MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOS ENVOLVENDO A ADMINISTRAO PBLICA ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION INVOLVING THE PUBLIC ADMINISTRATION

Delton R. S. Meirelles Fernando Gama de Miranda Netto RESUMO A Administrao Pblica brasileira, sob os argumentos da indispo-nibilidade e da supremacia do interesse pblico, beneficiada com um sistema de privilgios processuais, frustrando-se as expectativas dos particulares em obter a tutela jurisdicional efetiva, revelando-se incompatvel com o cenrio atual de concretizao de direitos fundamentais e o reconhecimento do direito ao processo justo. Diante disto, o presente artigo busca analisar a possibilidade da utilizao de mtodos alternativos em conflitos envolvendo a Administrao Pblica, avaliando cada uma de suas vertentes (tutela jurisdicional diferenciada, justia coexistencial e resoluo extrajudicial). Conclui-se que h uma tendncia legal e jurisprudencial favorvel utilizao de tais mecanismos, mas que esbarra na tradio patrimonialista de nosso Estado. PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS CHAVES: MEIOS ALTERNATIVOS ADMINISTRAO PBLICA TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA JUSTIA CO-EXISTENCIAL ARBITRAGEM.

ABSTRACT The Public Brazilian Administration, under the arguments of the supremacy of the public interest, is benefited by a system of procedural privi-leges, frustrating the expectations of the individuals in obtaining an effective judicial protection, turning out to be incompatible with the current scenery of realization of basic rights and the recognition of the due process of law. There-fore, the present text looks to analyze the possibility of the use of alternative dispute resolution in administrative law conflicts, valuing each one of its meanings (alternative judicial proceeding, coexistential justice and arbitration). It is ended that there is a legal and jurisprudential tendency favorable to the use of such mechanisms, but that it comes up against into the patrimonialist tradition of our country. KEYWORDS: KEYWORDS: ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION PUBLIC AD-MINISTRATION - ALTERNATIVE JUDICIAL PROCEEDING - COEXISTENTIAL JUSTICE ARBITRATION.

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1. CONFLITOS ENTRE PARTICULARES E ADMINISTRAO PBLICA A doutrina hodierna tem escrito muitos trabalhos na linha da efetividade, esforando-se para a construo do processo justo, embora ainda seja pequena a literatura processual brasileira voltada especificamente para a composio dos litgios de Direito Pblico. De fato, o direito ptrio padece do mal da inefetividade do processo nesta rea, porque h um desequilbrio de foras patente entre particulares e Administrao Pblica, em razo dos privilgios processuais fazendrios. Um breve exame da legislao processual ptria explica o porqu do dfice garantista do processo em face da pessoa jurdica de direito pblico, figurando esta como superparte em juzo. possvel identificar, de acordo com a doutrina, as seguintes prerrogativas do Poder Pblico no mbito do processo judicial: 1) inverso do nus da prova, em decorrncia da presuno de legalidade dos atos administrativos; 2) intimao pessoal de seus advogados (art. 222, alnea c do CPC; art. 25 da L. 6.830/1980 c/c art. 38 da LC 73/1993); 3) prazos dilatados (art. 188, CPC); 4) reexame necessrio (art. 475, CPC); 5) dispensa de preparo ou depsito prvio (art. 488, pargrafo nico c/c 511, 1, CPC); 6) restrio ao deferimento de medidas liminares contra o Poder Pblico (Lei 8.437/92 e Lei 9.494/97); 7) possibilidade de condenao do Poder Pblico abaixo do mnimo legal de 10% sobre a condenao (art. 20, 4, CPC); 8) dispensa do nus da impugnao especfica na contestao (art. 302 c/c 320, II do CPC); 9) deferimento de arresto sem necessidade de justificao prvia (art. 816, I, CPC); 10) imposio da execuo de crditos por precatrios ao adversrio (art. 100, CRFB); 11) suspenso da execuo de medida liminar (art. 4, caput e 1 e 2 da L. 4.348/1964 c/c art. 4, caput e da L.8.437/1992). O moderno Direito Processual exige, contudo, que toda parte deve ter a possibilidade de resolver o seu litgio em condies que no a inferiorizem perante a outra. o mandamento da isonomia entre litigantes e que tambm deve ser observado no mbito do Direito Processual Pblico. Afinal, o processo judicial o ltimo meio posto disposio dos cidados no s para frear o arbtrio estatal, mas tambm para assegurar a eficcia imediata e concreta dos direitos no Estado Democrtico de Direito (art. 5, 1 da Constituio brasileira de 1988). Podem-se reconhecer, felizmente, alguns avanos rumo efetividade do processo em face da Fazenda Pblica dentro do contexto dos meios alternativos de resoluo de conflitos. Cabe agora precisar o significado desta expresso.

2. MEIOS ALTERNATIVOS DE CONSIDERAES PRELIMINARES

RESOLUO

DE

CONFLITOS:

corrente a idia da crise do Judicirio a partir da segunda metade do sculo XX, determinada, entre outros motivos, pela conscientizao dos direitos, pela facilidade de acesso Justia e pela exploso da litigiosidade. Tal crise, exposta principalmente com

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a morosidade da prestao judicial, revela-se patente na realidade dos pases perifricos e torna a busca pela constitucionalizao e efetivao de direitos fundamentais um permanente desafio. Paralelamente, agigantou-se a complexidade do trabalho forense em virtude da crescente judicializao da poltica e das relaes sociais, da dificuldade de interpretao jurdica dos novos conflitos e os conseqentes questionamentos dirigidos legitimidade judicial estatal para dirimi-los. Mas as objees legitimidade no se restringem s deficincias interpretativas nesta reconfigurao dos conflitos sociais, merecendo destaque a luta de diversos movimentos sociais para a derrubada de barreiras tutela jurisdicional plena, pressionando os Estados a pensarem em polticas pblicas inclusivas, conhecidas como movimentos de Acesso Justia, analisadas por MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH, no revolucionrio projeto de Florena. Assim, h vrios obstculos que no se esgotam nos limites econmicos, como questes tcnicas referentes proteo de interesses coletivos, questes sociais e culturais. Uma das solues apresentadas o estmulo aos chamados meios alternativos de resoluo de conflitos (doravante chamados de MARCs em vez do seu equivalente ingls ADR Alternative Dispute Resolution), cujo conceito no muito preciso na literatura scio-jurdica. Nesta linha de raciocnio, possvel encontrar trs interpretaes dos MARCs, comeando pela composio dos litgios a partir de uma resoluo estatal imperativa (item 2.1), passando pela resoluo estatal negociada com as partes (item 2.2) e culminando com a resoluo privada dos conflitos (item 2.3). Tais interpretaes sero examinadas nos prximos tpicos.

2.1. TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA

A expresso tutela jurisdicional diferenciada foi cunhada, em 1973, por ANDREA PROTO PISANI, no estudo Tutela Giurisdizionale Differenziata e Nuovo Processo del Lavoro, e significa a proteo jurdica de um interesse ou direito substancial por meio de modelos processuais alternativos ao procedimento judicial ordinrio. MAURO CAPPELLETTI, em relatrio apresentado em simpsio sobre a Justia Civil e suas alternativas (1992), oferece um conceito bem amplo, incluindo expedientes judiciais ou no que tem emergido como alternativas aos tipos ordinrios, ou tradicionais, de procedimento, como as class actions e o acesso informao. possvel incluir no conceito, ainda, na linha de FLVIO LUIZ YARSHELL, no s os tipos diferenciados de procedimento disponveis (meios), mas tambm os tipos diferenciados de provimento perseguidos (resultados), como v.g. a tutela mandamental e a tutela especfica. Duvidoso advogar, no entanto, a falncia do procedimento judicial ordinrio, pois ele ainda um modo eficaz de compor as lides com segurana. Duvidoso advogar, no entanto, a falncia do procedimento judicial ordinrio, pois ele ainda um modo eficaz de compor as lides com segurana. Mas inegvel haver cada vez mais a fuga da vala comum do rito ordinrio, percebendo-se a valorizao de

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procedimentos diferenciados e instrumentos processuais preocupados com a celeridade em detrimento da certeza (ex. antecipao da tutela), deixando superada a lio de que os processos sumrios seriam incompatveis com os princpios e objetivos da civilizao moderna. A propsito, encontra-se no mbito dos Juizados Especiais um procedimento que concentra os atos processuais em duas audincias. Embora concebido para ser um procedimento marcado pela rapidez, a marcao da audincia de conciliao, a partir da propositura da demanda, tem superado a marca de 6 (seis) meses nas grandes capitais. Seja como for, prev a Constituio Federal de 1988, em seu art. 98, o uso de juzes leigos em juizados especiais (inc. I) e juzes de paz, eleitos para o exerccio de atividades conciliatrias e administrativas (inc. II). Regulamentando o art. 98, I, da Constituio, a lei 9099/95 dispe em seu art. 7 que os conciliadores e Juzes leigos so auxiliares da Justia, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experincia. Com isso, a Lei dos Juizados Especiais qualifica como leigo aquele que no investido por meio de concurso pblico para a magistratura. Tal conceito duramente criticado por MIGUEL BALDEZ, que entende inconstitucional tal previso, por frustrar o ideal de acesso Justia objetivado pela nova ordem democrtica: A Constituio brasileira (...) apontou o caminho institucional quando previu em seu art. 98 os Juizados Especiais, neles consentindo a incluso de juzes leigos e, com isso, abrindo caminho para o rompimento do monoplio do Poder Judicirio pela magistratura. Sem essa abertura no h como pensar, com conseqncias concretas, na democratizao da justia, aqui compreendida, alm dos limites restritos e condicionantes do juridicismo, como fato existencial e, por isso, imbricada nas contradies econmicas, sociais, polticas e culturais. (...) Com o rompimento do monoplio (art. 98 da Constituio Federal), criavam-se as condies de abertura necessrias ao arejamento da ideologia jurdica burguesa, outras realidades enfiem estariam representadas no campo jurdico-judicirio, outras culturas partilhariam com os juzes togados a compreenso dos fatos, iniciando-se um processo compartilhado de produo da Justia. A utopia democrtica, porm, teve pouco tempo de vida, pois veio a Lei n 9009, de 26.6.1995, de implantao e regulao dos Juizados Especiais, e os juzes leigos da norma constitucional foram apropriados pela ideologia jurdica. E como se fez isso? Com aparente desconsiderao pela classe dos advogados, leigos passaram a ser, em matria cvel, pelo menos, os advogados com mais de cinco anos de formados. H na lei uma clara inconstitucionalidade, por no ter como conformar o conceito de leigo com o dispositivo legal.

Tais crticas podem ser explicadas por BOURDIEU quando, ao falar sobre a diviso do trabalho jurdico, explica que A concorrncia pelo monoplio do acesso aos meios jurdicos herdados do passado contribui para fundamentar a ciso social entre os profanos e os profissionais favorecendo um trabalho contnuo de racionalizao prprio para aumentar cada vez

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mais o desvio entre os veredictos armados do direito e as intuies ingnuas da equidade e para fazer com que o sistema das normas jurdicas aparea aos que o impem e mesmo, em maior ou menor medida, aos que a ele esto sujeitos, como totalmente independente das relaes de fora que ele sanciona e consagra.

De fato, a utilizao de juzes leigos stricto sensu bem polmica, especialmente no direito comparado. MICHELE TARUFFO informa que, no direito norte-americano, o jri popular um fator essencial para a democratizao do Judicirio; ao passo que, na Europa, h a tradio da limitao do jri a determinados casos bem particulares. Em pior situao ficam os juzes de paz, pois estes no possuem qualquer poder decisrio (CRFB, art. 98, II e LOMAN, art. 112), o que leva LEONARDO GRECO a lamentar tais limitaes: A tutela diferenciada abrange, ainda, os juizados especiais para causas de menor complexidade, os juzes de paz e juzes leigos, e a adoo pela lei processual de procedimentos concentrados de cognio sumria. (...) Os juzes de paz e juzes leigos, previstos na Constituio, no tm qualquer poder decisrio, o que limita o alcance da sua atuao, que poderia ser muito mais amplo, no sentido de uma justia coexistencial, provida por membros da prpria comunidade, conforme sugerido por Cappelletti. Alis, a gravidade da crise da Justia e os obstculos ao acesso Justia no Brasil impem que se suscite o debate sobe a convenincia da manuteno do sistema de juzes exclusivamente profissionais entre ns adotado.

2.2. JUSTIA COEXISTENCIAL

Em um segundo sentido, o prprio Poder Judicirio insere modelos alternativos de resoluo de conflitos (MARCs), buscando no s legitimar sua atuao perante a sociedade, mas conferir maior qualidade prestao jurisdicional ao colocar em segundo plano uma resoluo estatal imperativa. De tal arte, os MARCs constituem o estmulo dos juzes e/ou auxiliares do juzo soluo negociada pelas partes. Em vez de um procedimento voltado apenas para a imposio de uma sentena fundada num contraditrio tcnico, surgiriam oportunidades (predeterminadas em audincias ou no) para tentativas de acordo, evitando-se o prolongamento do processo com a produo de provas e interposio de recursos. MAURO CAPPELLETTI, nos seus estudos sobre as polticas pblicas de acesso Justia, defende um ideal de justia coexistencial que (...) deve ser perseguida quando esta possa revelar-se, tambm no plano qualitativo, no j um second best, mas tambm melhor do que a Justia ordinria contenciosa. Assim, no haveria uma concorrncia

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entre a justia tradicional e a justia coexistencial, e , j que esta no esvaziaria o Judicirio formal, e sim deve ser entendida como alternativa ao modelo imperativo e autoritrio de resoluo de conflitos, atendendo-se ao escopo de pacificao social dos litgios. Outra caracterstica deste modelo a de que no h vinculao necessria dominante jurisdio de direito, sendo possvel decidir com base na equidade, como expe CALAMANDREI: Anche nei sistemi processuali dellEuropa continentale si trovano numerosi esempi di giurisdizioni di equit o di collegi arbitrali composti di amichevoli compositori, i quali cercano la giustizia del caso singolo, traendo ispirazione non dalla lege, che non li vincola, ma da quel senso di equit vivente nella loro coscienza, che detta loro la decisione pi conveniente e pi aderente alle circostanze del singolo caso.

No caso brasileiro, a justia conciliatria era regra durante o imprio, possuindo o juiz de paz forte papel. Com o avano do cientificismo e a unificao legislativa, prevaleceu a concepo autoritria no Cdigo de Processo Civil de 1939, no qual no havia previso para conciliao no procedimento comum ordinrio, inclusive na audincia de instruo e julgamento (arts. 263/272). Em 1973, o vigente cdigo incorpora a tendncia global de estmulo conciliao (dentro da terceira onda de acesso Justia, conforme CAPPELLETTI & GARTH), e a insere como etapa da audincia de instruo e julgamento (arts. 447/449). Pouco tempo depois, a articulao entre a experincia gacha das comisses de conciliao e o plano nacional de desburocratizao determinou a instituio dos juizados de pequenas causas (Lei n 7244/84). Com a redemocratizao e o novo cenrio mundial, a justia coexistencial ganha um novo flego no Brasil. A Constituio prev, em seu art. 98, I, a instalao de juizados especiais competentes para a conciliao cvel e a transao penal. Sua regulamentao pela lei n 9099/95 refora estes papis em vrios dispositivos, prevendo no apenas uma etapa especfica (arts. 21/22), como tambm agentes conciliadores exclusivos (art. 7). Paralelamente, a lei n 8952/94 reformara o Cdigo de Processo Civil a fim de impor ao juiz o dever de tentar conciliar as partes em qualquer fase do processo (art. 125, IV), alm de instituir uma audincia especfica para este fim (art. 331).

2.3. PRIVATIZAO DOS CONFLITOS

Finalmente, os MARCs podem ser analisados sob um ngulo menos tcnico-processual e mais poltico-social: uma paulatina reduo do intervencionismo estatal e a ascenso de solues privadas para os conflitos atuais. Neste caso, o adjetivo alternativo se

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referiria jurisdio estatal, e no ao procedimento formal e tradicional, restando ao Judicirio verificar a existncia da tentativa prvia de negociao ou executar o termo de acordo/arbitragem. Uma das vantagens da utilizao dos meios alternativos, para seus defensores, o retorno a um modelo de justia baseado em idias comunitrias, em oposio distante e formal jurisdio estatal. Como lembra BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, pode-se dizer que todas as sociedades minimamente complexas tm disposio dos litigantes um conjunto mais ou menos numeroso de mecanismos de resoluo dos litgios, entendendo como tal todas as instncias suscetveis de funcionar como terceira parte, ou seja, como instncias decisrias exteriores s partes em litgio. Em outra oportunidade, o pesquisador portugus relata experincias sociolgicas neste sentido, que tinham por unidade de anlise o litgio (e no a norma) e por orientao terica o pluralismo jurdico, orientados para a anlise de mecanismos de resoluo jurdica informal de conflitos existentes nas sociedades contemporneas e operando margem do direito estatal e dos tribunais oficiais. Neste sentido, cria-se uma atmosfera favorvel aos MARCs, entendidos como instncias legitimadas para a soluo de conflitos sociais pelo prprio meio social em que se inserem, gerando uma maior conscientizao poltica e participao popular. Ressalte-se que isto no significa o esvaziamento do modelo social-democrtico, conforme pensa BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, no me parece to-pouco que estes mecanismos de resoluo dos litgios margem do controlo do Estado sejam intrinsecamente negativos ou atentatrios da democracia. Podem, pelo contrrio, ser agentes de democratizao da sociedade. Destaque-se que os MARCs no constituem um fenmeno recente. Ainda que no se considerem a autocomposio e a heterocomposio privadas pretritas constituio dos Estados modernos (j que no seriam alternativos, e sim principal mtodo utilizado nas respectivas comunidades), possvel identificar esta cultura enraizada em pases como os EUA (como relata CHASE, alternatives to litigation have been a feature of the American way of disputing throughout its history). Convm ressaltar, como faz BARBOSA MOREIRA, que o uso dos meios alternativos de soluo extrajudicial de conflitos de interesses no se confunde com privatizao do processo: de fato longe de ser o processo que assim se privatiza, ao contrrio, os particulares que vem sua atividade revestida de carter pblico ou, em outras palavras, o caso antes de publicizao da funo exercida pelo particular que de qualquer tipo de privatizao. Atualmente, merecem destaque a regulamentao da arbitragem e , em que possvel a escolha de qualquer pessoa capaz de confiana das partes (Lei 9.307/1996, art. 13); e as Comisses de Conciliao Prvia, rgos paritrios formados por representantes dos empregadores e dos empregados, institudos nas sedes das empresas e nos sindicatos (CLT, art. 625-A, com a redao da Lei 9958/2000). Certamente que tais mecanismos devem ser utilizados de forma a no causar injustias, especialmente em se tratando de causas que envolvam direitos indisponveis ou que haja um notvel desequilbrio entre as partes, o que reclamam a interveno de um juiz estatal independente e imparcial, como observado por BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, para quem

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a questo do acesso no tem a ver com a assistncia judiciria mas antes com a capacitao das partes em funo das posies estruturais que ocupam. Nos casos em que os litgios ocorrem entre cidados ou grupos de poder scio-econmico parificvel (litgios entre vizinhos, entre operrios, entre camponeses, entre estudantes etc.) a informalizao da justia pode ser um genuno factor de democratizao. Ao contrrio, nos litgios entre cidados ou grupos com posies de poder estruturalmente desiguais (litgios entre patres e operrios, entre consumidores e produtores, entre inquilinos e senhorios) bem possvel que a informalizao acarrete consigo a deteriorao da posio jurdica da parte mais fraca, decorrente da perda das garantias processuais, e contribua assim para a consolidao das desigualdades sociais.

3. TUTELA JURISDICIONAL JUDICIAL ADMINISTRATIVO

DIFERENCIADA

NO

CONTENCIOSO

Se verdade que o processo judicial tem que ser justo no s para o particular mas tambm para a Administrao Pblica, no menos certo dizer que do interesse do Estado de Direito e, como corolrio natural, tambm do interesse da Administrao Pblica a realizao dos direitos fundamentais dos cidados. Esta premissa deve nortear o pensamento garantista na busca de salvaguardar os direitos fundamentais do cidado atravs de uma tutela judicial efetiva em face da Administrao Pblica. Apesar de todas as dificuldades, possvel encontrar em nosso ordenamento jurdico instrumentos processuais capazes de oferecer uma tutela jurisdicional adequada ao cidado que escape da camisa de fora do procedimento judicial ordinrio, podendo-se diferenciar: 1) pelo procedimento (ex. Juizados Especiais Federais); 2) pelo provimento (ex. Tutela Especfica). o que ser examinado abaixo.

3.1. RESOLUO ESTATAL DIFERENCIADA PELO PROCEDIMENTO: JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

Os juizados especiais brasileiros tiveram sua origem na Lei n 7244/84, cujo art. 3, 2 exclua sua aplicao s causas fazendrias, sem maiores explicaes. Com a Constituio de 1988 e a previso de juizados especiais, aquela lei fora revogada pela Lei n 9099/95, mas mantendo-se limitada aos conflitos entre pessoas privadas. Com isso, se um particular quiser demandar em face de um Municpio em razo de uma multa de trnsito de valor inferior a R$ 120,00 (cento e vinte reais) ter que desembolsar, em tese, um valor superior apenas para o pagamento das custas judiciais, j que no pode ingressar nos Juizados Especiais Cveis, em virtude da proibio do art. 8 da Lei n 9.099/1995. Assim, Estados e Municpios ainda no podem ser partes nos Juizados Especiais Estaduais, o que, na prtica, constitui uma grave violao garantia de acesso justia.

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Alguns projetos de lei e a doutrina apontam, contudo, para a quebra de mais este obstculo na realizao do processo justo. Em 1997, a Unio Federal apresenta a PEC n 526, prevendo a criao dos Juizados Especiais Federais, reconhecendo que tal medida, pois, vem ao encontro do compromisso do Governo com a valorizao da cidadania, ao oferecer amplo acesso justia federal e ao simplificar e agilizar a prestao jurisdicional do Estado, alm de fixar de forma clara e precisa a competncia do mencionado rgo judicante na hiptese assinalada. Com a aprovao desta proposta e conseqente promulgao da Emenda Constitucional n 22/99, novamente o Palcio do Planalto apresenta projeto para regulamentar os juizados especiais federais (PL-3999/2001), a partir de adequaes ao anteprojeto produzido por uma comisso de ministros do STJ (Fontes de Alencar, Slvio de Figueiredo, Ari Pargendler, Ruy Rosado de Aguiar, Jos Arnaldo da Fonseca e Ftima Nancy), a qual pretendeu simplificar o exame dos processos de menor expresso econmica facilitando o acesso Justia e o ressarcimento das partes menos favorecidas nas disputas contra a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais, pois a soluo de tais litgios dar-se rapidamente, e sem a necessidade de precatrios para a quitao dos eventuais dbitos(...).

Destarte, aps os Juizados Especiais Estaduais, finalmente este procedimento sumrio foi estendido Justia Federal, com a publicao da lei n 10.259/2001. Nos Juizados Especiais Federais, a iniciativa procedimental exclusiva do cidado, utilizado-se o procedimento previsto para as causas que no ultrapassem o valor de 60 salrios mnimos. A gratuidade figura como grande atrativo deste procedimento, embora esteja restrito, grosso modo, s causas em que a Unio parte. Importante destacar que o procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais Federais extinguiu vrios privilgios processuais, como a vedao de medidas de urgncia, a remessa necessria, e os prazos diferenciados, dispensando, ainda, o pagamento da dvida fazendria por meio de precatrios. Sobre a utilizao de juzes leigos, estes estavam presentes na exposio de motivos da PEC n 526/97, a qual dizia que os juizados especiais federais se caracterizariam como instrumento de participao popular, na medida em que a Constituio prev a existncia de tribunais compostos tambm por juzes leigos . Entretanto, este tema no foi includo no PL-3999/01 nem na lei n 10259/01, o que no impediria hipoteticamente seu uso na Justia Federal, tendo em vista a aplicao subsidiria da lei n 9099/95, conforme autoriza o art. 1 daquela lei. Ainda em se tratando de conflitos envolvendo a Administrao Pblica, no seria razovel excluir os juzes leigos, como bem observa LUIZ FERNANDO SILVEIRA NETTO:

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O receio de que no possam atuar em face da Fazenda Pblica no procede, pois: a) a prpria lei j tratou de igualar a administrao aos particulares (no h prerrogativa de prazos, no h remessa necessria, de regra no h precatrio). Essa Administrao restou fragilizada, vale dizer, nada a temer pelo s fato de ser a Fazenda Pblica processada e julgada por um juiz leigo; b) sua atuao nas audincias (de conciliao, de instrues dos feitos e na elaborao de sentenas ad referendum do Juiz de carreira) estar sob constante orientao (ou vigilncia, se assim se quiser) do Juiz Togado (artigos 22, 37 e 40), que pode preferir ele prprio sentenciar a chancelar a sentena proposta por seu auxiliar; e c) qualquer deslize que ainda assim pudesse ocorrer, teria na via do recurso (artigo 5 da Lei n. 10259/01) ou mesmo da correio parcial a legtima possibilidade de correo.

3.2. RESOLUO ESTATAL DIFERENCIADA PELO TUTELA ESPECFICA EM FACE DO PODER PBLICO

PROVIMENTO:

Pode-se definir a tutela especfica, na linha de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, como o conjunto de providncias direcionadas a proporcionar parte em cujo benefcio se estabeleceu a obrigao, o preciso resultado prtico atingvel por meio do adimplemento, isto , a realizao do direito ou do interesse material tutelado. No contexto dos litgios de direito pblico, isto significa que o cidado no obrigado a tolerar as conseqncias do ato administrativo ilcito ou ter que se contentar com uma compensao pecuniria. O cidado persegue a tutela especfica do seu direito e apenas na sua impossibilidade a tutela genrica, nos termos dos arts. 84, do Cdigo de Defesa do consumidor e arts. 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil. Para a realizao da tutela especfica, o magistrado pode fazer uso de meios coativos como: a) multa (art. 461, 4 e 6; art. 14, V, pargrafo nico, CPC); b) priso por prevaricao (art. 309, CP); c) audincia especial (art. 599, I, CPC). E h, ainda, a possibilidade de o juiz se valer de meios sub-rogatrios como nomear um interventor ou comissrio ad acta para que este pratique o ato omitido pela Administrao Pblica (art. 461, 5, CPC). H algumas restries ao deferimento da tutela especfica liminar, especialmente fora dos Juizados Especiais Federais. Tais restries, impostas por um microssistema processual autoritrio, tm sido afastadas de forma corajosa pelos juzes em nome de uma tutela judicial efetiva contra o Poder Pblico. De qualquer forma, no so alcanados pelas restries as liminares deferidas em sede de aes previdencirias (Smula 729, STF), de mandado de segurana coletivo e de ao civil pblica (art. 2, L. 8.437/1992). O argumento da reserva do possvel no prevalece quando se est a defender direitos fundamentais pertinentes ao mnimo existencial (v.g. sade, alimentao e educao bsica). que no conflito entre o princpio da reserva oramentria e o princpio da dignidade da pessoa humana, deve este ltimo prevalecer. Assim, por exemplo, tem o carente de recursos de ser tutelado judicialmente, caso pea, liminarmente,

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medicamentos com base na Lei 9.313/1996 para ao menos aliviar as conseqncias de sua doena incurvel.

4. RESOLUO ESTATAL NEGOCIADA COM AS PARTES

A resoluo consensual no contencioso judicial administrativo esbarra no atributo da indisponibilidade dos direitos pleiteados, mas isto no quer dizer que todos os direitos oriundos de relao jurdica pblica sejam indisponveis. No entanto, cumpre reconhecer que a indisponibilidade pode variar em funo da transao. Assim, em uma primeira classificao, pode-se definir o direito indisponvel como aquele direito que irrenuncivel, mas que pode admitir eventual transao. Se a transao no for admitida por lei, a indisponibilidade absoluta; se for admissvel, a indisponibilidade relativa. O fato constitutivo do direito indisponvel, mesmo que no seja controvertido, exige prova por fora da lei (art. 320, II, CPC). Esta classificao merece, contudo uma adio. que mesmo havendo um conflito com o Poder Pblico, pode o cidado no ajuizar demanda, no exercer o seu direito, conforme seu livre-arbtrio, faculdade que excepcionalmente conferida ao Poder Pblico, em razo do princpio da legalidade. A propsito, veja-se a Lei n. 9.469/1997: Art. 1o O Advogado-Geral da Unio, diretamente ou mediante delegao, e os dirigentes mximos das empresas pblicas federais podero autorizar a realizao de acordos ou transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de valor at R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais). (Redao dada pela Medida Provisria n 449, de 2008) 1o Quando a causa envolver valores superiores ao limite fixado neste artigo, o acordo ou a transao, sob pena de nulidade, depender de prvia e expressa autorizao do Advogado-Geral da Unio e do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidncia da Repblica a cuja rea de competncia estiver afeto o assunto, inclusive no caso das empresas pblicas federais e do Banco Central do Brasil. (Redao dada pela Medida Provisria n 449, de 2008) 2 No se aplica o disposto neste artigo s causas relativas ao patrimnio imobilirio da Unio.

Assim, pode-se classificar a indisponibilidade do direito quanto persecuo processual, cabendo distinguir: os direitos dos cidados so sempre disponveis (quanto persecuo processual), ainda quando litiguem contra o Poder Pblico; j os direitos das pessoas jurdicas de direito pblico so em regra indisponveis (quanto persecuo processual), podendo, no entanto, perder esta qualidade em virtude da lei. Melhor, portanto, seria a seguinte classificao quanto indisponibilidade do direito material pblico: a) indisponibilidade absoluta (irrenuncivel, insuscetvel de transao

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e de persecuo processual obrigatria); b) indisponibilidade relativa (irrenuncivel, suscetvel de transao, mas de persecuo processual obrigatria); c) disponibilidade limitada (irrenuncivel, suscetvel de transao e de persecuo processual facultativa). Assim, apenas as hipteses de indisponibilidade absoluta obstam a transao entre particular e pessoa jurdica de direito pblico. Embora haja a possibilidade judicial de soluo negociada nos litgios de direito pblico, esta marcada por forte controle normativo. A Instruo Normativa N 3, de 25 de junho de 1997, da AGU, assim dispe sobre a transao: Art. 2 A transao judicial para pr fim ao litgio e o acordo para parcelamento de dbitos ajuizados tero os seus termos autorizados, previamente, em cada caso, pelo Procurador-Geral da Unio e pelos dirigentes mximos das autarquias e das fundaes pblicas federais, e concretizar-se-o com a sua homologao pelo juzo, a quem sero submetidos por meio de requerimento assinado pelos procuradores daquelas entidades e pelo da parte contrria, detentor de poderes especiais. Pargrafo nico. O Advogado-Geral da Unio, no caso da Unio, submeter o exame do procedimento cogitado, sob os aspectos de convenincia e oportunidade, prvia aprovao do Ministro de Estado ou do Secretrio da Presidncia da Repblica a cuja rea de competncia estiver afeto o assunto, quando a causa envolver valor superior a R$50.000,00 (cinqenta mil reais).

A Lei 10.259/2001, que dispe sobre os Juizados Especiais Federais, prev, no pargrafo nico de seu art. 10: os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competncia dos Juizados Especiais Federais. Podero ser designados servidores no integrantes de carreiras jurdicas, que tenham completo conhecimento do caso, para auxiliar o patrono da pessoa jurdica de direito pblico, nos termos do 1 do art. 1 do Decreto n 4.250/2002. A Portaria n. 505 da AGU estabelece as condies para haver a transao: Art. 3 A transao ou a no interposio ou desistncia de recurso poder ocorrer quando: I - inexistir qualquer controvrsia quanto ao direito aplicado; II - houver reconhecimento de erro administrativo por autoridade competente. 1 Os valores envolvidos nas conciliaes e transaes, no podero exceder ao teto previsto no art. 3, da Lei n 10.259/2001. 2 Inclui-se no referido teto a soma de 12 (doze) parcelas vincendas, quando for o caso. 3 No ser objeto de acordo: I - as hipteses em que se discute penalidade aplicada ao servidor; II - os casos de dano moral, salvo se o agente causador do dano for entidade credenciada ou delegada de rgo de Administrao Pblica Federal e assuma, em juzo, a responsabilidade pelo pagamento acordado; III - o litgio que estiver fundado exclusivamente em matria de direito e no houver a esse respeito smula administrativa, parecer aprovado na forma do art. 40 da Lei Complementar 73/93 ou

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orientao interna adotada pelo Advogado-Geral da Unio; IV - na ausncia de prvio requerimento administrativo objetivando a concesso de benefcios previdencirios. 4 Os acordos contero obrigatoriamente clusula de renncia a eventuais direitos decorrentes do mesmo fato ou fundamento jurdico que deu origem ao judicial.

Merece igualmente destaque a soluo negociada entre Unio e servidores civis do Poder Executivo, autorizada pela Portaria n 1.052/2006 da AGU, versando sobre a diferena de 3,17% (trs inteiros e dezessete centsimos por cento). A jurisprudncia apresenta alguns limites conciliao envolvendo a Fazenda Pblica. No julgamento da Reclamao n 1893/RN, o Supremo Tribunal Federal interpretou que a conciliao, ainda que resulte em vantagem financeira para a Fazenda Pblica, no possibilita a inobservncia, pelo Estado, da regra constitucional de precedncia, com prejuzo ao direito preferencial dos precatrios anteriores (Pleno, julgamento unnime de 29/11/2001, rel. Min. Maurcio Corra). Em outro caso, o Superior Tribunal de Justia decidiu que, em relao transposio a cargos pblicos de carreiras diversas, no constitui matria sujeita a acordo ou conciliao em virtude da legalidade estrita que permeia a atuao administrativa. Tambm merece nota a possibilidade do juiz dispensar a audincia preliminar, conforme permite o art. 331, 3, do Cdigo de Processo Civil, diante da impossibilidade de composio amigvel em conflitos envolvendo a Administrao.

5. RESOLUO EXTRAJUDICIAL DOS LITGIOS ENVOLVENDO A ADMINISTRAO PBLICA

Finalmente, h a questo da possibilidade de meios alternativos jurisdio estatal, quando houver a participao da Administrao Pblica, tendo em vista as limitaes legais negociao dos bens pblicos. De fato, no se ignora, aqui, que muitos direitos da Administrao Pblica so indisponveis, como, por exemplo, os bens de uso comum do povo (ex. estradas, praas) e bens de uso especial (ex. edifcios destinados ao servio da Administrao), mas esta indisponibilidade no absoluta. Com efeito, h casos, como o da atividade empresarial da Administrao Pblica (por meio das sociedades de economia mista) e dos contratos celebrados pelo Estado, em que seria possvel refletir melhor sobre a utilizao de heterocomposio extrajudicial. Em vrias situaes a legislao ptria autoriza expressamente o uso alternativos. Uma das hipteses a assinatura de termo de compromisso, Administrao Pblica evita eventuais condenaes judiciais cveis ou assumir a responsabilidade de compor a controvrsia voluntariamente, admitem a Lei n 6.385/1976, a Lei 7.347/1985, e a Lei n 8.884/1994. de meios em que a penais ao conforme

Em outros momentos, h o estmulo composio amigvel com o auxlio de terceiros, como nas comisses de conciliao prvia em conflitos trabalhistas e na mediao e

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conciliao, regulados recentemente pela Portaria da AGU n 118, de 1 de fevereiro de 2007. Gize-se o ineditismo da conciliao extrajudicial. de se mencionar, igualmente, os projetos de lei envolvendo a transao tributria extrajudicial (e judicial), que tm sido apresentados pelo Poder Executivo Federal: Projeto de Lei Complementar n. 469/2009 e o Projeto de Lei n. 5.082/2009. Em maro de 2007, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional j havia apresentado o Anteprojeto Brasileiro da Lei Geral da Transao, coordenado por Lus Incio Adams, que suscitou amplo debate doutrinrio. Entre os meios alternativos, a dificuldade maior reside na heterocomposio extrajudicial com poderes decisrios, que o caso da arbitragem. Com efeito, esta forma de resoluo de conflitos entre Administrao Pblica e os particulares suscita ainda hoje alguns debates no mbito doutrinrio. A arbitragem difere em grau da mediao e da conciliao. Com efeito, o rbitro detm no s os poderes do mediador (aproximar as partes) e do conciliador (aproximar as partes e propor solues), como tambm est investido do poder jurisdicional de substituir as partes na soluo dos conflitos. Os argumentos contrrios ao uso do procedimento arbitral podem ser assim sintetizados: a) apenas direitos disponveis podem ser tutelados pelo processo arbitral; b) O Poder Pblico no pode transigir com o cumprimento da lei e a Administrao Pblica se orienta pelo princpio da indisponibilidade do interesse pblico; c) A Lei 8.666/1993, que disciplina as licitaes e contratos administrativos no prev a arbitragem e estabelece como clusula obrigatria, em seu art. 55, 2, a fixao do foro da sede da Administrao para compor litgios contratuais. Com relao ao primeiro argumento, preciso registrar no existir na legislao brasileira vedao expressa ao uso da via arbitral para a resoluo de litgios entre o particular e o Poder Pblico. H registro, no direito brasileiro, de casos histricos envolvendo o Poder Pblico at mesmo para definir a demarcao de fronteiras entre Estados, em que o Presidente da Repblica foi nomeado rbitro. Ademais, preciso reconhecer que a Administrao Pblica tambm detentora de direitos disponveis, isto , direitos negociveis. O Supremo Tribunal Federal, em precedente conhecido como caso Lage, j admitia a possibilidade de a Fazenda Pblica celebrar contrato de arbitragem, quando o objeto da controvrsia fosse meramente patrimonial e disponvel: INCORPORAO, BENS E DIREITOS DAS EMPRESAS ORGANIZAO LAGE E DO ESPOLIO DE HENRIQUE LAGE. JUZO ARBITRAL. CLUSULA DE IRRECORRIBILIDADE. JUROS DA MORA. CORREO MONETRIA. 1. Legalidade do juzo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, at mesmo nas causas contra a Fazenda. Precedente do Supremo Tribunal Federal. 2. Legitimidade da clusula de irrecorribilidade de sentena arbitral, que no ofende a norma constitucional. (...) (STF. Pleno. AI n 52181/GB. Rel. Min. Bilac Pinto, julgado em 14/11/1973.

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Citando parecer de Castro Nunes, o relator Min. BILAC PINTO observa no ser possvel a interdio do Juzo Arbitral, mesmo nas causas contra a Fazenda, o que importaria numa restrio autonomia contratual do Estado que, como toda pessoa sui juris, pode prevenir o litgio pela via transacional, no se lhe podendo recusar esse direito, pelo menos na sua relao de natureza contratual ou privada, que s estas podem comportar soluo pela via arbitral, dela excludas aquelas em que o Estado age como Poder Pblico que no podem ser objeto de transao.(....) Argi-se, por outro lado, a incompatibilidade do ato legislativo em causa com a Constituio vigente, violando, entre outros, o preceito contido no pargrafo 26 do art. 141, pelo qual no haver foro privilegiado nem juzes e tribunais de exceo. A alegao no tem qualquer procedncia, pois, como afirma a sentena, a instituio do Juzo Arbitral no importou em constituir foro privilegiado nem tribunal de exceo. (...) basta atentar para a natureza consensual do juzo arbitral que, no integrando os rgos permanentes do Poder Judicirio, de natureza institucional, criao contratual, nascida do compromisso das partes, ainda que regulada em lei especial, para concluir-se que a alegada inconstitucionalidade no tem o prestgio da doutrina dominante na matria.

Sobre a utilizao da arbitragem pelas sociedades de economia mista, encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justia, com a ressalva de que no qualquer direito pblico sindicvel na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como "disponveis", porquanto de natureza contratual ou privada. No que diz respeito ao segundo argumento, preciso dizer que a Administrao Pblica no est dispondo do interesse pblico e tampouco abrindo mo de seus direitos quando escolhe o juzo arbitral. Na verdade, apenas h a escolha da jurisdio no-estatal para por fim ao litgio, j que a arbitragem no aposta, jogo de azar. Quem remete a soluo de sua causa ao processo arbitral no a est submetendo ao cara ou coroa nem roleta-russa. O julgamento, alis, ter de ocorrer com base na jurisdio legal e no recorrendo jurisdio de equidade. Logo, no h qualquer tipo de ofensa legalidade. Conforme a lio de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, jamais se cogita de negociar o interesse pblico, mas de negociar os modos de atingi-lo com maior eficincia (grifos do autor). Realmente, so manifestas as vantagens da arbitragem: a) possibilita a interveno de especialista na matria litigiosa; b) desafoga o Poder Judicirio; c) enseja deciso clere; d) busca prioritariamente o consenso e no a condenao. Por derradeiro, cumpre examinar o ltimo argumento. Embora a lei das licitaes e contratos administrativos no faa referncia arbitragem, isto no quer dizer que haja proibio. preciso interpretar essa lei em sintonia com outros diplomas legais, e no isoladamente. Em primeiro lugar, veja-se a Lei 8.987/1995, que regula o regime de concesso e permisso de servios pblicos. Tal lei estabelece como clusula essencial e, portanto, obrigatria, a que diz respeito ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais (art. 23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos tambm a Lei 8.666/1993 (art. 2). Observe-se que a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos no faz referncia jurisdio estatal em seu art. 55, 2: Nos

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contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual (...). J a Lei 9472/1997 (dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, cria a ANATEL, sob regime autrquico, no art. 93, e trata do contrato de concesso), dispe, em seu art. 120, do foro e do modo amigvel para a soluo extrajudicial dos conflitos contratuais. Mais preciso o art. 43, X, da Lei 9478/1997 (dispe sobre a poltica energtica e cria a Agncia Nacional do Petrleo, sob regime autrquico especial), que prev, em sede de contrato de concesso, obrigatoriamente, regra sobre a soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem internacional. O Decreto 2521/1998, que dispe sobre a explorao, mediante permisso e autorizao, de servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, ao tratar do contrato administrativo de adeso, impe como clusula essencial, nos artigos 19 e 20, a fixao do modo amigvel para soluo de divergncias contratuais. A Lei 10.233/2001 dispe sobre os transportes aquavirio e terrestre, cria a Agncia Nacional de Transportes Terrestres, a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios e o Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes, determinando, de forma cogente, no contrato de concesso, em seu art. 35, XVI, que sejam fixadas regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem. Por derradeiro, o art. 11 da Lei 11.079/2004, no inc. III, determina que a minuta do contrato de parceria pblico-privada, indicar o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, para dirimir conflitos contratuais. Assim, pelo exame dessas leis, apenas a ttulo exemplificativo, possvel perceber que o cabimento da arbitragem alcana diversos setores como o de energia eltrica, o de petrleo, o de telecomunicaes, o de concesso de servios pblicos e o de transportes.

6. CONCLUSO

A utilizao de meios alternativos um fato cada vez mais freqente atualmente. Ainda que mantenhamos a cultura cartorria e formalista lusitana, a globalizao e o novo cenrio jurdico (judicializao das questes sociais e polticas, constitucionalizao, reconhecimento de novos direitos, ampliao do acesso Justia etc.) impem ao Judicirio brasileiro assumir esta realidade e adequar-se s mudanas. As reformas administrativas e judicirias dos ltimos vinte anos convergem para este novo desenho institucional: reduo do autoritarismo estatal e conseqente equilbrio de foras entre particulares e Poder Pblico. Da servido participao, o particular cada vez avana mais na luta pelos seus direitos, a ponto de estimular novas polticas pblicas, como o movimento pela conciliao do Conselho Nacional de Justia.

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O presente artigo demonstrou a tendncia crescente pela utilizao de mtodos alternativos nos conflitos envolvendo o Estado. Os juizados especiais federais e os projetos de reforma da lei n 9099/95 revelam que nem a Fazenda pode restar imune aos procedimentos mais cleres e informais. A garantia da tutela jurisdicional efetiva afasta os argumentos fazendrios contrrios tutela diferenciada, conforme se manifesta o Supremo Tribunal Federal. A Advocacia-Geral da Unio passa a admitir, ainda que timidamente, a transao judicial e mesmo a extrajudicial, por meio de conciliao e mediao. At mesmo o dogma da indisponibilidade dos bens pblicos vem se relativizando, como se verificou na arbitragem. De tal arte, podem-se mencionar as seguintes formas de heterocomposio extrajudicial dos litgios administrativos: a) mediao; b) conciliao; c) termo de compromisso; d) arbitragem. Em todas deve haver o estmulo da transao. Diante do exposto, conclui-se pela possibilidade da utilizao destes meios alternativos nos conflitos envolvendo a Administrao Pblica. O sistema jurdico vigente no apenas os autoriza como tambm os estimula. Entretanto, o problema no meramente tcnico, mas especialmente poltico e cultural. Nossa tradio patrimonialista e nossa formao publicista (construda ideologicamente desde a formao do Estado brasileiro) so barreiras a estes institutos que prezam pela efetividade e pelo equilbrio de foras. De qualquer forma, as modificaes paulatinas nos do uma certa esperana de que est sendo construda uma nova relao entre particulares e Poder Pblico.

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Neste sentido: DINAMARCO, A Reforma da Reforma, p. 128. Sobre o tema, consulte-se: MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. nus da Prova no Direito Processual Pblico, passim. O que afeta triplamente as classes mais baixas, em razo das altas custas, a desproporcionalidade entre tais custas e o valor das causas e a lentido dos processos (SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice, pp. 168/169) Para T. H. MARSHALL, a distncia dos tribunais era devida aos tecnicismos do direito e de seu processo que fez com que o cidado ordinrio tivesse de lanar mo de especialistas para orient-lo quanto natureza de seus direitos e para auxili-lo a obt-los (Cidadania e classe social, p. 65.) Os fatores culturais e sociais so o desconhecimento dos direitos pelos cidados mais pobres, a hesitao em propor aes por medo de represlias (como no direito do trabalho) e a falta de acesso a advogados. (SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo

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de Alice, p. 170). No mesmo sentido, o relatrio feito por EARL JOHNSON Jr. (Projeto Florena), para quem economic cost is not the only source of inaccessibility for many litigants. For many, the format courts may seem inaccessible in psychological terms. This, of course, is a more subtle phenomenon. It seems compounded of several factors: the anxiety-provoking formality of the typical courtroom setting, the language barrier for some litigants, the mysterious legal machinations for nearly all, and similar considerations(Promissing institutions: a synthesis essay, p. 878). Tambm CAPPELLETTI & GARTH dizem que o desafio criar foros que sejam atraentes para os indivduos, no apenas do ponto de vista econmico, mas tambm fsico e psicolgico, de modo que eles se sintam vontade e confiantes para utiliz-los, apesar dos recursos de que disponham aqueles a quem eles se opem (Acesso Justia, p. 97.) Segue-se a crtica feita por ELISABETTA SILVESTRI, para quem a moda destes meios alternativos, imposta culturalmente pela hegemonia ideolgica norte-americana, a qual acabaria impondo at mesmo a sigla ADR (il sucsesso incontrato da metodi alternativi quase senza precedenti: autorevoli esponenti della dottrina, come pure membri di spicco Del ceto forense e della magistratura sembrano conquistati dalla moda delle ADR, como ormai vengono familiarmente chiamate anche da noi le alternative al processo, spesso italianizzando la pronuncia di questo acronismo che, come si spera sia noto almeno a coloro che se ne servono, sta per Alternative Dispute Resolution - Osservazioni in tema di strumenti alternativi per la risoluzione delle controverse, p. 475). ADA PELLEGRINI GRINOVER, em relatrio brasileiro para o VIII Congresso Internacional de Direito Processual (1987), aplica o conceito de deformalizao em dois sentidos (processo e controvrsia), para estabelecer tal diferena: (...)de um lado, a deformalizao do prprio processo, utilizando-se a tcnica processual em busca de um processo mais simples, rpido, econmico, de acesso fcil e direto, apto a solucionar com eficincia tipos particulares de conflitos de interesses. De outro lado, a deformalizao das controvrsias, buscando para elas, de acordo com sua natureza, equivalentes jurisdicionais, como vias alternativas ao processo, capazes de evit-lo, para solucion-las mediante intrumentos institucionalizados de mediao. A deformalizao do processo insere-se, portanto, no filo jurisdicional, enquanto a deformalizao das controvrsias utiliza-se de meios extrajudiciais. (Deformalizao do processo e deformalizao das controvrsias, p. 179). Cf. Sulla Tutela Giurisdizionale Differenziata, in: Rivista di Diritto Processuale, ano XXXIV, 1979, n. 4, p. 536. Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento universal de acesso Justia, in Revista de Processo n 74, p. 82. Tutela Jurisdicional, p. 34-35. Recorde-se que foi proclamado a partir do sc. XVII, pelos filsofos modernos, que o direito e a moral seriam cincias capazes de produzir verdades absolutas, de modo que no haveria espao para que juzos de verossimilhana legitimassem a tutela jurisdicional. Os juristas italianos do incio do sculo XX consideraram a tutela cautelar como algo estranho tutela jurisdicional ordinria, um terceiro gnero processual,

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mantendo a pureza do modelo clssico de jurisdio, em que a execuo deve ser precedida de um juzo de certeza (nulla executio sine titulo). Estes dogmas hoje foram superados. Cf. ROGRIO SOARES, Tutela jurisdicional diferenciada, p. 142-143; DONALDO ARMELIN, Tutela Jurisdicional Diferenciada, in: Revista de Processo, vol. 65, p. 46. H outros casos de juzes leigos do sistema jurdico brasileiro: juzes de vintena coloniais; comerciantes integrantes dos Tribunais de Comrcio imperiais (Ttulo nico do Cdigo Comercial de 1850, art. 2: o Tribunal do Comrcio da Capital do Imprio ser composto de um Presidente letrado, seis Deputados comerciantes, servindo um de Secretrio, e trs Suplentes tambm comerciantes; e ter por adjunto um Fiscal, que ser sempre um Desembargador com exerccio efetivo na Relao Rio de Janeiro. Os tribunais das Provncias sero compostos de um Presidente letrado, quatro Deputados comerciantes, servindo um de Secretrio, e dois Suplentes tambm comerciantes; e tero por adjunto um Fiscal, que ser sempre um Desembargador com exerccio efetivo na Relao da respectiva Provncia); juzes classistas nas extintas Juntas de Conciliao e Julgamento da Justia do Trabalho; jurados no Tribunal do Jri (CRFB, art. 5, XXXVIII); militares nas auditorias respectivas (lei n 8.457/92 Lei de Organizao Judiciria Militar, arts. 19/22) etc. Notas sobre a democratizao do processo, pp. 254/255. No caso do Rio de Janeiro, a situao se agrava em virtude da Lei Estadual n 4578/2005, a qual dispe que a funo de juiz leigo (...) ser exercida por alunos da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, na forma disposta em Regulamento, vedado seu exerccio por serventurios do Poder Judicirio do Estado do Rio de Janeiro. Sobre o tema, ver MEIRELLES, Delton R. S. Juzes leigos comunitrios: acesso Justia nas cidades, apresentado no XIV Encontro Nacional do CONPEDI. O poder simblico, p. 212. Da um lato, infatti, vi lidea tradizionale, tuttora diffusa negli Stati Uniti, per cui la giuria uma necessaria ed irrinunciabile garanzia della partecipazione del popolo allammininstrazione della giustizia, ed quindi um essenzialle fattore di democrazia nellmbito Del sistema giudiziario. Dallaltro lato vi in Europa la tendenza tradizionale, tuttora diffusa, a ritenere che la giuria non debba essere usata nelle cause civili, e che la partecipazione di laici agli organi giudiziari debba essere limitata a casi particolari (Dimensioni transculturali della giustizia civile, p, 1070). O Acesso ao Direito e Justia, p. 18. O acesso Justia e a funo do jurista em nossa poca. Entretanto, no pode ser desprezada resistncia da magistratura tradicional. Em pesquisa realizada no ano de 1994, 64,9% dos juzes fluminenses entrevistados mostraram-se contrrios s idias de sua abertura participao popular (JUNQUEIRA, Eliane Botelho; VIEIRA, Jos Ribas & FONSECA, Maria Guadalupe Piragibe da. Juzes: retrato em preto e branco, p. 204) Tambm no se pe de modo alternativo e excludente a escolha entre o processo, como meio de soluo dos litgios, e equivalentes jurisdicionais capazes de evit-lo,

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como a conciliao prvia extrajudicial, atividade preparatria cuja finalidade a autocomposio. Nem todos os tipos de controvrsia se coadunam com as vias conciliativas. E estas devem permanecer a nvel facultativo e coexistente ao processo, a fim de que no se frustre a garantia constitucional da proteo judiciria dos direitos e dos interesses.(GRINOVER, Ada Pellegrini. Deformalizao do processo e deformalizao das controvrsias, p. 201). Destarte, tais meios alternativos no poderiam servir para esconder as mazelas do Judicirio estatal, como pontifica OVDIO BAPTISTA: As alternativas dos Juizados Especiais e das juntas de conciliao, instrumentos sem dvida valiosos como coadjuvantes na busca de uma prestao jurisdicional compatvel com os nossos tempos, podem transformar-se em escudo para que as causas profundas da crise do Poder Judicirio sejam esquecidas ou relegadas para as calendas gregas. (...) Devemos buscar alternativas, sem no entanto perder de vista o problema fundamental enfrentado pela jurisdio estatal.(Processo e ideologia, p. 319). Em sentido semelhante, MICHELE TARUFFO aponta uma funo negativa de tais rgos: quando il processo giudiziario funziona bene (...) lADR rimane um fenomeno tutto sommato marginale e chi ha bisogno della tutela di um prprio diritto preferisce rivolgersi al giudice. Quando, al contrario, i rimedi giurisdizionali non funzionano (...) lADR diventa uma sorta di alternativa necesssaria per coloro che hanna bisogno di risolvere controversie ma non posso o non vogliono farlo per mezzo di procedure formali di amministrazione della giustizia che sono onerose, costose ed eccessivamente lunghe. (Dimensioni transculturali della giustizia civile, p. 1065). Como afirma ADA PELLEGRINI GRINOVER, isso que vem finalmente indicar aquela que talvez seja a funo primordial da conciliao: a pacificao social. Esta no alcanada pela sentena, que se limita a ditar autoritativamente a regra para o caso concreto (...). (Deformalizao do processo e deformalizao das controvrsias, p. 192). curioso notar o discurso recorrente na literatura brasileira ao esprito pacfico de nosso povo (ou o homo cordialis de SERGIO BUARQUE DE HOLLANDA), como se observa no argumento construdo por Cndido Rangel DINAMARCO: do sentimento popular o refro segundo o qual mais vale um mau acordo, do que uma boa demanda (...) Isso corresponde ao decantado esprito conciliador que caracteriza a nao brasileira.(Princpios e critrios no processo das pequenas causas, p. 112). So exemplos legislativos brasileiros os juizados especiais (lei 9099/95, arts. 6 e 25) e a arbitragem (lei 9307/96, art. 2). Opere giuridiche, I, p. 640. Constituio de 1824, art. 161: Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear Processo algum. Constituio de 1824, art. 162: Para este fim haver juizes de Paz, os quaes sero electivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Camaras. Suas attribuies, e Districtos sero regulados por Lei.

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Ressalve-se a Justia do Trabalho, cuja formao se deveu a uma forma bem peculiar, a qual estimula a conciliao como elemento obrigatrio na resoluo dos conflitos laborais, como se percebe no art. 764 da CLT. Entre outros, emergem os artigos 1 (os Juizados Especiais Cveis e Criminais, rgos da Justia Ordinria, sero criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para conciliao, processo, julgamento e execuo, nas causas de sua competncia); 2 (o processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao); 3 [o Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor complexidade (...)] Tambm possvel um sistema misto, em que h poltica publica de incentivo arbitragem, mas dentro de um contexto jurisdicional estatal, como relata OSCAR CHASE, the most obvious way in which the judiciary hs contributed to the growth of ADR hs been by establishing the already-noted court-annexed programs. These tipically involve the creation of na arbitration or mediation service (or both) that is administrated by the court(The Rise of ADR in Cultural Context,p. 97) O ideal comunitrio est mais presente nos modelos autocompositivos (mediao e conciliao) do que nos equivalentes jurisdicionais (arbitragem). Neste sentido, CHASE afirma que mediation retained vigor as a response to dispute, it was largely in various self-organized utopian communities and within the insular world of immigrant groups (...) that brought a deep distaste for litigation to the New World (The Rise of ADR in Cultural Context, p. 101). O mesmo autor busca compreender este atual surto das ADRs a partir do movimento do counterculturalism (ibidem, pp. 109/111) SANTOS, Boaventura de Sousa et alii. Os tribunais nas sociedades contemporneas, p. 52 Pela mo de Alice, p. 175. Este parece ser o ponto defendido por ADA PELLEGRINI GRINOVER, ainda que trate do tema especfico da conciliao (a ponto de falar-se de uma cultura da conciliao, que conheceu um impulso crescente na sociedade ps-industrial, mas que tem, nos pases em desenvolvimento, importante desdobramento, por indicar no apenas a institucionalizao de novas formas de participao na administrao da Justia e de gesto racional dos interesses pblicos e privados, mas tambm por assumir relevante papel promocional de conscientizao poltica - Deformalizao do processo e deformalizao das controvrsias, p. 192) Pela mo de Alice, p. 179. CHASE, Oscar G.. The Rise of ADR in Cultural Context, p. 100. No mesmo sentido, diz ELISABETTA SILVESTRI: molti sembrano ignorara che prprio negli Stati Uniti le alternative al processo costituiscono un fenomeno gi Vecchio, sai per data di nascita, sai perch, a torto o a ragione, si ritiene che la fase di massima espansione delle alternative sai terminata e che sai tempo di valutare, quase in una prospettiva storica, gli effetti che la loro diffusione h prodorto(Osservazioni in tema di strumenti alternativi per la risoluzione delle controverse, p. 478)

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Privatizao do processo?, p. 09. Privatizao do processo?, p. 11. Embora situada fora do Poder Judicirio, poder-se-ia arrolar, igualmente, a arbitragem como modalidade de tutela jurisdicional diferenciada (item 2.1). No passado, a arbitragem foi classificada como um equivalente jurisdicional, porque o laudo arbitral poderia ser judicialmente revisto. Em face da nossa legislao atual, no entanto, o rbitro exerce poder jurisdicional, porque profere sentena que produz os mesmos efeitos da sentena proferida pelo Poder Judicirio (art. 31 da L. 9.307/1996). Opta-se por trat-la neste tpico para diferenciar a jurisdio estatal da jurisdio no-estatal. Caso relevante, para fins deste estudo, da possibilidade de a Caixa Econmica Federal se recusar a liberar o saldo de FGTS, quando o trabalhador resolve seu conflito laboral mediante deciso arbitral. A jurisprudncia dos tribunais federais pacfica quanto impossibilidade desta empresa pblica federal tecer questionamentos acerca da possibilidade ou no da arbitragem, no campo do direito individual do trabalho (TRF/1. 6 Turma. AMS 2004.33.00.013235-9/BA, rel. Des. Fed. Souza Prudente, j. 16/05/2005). Neste sentido, entre outros acrdos: STJ. 1 Turma, REsp 777906/BA. Rel. Min. Jos Delgado. j. 18/10/2005; STJ. 1 Turma, REsp 707043 / BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. j. 15/03/2005; TRF/1. 6 Turma. AMS 2004.33.00.0117904/BA, rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, j. 16/06/2008; TRF/1. 6 Turma. AMS 2002.36.00.006453-3/MT, rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, j. 04/06/2004; TRF/2. 5 Turma Especializada, MS n 20055101008606-3, rel. Des. Fed. Antnio Cruz Neto, j. 10/12/08; TRF/2. 8 Turma Especializada, MS n 200651010176032, rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, j. 12/03/2007; TRF/3. MAS 242036, rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 05/08/2008. Pela mo de Alice, pp. 179/180. Convm ressaltar que a lei n 7244/84 foi resultado da articulao entre a magistratura e o Executivo federal, numa composio de foras a partir dos projetos, respectivamente, de conciliao judicial no Rio Grande do Sul e do ento Ministrio da Desburocratizao. Com isso, no difcil especular o porqu dos juizados de pequenas causas no satisfazerem integralmente o acesso Justia dos cidados em face do Poder Pblico (MEIRELLES, Delton R. S. Avanos democrticos e reao judiciria: os juzes leigos na Constituinte de 1988. Trabalho indito e aceito para o XIV Congresso Brasileiro de Sociologia). Destaque-se que o projeto de lei n 1480/89, de autoria do deputado federal Michel Temer, no mantinha a excluso da Fazenda Pblica. Entretanto, o PL-3698/1989, de autoria do ento parlamentar Nelson Jobim e do qual foi gerada a parte cvel da lei n 9099/95, aproveitou a estrutura da lei n 7244/84 e a conseqente limitao para as causas fazendrias (Dirio do Congresso Nacional de 26/09/1989, p. 10300) At o fechamento deste artigo, tramitavam na Cmara dos Deputados a PEC n 145 (dep. Dcio Lima PT/SC, 29/08/2007) e os projetos de lei de nmeros 5306 (dep. Carlos Sampaio - PSDB/SP, 24/05/2005), 7087 (sen. Antnio Carlos Valadares PSB/SE, 18/05/2006); alm de projetos arquivados como os de nmeros 1003(dep. Carlos Nader - PFL/RJ, 15/05/2003), 1158 (dep. Rogrio Silva - PPS/MT, 02/06/2003),

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3565 (dep. Marcondes Gadelha - PTB/PB, 14/05/2004), e 2521 (Comisso de Legislao Participativa, 30/11/2007). Cf. SOUZA, Marcia C. Xavier de. Tutela jurisdicional efetiva contra o poder pblico estadual, distrital e municipal por meio dos Juizados Especiais Cveis, Rio de Janeiro: Universidade Gama Filho, Tese defendida em setembro de 2008, indita. Tendo em vista essa possibilidade, j houve at a alterao do valor do teto dos Juizados Especiais para os municpios pela Emenda n. 37 de 2002, nos termos do art. 87: Para efeito do que dispem o 3 do art. 100 da Constituio Federal e o art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias sero considerados de pequeno valor, at que se d a publicao oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federao, observado o disposto no 4 do art. 100 da Constituio Federal, os dbitos ou obrigaes consignados em precatrio judicirio, que tenham valor igual ou inferior a: I - quarenta salrios-mnimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta salrios-mnimos, perante a Fazenda dos Municpios. Exposio de motivos n 434, de 11/09/1997, publicada no Dirio do Congresso Nacional de 04/04/1997, p. 9149. Mensagem n 21, de 12/01/2001, publicada no Dirio do Congresso Nacional de 02/02/2001, p. 358. No se pode esquecer que as autarquias e as fundaes pblicas federais tambm podem figurar no plo passivo do processo nos Juizados Especiais Federais (art. 6, II da Lei 10.259/2001). Art. 4o:O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difcil reparao. Art. 13. Nas causas de que trata esta Lei, no haver reexame necessrio. Art. 9o: No haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive a interposio de recursos, devendo a citao para audincia de conciliao ser efetuada com antecedncia mnima de trinta dias. Art. 100, 3: O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado (Redao dada pela Emenda Constitucional n 30, de 2000). Exposio de motivos n 434, de 11/09/1997, publicada no Dirio do Congresso Nacional de 04/04/1997, p. 9149. Juizados Especiais Federais Cveis, p. 82. A tutela especfica do credor nas obrigaes negativas, in: Temas de Direito Processual, Segunda Srie, p. 31.

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Cf. LEONARDO GRECO, Tutela Jurisdicional Especfica, in: Estudos de Direito Processual, p. 513 e ss. Idem, p. 527 e ss. Exemplificativamente, podem ser citados: a) reclassificao ou equiparao de servidores pblicos (art. 5, L. 4.348/1964); b) suspenso da segurana (art.4, caput e 1 e 2, L. 4.348/1964); c) vedao genrica de medidas liminares (art. 1, caput e 3, L.8.437/1992); d) suspenso de tutela contra o Poder Pblico (art. 4 e L. 8.437/1992); e) vedao genrica de tutela antecipada (art. 1 e 2 -B, L.9494/1997). Neste sentido: RICARDO LOBO TORRES, O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria, in: Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel, p. 69/86. Como decidiu o Supremo Tribunal Federal, entre reconhecer o interesse secundrio do Estado, em matria de finanas pblicas, e o interesse fundamental da pessoa, que o direito vida, no haveria opo possvel para o Judicirio, seno de dar primazia ao ltimo. (...) a realidade da vida to pulsante na espcie imporia o provimento do recurso, a fim de reconhecer ao agravante, que inclusive poderia correr risco de morte, o direito de buscar autonomia existencial, desvinculando-se de um respirador artificial que o mantm ligado a um leito hospitalar depois de meses em estado de coma, implementando-se, com isso, o direito busca da felicidade, que um consectrio do princpio da dignidade da pessoa humana (STA n. 223/PE, J. 12/03/2008, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acrdo Min. Celso de Mello. Informativo n 502). Neste sentido: J.J. CALMON DE PASSOS, Comentrios ao CPC, vol. III, n. 247, p. 376-7, esclarecendo que a indisponibilidade pode ser: a) absoluta, quando o prprio bem, contedo do direito, insuscetvel de disposio, porque indissocivel de seu sujeito (ex.: alguns direitos da personalidade, como o corpo); b) relativa, quando, embora irrenuncivel, a lei admite transao (ex.: quantum dos alimentos; os dias de visita) ou condiciona a sua disposio ao controle judicial (ex.: a venda do bem do absolutamente incapaz). Cf. MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. nus da Prova no Direito Processual Pblico, item 5.3.3.3. de se lembrar que a desistncia da ao do Poder Pblico no contencioso judicial administrativo diferenciada, porque, em geral, o procurador deve aguardar a reposta de seu superior hierrquico sobre a possibilidade de desistir da demanda. Sobre a transao judicial no mbito das relaes jurdicas de direito pblico, devem ser examinadas, entre outras leis: Lei Complementar N 73, de 10 de Fevereiro de 1993; o Decreto N 4.250, de 27 de Maio de 2002; a Lei N 9.469, de 10 de Julho de 1997; a Lei N 10.667, de 14 de Maio de 2003; Decreto N 4.250, de 27 de Maio de 2002. AGU - Portaria n 1.052/2006 DE 8 DE NOVEMBRO DE 2006DOU 09.11.2006: O ADVOGADO-GERAL DA UNIO, no uso das atribuies que lhe conferem a Lei n 9.469, de 10 de julho de 1997 e o Decreto n 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista o disposto na Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993 (art. 4, incisos

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I, VI, XII, XIII e XVIII e art. 28, inciso II), na Lei n 10.480, de 2 de julho de 2002 (art. 9), na Medida Provisria n 2.229-43, de 6 de setembro de 2001 (art. 38, 1, inciso II): Art. 1 Os rgos de representao judicial da Advocacia-Geral da Unio e da Procuradoria-Geral Federal e seus integrantes ficam autorizados a realizar transao judicial para extinguir processos judiciais que tenham por objeto o pagamento, em parcela nica, do passivo ainda no liquidado previsto no artigo 11 da Medida Provisria n 2.225-45, de 2001, referente aplicao aos servidores civis do Poder Executivo Federal da diferena de 3,17% (trs inteiros e dezessete centsimos por cento), desde que atendidos os seguintes requisitos: I - somente podem ser objeto de transao os valores no prescritos; II - os pagamentos sero feitos exclusivamente mediante Requisio de Pequeno Valor - RPV, no prazo legal; III - a transao somente ocorrer se houver reduo de, no mnimo, 10% (dez por cento) do valor estimado da condenao e se o autor da ao se responsabilizar pelos honorrios de seu advogado e eventuais custas judiciais, aceitando ainda a incidncia de juros de mora desde a citao vlida no percentual mximo de 0,5% (meio por cento) ao ms, bem como o desconto dos impostos e das contribuies respectivas; IV - a transao fica limitada ao valor correspondente a cinqenta e quatro salrios-mnimos vigentes na data da sua propositura; e V - o termo da transao conter, obrigatoriamente, clusula de renncia a direitos decorrentes do mesmo fato ou fundamento jurdico que deu origem ao judicial, e dever ser comunicado, pelas Procuradorias, ao rgo de recursos humanos do autor da ao, para que seja suspenso o pagamento administrativo das parcelas vincendas nos termos do artigo 11 da Medida Provisria n 2.225-45, de 2001. Art. 2 A transao que se realizar com base nesta Portaria no configura reconhecimento de direito dos autores das aes, mas to somente o acatamento a decises judiciais irreversveis. Art. 3 Caber aos titulares da Procuradoria-Geral da Unio e da Procuradoria-Geral Federal orientar suas unidades e respectivos integrantes sobre o fiel cumprimento desta Portaria, devendo, inclusive, estabelecer, em conjunto, termo padro de transao a ser por todos observado. Art. 4 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao. STJ. 5 Turma. REsp 667125/PE, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j.25/10/2005. Como j decidiu o TRF da 3 Regio, no h falar-se em cerceamento de defesa ante a supresso da audincia de tentativa de conciliao, prevista no artigo 331 do CPC, vez que no permitido aos procuradores da entidade autrquica qualquer transao, haja vista a indisponibilidade do interesse da Administrao Pblica, em que se insere a Previdncia Social (Apelao Cvel n 900569, rel. Des. Fed. Srgio Nascimento, j. 22/02/2005). Em sentido semelhante: TRF/3, Apelao Cvel n 903721, j. 27/09/2004. PEDRO A. BATISTA MARTINS, Arbitrabilidade objetiva, interesse pblico, indisponibilidade de direitos e normas de ordem pblica, in Interesse Pblico, vol. 50, p. 92/93. Lei n 6.385/1976, art. 11, 5: A Comisso de Valores Mobilirios poder, a seu exclusivo critrio, se o interesse pblico permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apurao de infraes da legislao do

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mercado de valores mobilirios, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a: I - cessar a prtica de atividades ou atos considerados ilcitos pela Comisso de Valores Mobilirios; e II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuzos. Consulte-se: WELLISCH, Julya Sotto Mayor; SANTOS, Alexandre Pinheiro. O termo de compromisso no mbito do mercado de valores mobilirios, in Interesse Pblico, vol. 53, p. 137/149. A Lei 7347/85, que disciplina a ao civil pblica, estabelece no art. 5, 6: Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. Lei n 8884/1994, art. 53, 5: Em qualquer das espcies de processo administrativo, o Cade poder tomar do representado compromisso de cessao da prtica sob investigao ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juzo de convenincia e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei. Apesar do art. 635-A da CLT fazer meno a empresas (As empresas e os sindicatos podem instituir Comisses de Conciliao Prvia, de composio paritria, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuio de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.), a princpio nada impediria que pessoas jurdicas de direito pblico tambm mantivessem tais rgos em sua estrutura interna, atendendo a seus empregados pblicos. A propsito, na Lei n 9784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, no h previso expressa da possibilidade de autocomposio. Com base nisto, o TRF da 2 Regio, em mandado de segurana impetrado para impedir que fosse feito qualquer registro junto ao pronturio do apelante no Conselho Regional de Medicina/ES, de qualquer anotao decorrente do processo administrativo tico-profissional originrio de processo de sindicncia, julgou que no h obrigatoriedade de se realizar fase de conciliao no procedimento administrativo. A prtica de infrao profissional ou conduta contrria ao comportamento profissional tico, probo e digno no pode ser inserida no campo da disponibilidade de arquivamento (ou no) do procedimento. E, ainda que assim fosse, dependeria de expressa concordncia da pessoa lesada ou prejudicada pelo comportamento indevido do Apelante (TRF 2 Regio, 8 Turma Especializada, Mandado de Segurana n 20055001009345-4, rel. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, julgamento 22/08/06). Cf. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/Plp/2009/msg235-090413.htm (acessado em 01.05.2009). Cf. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/PL/2009/msg237-090413.htm (acessado em 01.05.2009). Destaque-se o 1 do art. 4, do Anteprojeto: So modalidades de transaes e formas alternativas de solues de controvrsias tributrias objeto da presente Lei: I - transao em processo administrativo ou judicial; II - transao judicial no caso de Insolvncia fiscal; III - transao por recuperao tributria; IV - transao com arbitragem; V transao penal tributria; VI - transao por adeso; VII - transao preventiva; VIII ajustamento de conduta tributria; e IX - interpelao preventiva antielusiva.

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Cf. http://www.fazenda.gov.br/portugues/releases/2007/r150307d-anteprojeto-de-lei.pdf (acessado em 01.05.2009). Ver, em especial, CASSONE, Vittorio. Transao, conciliao e arbitragem no mbito tributrio: confronto entre os princpios constitucionais aplicveis, in: Transao e Arbitragem no mbito Tributrio, p. 217 e ss.; MACHADO, Hugo de Brito. Transao e arbitragem no mbito tributrio, idem, p. 111 e ss.; SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Transao e arbitragem no direito tributrio: parania ou mistificao?, idem, p. 167 e ss.. Registre-se que, em Portugal, o Ministrio da Justia promoveu a constituio do CAAD (Centro de Arbitragem Administrativa) que funciona a partir de uma associao privada sem fins lucrativos e cujo objetivo resolver litgios emergentes de relaes jurdicas de emprego pblico (funcionalismo pblico) e contratos, atravs da consulta, mediao e arbitragem (http://www.caad.org.pt/, acessado em 21 de abril de 2009). Lei 9.307/1996, art. 1: As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Sobre o tema: TCITO, Caio. A arbitragem nos litgios administrativos, in: RDA, n. 210, p. 111 e ss.; GRINOVER, Ada Pellegrini. Arbitragem e prestao de servios pblicos, in: Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 26; TIBURCIO, Carmen. Arbitragem envolvendo a Administrao Pblica, in: Temas de Direito Internacional, p. 525 e ss.; LEME, Selma Ferreira. Arbitragem na Administrao Pblica; FERRAZ, Rafaella. Arbitragem em Litgios Comerciais com a Administrao Pblica; OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de litgios com Entes Pblicos. Em 1920, o ento Presidente Epitcio Pessoa foi escolhido como rbitro para definir os limites dos Estados de So Paulo e Minas Gerais (Cf. MAYER, Luiz Rafael. Juzo arbitral entre Estados, in: Revista de Direito Pblico, p. 85 e ss. O decreto-lei n 4648/42 havia autorizado a desapropriao dos bens e direitos das empresas da chamada Organizao Lage e do esplio Henrique Lage, em face do ento estado de guerra. Diante da controvrsia sobre o valor da indenizao, Levi Carneiro, advogado do esplio, em audincia com o Presidente da Repblica, sugeriu a instituio de um juzo arbitral. Ouvido o ento Consultor-Geral da Repblica, Min. Themstocles Brando Cavalcanti, este ofereceu parecer favorvel arbitragem, sendo composta uma comisso formada por um rbitro nomeado pelo Ministro da Fazenda (Raul Gomes de Matos), outro indicado pelo esplio (Antnio Sampaio Dria) e o terceiro seria um Ministro do STF (Costa Manso). Em 21/01/1948, o juzo arbitral proferiu sentena, fixando o valor indenizatrio. Ocorre que, em 14/11/1952, a Unio Federal acolhe parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda e passa a sustentar a inconstitucionalidade do juzo arbitral. As sociedades de economia mista, encontram-se em situao paritria em relao s empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal, evidenciando-se a inocorrncia de quaisquer restries quanto possibilidade de celebrarem convenes de arbitragem para soluo de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congneres.(STJ. 1 Seo. MS 11308/DF, rel. Min. Luiz Fux julgado em 09/04/2008).

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So vlidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios (CF, art. 173, 1) que estipulem clusula compromissria submetendo arbitragem eventuais litgios decorrentes do ajuste. (STJ. 2 Turma. REsp 606345/RS, rel. Min. Joo Otvio de Noronha julgado em 17/05/2007). Idem em STJ. 2 Turma. REsp 612439/RS, rel. Min. Joo Otvio de Noronha julgado em 25/10/2005. STJ. 1 Seo. MS 11308/DF, rel. Min. Luiz Fux julgado em 09/04/2008. Importante lembrar que o fundamento da indisponibilidade do interesse pblico o dogma da supremacia do interesse pblico sobre o particular tem sido criticado e at mesmo abandonado pela doutrina mais autorizada. Sobre o tema, vejam-se: HUMBERTO VILA, Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, in: Interesses pblicos vs. Interesses particulares, p. 171 e ss.; ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO, A Supremacia do Interesse Pblico no Advento do Estado de Direito e na Hermenutica do Direito Pblico Contemporneo, in: idem, p. 1 e ss.; DANIEL SARMENTO Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional, in: idem, p. 23 e ss.; GUSTAVO BINENBOJM, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: Um novo paradigma para o Direito Administrativo, in: idem, p. 117 e ss.; FERNANDO GAMA DE MIRANDA NETTO, A ponderao de interesses na tutela de urgncia irreversvel, cap. 4. TALAMINI, Eduardo. Cabimento de arbitragem envolvendo sociedade de economia mista dedicada distribuio de gs canalizado, in: Revista de Processo, n. 119, p. 162. SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho Arruda. O cabimento da arbitragem nos contratos administrativos, in: Grandes Temas de Direito Administrativo: Homenagem ao Professor Paulo Henrique Blasi, p. 114 e 119. Outra linha de argumentao, adotada em alguns julgados, sustenta que a indisponibilidade do interesse pblico deve ficar restrita aos atos de imprio (interesse pblico primrio), no, porm, aos atos de gesto que dizem respeito capacidade de contratar (interesse pblico secundrio). Neste sentido: LEME, Selma Ferreira. Arbitragem na Administrao Pblica, p. 130 e ss.; GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo, in: Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 32, p. 20. Tal critrio, no entanto, parece ser destitudo de rigor cientfico, porque: a) fluido, na medida em que remete a problemtica a valoraes situadas na esfera poltica, externa ao direito; b) todos os atos da Administrao tm como finalidade ltima a gesto do interesse pblico (ZIMMERMANN, Dennys. Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos administrativos luz dos princpios da eficincia e do acesso justia, in: Revista de Arbitragem e Mediao, n. 12, p. 81). Novos institutos consensuais da ao administrativa, in: Mutaes do Direito Pblico, p. 346. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo de. Arbitragem nos contratos administrativos, in: RDA, p. 83.

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 de se mencionar a vedao do juzo arbitral pelo art. 45, pargrafo nico, Decreto-lei 2.300/1986 (antigo diploma das licitaes e contratos administrativos no mbito da Administrao Pblica Federal), posteriormente derrogado pelo Decreto-lei 2.348/1987. A Lei paulista n. 7.535, de 8 de maio de 1982, no art. 8, inc. XXI, j contemplava a soluo amigvel de controvrsias contratuais, enquanto a Lei fluminense n. 1.481, de 21 de julho de 1989, admitiu pioneiramente o juzo arbitral como forma de resoluo de litgios administrativos. A redao original da PEC n. 29/2000 (Sen. Hlio Bicudo) dispunha, em seu art. 98, 3, que ressalvadas as entidades de direito pblico, os interessados em resolver seus conflitos de interesse podero valer-se de juzo arbitral, na forma da lei. A proposta, no entanto, veio a ser suprimida durante sua tramitao pelo voto de 55 senadores, que acompanharam o destaque do Senador Romeu Tuma (DVS935), o qual suprimia a proibio. Na ocasio, o Senador Marco Maciel defendeu o uso da arbitragem pelas agncias reguladoras (Emenda estende juzo arbitral a entidades pblicas, in: Jornal do Senado, Braslia, 17 de novembro de 2004, n. 2049, p. 3, http://www.senado.gov.br/JORNAL/ arquivos_jornal/arquivosPdf/041117.pdf, acessado em 01.05.2009). Cf. LIMA, Cludio Vianna de. A Lei de Arbitragem e o art. 23, XV, da Lei de Concesses, in: RDA, p. 91 e ss. Foro significa aqui poro territorial, isto , o lugar em que ser instaurado o processo, seja judicial, seja arbitral. Neste sentido: BARBOSA, Joaquim Simes; SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. Arbitragem nos contratos administrativos: panorama de uma discusso a ser resolvida, in: Ricardo Ramalho Almeida, Arbitragem interna e internacional: questes de doutrina e prtica, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 273. Cite-se, como exemplo, a recente incluso de clusula compromissria no Edital da ANAEEL pertinente ao Leilo 5/2007 (Rio Madeira). Para outros exemplos, veja-se: WALD, Arnoldo; SERRO, Andr. Aspectos constitucionais e administrativos da arbitragem nas concesses, in: Revista de Arbitragem e Mediao, n. 16, p. 30 e ss. Cf. OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A arbitragem e as parcerias pblicoprivadas, in: Revista de Arbitragem e Mediao, n. 12, p. 29 e ss.

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