb.br/catedra/bibliovirtual/ead/educacao_e_novas _tecnologias.htm>, Acesso: 3 de out., de 2009, 15 h. MORAN, Jos Manuel, MASETTO, Marcos T., BEHRENS, Marilda Aparecida, Novas Tecnologias e mediao pedaggica, 12 ed., Campinas SP: Papirus, 2000. NOVA ESCOLA, A tecnologia que ajuda a ensinar. So Paulo: Abril, jun./jul. 2007. _______________, A tecnologia que ajuda a ensinar. So Paulo: abril, jun./jul. 2009. RAPOSO, Gustavo de Resende: A Educao frente Constituio, p. 03. Fonte: http://jus2.uol.com. Acesso 26 de Agosto de 2009, 2 hs. Sites Internet: http://www.mec.gov.br> Acesso: 22 jul. 2009. 15 hs. http://pt.wikipedia.org/wiki/Retroprojetor>: Acesso em: 13 de Outubro de 2009, 15 hs.

DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA

1 Aldany Gomes Brito*, Carlos Andr Brito de oliveira , Cssia Fernandes Amaral, Celma Regina Cardoso de Souza , Daiane Kelly De Santana Soares, Fabyana Rodrigues de Oliveira, Juliana Gomes da Cruz, Karina Chaves Rodrigues , Ronigleison Ribeiro Costa, Victor Antunes Barbosa Chaves 2 Alcilene Lopes de Amorim Andrade e Adriana Andrade Ruas

RESUMO No momento em que o homem evolui sem a escrita em que s havia definio do direito voltado pela religio e mitos, aonde os poderes sobrenaturais vinha atravs deles. No conseguia distinguir o que vem a ser regras religiosas e judicirias. A religio se confundia com a moral e o direito. Os povos viviam em comunidades isoladas, com seus prprios costumes e regras e atravs deles vinham s regras de comportamento impostas tradicionalmente pelo sistema matrilinear e patrilinear, passadas de pais para filhos, considerando como uma forma de se viver em comunidade. Muitas dessas regras de comportamento eram impostas pela pena de morte, penas corporais e banimento. Os cls possuam costumes prprios, suas religies, e viviam isolados. Este um trabalho, que tem como fonte uma pesquisa bibliogrfica visando a compreenso de como era utilizado o direito dos povos que at ento no faziam o uso da escrita. Palavras chave: Religio, regras, comunidade, banimento, costumes. ABSTRACT At the moment where the man evolves without the writing where he only had definition of the right directed for the religion and myths, where them to be able supernatural vine through them. It did not obtain to distinguish what it comes to be religious rules e judiciary. The religion if confused with the moral and the right. The peoples lived in isolated communities, with its proper customs and rules and through them they came to the rules of behavior traditionally imposed for the related to the female line in succession system and to patrilinear, last of parents for children, considering as a form of if living in community. Many of these rules of behavior were imposed by the penalty of death, corporal penalties and banishment. The clans possuam proper customs, its religions, and lived isolated. This work, that has as source a bibliographical research aims at the understanding of as he was used the right of the peoples who until then did not make the use of the writing. Words keys: Religion, rules, community, banishment, customs. INTRODUO No obstante, no terem desenvolvido a escrita, povos como incas na Amrica do Sul e os maias na Amrica Central, atingiram patamares elogiveis de desenvolvimento. H um axioma jurdico que diz, Onde est o homem, est o direito (KLABIN. Historia Geral

Acadmicos do primeiro perodo de Direito UNIPAC - TO

do Direito. So Paulo. 2004) Assim sendo, tais povos, ainda que de forma rudimentar, tiveram esboos de ordenamento jurdico. As regras destes povos eram ligadas religio, ou seja, com as supersties que por sua vez,comunicavam os direitos e deveres atravs dos fenmenos naturais. Da nasce a histria do direito. Eram desses costumes,que podiam ser conceituados como sendo forma tradicional de se viver em comunidade. Nesta poca, quem desobedecia as regras, sofria com a pena de morte,castigos corporais e at mesmo o banimento,alguns integrantes de certa comunidade,optavam que mesmo fora da sociedade, temido aos castigos divinos. Essas comunidades tiveram o nome de cl ,que devido aos laos consangneos que surgiu a aproximao formando ento a etnia. Se algum dos membros sofresse agresses, todo o cl se sentia ofendido. Para os operadores do direito esse estudo fundamental, sendo que ainda hoje h leis que no esto escritas, porm so usadas mediante a necessidade. O objetivo desse artigo passa a ser estimular todos os estudantes de direto para que si interessem ainda mais pela historia do direito e principalmente pelo direito dos povos sem escrita. METODOLOGIA Quanto aos meios considera-se uma pesquisa bibliogrfica, pois parte de leituras, pesquisas e analise de livros, revistas e artigos cientficos. Quanto aos fins, trata-se de uma pesquisa descritiva uma vez que a inteno evidenciar e caracterizar os conhecimentos entre os Incas e os maias, considerados povos sem escrita. 1 A ORIGEM DO DIRETO DOS POVOS SEM ESCRITA No se pode estudar a histria do direito sem documentos escritos e conservados, ento se faz necessrio distinguir dois momentos. A pr- histria do direito tem como base o conhecimento e no a escrita do direito era grafa.
Por no serem direitos escritos os esforos de formulao de regras jurdicas abstratos so bastante limitados, observe-se que mesmo os escritos como o cdigo de Hammurabi, praticamente no possuam regras abstratas, sendo praticamente uma complicao de casos concretos. ( FABIO e RENAN, 2007p. 28)

A origem do direito situa-se na poca da Pr-histria, que significa que dela quase nada sabe. Os caracteres gerais dos povos sem escritas eram que cada comunidade tinha o seu prprio costume, vivendo isoladamente. Cada uma provia seus prprios recursos, seu sistema de economia era fechado, orvtrquico.

Havia, contudo, alguns principais considerados fundamentais. A solidariedade familiar, a ausncia de propriedade imobiliria, responsabilidade individual. O direito era fortemente impregnado pela religio, nessa poca eram comum a moral, a religio e o direito se confundirem. Era justo tudo aquilo que interessava para manuteno da unio do grupo social e no o que tendia ao respeito dos direitos individuais. As fontes do direito, eram exclusivamente os costumes, ou seja, a maneira tradicional de viver na comunidade. A religio e o direito se misturavam j vinha do costume o respeito e o medo das sanes impostas queles que detinham o poder. Os provrbios e os brocardos eram modos freqentemente de expresso dos costumes. O cl e os seus membros tinham tendncia de unir a outro cl para fazer frente aos inimigos comuns, os cls eram reforados por ter um antepassado comum, o desenvolvimento e mesmo a sobrevivncia, do cl dependia da unio de seus membros. O individuo no tinha qualquer direito. O cl formava uma comunidade de pessoas e tambm de bens. Deixaram para o direito, o casamento, a sucesso, a doao, a emancipao, a etnia. (ALTAVILA. 1989). A etnologia; a cincia das etnias ou do povo, na organizao dos povos sem escrita, etnia constitui a estrutura sociopoltica. H uma lngua comum um territrio, costumes prprios.
Uma justia unificada limita a solidariedade ativa e passiva das famlias e dos cls, gradualmente as vinganas privadas prejudiciais s etnias, que significam o seu enfraquecimento ou mesmo a sua destruio so substitudas por novas regras, como a lei de talio, que visava reparar o dano impondo o mesmo prejuzo ao agressor. (FABIO e RENAN, 2007, p. 31).

A etnia indentifica- se a uma tribo modo dos bens de deteno, o lao que unia o individuo aos membros de seu cl era religioso. Da mesma forma, tudo o que faz parte do seu corpo e que dele foi separado fisicamente continua a identific-lo. Os bens eram a principio, inalienveis, o solo era sagrado, divinizado.

2 POVOS SEM ESCRITA Eram povos que no utilizavam escrita, mesmo assim chegaram ao mximo do desenvolvimento. Uma dificuldade gritante a reconstituio do direito destes povos. Neste sentido, urge citar o seguinte:
Quando falamos no direito dos povos sem escrita, temos enorme dificuldade em conceitu-los, j que com base em estudos orqueolgicos possvel reconstituir os vestgios deixados pelos povos pr-histricos,como moradias, armas, cermicas , rituais etc.; ( HISTORIA GERAL DO DIREITO apud FABIO e RENAN, 2007, p. 28).

Assim possvel determinar a evoluo social e econmica. Mas o direito requer, alm de seus itens, o conhecimento de como funcionam as instituies na poca em questo, o que deveras difcil de constituir. Pode-se dizer que essa pr-histria do direito escapar quase inteiramente ao conhecimento. Tendo em vista que, no momento em que os povos entram na histria, a maior parte das instituies jurdicas j existem, mesmo que ainda misturados com a moral e com a religio, como o casamento, a propriedade, a sucesso, o banimento. Assim traamos como caractersticas gerais do direito nesses povos o seguinte: Raras regras abstratas delimitadas; muito valor a compilao de casos concretos; o costume como o a principal fonte do direito; pluralismo jurdico exarcebado ; cada comunidade tinha seu prprio costume,grande juno entre direito e religio, grande temor em relao aos poderes sobrenaturais; inexistncia de distino entre direito , religio e moral; inexistncia de padres razoveis sobre o termo justia, penas muito rgidas. A pena de morte, e as penas corporais eram muito comuns; tolerncia a poligamia, mas sendo comum apenas unio de um homem com mais de uma mulher, no o inverso, utilizao subsidiria de provrbios, poemas e lendas religiosas ou culturais como fontes do direito. (GILISSEN, 2001). A idia do costume como fonte do direito em povos primitivos pode ser reforada pela seguinte passagem:
A obedincia ao costume era assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais e pelo medo da opinio pblica, especialmente o medo de ser desprezado pelo grupo em que se vivia. Naquela poca, um homem fora do seu grupo, vivendo isoladamente, podia considerar-se fadado morte. (GILISSEN. Introduo

histrica ao direito. 2001) 3 CARACTERISTICAS DOS POVOS SEM ESCRITA De acordo com KLABIN, 2004, as principais caractersticas dos povos sem escrita podem assim ser definidas: Direito sem escrita Caracterizado pela ausncia de textos escritos, um direito que era transmitido oralmente, inexistindo cdigos ou leis escritas, respeitadas religiosamente. Economia Como tinham pouco contato com os outros grupos, tratava-se de uma economia fechada. O sustento era por meio da pesca, da caa, alimentavam-se do que apanhavam nas guas, nas rvores no havia o sistema de troca com outros grupos.

O direito e a religio A base de todo o direito era a religio, o homem vivia temente aos poderes sobrenaturais, e ao que poderia acontecer caso transgredisse. Temia o castigo do poder divino, podendo desencadear sobre o individuo ou por ter todo o grupo uma srie de calamidades. Assim eram ditadas as regras de conduta. Direito em nascimento No h ainda uma conscincia do jurdico, sendo a religio a base das regras de conduta do individuo na sociedade. Os costumes ditam as regras, que so voltadas para os interesses do grupo e no para os indivduos. Fontes do direito O costume a principal fonte do direito nessas comunidades, o precedente judicirio, os provrbios e adgios. Casamento Realizado por membros de famlias diferentes; existia a tolerncia da poligamia, mas sendo mais comum a unio de um homem com mais de uma mulher, ocorrendo muito raramente a poliandria. Famlia matrilinear Nesta sociedade a famlia est concentrada sobre a linhagem pai-filho-neto. As filhas e as netas fazem parte tambm, enquanto no so casadas; pelo seu casamento deixam o grupo familiar do seu pai para entrarem no de seu Marido. O chefe o pai. Neste sistema normalmente, a habitao do pai o centro de vida familiar. Cl A mais rudimentar das formas sociais de convivncia. A responsabilidade do grupo e no do individuo. O grupo responde pela ofensa ou pela vingana. O culto aos antepassados O cl constitudo por certo parentesco mstico, pois se consideram descendentes de um totem, antepassado comum sagrado animal ou planta. A etnia Conforme os cls vo evoluindo, crescendo, formam-se as etnias. A comunidade que tem um nome comum, uma conscincia de grupo, uma lngua, costumes prprios. Podemos dizer que a etnia a origem da formao de um estado, quando sua estrutura comea a tomar forma de uma organizao mais estruturada e desenvolvida. Modo de deteno de dos bens

O mstico assume uma proporo to grande na vida da comunidade que, o individuo sente-se ligado a certos objetos e tudo o que fazia parte de seu corpo e foi separado dele, continua a identificar- se com ele. Com a morte do chefe do cl, o que lhe pertence a muitas vezes enterrado ou incinerado com ele. Com exceo das necessidades da comunidade, aparecendo assim s primeiras formas de sucesso de bens. Etnias nmades Grupos que no se fixavam num lugar, aproveitando os recursos naturais at que estes se esgotassem, abandonando a terra. Etnias sedentrias Com a sedentarizao, os cls aprenderam a produzir e cultivar a terra, ficando moradia. Comea a aparecer noo de propriedade familiar, depois individual no solo, e ao mesmo tempo de sucesso imobiliria e de alienabilidade dos imveis, em torno das atividades agrcolas surgiram s aldeias. Classes Sociais A apropriao do solo, diferenas de produo de um cl para outro, aparecem ricos e pobres, classes sociais, rompe-se ai o que era um regime igualitrio, fazendo surgir a hierarquizao da sociedade. Alguns autores defendem que nesse estgio no podemos falar em regras jurdicas, em direito propriamente dito (FABIO e RENAN, 2007, p. 29).

4 DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA Direitos caractersticos dos povos sem escrita so importantes e relativamente diversificados. So direitos ainda em formao, em gestao, longe das instituies que conhecemos e que so definidas nos sistemas romanistas ou do commom Law (FABIO e RENAN, 2007, p. 28). Regras jurdicas abstratas so direitos no escritos. Esses direitos so numerosos nas comunidades esto impregnados de religio nas sociedades arcaicas. Tm um sistema jurdico ligado ao estado; os direitos em nascimentos reafirmam seus grupos de organizao estatal . Dos etnlogos juristas distinguem uma fase: O pr direito corresponde passagem ao consciente seno inteligente, do comportamento inconsciente. Pode- se dizer que as fontes do direito so: Os costumes, as leis, e o precedente histrico; vale pena acrescentar os provrbios e os adgios. (klabin, 2004)

O cl tem muitos mitos e rituais prprios, sempre tem interdies alimentares. Sobrevivncia do cl depende da coeso entre os membros ligados pela solidariedade. Muitos cls tm instituies de direito privado. Etnia identifica a tribo na federao de cls; seus direitos atendem comunidade de pessoas e bens. Com a ddiva pblica surgiu o Potlatch, revista a sedentarizao, o solo no mais sagrado. No interior das etnias aparece a propriedade familiar... Trocas e desigualdades econmicas criam classes sociais, aparecem s cidades e os direitos urbanos sero escritos. 5 CONCLUSO Entende-se que os povos sem escrita foram pessoas que, apesar de pouca mo de obra pode se desenvolver atravs da necessidade de vivenciar em grupo um conhecimento primitivo da arte que hoje e conhecido como cincia jurdica ou direito Nessa poca existia uma ideologia voltada ao teocentrismo surgindo ento regras e normas. Aquele que no cumprisse sofreria castigos , pena de morte ou ate mesmo banimento do grupo. Dessa forma no poderia assimilar normas teocntricas com normas jurdicas. Atravs da reviso bibliogrfica foi possvel uma compreenso mais profunda do direito dos povos sem escrita, porm no se pode resumir esse imenso campo histrico em apenas dois povos, que foram os incas e os maias. necessrio abranger o estudo conhecendo outros estados ,que tambm so de fundamental importncia para o estudo do direito. Poder-se-ia incluir no texto, os egpcios, hebreus, os povos da mesopotmia, romanos, gregos, entre outros. Sabe-se, que estes foram fundamentais para o desenvolvimento dessa cincia jurdica. O direito consuetudinrio era usado nessa poca, pois eram baseados em costumes. Costumes esses que ao passar do tempo passariam a ser normas. REFERNCIAS KLABIN, Aracy Augusto Leme. Historia Geral do Direito. So Paulo: Editora revista dos tribunais. 2004. ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos Povos 6.Ed. So Paulo: cone . 1989. COULANGES, numa Denis Fustel de. A cidade Antiga. So Paulo: Martin Claret, 2001.

GILISSEN, Jonh. Introduo histrica ao direito. 3. Ed Lisboa: Fundao calouste Gulbenkian, 2001. MACIEL, Jos Fabio Rogrigues, AGUIAR Renan. Histria do Direito. Editora Saraiva 2007.i

PARCERIAS NA ADMINISTRAO PBLICA CONVENIOS E CONSRCIOS Edmar Pereira da Silva Graduando em Direito 7 Perodo Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni Luma Teixeira de Oliveira Graduando em Direito 7 Perodo Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni Patrcia Nunes Farias Graduando em Direito 7 Perodo Faculdade Presidente Antnio Carlos de Tefilo Otoni RESUMO Convnios e Consrcios so instrumentos utilizados pelo Poder Pblico ao associar-se, respectivamente, com entidades pblicas de mesmo ou diferentes nveis, e entidades pblicas ou privadas, para realizar as atividades de interesse comum. Tratam-se de acordos de vontade, sem finalidade lucrativa para a execuo de programas ou projetos de governo, atividades, servios e gesto associada na realizao do interesse pblico. Com adeso livre, os convnios e consrcios esto subordinados aos princpios gerais que disciplinam as atividades da Administrao Pblica. Palavras chave: convnios, consrcios pblicos, contratos, gesto associada. ABSTRACT Covenants and Consortia are instruments used by Government to join, respectively, with public entities of the same or different levels, and public or private entities, to perform the activities of common interest. These agreements will, without lucrative purpose for running programs or Government projects, activities, services and associated management in the public interest. With free membership, the Covenants and consortia are subordinate to the General principles that govern the activities of public administration. Keywords: agreements, public consortia, contracts, management associated with.

Intrito Ao se organizar, a sociedade transferiu ao Estado poderes para geri-la e administrla, entretanto imps ao mesmo Estado os deveres de defender seus interesses e promover o bem estar de todos. O Estado, por sua vez, percebeu que no conseguiria atender as necessidades sociais sem o uso de mecanismos de parceria, seja entre o prprio Estado em suas diferentes esferas, seja com o particular. Assim, instituiu instrumentos que possibilitassem essas associaes, de maneira que atendesse demandas da sociedade respeitando os limites impostos Administrao Pblica. Nesta finalidade surgem os institutos dos Convnios e Consrcios Pblicos. Os convnios e consrcios pblicos, suas especificidades e objetivos, bem como a aplicao dos consrcios pblicos na rea da sade nos Vales do Mucuri e Jequitinhonha constituem o objeto do presente estudo. 1. Convnios 1.1 Definio Conceitua-se convnio de conformidade com o Decreto 6.170, editado em 2007, em seu artigo 1, 1, assim como outros conceitos, in verbis:

1 Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - convnio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferncia de recursos financeiros de dotaes consignadas nos Oramentos Fiscal e da Seguridade Social da Unio e tenha como partcipe, de um lado, rgo ou entidade da administrao pblica federal, direta ou indireta, e, de outro lado, rgo ou entidade da administrao pblica estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execuo de programa de governo, envolvendo a realizao de projeto, atividade, servio, aquisio de bens ou evento de interesse recproco, em regime de mtua cooperao; II - contrato de repasse - instrumento administrativo por meio do qual a transferncia dos recursos financeiros se processa por intermdio de instituio ou agente financeiro pblico federal, atuando como mandatrio da Unio; III - termo de cooperao - instrumento por meio do qual ajustada a transferncia de crdito de rgo da administrao pblica federal direta, autarquia, fundao pblica, ou empresa estatal dependente, para outro rgo ou entidade federal da mesma natureza; (Redao dada pelo Decreto n 6.619, de 2008) IV - concedente - rgo da administrao pblica federal direta ou indireta, responsvel pela transferncia dos recursos financeiros ou pela descentralizao dos crditos oramentrios destinados execuo do objeto do convnio; V - contratante - rgo ou entidade da administrao pblica direta e indireta da Unio que pactua a execuo de programa, projeto, atividade ou evento, por intermdio de instituio financeira federal (mandatria) mediante a celebrao de contrato de repasse; (Redao dada pelo Decreto n 6.428, de 2008.)

VI - convenente - rgo ou entidade da administrao pblica direta e indireta, de qualquer esfera de governo, bem como entidade privada sem fins lucrativos, com o qual a administrao federal pactua a execuo de programa, projeto/atividade ou evento mediante a celebrao de convnio; VII - contratado - rgo ou entidade da administrao pblica direta e indireta, de qualquer esfera de governo, bem como entidade privada sem fins lucrativos, com a qual a administrao federal pactua a execuo de contrato de repasse; (Redao dada pelo Decreto n 6.619, de 2008) VIII - interveniente - rgo da administrao pblica direta e indireta de qualquer esfera de governo, ou entidade privada que participa do convnio para manifestar consentimento ou assumir obrigaes em nome prprio; IX - termo aditivo - instrumento que tenha por objetivo a modificao do convnio j celebrado, vedada a alterao do objeto aprovado; X - objeto - o produto do convnio ou contrato de repasse, observados o programa de trabalho e as suas finalidades; e XI - padronizao - estabelecimento de critrios a serem seguidos nos convnios ou contratos de repasse com o mesmo objeto, definidos pelo concedente ou contratante, especialmente quanto s caractersticas do objeto e ao seu custo. (Redao dada pelo Decreto n 6.428, de 2008.)

Destarte, visualiza-e o convenio como um instituto jurdico que autoriza Unio, Estados, Municpios e entes da administrao indireta a atender o interesse publico a partir do trabalho integrado, podendo este ocorrer nas reas de competncia concorrente ou ainda quando a realizao material da finalidade pblica est diretamente relacionada com o interesse geral e, portanto, tambm assiste aos demais cooperarem no que for possvel205. A criao dos convnios se deu a partir da necessidade de efetivao de programas locais pelas administraes pblicas para sanar algumas deficincias. Quando este for instituido, ocorrer a descentralizao da Administrao Federal, que delegar, completa ou parcialmente, o implemento de programas, com caractersticas locais, as entidades ou rgos estaduais ou municipais, encarregados de servios semelhantes, desde que estejam devidamente aparelhados. Excepcionalmente, poder ocorrer o inverso. 1.2 Previso Legal e Limite Constitucional A Constituio Federal de 1967, j previa expressamente acerca dos convnios, em seu art. 13, pargrafo 3, que dispunha assim:

Art 13 - Os Estados se organizam e se regem pelas Constituies e pelas leis que adotarem, respeitados, dentre outros princpios estabelecidos nesta Constituio, os seguintes: (....) 3 - Para a execuo, por funcionrios federais ou municipais, de suas leis, servios ou decises, os Estados podero celebrar convnios com a Unio ou os Municpios. (BRASIL, 1967)
205

BRUCH, 2008. p.6.

Entretanto, na Constituio de 1988 no h esta especificao, constando apenas no pargrafo nico do art. 23 que trata da competncia comum nas reas de sade, assistncia social dentre outros, que cabe Lei complementar disciplinar a cooperao entre os entes federados. Desta sorte, fundamentava-se legalmente o convnio pelo Decreto-Lei n 200/67, que norteava a reforma administrativa e determinou que os trabalhos da administrao federal fossem caracterizados pela descentralizao. O objetivo da instituio dos convnios est disposto no art. 10, pargrafos 1, 5 e 6 da referida instruo, que tem a seguinte redao:

Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. 1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais: a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o nvel de direo do de execuo; b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio; c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante contratos ou concesses. (...) 5 Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconvenincia, a execuo de programas federais de carter nitidamente local dever ser delegada, no todo ou em parte, mediante convnio, aos rgos estaduais ou municipais incumbidos de servios correspondentes. 6 Os rgos federais responsveis pelos programas conservaro a autoridade normativa e exercero controle e fiscalizao indispensveis sobre a execuo local, condicionando-se a liberao dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convnios. (BRASIL, 1967)

Esta cooperao assume novo impulso com a Emenda Constitucional n. 19/98 e posteriormente com a emenda n 53, de 19 de dezembro de 2006. A partir da "Reforma Administrativa" em nvel constitucional, introduziu-se a declarao clara relacionada aos convnios na Constituio Federal de 1988, atribuindo nova redao ao art. 241 CF, in legis:

Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.

de competncia legislativa da Unio o edito de normas gerais, conforme previso do artigo 22 da Constituio Federal no inciso XXVII, a saber:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

Uma vez j citado quem competente para legislar sobre esta matria resta dizer que referente aplicao das normas esparsas, deve ser considerado o tipo de convenio e sua esfera de atuao. Como podem ser realizados pelas esferas Federal, Estadual e Municipal, cada uma destas pode desenvolver um arcabouo legislativo especifico e exclusivo. Os convnios so citados, ainda, na Lei complementar n 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que enumera os convnios como meio legtimo de repasse de verba entre municpios, e como modo legtimo de formao de dvida206.

1.3 Personalidade Jurdica A lei admite a possibilidade dos entes federativos se associarem atravs de dois institutos contratuais: os convnios de cooperao ou consrcios pblicos, como observado no art. 241 da Constituio Federal, sendo permitida a gesto associada, que a associao voluntria de entes federados. Para os convnios no h formao de personalidade jurdica, uma vez que buscam a satisfao de objetivos comuns e dependem da vontade dos associados. No existem vnculos contratuais entre as partes, sejam elas rgos ou entidades da Administrao ou ainda os particulares. Trata-se de uma cooperao associativa207. Quanto aos convnios de cooperao na gesto associada, visualizam-se algumas particularidades que so peculiares aos convnios administrativos, como a impossibilidade de praticar qualquer ato jurdico por conta prpria devido a ausncia de personalidade jurdica, devendo este ser praticado por um dos entes conveniados.

1.4 Fases do Convnio

206 207

ZANELLA, 2009. SZKLAROWSKY, 1997.

So quatro as fases que envolvem a celebrao de um convnio: proposio, celebrao/formalizao, execuo e prestao de contas. Cada uma delas abrange diversas especificidades. A Lei de Licitaes e Contratos n 8.666/91, artigo 116 e seus pargrafos, dispem sobre alguns dos procedimentos a serem adotados aos convnios, assim exposto:
1 A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da Administrao Pblica depende de prvia aprovao de competente plano de trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo, as seguintes informaes: I - identificao do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execuo; IV - plano de aplicao dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da concluso das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de que os recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou rgo descentralizador. (BRASIL, 1991)

O pargrafo em comento descreve os requisitos essenciais para a celebrao dos convnios, afirmando que dependem de prvia aprovao dos formulrios necessrios, que devero conter um mnimo das informaes exigveis. Inicialmente, o proponente deve analisar e identificar as carncias e prioridades locais e descrever com clareza e sucintamente as razes que fundamentam a solicitao de apoio financeiro ao programa, projeto ou evento, evidenciando os benefcios sociais a serem alcanados. De tal modo, a proposta elaborada dever ser encaminhada pelo Portal de Convnios do Governo Federal e Siconv, mediante a apresentao do Plano de Trabalho contendo no mnimo as razes que justifiquem a celebrao do convnio, a descrio meticulosa do objeto a ser executado e a exposio das metas a serem atingidas, qualitativa e quantitativamente; a licena ambiental prvia, caso o convnio for relativo a obras, instalaes ou servios que dependam de estudos ambientais; os mdulos ou fases da execuo do objeto, com previso de incio e trmino; o plano de aplicao dos recursos a serem desembolsados pelo concedente e a contrapartida financeira do proponente, caso necessrio, para cada projeto ou evento; o cronograma de desembolso; dentre outros requisitos. A celebrao do Convnio dar-se- pela assinatura e publicao dos extratos no Dirio Oficial da Unio de modo a dar eficcia ao ato e permitir a transferncia de recursos

financeiros e os atos referentes operacionalizao dos convnios sero publicados no Portal de Convnios do Governo Federal. O convnio deve vigorar enquanto se executam as metas propostas, de acordo com o estabelecido, devendo as partes realizar com fidelidade suas atribuies, harmonizando os aspectos fsicos e econmicos, respondendo por suas respectivas omisses e os efeitos destas, conforme o disposto em lei. Os recursos disponibilizados devem ser usados para o fim a que se destinam; o desvio das verbas implica em falta grave. De todo recurso disponibilizado para satisfao dos convnios requerida a prestao das contas, bem como a demonstrao de sua regular aplicao atravs de documentos e relatrios de cumprimento do objeto. O uso irregular dos recursos permitir providencias a serem tomadas pela autoridade administrativa competente do rgo repassador, no interesse de regularizar as diferenas. Apenas em ltimo caso instaura-se a Tomada de Contas Especial, julgada pelo Tribunal de Contas a fim de apurar a culpa por danos causados e obter o respectivo ressarcimento. 2. Consrcios Pblicos 2.1 Conceito A partir da Lei n 11.107/2005, regulamentada pelo Decreto n 6.017/2007, buscase definir e comentar a respeito das normas gerais de contratao dos Consrcios Pblicos. Entende-se por consrcios pblicos os acordos celebrados entre entidades estatais da mesma espcie ou nvel, bem como entre diferentes entidades federativas, criadas mediante autorizao legislativas, visando realizao de interesses e objetivos comuns na gesto de servios pblicos, sendo resultado da livre associao das entidades federativas. H entre os doutrinadores expressivo descontentamento com a promulgao da Lei, conforme citao de Maria Sylvia de Di Pietro: A lei , sob todos os aspectos, lamentvel e no deveria ter sido promulgada nos termos em que foi. Mais do que resolver problemas, ela os criou, seja sob o ponto de vista jurdico, seja sob o ponto de vista de sua aplicao prtica.208. Segundo a autora, vrios so os absurdos observados na legislao, desde seu prembulo. 2.2 Fundamentao e Limites Constitucionais

208

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria publico-privada e outras formas. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2009. Pag. 238.

A previso constitucional para a celebrao de consrcios pblicos encontra-se no art. 241 da Carta Magna do qual se entende que cada ente federativo editar lei para disciplinar a matria. Assim, a lei 11.107/05 no se amolda a este artigo, visto que esta no disciplina normas da Unio para a Unio e sim normas gerais de contratao de consrcios pblicos. Todavia, merece ateno o art. 22, XXVII, que d competncia legislativa a Unio sobre normas gerais de licitao e contratao para as administraes publicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Destarte, valido o entendimento de que a Lei 11.107/05 tem suas bases neste artigo, j que a lei em referencia prev a formalizao dos consrcios pblicos por um contrato. No se pode esquecer que a Constituio impe limites que devem ser observados em todas as fases da celebrao dos consrcios pblicos, bem como na fixao de seus objetivos, sendo estes a autonomia dos entes federativos e a repartio de competncias. A autonomia dos entes federativos se verifica nos termos do art. 18, caput, da norma constitucional e abarca os conceitos de auto organizao, auto legislao, auto administrao, obedecidos os modelos determinados pela prpria Constituio. Na construo do consrcio pblico no se poder excluir ou mitigar a autonomia dos entes federativos, especialmente no mbito das decises precipuamente polticas. Quanto repartio de competncias, importante lembrar que os consrcios pblicos no podem extrapolar as competncias constitucionais dos entes federativos que os integram, visto que todos os entes da administrao direta possuem atribuies especificas e um ente no pode exercer as funes que so constitucionalmente atribudas a outro. Os consrcios pblicos possuem objetivos restritos atividades essencialmente administrativas e operacionais, de modo que no se pode deduzir a renuncia de competncias de um ente consorciado em favor de outro ou mesmo em favor do prprio consorcio, embora na formao destes se deleguem atividades decorrentes das competncias constitucionais. No h transferncia total e definitiva destas atribuies 2.3 Natureza jurdica Em seu art. 1, 1 a Lei em epigrafe afirma: O consrcio pblico constituir associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado. Tal afirmao de imediato favorece o entendimento de que em qualquer modalidade de formao de consrcio pblico implicar a constituio de uma pessoa jurdica. At a edio da Lei 11.107/2005 os consrcios pblicos no assumiam personalidade jurdica, e, portanto no seriam

capazes de assumir direitos e obrigaes sendo apenas um acordo de vontades para consecuo de fins comuns. Com esta inovao, os consrcios adquirem uma incontestvel caracterstica legal, sendo sujeitos de direitos e obrigaes, acelerando suas atividades e conferindo segurana para os consorciados e aos terceiros envolvidos nas relaes jurdicas estabelecidas. O art. 6 define as espcies de personalidades jurdicas a serem adquiridas conforme a constituio do consrcio, sendo estas de direito pblico e de direito privado. Em se tratando de pessoa jurdica de direito pblico, a lei prev a constituio de uma associao pblica, que integrar a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados (visto 1 do art. 6). A definio de associao pblica trazida por Odete Medauar e Gustavo de Oliveira na citao do portugus Vital Moreira, que afirma ser a associao pblica o ente pblico corporacional cujo substrato constitudo por uma colectividade ou conjunto de particulares portadores de determinada posio ou interesse especifico comum209. Estas associaes em especial, gozaro de todos os privilgios e atribuies especficos das pessoas jurdicas de direito pblico como prazos estendidos, duplo grau de jurisdio, etc. Insta observar que a personificao da associao pblica imediatamente posterior vigncia das leis de ratificao no protocolo de intenes, que dispensam quaisquer tramites notarias210. No que tange a personalidade jurdica de direito privado, o consrcio atender os requisitos da legislao civil (art. 6, caput), entretanto observar as normas de direito pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT (art. 6, 2). Destacam-se algumas consideraes referentes formao da pessoa jurdica de direito privado quando da constituio do consrcio pblico. A leitura do artigo 15 da Lei em estudo nos informa que nos casos que no contrariem a mesma, nos consrcios pblicos, independentemente de sua personalidade jurdica, sero aplicados os dispositivos referentes s associaes civis, o que faz concluir que o consorcio pblico de natureza privada se trata desta espcie de pessoa jurdica. H preocupao doutrinaria relativa a esta
209

MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios pblicos: Comentrios Lei 11.107/2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 26. Citao extrada de Vital Moreira, Administrao autnoma e associaes pblicas, p. 382. 210 Idibid. P. 74. Os autores ainda estabelecem uma discusso a respeito do momento em que se adquire a personalidade jurdica, considerando que o dispositivo legal menciona mais de uma lei de ratificao. Neste caso so cabveis os questionamentos se a norma se refere a todas as leis de ratificao ou apenas uma parcela das leis de ratificao. Por fim, entendem que mais sensato o entendimento de que se fixa a personalidade jurdica a partir da vigncia de parcela das leis de ratificao, em nmero suficiente para caracterizar um consrcio. (p. 74-75).

classificao, considerando que todos os interesses defendidos nos consrcios pblicos so de natureza pblica, devendo sua personalidade jurdica ser desta mesma natureza. Sendo privados, os consrcios pblicos devem inscrever seu ato constitutivo no respectivo registro para adquirir personalidade jurdica. H ainda a incluso dos consrcios dotados de personalidade pblica na administrao indireta de todos os entes consorciados como fator de controvrsia. Com esta normatizao, entende-se o consrcio como uma espcie de autarquia, e autarquia temporria, j que no art.4 da Lei 11.107/05, inciso I fica estabelecido que no protocolo de intenes deva se determinar o prazo de durao do consrcio. Ficam ento os entendimentos divergentes. Para Maria Sylvia de Di Pietro:
Embora o art. 6 s faa essa previso com relao aos consrcios constitudos como pessoas jurdicas de direito pblico, evidente que o mesmo ocorrer com os que tenham personalidade de direito privado. No h como uma pessoa jurdica poltica (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) instituir pessoa jurdica para desempenhar atividades prprias do ente instituidor e deix-la fora do mbito de atuao do Estado, como se tivesse sido instituda pela iniciativa privada. Todos os entes criados pelo Poder Pblico para o desenvolvimento de funes administrativas do Estado tm que integrar a Administrao Pblica Direta (se o ente for institudo como rgo sem personalidade jurdica prpria) ou Indireta (se for institudo com personalidade juridica prpria). At porque o desempenho dessas atividades dar-se- por meio de descentralizao de atividades administrativas, inserida na modalidade descentralizao por servios. DI PIETRO, 2009. p 241.

Contrariando este entendimento, Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira, afirmam que desnecessria a insero do consrcio pblico na Administrao indireta dos integrantes para seu adequado funcionamento. De igual modo, sem justificativa se apresenta sua incluso entre as autarquias.211 Segundo eles, suficiente a imputao de personalidade jurdica pblica, considerando que os consrcios pblicos de personalidade privada funcionam fora da Administrao indireta. 2.4 Celebrao A constituio de consrcio pblico envolve a observncia de procedimento que compreende as fases de subscrio do protocolo de intenes (art. 3), publicao do protocolo de intenes na imprensa oficial (art. 4, 5); lei promulgada por cada um dos partcipes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenes ou disciplinando a
211

Idibid. pg. 78.

matria (art.5); celebrao de contrato (art.3); atendimento das disposies da legislao civil, quando se tratar de consrcio com personalidade de direito privado (art. 6, II).212 O protocolo de intenes, instrumento que d inicio ao procedimento de constituio do consrcio pblico, uma espcie de acordo inicial, em que sero planejadas e especificadas as aes e intenes dos entes que pretendem associar-se. No h sanes para o seu descumprimento, j que nele, no so assumidos compromissos como direitos e obrigaes, apenas se definem as condies que sero estabelecidas coso o contrato venha a ser celebrado. Coloca-se em relevo que o ente federativo, embora subscrito no protocolo de intenes, no fica obrigado a participar do consrcio e sua eventual desistncia no lhe impe qualquer penalidade. Conformando-se com o principio da publicidade na Administrao Publica, estabelecido no art. 37, caput, da Constituio Federal, a publicao do protocolo de intenes na imprensa oficial tem por objetivo dar conhecimento dos termos do documento a todos que possam se interessar, garantindo a transparncia dos assuntos pblicos referentes s parcerias firmadas pela administrao. fcil concluir que a publicao deve ocorrer na imprensa oficial de todos os entes que se envolvero no consorciamento. A ratificao do protocolo de intenes deve ser feita em cada Legislativo dos entes subscritos mediante lei. Ocorre a dispensa desta apenas nos casos em que o ente, anteriormente subscrio ao protocolo de intenes, tenha em seu bojo legal a previso para participao no consrcio pblico. Cabe ainda salientar que, conforme o a previso do 3 do art.5, caso a ratificao seja realizada aps 2 (dois) anos da subscrio do protocolo de intenes, depender de homologao da assemblia geral do consrcio pblico. Aps a prvia subscrio de protocolo de intenes e a ratificao por lei deste protocolo, resta a celebrao do consorcio pblico que se formaliza por um contrato. Conforme j exposto, quando o consrcio se tratar de pessoa jurdica de direito pblico, a simples ratificao j constitui a personalidade, dispensado as funes notariais, o que no ocorre quando esse se estabelece como pessoa jurdica de direito privado, em que dever ser observado o disposto na legislao civil quanto ao necessrio para aquisio de personalidade jurdica, incluindo a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro. Prev a Lei 11.107/05 em seu art. 11 a retirada do ente da Federao do consrcio pblico, sendo esta atravs de ato formal de seu representante na assemblia geral,
212

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria publico-privada e outras formas. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2009. Pag. 244.

entendendo-se esta por manifestao escrita, na forma prevista em lei, a saber, a lei editada pelo ente que pretende se retirar, considerando que esta matria de mbito restrito ao consorciado. Esta a retirada voluntaria. H tambm a retirada compulsria, prevista no art. 8, 5, que penaliza com a excluso do consorcio o ente que no consignar, em sua lei oramentria ou crditos adicionais, as dotaes suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio. Quanto extino ou modificao do contrato de consrcio, faz-se necessrio instrumento aprovado pela assemblia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados, de acordo com o art. 12 da lei em comento. 2.5 Prestao de contas Conforme disposto no pargrafo nico do art. 9 da lei em comento, a fiscalizao contbil, operacional e patrimonial do consrcio pblico estar a cargo do Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio, at mesmo no que se refere legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renuncia de receitas. Isso no prejudica o controle externo a ser exercido em razo de cada um dos contratos de rateio. Conclui-se com a leitura do preceito legal que a mudana do representante legal do consrcio tambm implica na alterao do tribunal de contar competente para apreciar a prestao de contas, observando que dentre as medidas atribudas a este estaro a fiscalizao direta de atos consorciais que resultem receita ou despesa. cabvel um breve comentrio a respeito das duas modalidades de contratos a serem firmados pelos entes consorciados, a saber, o contrato de rateio e o contrato de programa. Com previso no art. 8, o contrato de rateio tem por objetivo disciplinar a entrega dos recursos financeiros de cada ente para ao consrcio pblico, devendo esses recursos estar dispostos em lei oramentria anual de cada consorciado. Em regra, o contrato de rateio tem durao de um ano, salvo quando se tratar de objetos contemplados em plano plurianual ou gesto associada de servios pblicos, desde que custeados por tarifas ou outros preos pblicos. Nestes contratos exige-se que o consrcio pblico disponibilize todas as informaes das despesas realizadas com os recursos viabilizados, sendo contabilizadas nas contas de cada ente de acordo com os elementos econmicos e as atividades ou projetos desenvolvidos.

O contrato de programa inserido no consrcio pblico ser celebrado entre o consorcio e um de seus consorciados, sendo que o ltimo assume a obrigao de prestar servios por meio de seus prprios rgos ou por entidades da administrao indireta, vedadas as atribuies relacionadas ao planejamento, regulao e fiscalizao dos servios por ele prprio prestados; podendo vigorar mesmo na extino do consrcio. No h formalidades legisladas a respeito destes contratos, porm sua previso deve constar no protocolo de intenes ratificado por lei, constando, portanto, do contrato constitutivo do consrcio. Destarte, a fiscalizao por parte dos demais rgos dever ser praticada tendo em vista os contratos de rateio firmados entre os entes federativos no contexto do consrcio pblico. 3. Consorcio Intermunicipal de Sade sediado em Tefilo Otoni 3.1 Noes Introdutrias Os Consrcios Intermunicipais de Sade foram criados durante o Governo de Eduardo Azeredo no intuito de descentralizar, dar qualidade e promover a participao direta dos municpios no atendimento mdico aos seus muncipes. Os Consrcios destinam-se organizao do sistema micro-regional de sade, dentro da rea de jurisdio dos municpios consorciados, segundo as diretrizes do Sistema nico de Sade SUS e no intuito de resolver problemas comuns aos consorciados, celebram convnios com entes pblicos, seja para construo de unidades mdicas, aquisio de equipamentos ou para pagamento de execuo de mo de obra. A proposta de convnio engloba um plano de trabalho que feito pelo proponente que, se aprovado, concretiza a celebrao do ajuste e o consrcio, aps concluir o objeto pactuado, presta contas diretamente ao rgo concedente. Por terem sido criados antes da Lei 11.107/05, que normatiza os consrcios pblicos, a maioria dos consrcios existentes so entes administrativos de Natureza Privada, no sendo obrigados a cumprir o que dita a Lei citada, mas tendo a opo de migrarem ou no para a nova lei. A Lei 11.107/05, no seu artigo 6, assim explicita: in verbis
Art. 6 - O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica: I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica, mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes;

II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislao civil.

Portanto, para melhor explicar, os consrcios pblicos de natureza pblica, so criados por Lei, enquanto os consrcios pblicos de natureza privada so institudos por Lei autorizativa e s aps a efetivao do registro no cartrio passam a ter vigncia plena. Estes consrcios funcionam como autarquias, e o que deixa claro o artigo 41, inciso IV da Lei 10.406/2002 (Cdigo Civil Brasileiro), que dispe as autarquias, incluindo as associaes pblicas, no rol de pessoas jurdicas de direito pblico interno. 3.2 Do Consrcio Intermunicipal de Sade213 O Consrcio Intermunicipal de Sade entre os Vales Mucuri e Jequitinhonha foi criado em 12/12/95 pelos municpios de Novo Cruzeiro, Cara, Catuj, Padre Paraso e Itaip, tendo como sede a cidade de Novo Cruzeiro com personalidade jurdica de direito privado sendo regido pelo Cdigo Civil, e seus funcionrios so contratados de acordo com a CLT. Atualmente o CIS-EVMJ est sediado na cidade de Tefilo Otoni com 24 municpios consorciados e as principais diretrizes, so: I Representar o conjunto dos municpios que o integram, em assuntos de interesse comum, perante quaisquer outras entidades especialmente perante as demais esferas constitucionais de governo; II Planejar, adotar e executar programas e medidas destinadas a promover, acelerar o desenvolvimento scio-econmico da regio compreendida no territrio dos municpios consorciados; III Planejar, adotar e executar programas e medidas destinadas a promover a sade dos habitantes da regio e implantar os servios afins; IV Prestar assistncia tcnica e administrativa aos municpios consorciados; V Assegurar a participao das comunidades envolvidas em processos decisrios; Entre outros
O CIS-EVMJ tem a seguinte estrutura:

I Assemblia Geral II Diretoria III Conselho Tcnico IV Comisso Fiscal V Secretaria Executiva

213

Dados disponibilizados pela prpria Instituio.

A Assemblia Geral, constituda pelo conselho de Prefeitos dos municpios consorciados, o rgo mximo de deliberao. A diretoria composta por um Presidente, vice-presidente e secretrio, escolhidos entre seus membros, pelo voto secreto, para mandato de 01 ano, permitida uma nica reconduo. O Conselho Tcnico constitudo pelos Secretrios municipais de Sade e do Secretrio Executivo. A comisso fiscal constituda por seis representantes do Conselho Tcnico. A Secretaria Executiva constituda por um Secretrio Executivo e pelo apoio tcnico e administrativo prestado pela SES, suas regionais de Sade, universidades e rgos afins. 3.3 Dos consorciados Hodiernamente, os municpios consorciados so em nmero de 24 (vinte e quatro) sendo eles: Angelndia, Atalia, Campanrio, Cara, Carlos Chagas, Catuj, Franciscpolis, Frei Gaspar, Itaip, Itambacuri, Ladainha, Malacacheta, Monte Formoso, Nova Mdica, Novo Cruzeiro, Novo Oriente de Minas, Ouro Verde de Minas, Padre Paraso, Pescador, Pot, Setubinha, So Jos do Divino, Serra dos Aimors e Tefilo Otoni.

3.4 Dos recursos Os municpios consorciados contribuem com 1 a 1,5% do seu Fundo de Participao para o CIS-EVMJ. Parte deste recurso destinada manuteno administrativa da entidade e parte destinada realizao de exames, consultas e procedimentos especializados. O CIS-EVMJ possui alguns servios prprios ofertados diretamente aos consorciados e outros que so contratados atravs de clnicas e profissionais credenciados de acordo com a tabela traada pelos rgos deliberativos da entidade. O consrcio ainda presta servio de remoo de pacientes em estado grave para outros centros de maior complexidade e mantm servio de tratamento a soropositivos e preveno as DST/Aids. No ano de 2003, tendo em vista a grande dificuldade encontrada pelos municpios na aquisio de medicamentos a baixo custo, o CIS-EVMJ implantou uma farmcia de manipulao, atualmente, sediada no municpio de Itambacuri, para fornecer aos

consorciados medicamentos a preo de custo, otimizando assim os recursos da sade destinados a esta rea especfica. Como o CIS-EVMJ se transformou em um agente de promoo a sade nos vales, o governo de Minas, atravs da Secretaria de Estado de Sade, vem confiando a esta entidade a gesto de alguns programas estruturadores daquele ente, como o SETS (Sistema Estadual de Transporte em Sade onde foram doados 15 micronibus de 26 lugares, equipados com ar condicionado, TV e DVD, para o transporte dos pacientes dos municpios de origem at a cidade que possa ofertar os procedimentos especializados que aquela populao necessita) e o Centro Viva Vida (denominado ZILDA ARNS, em homenagem a mdica pediatra que marcou a histria do Brasil, atravs de seu trabalho focado no combate a mortalidade infantil) que cuida essencialmente do combate mortalidade materno-infantil visto ofertar ateno especial a este pblico alvo. No Centro so realizadas mamografias, consultas de pediatria, mastologia, ginecologia, entre outras, com atendimento multidisciplinar (enfermeiro, psiclogo, assistente social, fisioterapeuta e nutricionista), sem nus para usurias ou municpios que encaminhem seus pacientes.

3.5 Da prestao de contas Por no est sujeito s normas da Lei 11.107 de 06 de abril de 2005, o Consrcio Intermunicipal de Sade entre os Vales Mucuri e Jequitinhonha, presta contas aos municpios consorciados em Assemblia Geral, e a outros rgos concedentes, no caso dos convnios. Consideraes Finais A atuao isolada de uma determinada entidade em alguns casos, no se faz suficiente para lev-la a xito. Portanto o Estado, guiado pela descentralizao na constante busca da satisfao do interesse social, utilizou-se de dois instrumentos jurdicos para a melhor execuo de suas atividades pblicas: os Convnios e Consrcios. Com subsidio constitucional no art. 241, com redao estabelecida pela EC n19/98, ambos os institutos so referidos como necessrios transmisso de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos, sem, contudo ferir os princpios inerentes Administrao Pblica, promovendo a gesto associada de servios respeitando a autonomia e as competncias de cada ente federado.

Deste modo, os Convnios e os Consrcios so importantes e eficientes instrumentos para que o poder pblico possa associar-se com outras entidades pblicas, ou mesmo com entidades privadas (no caso dos convnios) para executar servios ou atividades decorrentes de objetivos institucionais comuns. Indubitvel que se faz necessrio esse tipo de gesto associada entre os entes pblicos para o bom desempenho de suas atribuies de modo correto e eficiente, norteada pela satisfao do interesse pblico. REFERNCIAS BRASIL. Cdigo Civil (2002). Cdigo Civil Brasileiro. Braslia, DF: Senado, 2002. BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1967. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. BRASIL. Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007. Dispe sobre as normas relativas s transferncias de recursos da Unio mediante convnios e contratos de repasse, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 25 jul. 2007. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2007/decreto/d6170.htm>. Acesso em 21/03/11. BRASIL. Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sobre a organizao da Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providencias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 25 fev. 1967. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/CCivil/Decreto-Lei/Del0200.htm>. Acesso em 21/03/11. BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 21 juh. 1993. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/CCivil/DecretoLei/Del0200.htm>. Acesso em 21/03/11. BRASIL. Lei 11.107, de 6 de abril de 2005. Dispe sobre a contratao de consrcios pblicos e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 06 abr. 2005. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm>. Acesso em 21/03/11. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Convnios e outros repasses. 2 ed. Braslia: Secretaria Geral de Controle Externo, 2008. 74p. BRUCH, Kelly Lissandra. Convnios Administrativos. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.91-121, ago./dez. 2008. Disponivel em: < http://revista.grupointegrado.br/revista/index.php/discursojuridico/article/viewFile/284/135 > Acessado aos 27 de maro de 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria publico-privada e outras formas. 7 Ed. So Paulo: Atlas, 2009. MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios pblicos: Comentrios Lei 11.107/2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Convnios, consrcios administrativos, ajustes e outros instrumentos congneres. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 20, 12 out. 1997. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/456>. Acesso em 27 de maro de 2011. ZANELLA, Jos Eduardo. Convnios Administrativos. 2009. Disponvel em: < http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:r3C80sMKAkJ:www.webartigos.com/articles/25939/1/ConveniosAdministrativos/pagina1.%20html+personalidade+jur%C3%ADdica+dos+Conv %C3%AAnios+administrativos&cd=1&hl=ptBR&ct=clnk&gl=br&source=www.google.c om.br#ixzz1Ho3wJvyl>. Acesso em 27 de maro de 2011.

A DISTNCIA ENTRE A TEORIA E A PRTICA NA FORMAO DO ADVOGADO EM TEFILO OTONI / M.G.

Ana Madalena Mendes de Souza214, Alcilene Lopes de Amorim Andrade215 RESUMO A pesquisa aborda a distncia entre a teoria e a prtica nas faculdades/universidades de Direito com nfase nos cursos oferecidos na cidade de Tefilo Otoni/MG, tendo como objetivo analisar a lacuna existente entre o contedo terico e a prtica profissional oferecida pelas Instituies de Ensino Superior, em especial na formao dos Advogados. Atravs de uma pesquisa sistemtica s universidades de Direito, escritrios de advocacia e entrevista a diversos rgos que oferecem estgio obrigatrio como requisito parcial para a formao do bacharel em Direito, v-se que os novos profissionais encontram-se muito distante dos anseios da sociedade. Assim, para que os novos profissionais do Direito possam efetivamente atuar com competncia na sociedade desempenhando bem a funo que o Estado lhe compete imprescindvel uma alterao no ensino/aprendizagem nos Institutos de Ensino Superior, voltado para a interdisciplinaridade associada ao estgio nos escritrios de advocacia, onde o aluno do curso de graduao coloque verdadeiramente em prtica a teoria aprendida em sala de aula. Palavras-chave: Teoria- Prtica, Direito, Estgio, Interdisciplinaridade ABSTRACT The research in the distance approaches between the theory and practical in the facultieses/the University of Right, with emphasis in the courses offered in the city of Tefilo Otoni/MG, having as objective to analyze the existing gap between the theoretical content and the practical professional offered for the Institutions of Superior Education, in special in the formation of the lawyer.Through one it searches systematics to the Universities of Right, offices of law and interview the diverse agencies that offer partial obligator period of training as requisite for the formation of the bachelor in law, is seen that the new professionals meet distant very of the yearnings of the society, as: unsatisfied, professional pupils frustrate and a devoid society of qualified lawyers. Thus, so that the new professionals of the right can effectively act with ability in the society playing well the function that the State competes to it, either, the Administration of Justice, essential an alteration in education/learning in the Justinian codes of Superior Education, as an alteration come back toward the interdisciplinarie associated with the period of training in the law offices, where the pupil of the graduation course places truily in practical the theory learned in classroom. Key-words: Theory- Practical, Period of Training, Interdisciplinarie

INTRODUO

214 215

Publicitria , Advogada, ps-graduada em Docncia do Ensino Superior pela UNIPAC-TO. Professora dos cursos de graduao e ps-graduao UNIPAC-TO, Mestre em Educao

A Constituio Federal de 1988, em seu TTULO VIII Da Ordem Social, CAPTULO III Da Educao, da Cultura e do Desporto, art. 207, caput, estabelece um tema de grande discusso jurdica paralela educao, que proporciona um intercmbio permanente entre a universidade e a sociedade, tornando o processo educativo um misto indissocivel entre ensino, pesquisa e prtica. As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial e obedecero ao princpio de indissociabilidade e extenso. (C.F./88, art .207) Entretanto, resta saber at que ponto o profissional do Direito - em especial aos que pretendem exercer a Advocacia - encontra-se apto a atender as demandas da sociedade moderna, exercendo seus direitos e executando seus deveres junto sociedade de que fazem parte. O objetivo deste trabalho analisar a lacuna existente entre o contedo terico e a prtica profissional - estgio - oferecida pelas Instituies de Ensino Superior, em especial na formao dos Advogados em Tefilo Otoni/Minas Gerais. Este trabalho de grande importncia acadmica, pois um incentivo ao desenvolvimento do estgio jurdico em Escritrios de Advocacia na Cidade de Tefilo Otoni / MG faz-se necessria para que os novos profissionais do Direito possam efetivamente atuar com competncia na sociedade, desempenhando bem a funo que o Estado lhe compete, seja, a Administrao da Justia conforme reza o Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei 8.906 de julho de 1994, em seu art. 2, e tambm sua qualificao para o trabalho, prevista Constitucionalmente, em seu art. 207. REVISO DE LITERATURA Surgimento e Evoluo Histrica Dos Advogados O termo advogado origina-se etimologicamente do latim advocatus, formado de ad (para perto) e vocatus (chamado). Em outras palavras, aquele que chamado pelas partes para auxiliar em suas alegaes. O Digesto, livro de codificao romana publicado entre 529 e 534 d.C, definia advogado como aquele que expe ante o juiz competente a sua inteno ou demanda de um amigo, ou para bem combater a pretenso de outro. (OAB/ Conselho Federal/2008) Modernamente, o termo advogado pode ser conceituado como toda pessoa que, patrocinando os interesses de outrem, aconselha, responde e lhe defende os mesmos interesses, quando discutidos judicial ou extrajudicialmente, (Plcido e Silva, 1991, p.98)

mas historicamente no se pode precisar em que momento surgiu a profisso de ADVOGADO. Na Grcia Antiga, os cidados compareciam diante dos magistrados, pessoalmente, para expor seus direitos. pretenses. Os Juzes eram conhecidos por arcontes, que dentre vrias funes interrogavam as testemunhas, colhiam provas e ouviam as Os oratores auxiliavam as partes do litgio perante o Juiz. Esses podem ser considerados os primeiros advogados. Dentre grandes advogados e oradores da Grcia, quem recebeu o ttulo de primeiro advogado foi o grande orador Demstenes, pelo fato de se dedicar ao estudo das leis, com vocao extraordinria para interpretao e comparao de textos de leis da poca. (OAB/Conselho Federal/2008) Os romanos foram os primeiros a serem chamados formalmente de advogados e a ser uma classe de profissionais especialistas em defesa e demais assuntos jurdicos, e assim ganharam autonomia. Marco Tlio Ccero216 dizia que os jurisconsultos eram os orculos da cidade. Eram homens ricos e amantes do Direito. Dedicavam-se a estudar as leis como um hobby intelectual. solicitados. Na Idade das Trevas e a queda do Imprio Romano, a profisso de advogado entrou em colapso. Na alta idade mdia, os litgios eram resolvidos por arbitrariedade dos nobres feudais e com a tutela da Igreja. Como no havia noo de Estado, as leis no estavam completamente solidificadas na sociedade. Por volta de 1150 poucos homens se especializaram em Leis Cannicas na qualidade de servos da Igreja Catlica Apostlica Romana. Em sua maioria padres. Entre 1190 e 1230 houve significativa mudana entre os estudiosos da Lei Cannica, que passaram a exerc-la como profisso, surgindo aqui, as primeiras universidades da Europa, o que desaguou na profissionalizao da atividade jurdica. (OAB/Conselho Federal/2008) Com o crescimento da populao europia, as demandas ao Poder Judicirio aumentaram consideravelmente. Os Estados Nacionais comearam a surgir e os reis absolutos impunham suas foras atravs da edio de Leis. Assim, a classe dos advogados
216

Os jurisconsultos no entendiam a atividade como uma profisso ou

sequer retiravam dali o sustento, apenas davam suas opinies jurdicas quando eram

Marco Tlio Ccero (Antnio Houaiss, 1980) que viveu entre 106 e 42 a.C. foi um filsofo, grande orador, advogado e poltico romano. Escreveu dez tratados filosficos, entre os quais Re Publica, quase 1000 cartas, dezenas de oraes, tratados de retrica e as clebres Catilinrias.

ressurgiu fortalecida nessa poca, como mediadora entre o Estado Absoluto, editor de normas, e o povo comum, a ele submisso. (OAB/Conselho Federal/2008) Contudo, desde o sculo XV, os advogados estavam presentes na maioria dos fatos notrios de lutas sociais, pela igualdade e pelos direitos humanos. (OAB/Conselho Federal/2008). Mais tarde foi criado pelo Decreto n. 11.715, em 12 de junho de 1926 a Ordem dos Advogados de Portugal, que remonta primeira metade do sculo XIX, tendo origem na Associao dos Advogados de Lisboa, cujos estatutos foram aprovados em 1838. (OAB/Conselho Federal/2008) No Brasil, durante o Perodo Colonial, o advogado era o bacharel em Direito de Coimbra que se apresentava na Colnia, segundo as Ordenaes Filipinas. O ponto histrico de concretizao dos advogados como uma classe organizada foi o surgimento do Instituto dos Advogados Brasileiros em 18 de abril de 1843 por ato do Governo Imperial. Tal instituto previa em seu estatuto organizar a Ordem dos Advogados em proveito da jurisprudncia. O ento presidente do Instituto props um projeto de Lei ao Poder Legislativo de criao da Ordem dos Advogados do Brasil; mas somente em 18 de novembro de 1930 com o Decreto n. 19.408 foi criado a OAB. (OAB/Conselho Federal/2011) Por muitos anos existiu a figura do solicitador-acadmico, que teve incio em 1935 pela Lei 161 de 31 de dezembro. Esses, eram acolhidos pelo Regulamento da Ordem que por mais de 15 anos contnuos contados at o incio da vigncia desse Regulamento, hajam exercido permanentemente a advocacia, por lhe haverem permitido as leis locais Lei 161, pargrafo 3, art. 22. Nesse diploma encontrava-se diferena entre duas categorias de solicitadores, sendo os comuns, sujeitos a um exame de habilitao perante uma comisso especial e os acadmicos, para os quais bastava a comprovao de sua inscrio no 4 ano da Faculdade de Direito, apresentada ao Presidente do Tribunal de Justia juntamente com a prova de nacionalidade e quitao com o servio militar. Mais tarde, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil eliminou a figura do solicitador-acadmico, substituindoa pela do Estagirio. Do mesmo modo havia distino entre a figura do solicitador-acadmico e do estagirio, uma vez que a inscrio no quadro dos solicitadores era facultativa, ao passo que somente comprovada a atividade do estagirio o candidato poderia ingressar na Ordem

dos Advogados, dispensado do Exame de Ordem. Em ambos os casos, a rea de atuao no ia alm da assistncia da causa em juzo, sendo certo que o Estagirio poderia praticar todos os atos que no fossem privativos do advogado. A partir de 1945 iniciou-se uma luta pela adoo do estgio que desse a necessria prtica forense aos futuros advogados e, de outro lado, atuava como medida selecionadora; assim filtrava o ingresso na profisso aos que realmente tivessem capacidade para exerc-la. S deveriam submeter-se ao estgio - dentro da sistemtica do Estatuto - os que realmente se dispusessem a advogar. Esse era o pressuposto de que, com a concluso do curso jurdico, o estudante conquistava o ttulo de bacharel em direito e no o de advogado. Este s seria outorgado aos que se submetessem ao estgio ou, na falta deste, ao Exame de Ordem. (SODR, 1975) A experincia, no entanto, demonstrou que no foi compreendida a misso do Estgio pois, na verdade, todo aquele que se matriculava na faculdade de Direito, embora no pretendesse exercer a advocacia, queria ter a carteira profissional de advogado, inscrevendo-se, para esse fim, na OAB. Nas palavras do jurista Rui de Azevedo217 (1975, p.293): Para alcanar um status social, s o diploma e o anel no bastam; ou para melhorar sua remunerao, como funcionrio pblico, ingressando na categoria de nvel universitrio, ou de emprego, biscatear na profisso. Assim tornou-se uma praxe a inscrio obrigatria na OAB, de todo bacharel em Direito, no quadro de advogados, sem a necessria comprovao de aprendizado profissional. Por todo pas discutiam-se os Princpios Gerais que deveriam nortear a futura ao da OAB. O rgo do Estado de So Paulo optou pela exigncia do Estgio para o exerccio da advocacia. Ao ser elaborado o Regulamento da OAB, O Consultor Geral da Repblica, Levy Carneiro218, impressionado com o exemplo italiano onde o Estgio era feito nos Escritrios de Advocacia sanou a falta de unanimidade que se tratava o assunto, e optou pelo Estgio realizado na faculdade ou nos escritrios nos dois ltimos anos de curso jurdico.
217

O Estgio, como condio para o exerccio da advocacia, alm de dar aos

Professor de Direito Secretrio Perptuo do Instituto de Direito Social Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo Conselheiro Emrito da Ordem dos Advogados do Brasil, So Paulo, Vice-presidente da Academia Paulista de Direito, Conselheiro da Socit Internationale Du Travail ET de La Scurit Sociale. 218 L. Fernandes Carneiro, advogado, jurista, poltico e ensasta, nasceu em Niteri, RJ, em 8 de agosto de 1882, e faleceu no Rio de Janeiro, RJ, em 5 de setembro de 1971. Era membro correspondente da Academia das cincias de Lisboa, membro benemrito do Instituto dos Advogados Brasileiro, da Associao Brasileira de Educao e membro de vrias academias internacionais e estaduais.

jovens recm-formados elementos e conhecimentos da profisso que no lhes foram ministrados nas Faculdades, amenizava os problemas do excesso de bacharis e defendia o advogado militante. Foi assim a tese apresentada na I Conveno Nacional dos Advogados, realizada em So Paulo de 8 a 11 de janeiro de 1955. Ihering219 (1975, p.293) descreveu o amargor que sentiu em verificar que os sentimentos recebidos no curso jurdico no lhe serviam para solucionar os primeiros casos profissionais. Os casos que mais exasperavam eram precisamente os mais simples, sobre os quais os livros guardavam um completo silncio. Neste sentido, afirma Ruy Sodr (1975, p.294): tudo abstrato e geral; os princpios; as regras; as definies so revistas sob o aspecto doutrinrio. J na profisso, tudo particular e concreto. Assim j se demonstrava que o direito vivido nos escritrios e as demandas forenses assumidas, para o recm-formado advogado, apresentavam um aspecto muito diferente do que se ouvia e do que se aprendia nas salas de aula. No anteprojeto do Estatuto da Ordem dos Advogados, elaborado pelo Conselho Federal, com a colaborao dos Conselhos Seccionais, inscreveu-se a exigncia do Estgio, como condio necessria para inscrio na Ordem. O projeto foi ento encaminhado Cmara Federal, por intermdio do Poder Executivo, em 1 de maio de 1956, quando ficou esclarecido a posio da Ordem quanto exigncia do Estgio. Assim, os alunos que no quisessem fazer o curso de orientao do estgio na Faculdade, ou na falta desta, na Ordem, concomitantemente com o bacharelado, poderiam cumprir o preceito como auxiliar de escritrio de advocacia, existente h mais de 5 anos, de servio de Assistncia Judiciria e de departamentos jurdicos oficiais ou de empresas idneas. Foi dada ainda ao estudante mais uma opo. Caso o mesmo no optasse pelo curso de orientao de Estgio na Faculdade ou no atuasse no Escritrio de Advocacia, restava-lhe o recurso de submeter-se ao Exame de Ordem, que consistia em provas de habilitao profissional feita perante uma comisso composta de advogados. (SODR, 1975) Por tudo, conclui-se que o estgio no era obrigatrio e ao estudante ficava aberta a larga porta por onde poderia ingressar na profisso. Com o excesso de bacharis, em grande parte mal preparados, jurdica e moralmente, em Faculdades que no possuam estrutura suficiente, tanto nas faixas do corpo docente como no discente, encontrava-se
219

Jurista e romancista alemo nascido em Aurich, Hanover, pioneiro na defesa da concepo do direito como produto social e fundador do mtodo teleolgico no campo jurdico. Estabeleceu seu pensamento jurdico baseado no estudo das relaes entre o direito e as mudanas sociais.

no Estgio ou no Exame de Ordem um bice ao ingresso nos quadros da Ordem dos Advogados. A partir do ano de 1972, o Conselho Federal de Educao disciplinou o Estgio, este, pelo Parecer 225/73, relatado pela Cons. Esther de Figueiredo Ferraz 220, analisando o novo diploma. Deste parecer e da Resoluo n. 15 surgiram dois tipos de Estgio: - o criado pela Lei 5.842 e o supervisionado pela OAB (aqueles realizados em Escritrios de Advocacia). Art. 1. Da Lei 5.842 de 06/12/1972: Para fins de inscrio no quadro de advogados da OAB, ficam dispensados do Exame de Ordem e de comprovao do exerccio e resultado do estgio de que trata a Lei n. 4.215 de 27/4/63, os bacharis em direito houverem realizado, junto s respectivas Faculdades, Estgio de Prtica Forense e Organizao judiciria. Ainda por muito tempo alguns acadmicos eram, preenchidos certos requisitos, dispensados do Exame de Ordem. No Estgio de Prtica Jurdica correspondente ao perodo em que o acadmico de Direito dedica-se s atividades prticas e reais, destinadas ao exerccio da profisso, esclarece o advogado Tefilotonense
221

, que uma das questes

de maior nfase nos Estgios obrigatrios se deve ao fato de que os alunos no aprendem a diagnosticar os problemas que lhes so apresentados na prtica advocatcia. Para ele, as dificuldades no so apenas em interpretar as normas jurdicas que aprendem nas Faculdades, mas em saber qual a que se aplica ao fato, espcie trazida pelo cliente, o que s a prtica ensina. Assim, a Instituio do Estgio se faz imperiosa e necessria, a nica talvez, que possa estancar a corrida para a proletarizao da advocacia. At a edio da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB), estavam em vigor as Leis n. 4.215 de 27 de abril de 1963 (Estatuto da OAB) e a Lei 5.842 de 6 de dezembro de 1972, que dispunham sobre o Estgio de Prtica Forense e Organizao Judiciria, ambas expressamente revogadas por aquela.

220

Nasceu em 6 de fevereiro de 1915 e faleceu em 23 de setembro de 2008. Foi a primeira mulher a ocupar uma cadeira na Ordem dos Advogados do Brasil, em 1949, e foi tambm a primeira ministra de Estado brasileira., ocupando a pasta da Educao no governo do presidente da Repblica general Joo Figueiredo (1982/1985). Ao comemorar seus 90 anos, recebeu do Centro Universitrio da Cidade do Rio de Janeiro o Ttulo de Doutor Honoris Causa. 221 Mauro Mendes de Souza, Advogado militante em Tefilo Otoni, formado pela Universidade Federal de Minas Gerais em 1964. Foi professor na Faculdade de Direito (1973/1994) e diretor da Fundao Educacional Nordeste Mineiro (1984/1992). Foi tambm jornalista no Estado Rio Janeiro, Belo Horizonte e New York. Atualmente escritor. Publica em 2008 o Livro Macuco, Perdiz e Zabel: Contos da Mata Atlntica, 1. Volume.

No entanto, a Lei n. 8.906/94, em seu artigo 84 assegurou ao Estagirio inscrito o direito de dar continuidade ao estgio de prtica forense e organizao judiciria nos moldes da Lei n. 5.842/72, com dispensa do Exame de Ordem, pelo prazo de 2 anos, de tal forma que a partir do final do ano letivo de 1996, no mais surtiriam efeitos as disposies da Lei n. 5.842/72, que permitia o conseqente ingresso aos quadros da OAB. O Estgio regido pela referida Lei era optativo, extracurricular e reservado aos estagirios inscritos no quadro respectivo da OAB, rgo que tinha a obrigao de supervisionar o curso e integrar a banca examinadora, sendo certo que somente os interessados eram onerados com os custos correspondentes. (Rui de A. Sodr, 1975) Diante da lacuna existente, a Unio Federal, pelo ento Ministrio da Educao e do Desporto, no uso de suas atribuies legais, editou a Portaria MEC n. 1886, de 30 de dezembro de 1994, estabelecendo diretrizes curriculares e o contedo mnimo do curso jurdico, alm de estabelecer os parmetros do Estgio de Prtica Jurdica, com a conseqente criao de novo ncleo especfico (Ncleo de Prtica Jurdica NPJ). Esses fornecem at os dias de hoje os seguintes servios: Atendimento ao pblico, prestao de servios jurdicos, tcnicas de negociaes coletivas, arbitragens e conciliao. (ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB, 1994). Por outro lado, a mesma Portaria MEC n. 1.886/94 ampliou a carga horria do curso de Direito de 2.700 h/atividade para 3.300 h/atividade, importando em sensvel aumento diante da necessidade de capacitao obrigatria aos futuros advogados. O Decreto 87.497/82 versa sobre o estgio realizado por estudantes na comunidade em geral ou junto a pessoas jurdicas de direito pblico ou privado sob a responsabilidade e coordenao da instituio jurdica de ensino. J o estgio estabelecido pela Portaria MEC n. 1886/94 visa ministrar aulas de prtica jurdica, num mnimo de 300h (trezentas horas), distribudas entre as atividades reais e simuladas na prpria universidade, sob orientao do ncleo correspondente. Sancionada a Lei 11.788/2008 Lei do Estgio que regulamenta os Estgios no Pas, podendo dificultar ou beneficiar - mas ainda nada se pode afirmar - o Convnio dos Escritrios de Advocacia tanto de Tefilo Otoni quanto de vrias outras cidades brasileiras, pois os escritrios devero se adequar nova Legislao, j que a referida Lei tambm alcana o setor jurdico. A Lei estabelece que as empresas devem conceder auxlio-transporte e seguro contra acidentes pessoais e dispe que o custo desses benefcios no caracteriza vnculo empregatcio entendimento j consolidado na Justia do Trabalho. Alm disso, as

jornadas de trabalho dos estudantes ficam limitadas a seis horas dirias ou 30 semanais e a durao do Estgio no pode ultrapassar dois anos. Uma questo : Os Estgios na rea jurdica podem tambm estar submetidos Lei 8.906 de 1994 Estatuto da Advocacia que prev outras normas para os contratos do tipo. Ao contrrio da Lei do Estgio, o Estatuto no prev nenhum limite para a jornada de trabalho nem para a durao do Estgio. Apesar do Conselho Federal da OAB ainda no ter se manifestado, cogita-se a possibilidade das regras do Estatuto da Ordem para o Estgio na rea prevalecerem sobre aquelas da Lei do Estgio, pois regras do Estatuto so uma Lei Especfica e a Lei do Estgio uma Lei Geral. Por algum tempo muitos rgos que ofereciam estgio jurdico, como o Tribunal de Justia de Minas Gerais, declararam suspenso qualquer tipo de contratao ou renovao dos contratos tanto os voluntrios quanto os remunerado222. Abordagem Sob o Ponto de Vista Educacional Aps a segunda metade do sculo XX a abordagem positivista foi questionada, o que possibilitou uma maior crtica e estimulou a construo de novos paradigmas capazes de responder aos desafios da educao no mundo moderno. Esse novo paradigma foi definido como aquele que concebe o conhecimento como espao conceitual, no qual os alunos e professores constroem um novo saber, produto sempre contraditrio de processos sociais, histricos, culturais e psicolgicos. Na educao no mais se admite um ensino dissociado da realidade e, especialmente em relao metodologia do ensino jurdico, no mais se aceita que a aprendizagem se afaste da realidade. (VYGOTSKY, 2001) A questo central da teoria vygotskyana a aquisio de conhecimentos pela interao do sujeito com o meio. Esse objetivo terico implica numa abordagem qualitativa, interdisciplinar e orientada para o processo de desenvolvimento humano. Na viso Vygotskyana o aprendizado movimenta o processo de desenvolvimento, que identificado em 02 nveis, sendo um de desenvolvimento real ou efetivo, e outro, o nvel de desenvolvimento potencial. No nvel de desenvolvimento real esto as capacidades consolidadas no aluno, aquilo que ele j aprendeu, domina e consegue utilizar sozinho, sem assistncia de algum mais experiente, como um professor ou um colega. J no nvel de desenvolvimento potencial, est aquilo que o aluno capaz de fazer, s que mediante a ajuda de outra pessoa (professor ou colega mais experiente).
222

Glcia Thomaz Queiroz, Oficial Judicirio, Servidora do Tribunal de Justia de Tefilo Otoni.

A distncia entre o nvel de desenvolvimento real (que capaz de ser feito de forma autnoma) e o nvel de desenvolvimento potencial (aquilo que se realiza em colaborao com outros) caracteriza o que Vygotsky chama de Zona de Desenvolvimento Proximal (ZDP), que pode ser definido como aquelas funes que esto em processo de amadurecimento. De acordo com seu pensamento, a Escola/Universidade desempenha bem seu papel, na medida em que partindo daquilo que o aluno j sabe, capaz de ampliar a construo de novos conhecimentos.( VYGOTSKY, 2001) Vygotsky tambm aponta dois tipos de conceitos; os conceitos cotidianos ou espontneos e aqueles elaborados na sala de aula. O primeiro, o autor utiliza para explicar o papel da escola no desenvolvimento do aluno; o segundo, o autor os chamou tambm de conceitos cientficos, que so adquiridos por meio do ensino sistemtico. Segundo ele, para aprender um conceito necessrio somar as informaes recebidas do exterior e uma intensa atividade mental. Assim, a escola possibilita ao indivduo um conhecimento cientfico construdo e acumulado pela humanidade (TEORIA); esses necessitam ser confrontados aos conceitos espontneos dos alunos (PRATICA), para que fiquem inteiramente contextualizados. Os docentes do curso de graduao em Direito j associam teoria e prtica, na certeza de que isso traz benefcios aos alunos e sociedade, mas muito ainda se tem a fazer. Paulo Freire223 atravs de sua pedagogia problematizadora, ensina que educandos e educadores como colocar em prtica algo que j vivenciam, fazendo uma abordagem sobre a necessidade de unio entre teoria e prtica enquanto metodologia e analisando contedos interdisciplinares. Sua preocupao foi buscar alternativas e apresentar propostas no sentido de resgatar o homem da alienao de seu ser. Essa alienao que teve origem a partir da venda da fora de trabalho pelo trabalhador e por muito tempo considerado mercadoria. O homem foi coisificado na relao de produo e apropriado pelo capital. Nas palavras do mestre Freire (1996,p.87): o discurso terico, necessrio reflexo crtica, tem de ser de tal modo concreto que quase se funda com a prtica. O seu distanciamento epistemolgico da prtica enquanto objeto de sua anlise, deve dela aproxim-lo ao mximo.

223

Paulo Reglus Neves Freire, nasceu em 19 de setembro de 1921 em Recife e faleceu em 2 de maio de 1997 em So Paulo. Destacou-se por seu trabalho na rea da Educao Popular, voltada tanto para a escolarizao como para a formao da conscincia. considerado um dos pensadores mais notveis na histria da pedagogia mundial, tendo influenciado o movimento chamado pedagogia crtica.

Seguindo esse entendimento, Freire (1987) define Teoria como um princpio de insero do homem na realidade, como ser que existe nela, e existindo promove a sua prpria concepo da vida social. Fica claro que Teoria sempre uma reflexo que se faz do contexto concreto. Deve-se ento partir sempre da experincia do homem com a realidade na qual est inserido; analisar e refletir sobre a realidade, s assim se poder fazer um julgamento crtico sobre ela. apropriar-se da prtica para dar sentido teoria, a coerncia entre pensamento e ao, que se d o nome de prxis; caso contrrio, a ao sem pensamento ativismo e o pensamento sem ao verbalismo. A relao entre Teoria e Prtica faz-se necessria. uma relao que se faz pela contradio, so interdependentes e uma no se faz sem a outra; um processo de coordenao contnuo. Diante disse, evidencia-se que indispensvel trabalhar a Teoria associada Prtica, que este vnculo forma o todo que transforma o homem em sujeito de sua prpria histria, elevando o nvel de conscincia e consequentemente novas formas de agir. Cumpre ressaltar ainda, no que se refere s demandas relacionadas ao ensino do Direito, o movimento da Interdisciplinaridade que surgiu na Europa, em meados da dcada de 1960, poca em que insurgiam os movimentos estudantis reivindicando um novo estatuto de universidade e escola. Iniciou-se assim uma tentativa de elucidao e de classificao temtica das propostas educacionais que comeavam a aparecer na poca. ( FAZENDA, 2004) O destino da cincia multipartida seria a falncia do conhecimento, pois na medida em se distanciasse de um conhecimento em sua totalidade, estaria decretado a falncia do humano. Toda a discusso terica da dcada de 1970, a respeito do papel humanista do conhecimento e da cincia, acabou por encaminhar as primeiras discusses sobre a interdisciplinaridade que se tem notcia. Apenas algum tempo mais tarde que se instalou uma tentativa de convergir para a organizao de uma nova forma de conceber a universidade, na qual as barreiras entre as disciplinas poderiam ser minimizadas e nela seriam estimuladas as atividades de pesquisa coletiva e inovao no ensino. No ensino universitrio exigiria-se uma atitude interdisciplinar que se caracterizasse pelo respeito ao ensino organizado por disciplinas e por uma reviso das relaes existentes entre as disciplinas e entre os problemas da sociedade. A interdisciplinaridade no seria apenas uma panacia para assegurar a evoluo das universidades, mas, um ponto de vista capaz de exercer uma reflexo aprofundada, crtica e salutar sobre o funcionamento da instituio universitria. Exercer a interdisciplinaridade nas universidades iria requerer profundas mudanas na vida

acadmica, abrindo espaos para a prtica da iniciao cientfica, da pesquisa e da extenso. Essas mudanas passariam pela reviso dos currculos e pela sua formulao, modificando o papel do professor no contexto educativo. (FAZENDA, 2004) No Ensino Superior a falta de contato do conhecimento com a realidade parece ser uma caracterstica bastante acentuada. Os professores, no esforo de levar seus alunos a aprender, o fazem de maneira a dar importncia ao contedo em si, e no a interligao com a situao da qual emerge, gerando assim, a clssica dissociao entre teoria e prtica. A educao, portanto, deve ser entendida e trabalhada de forma interdisciplinar, na qual o aluno agente ativo, comprometido, responsvel, capaz de planejar suas aes, assumir responsabilidades, tomar atitudes diante dos fatos e interagir no meio em que vive. METODOLOGIA O presente trabalho foi realizado tendo contando com a colaborao de diversos setores da comunidade Teofilotonese, em especial advogados militantes, bacharis em direito, estudantes, dentre outros. O instrumento de coleta utilizado foi entrevista no estruturada aos rgos Pblicos conveniados com a 28 Subseo da OAB e as Instituies de Ensino Superior, receptores de estagirios que necessitam cumprir o Estgio Obrigatrio como pr-requisito ao curso de graduao. Alguns Escritrios de Advocacia receberam visita sistemtica ao longo da elaborao deste trabalho, sendo entrevistados diretamente jovens advogados e advogados militantes na sociedade Tefilotonese. Esses puderam apresentar suas insatisfaes quanto ao Estgio Obrigatrio, problemas enfrentados em salas de aula, suas dificuldades ao se depararem com questes reais inimaginveis ou at ento nunca suscitadas ao longo dos 5 (cinco) anos no curso de graduao. As informaes e demais opinies colhidas foram confrontadas com idias de grandes e renomados autores como Lev S. Vygotsky, Paulo Reglus Neves Freire e Ivani Catarina Arantes Fazenda. RESULTADOS E DISCUSSO O Profissional do Direito

Atualmente, seja pelo excesso de Faculdades de Direito que gera uma dificuldade para sua fiscalizao pelos rgos competentes e a saturao do mercado de trabalho; seja pela falta de celeridade e eficcia do Poder Judicirio, os contornos da profisso de advogado mudaram. Mesmo assim, tomando a classe como um todo, o exerccio da advocacia profisso respeitvel em nossa Sociedade. Um ponto que merece destaque que o exerccio da advocacia, principalmente quem adentra no mercado de trabalho, extremamente difcil, sendo muito comum o abandono da profisso ou o direcionamento a concursos pblicos. Os novos profissionais inseridos no mercado que se pretendem fazer conhecidos como Advogados, enfrentam no s profissionais com vasta gama de conhecimento e experincia prtica e muitos anos de exerccio, como tambm enfrentam um mercado saturado. Soma-se a isso outra nuana pertinente ao novo profissional, o paradigma de que o jovem advogado, como tal, no tem experincia e, portanto, se no est fadado derrota, est mais distante do sucesso. A experincia, portanto, se torna pea chave para a escolha de um profissional, pois a experincia se conquista atravs da repetio, e apenas quem repetiu determinado trabalho muitas vezes aprendeu com seus erros e acertos e teve chances de mudar. Por outro lado, quem no possui razovel bagagem de experincia tem que suprir suas falhas com qualidades como, nas palavras do advogado Luiz Felipe Mendes de Souza Neto224:
A nsia pelo aprendizado e a vontade de ter seu nome respeitado no meio jurdico se depara com a eficincia dos experientes advogados; mas essa experincia pode ser vencida pela eficcia dos jovens advogados.

Foi a partir deste pensamento que nasceu a preocupao em interagir, de forma definitivamente eficaz a habilitar os novos profissionais advogados altura, se no tanto, dos profissionais j militantes e interagir a Prtica e a Teoria j ministrados nos cursos de Direito. Verificou-se atravs de entrevista no estruturada e visitas sistemticas como os jovens advogados se deparam com inmeras dificuldades ao enfrentarem o mercado de trabalho, e que a relao entre o ensino e o mercado se distanciam, evidenciando que os contedos no encontram correspondncia prtica. Constata-se uma defasagem entre o que se ensina na graduao e a incorporao de novas tecnologias, prticas e saberes, sendoportanto, necessrio e imprescindvel a retomada das
224

Luiz Felipe Mendes de Souza Neto, Advogado militante em Tefilo Otoni, scio do Escritrio Mendes de Souza Advogados Associados.

reflexes sobre o ensino jurdico, em especial para a formao de advogados, a fim de aproximar o ensino s exigncias do mercado. H uma exigncia no cumprimento do saber tcnico, de forma at rgida durante a graduao, e que nem sempre possvel segui-lo na vida profissional. No se postula aqui que se abandone as leituras de artigos e cdigos em excesso, pois estes so elementos essenciais que faro parte da cultura jurdica dos advogados, mas que prepare o profissional-advogado adequadamente para insero imediata na sociedade, como profissional habilitado e qualificado para exercer a advocacia, dando ao profissional instrumentos que o faam sentir-se parte do trabalho, com capacidade para lutar pelos seus direitos e pelos direitos de quem os outorgou. O modelo de ensino/aprendizagem aplicado nas Faculdades, em especial as da cidade de Tefilo Otoni, apresenta-se em parte dissociado da realidade e, em especial metodologia, pois cada disciplina concebida como um espao prprio e no interage com outras disciplinas. (Mauro Mendes de Souza, advogado em Tefilo Otoni, 2011) A sociedade atual passa por uma srie de transformaes que provocam o repensar sobre o processo ensino/aprendizagem. Essas transformaes refletem-se no interior dos estabelecimentos de ensino jurdico dos cursos de graduao em Direito. O mundo evoluiu, as normas jurdicas evoluram, mas o ensino jurdico TEORIA/PRTICA - permanece esttico no tempo. necessrio portanto uma alterao na carga horria dos estgios oferecidos pelos Ncleos de Prtica Jurdica e uma participao mais eficaz dos Escritrios de Advocacia de Tefilo Otoni, no intuito de formar futuros profissionais e estabelecer uma maior interao entre a Teoria e Prtica, com conseqente melhor prestao de servios para esta Comunidade. Estgios em Tefilo Otoni O estgio curricular um dos momentos mais importantes da vida acadmica do aluno, pois ele que contribui de forma prtica para sua formao profissional. Considera-se Estgio as atividades de aprendizagem social, profissional e cultural proporcionadas ao estudante pela participao em situaes reais de vida e trabalho em seu meio, sendo realizadas na comunidade em geral ou junto a pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, sob responsabilidade e coordenao da Instituio de Ensino. Em Tefilo Otoni, os estudantes de Direito encontram os seguintes locais - e mais procurados - para colocarem em prtica seus ensinamentos e preencherem os requisitos

bsicos concluso dos cursos de graduao: Ncleos de Prtica Jurdica, Casa do Cidado ,Juizado de Conciliao do Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais, Frum Desembargador Eustquio Peixoto (Justia Comum e Juizado Especial); Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais; Ministrio Pblico de Minas Gerais; Justia do Trabalho. Muito se tem discutido sobre o processo profissionalizante dos futuros e jovens advogados e sua capacitao profissional. A criao dos cursos de Direito por todo pas, a busca por uma vaga no mercado de trabalho e o reconhecimento profissional, fazem com que os estudantes de Direito busquem desenvolver atividades cada vez mais prximas da realidade que iro enfrentar logo aps a graduao e aprovao no Exame de Ordem. Diante disso, o acadmico no mais se sujeita a servios antes a ele impostos, mas deseja aprimorar e aplicar os conhecimentos adquiridos nas Faculdades/Universidades. Os estgios desenvolvidos junto aos Escritrios de Advocacia apresentam-se como um riqussimo complemento ao curso de Direito, onde os fundamentos tericos so externados em discusses e peas jurdicas desenvolvidas. Muitos escritrios de advocacia so compostos por advogados, que em tempos de estudos acadmicos passaram pelos percalos dos estgios antigos e hoje, como advogados, no implementaram em seu escritrio as inovaes trazidas pela valorizao e acesso aos cursos de doutorado, mestrado, especializao e ps-graduao. Em parceria com os acadmicos, os profissionais podem dividir incremento da produo dos trabalhos; os estagirios podem vivenciar a prtica da profisso escolhida com maior habitualidade possibilitando o surgimento de aperfeioamento de expediente. Alm disso, grande parte do trabalho de administrao interna e parte de labor jurdico pode ser realizado pelo estagirio. Assim, para os acadmicos que pretendam seguir a profisso de Advogados, nada mais completo que o Estgio oferecido pelos Escritrios da Advocacia, cuja prestao de servio exige confiana, carisma, competncia; qualidades essas obtidas atravs de atos dirios da profisso, podendo ser traduzidos pela palavra Experincia 225. Experincia aprendida pelo contato que tido com a exteriorizao do que ministrado nas Instituies de Ensino Superior. Em Tefilo Otoni (OAB/MG - 28 Subseo - Unidade Tefilo Otoni) so atualmente 596 advogados inscritos e foi localizado apenas 01 (um) Escritrio de Advocacia conveniado com as Instituies de Ensino Jurdico de forma a complementar e suprir a atividade
225

Prtica da vida; usos; ensaio; prova; tentativa.

curricular oferecidos pelas Faculdades/Universidades. Em pesquisa realizada nos Escritrios de Advocacia da Cidade constatou-se que as vantagens oferecidas aos escritrios conveniados so quase que inexistentes. Dos advogados entrevistados, muitos contratam Estagirios, mas o trabalho desenvolvido pelos acadmicos no servem como pr-requisito para a concluso do curso de graduao, o que gera insatisfao para os acadmicos levando-os a optar pelo Estgio nos Ncleos de Prtica Jurdica, onde o tempo/carga horria visivelmente reduzida. Em anlise Resoluo 15/98 que regulamenta o credenciamento dos escritrios de Advocacia perante as Seccionais, v-se que as exigncias para credenciamento trazem conseqncias negativas Sociedade, vez que os Diretores/Scios dos escritrios de Tefilo Otoni as consideram altamente desnecessrias. Assim como a maioria dos Escritrios de Advocacia entrevistados, pode-se concluir que A OAB poderia incentivar o credenciamento dos Escritrios, assim nossa Comunidade tem a ganhar.226 CONCLUSO

O Curso de Direito oferecido por instituies Pblicas e Privadas no Brasil, em especial na cidade de Tefilo Otoni/MG, apresenta atualmente uma grande distncia entre a teoria ministrada em salas de aula (TEORIA) e o estgio de formao profissional obrigatria (PRTICA). Em sua maioria com carga horria defasada e distante das inusitadas surpresas cotidianas da profisso, dificultando um xito maior de seus acadmicos no mercado de trabalho logo aps a graduao. Como todo futuro profissional que precisa de experincia, bacharis tm expectativas frustradas, sonhos adormecidos. Muitas vezes ao iniciarem a carreira se sentem impotentes diante dos conflitos e das misrias humanas que atuam como o principal material de trabalho. Soma-se a este incentivo a aplicao de Teorias trazidas por renomados Educadores atravs da reflexo sobre o atual modelo curricular, levando-se em conta o contexto social, dentro e fora das Faculdades/Universidades. Hoje no mais se admite mais um modelo de ensino dissociado da realidade no que diz respeito metodologia. Ser a partir da reflexo dos problemas enfrentados pelos acadmicos, jovens advogados e as consequncias da prestao de servios Sociedade Brasileira, em especial Sociedade Tefilo-otonense, que conseguiremos mudar o rumo da nossa Cidade e da nossa Histria.
226

Waldemar Rodrigues Filho, Advogado militante em Tefilo Otoni h 40 anos.

REFERNCIAS BARBOSA, Vivian Sandoval. Estgio: Uma obrigao do futuro advogado. Revista Prtica Jurdica Ano I N. 1 30 de abril de 2002. BUENO, Francisco da Silveira. Dicionrio escolar da lngua portuguesa. 11 ed. atual. Rio de Janeiro, FENAME, 1976. 1263 p. BRASIL. Constituio (1998). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Senado, 1998. CONSELHO FEDERAL DA OAB: Disponvel http://www.oab.org.br/hist_oab/index.html>> Acesso: mar.2008. em <<

FAVARO, N.R.L.; ARAJO.C.S.A. Importncia da Interdisciplinaridade no Ensino Superior. EDUCERE. Umuarama, v.4, n.2, p.103-115, jul./dez., 2004. FAZENDA, Ivani C. Arantes. Interdisciplinaridade: Histria, teoria e pesquisa. 5ed. Campinas,SP: Papirus, 1994.p.143. FREIRE, Paulo. Pedagogia da Autonomia: Saberes necessrios prtica educativa . 30 ed. So Paulo: Paz e Terra, 1996. p.146. FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido, 17 ed. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1987. p.184. HOUAISS, Antnio. Pequeno Dicionrio Enciclopdia Koogan Larousse.Rio de Janeiro: Editora Larousse do Brasil, 1980, p.1635. LOBO, Jos Antnio. A comunicao como elemento de interao entre a teoria e a prtica na formao do advogado. Revista OAB Gois, Ano XII, n. 36. MANGIERI, Fabola Pitan. A remunerao do estgio Revista Prtica Jurdica Ano II N. 17 31 de agosto de 2003. pg.18. MELHORANA, Slvia Regina Lomberti. Multidisciplinaridade s no basta. Revista Prtica Jurdica Ano I N. 6 30 de setembro de 2002. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15 ed.So Paulo: Atlas, 2004. 836 p. OLIVEIRA, Marta Kohl de, Vygotsky: Aprendizagem e desenvolvimento: um processo scio-histrico. 4 ed. - So Paulo: Scipione, 2003. p.111. OLIVEIRA, Rosy Mara (Org.). Manual para apresentao de trabalhos cientficos. Barbacena, 2007. Disponvel em: <www.unipacto.com.br>. Acesso: jul/2008. SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as Cincias . Porto: Edies Afrontamento, 2003. p.124 .

SANTOS, Gustavo Botelho Horta dos. O Advogado e o mercado de trabalho. Revista Prtica Jurdica Ano II N.11 28 de fevereiro de 2003. p. 66. SODR, Ruy de Azevedo. A tica profissional e o estatuto do advogado. So Paulo: LTr., 1975. 663 p. SILVA, Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 11. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,1991. VYGOTSKI, Lev Semenovich. Linguagem, desenvolvimento e aprendizagem. Alexandre Romanovich Luria, Alex n. Leontiev; traduo Maria da Penha Villalobos.- 8 ed. - So Paulo: cone, 2001. p.228.